Sinopses p Conc v52-Allemand-Execucao Penal-2ed · 2020-04-08 · Sinopses p Conc v52-Allemand-Execucao Penal-2ed.indb 23 08/04/2020 10:50:36. 24 Execução Penal – Vol. 52 •

2ªEdição

revista atualizada ampliada

EXECUÇÃO PENAL

Laila Allemand

52

2020

Sinopses p Conc v52-Allemand-Execucao Penal-2ed.indb 3Sinopses p Conc v52-Allemand-Execucao Penal-2ed.indb 3 08/04/2020 10:50:3508/04/2020 10:50:35

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Princípios da Execução Penal

1.1. Introdução

Sob o prisma da visão moderna penal-constitucional, pode-se afirmar que os princípios além de exercerem fun-ção vetora no tocante à aplicação e elaboração das leis, também exercem verdadeira força normativa com plena capacidade de tutela dos direitos fundamentais daqueles que se submetem ao regime da execução penal.

Ante essa nova realidade, tais princípios limitam a atuação estatal no que concerne à restrição dos direitos das pessoas presas ou que se encontrem em outros regimes de cumprimento de pena.

Nesse sentido, Luigi Ferrajoli sustenta que o processo de densificação dos princípios os transformou em paradig-mas substanciais (materiais) de validade das normas e atos administrativos. Nessa perspectiva, ainda que tenha exis-tência formal, uma norma que viole um princípio consti-tucional ou convencional é inválida por contrastar-se com uma norma substancial (FERRAJOLI; 2002, p. 28).

1.2. Princípio da Humanidade

O princípio da humanidade no Brasil decorre das dis-posições constitucionais concernentes à dignidade da pes-soa humana (art. 1º, III, CRFB) e à prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CRFB), que, por sua vez, se mate-rializam pelas vedações constitucionais à pena de morte,


14 Execução Penal – Vol. 52 • Laila Allemand

de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, inciso XLVII CRFB).

Para Jescheck, cuida-se de fundamento da política cri-minal e por essa razão deve nortear todos os regramentos vinculados à matéria de execução penal.

Tal princípio encontra amparo na Lei de Execução Penal em seu art. 45:

Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.

§ 1º As sanções não poderão colocar em perigo a in-tegridade física e moral do condenado.§ 2º É vedado o emprego de cela escura.§ 3º São vedadas as sanções coletivas.

` IMPORTANTE!Em decorrência da situação degradante na qual se encon-tra o sistema carcerário nacional, tal princípio foi um dos substratos que fundamentou acórdão prolatado em sede de repercussão geral, que estabeleceu o dever do Estado de indenizar preso em situação degradante: Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normati-vo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclu-sive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. STF. Plenário, RE 5800252/MS. Julgado em 16.02.2017 (Informativo 854).

` Aplicação em concurso público:No concurso da Defensoria Pública do Amapá, em 2018, pro-movido pela FCC, o tema foi cobrado da seguinte forma: o princípio da humanidade das penas é plenamente cumprido na execução das penas no Brasil, a despeito da superlotação das unidades prisionais. A assertiva foi considerada incorreta.


15Cap. 1 • Princípios da Execução Penal

1.3. Princípio da não discriminação das pessoas presas ou internadas

Sustenta ROIG que o dever do Estado de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação (art. 3º, III, CRFB) e a necessidade de erradicação da marginalização (art. 3º, IV, CRFB), também alcançam as pessoas privadas das respectivas liberdades de locomoção quando submeti-das ao regime da execução penal (ROIG; 2018, p. 25).

Do mesmo modo, assevera o mesmo autor que tal prin-cípio igualmente é aplicável as pessoas que se encon-tram no cumprimento de medida de segurança sob o regime de internação. Nesse particular, inclusive, a Lei nº 10.216/2001, em seu artigo 1º, veda qualquer forma de discriminação, independentemente do grau de gravidade ou tempo de evolução do transtorno.

1.4. Princípio da individualização da pena

Não basta simplesmente a classificação do preso para fins de acolhimento pelo sistema prisional, com conside-rações referentes ao crime abstratamente praticado ou as circunstâncias de caráter pessoal do apenado.

Nesse sentido estabelece o art. 5º da LEP que “Os con-denados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execu-ção penal”.

Ante a necessidade de integração normativa com supor-te no princípio da humanidade, há que se ressaltar que a individualização da pena deverá atender as reais necessida-des do preso enquanto sujeito de direitos.

` Qual o entendimento do STF sobre o assunto:A hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em


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Objetivos, Natureza Jurídica, Sujeitos e Aplicação da Lei de

Execução Penal

2.1. Objetivos da Execução Penal

Em regra, a execução penal visa a efetivação da sen-tença penal condenatória ou absolutória imprópria. Excepcionalmente, também regerá os presos provisórios, oriundos de prisões cautelares.

Embora Renato Marcão entenda que também se sujei-tariam aos regramentos da execução penal as decisões que homologuem transações penais nos Juizados Especiais Cri-minais (2017, p. 29), este não é o posicionamento que vigora na jurisprudência majoritária, que inclusive editou a súmula vinculante 35, segundo a qual “a homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95 não faz coisa julgada material e, descumpridas as suas cláu-sulas, retoma-se o status quo ante, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal me-diante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

2.2. Natureza Jurídica da Execução Penal

A doutrina diverge quanto à natureza jurídica. A 1ª cor-rente, sustentada por Ada Pelegrini Grinover e Haroldo Cae-



tano, assevera que a execução penal possui natureza mista, pois embora a prolação da decisão judicial que dá ensejo à execução propriamente dita tenha se originado no âmbito judicial, todos os demais aspectos vinculados à efetividade da decisão se operam no âmbito administrativo, especial-mente na chefia de disciplina e direção dos estabelecimen-tos prisionais (1987, p. 7).

Por sua vez, a 2ª corrente, predominante, capitaneada por Antonio Scarance, sustenta a natureza jurisdicional da execução penal, visto que mais coeso com a Constituição da República Federativa do Brasil (1999, p. 68-83).

Não há que se negar que a efetividade do pronuncia-mento judicial no âmbito da execução penal demanda ati-vidades administrativas, no entanto, inexiste transmudação da natureza jurisdicional em razão disso.

Inclusive, qualquer incidente no curso da execução da pena será passível de apreciação judicial (art. 5º, XXXV, CRFB), conforme preceitua o art. 194, da LEP, “O procedi-mento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.

` Aplicação em concurso público:No concurso do Tribunal de Justiça de Alagoas, em 2018, promovido pela FGV, foi cobrado o conhecimento no tocan-te à natureza jurídica da execução penal. Nesse sentido, a assertiva “a execução penal é procedimento administrativo, de modo que não está sujeita ao princípio da legalidade. A assertiva foi considerada incorreta.

2.3. Sujeitos da Execução Penal

Embora exista o ofendido como titular da ação penal privada e da ação penal privada subsidiária da pública; e o Ministério Público como titular das ações penais públicas incondicionada e condicionada à representação, certo é que o exequente dos comandos judiciais será sempre o Estado.


23Cap. 2 • Objetivos, Natureza Jurídica, Sujeitos e Aplicação da Lei

Por outro lado, quando se cuida de pena privativa de liberdade, pessoa submetida à medida de segurança, pena restritiva de direitos, livramento condicional ou sursis, se-rão executados os presos definitivos e os presos provisórios.

2.4. Aplicação da Lei de Execução Penal

Justamente em razão da autonomia que se confere ao Direito de Execução Penal é que se tem o exercício da ju-risdição executiva penal em todo o Território Nacional, inclusive aos presos provisórios e definitivos das Justiças Eleitoral e Militar, desde que recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

` Atenção!Súmula 192 STJ: Compete ao Juízo das execuções penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual.

Por outro lado, quando o condenado pela Justiça Esta-dual estiver cumprindo pena em estabelecimento prisional federal, a Justiça Federal deterá a competência jurisdicio-nal para conduzir a execução da pena.

2.5. Execução Provisória

Conforme assevera o art. 2º, parágrafo único, é perfei-tamente cabível a aplicação da LEP ao preso provisório, ou seja, aquele que se encontra preso sem a prolação da sentença penal condenatória. Entretanto, o tema se mostra controvertido quando se trata da execução provisória da sentença.

Existe um posicionamento incontroverso, segundo o qual é possível a execução provisória de decisão judicial que decreta prisão cautelar (preventiva, visto que a tempo-rária possui prazo exíguo demais) no curso da investigação



policial ou no curso do processo, com a ressalva de que, quando decretada no curso do processo, sua manutenção deverá ser ratificada por ocasião da prolação da sentença condenatória, ou até mesmo, excepcionalmente, na senten-ça, se a necessidade da segregação cautelar do denunciado tenha surgido somente na fase decisória do processo penal.

Inclusive, quando houver recurso exclusivo da defesa e o denunciado já se encontrar preso, é possível a progressão de regime, pois a súmula 716 do STF estabelece que “Admi-te-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determina-da, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

` Importante!Súmula 717 STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Por outro lado, a parte controvertida da execução da pena se refere àquelas hipóteses em que se constata a prolação da sentença penal, que é confirmada pelo Tri-bunal respectivo, contudo, ainda restam as vias extraordi-nárias (recurso especial e extraordinário) para reexame do teor da decisão prolatada nos juízos inferiores.

No julgamento das ADCs 43 e 44 e 54, em 07.11.2019, o Plenário do STF firmou o entendimento de que não cabe a execução provisória da pena. A 1ª Turma do STF aplicou esse entendimento em um caso concreto no qual o réu estava preso unicamente pelo fato de o Tribunal de Justiça ter confirmado a sua condenação em 1ª instância, não ten-do havido, contudo, ainda, o trânsito em julgado.

Logo, o STF, afastando a possibilidade de execução pro-visória da pena, concedeu a liberdade ao condenado até que haja o esgotamento de todos os recursos. STF. 1ª Tur-


25Cap. 2 • Objetivos, Natureza Jurídica, Sujeitos e Aplicação da Lei

ma. HC 169727/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/11/2019 (Info 961)

Réu preso provisório SEM con-denação

Aplica-se a LEP no que couber

Réu preso condenado em 1º grau APENAS (ou a prisão foi decretada no curso do processo ou na prolação da sentença con-denatória

Aplica-se a LEP para os benefí-cios da execução. Ex. progressão de regime.

Réu solto, condenado SEM con-firmação pelo Tribunal

NÃO se aplica a LEP

RÉU solto, condenado em 2º grau COM recursos extraordiná-rios pendentes

É proibida a execução provisó-ria da pena.

` Importante!O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da con-denação para que se inicie o cumprimento da pena, é cons-titucional, sendo compatível com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88.

Assim, é proibida a chamada “execução provisória da pena”. Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os re-cursos), no entanto, para isso, é necessário que seja profe-rida uma decisão judicial individualmente fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão presentes os requi-sitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP.

Dessa forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não como execução provisória da pena.

STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 7/11/2019 (Info 958).

Não é possível a execução provisória da pena mesmo em caso de condenações pelo Tribunal do Júri.

STF. 2ª Turma.HC 163814 ED/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/11/2019 (Info 960).


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Da Assistência

4.1. Disposições Gerais

A assistência será conferida aos presos definitivos e provisórios, aos internados, ou seja, aqueles que foram condenados ao cumprimento de medida de segurança (sen-tença penal absolutória imprópria) e aos egressos.

Presos são aqueles que se encontram recolhidos no es-tabelecimento prisional, em decorrência de medida cautelar (prisão preventiva) ou em razão de sentença penal conde-natória (desde que confirmada no 2º grau de jurisdição), ainda que não tenha transitado em julgado.

Internados são aqueles submetidos a medida de segu-rança, seja na modalidade tratamento ambulatorial ou in-ternação hospitalar.

Egressos são aqueles liberados do cumprimento de pena de forma definitiva pelo prazo de 01 ano a contar da saída do estabelecimento e o liberado condicional, durante o res-pectivo período de prova (LEP, art. 26).

4.2. Assistência Material

Consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas (LEP, art. 12), inclusive, o estabe-lecimento prisional deverá dispor de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, bem como locais destinados à venda de produtos e objetos que são permitidos, porém não fornecidos pela Administra-ção (LEP, art. 13).



Há que se ressaltar que travestis e transgêneros têm assegurados a manutenção dos respectivos tratamentos hormonais, bem como acompanhamento clínico específico (Resolução conjunta nº 1 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação).

A assistência material também inclui o fornecimento de água potável, produtos de higiene, saúde e transporte até a residência quando se tratar de livramento condicional e extinção da pena pelo cumprimento (ROIG, 2018, p. 79).

As regras de Mandela (preceito 22) estabelecem que a alimentação deverá apresentar valor nutricional adequado para a manutenção da saúde e vigor físico dos presos.

Quando se tratar de pessoa egressa, a assistência con-sistirá em orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade e na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses, com a possibilidade de prorrogação deste prazo uma única vez, acaso o egresso demonstre empenho na busca pelo emprego (LEP, art. 25).

` Como esse assunto foi cobrado em prova?(IDECAN – 2017 – SEJUC-RN – Agente Penitenciário) Foi considerado incorreto o seguinte item: A assistência será material, à saúde, jurídica, sexual, educacional e religiosa.

(FCC – 2018 – DPE/AM – Defensor) Foi considerada cor-reta a seguinte assertiva: A assistência material ao preso compreende a garantia de instalações higiênicas, além do fornecimento de alimentação e vestuário, que podem ser exigidos judicialmente tanto no plano individual como por meio de tutela coletiva.

4.3. Da Assistência à Saúde

A assistência à saúde abrange presos e internados – de caráter preventivo ou curativo –, incluindo atendimento


37Cap. 4 • Da Assistência

médico, farmacêutico e odontológico (LEP, art. 14). Com relação às mulheres presas ou submetidas a medidas de segurança, serão assegurados acompanhamento médico, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.

A própria LEP prevê a possibilidade de contratação de médico de confiança pessoal para o acompanhamento das pessoas sujeitas ao cumprimento de medida de segurança nos casos de tratamento ambulatorial e internação hospi-talar (LEP, art. 45).

Por outro lado, quando o estabelecimento prisional não tiver estrutura adequada para a implementação de tais di-reitos, a assistência médica necessária poderá ser presta-da em outro local, desde que haja autorização do diretor (LEP, art. 14, § 2º e 120).

Há que se esclarecer que embora a LEP preveja a hipóte-se de prisão domiciliar no caso de doença grave somente para os condenados que se cumprem pena no regime aberto (LEP, art. 117), a jurisprudência tem aceitado a inclusão nessa modalidade de prisão dos doentes graves que se encontram em outros regimes de cumprimento de pena.

Em complemento as disposições da LEP, as Regras Míni-mas da ONU, em seu preceito 24 e seguintes, estabelecem que:

I) os presos devem usufruir dos mesmos padrões de ser-viços de saúde disponíveis à comunidade, e os serviços de saúde necessários devem ser gratuitos, sem discrimi-nação motivada pela sua situação jurídica.

II) toda unidade prisional deve contar com um serviço de saúde incumbido de avaliar, promover, proteger e me-lhorar a saúde física e mental dos presos, prestando par-ticular atenção aos presos com necessidades especiais ou problemas de saúde que dificultam sua reabilitação.



III) os serviços de saúde devem ser compostos por equi-pe interdisciplinar, com pessoal qualificado suficiente, atuando com total independência clínica, e deve abran-ger a experiência necessária de psicologia e psiquiatria. Serviço odontológico qualificado deve ser disponibiliza-do a todo preso.

IV) o médico deve examinar cada preso, logo após o seu recolhimento, o quanto antes possível e que, posterior-mente, deverá fazê-lo sempre que seja necessário, tendo principalmente em vista:

a) Identificar as necessidades de atendimento médico e adotar as medidas de tratamento necessárias;

b) Identificar quaisquer maus-tratos a que o preso re-cém-admitido tenha sido submetido antes de sua entra-da na unidade prisional;

c) Identificar qualquer sinal de estresse psicológico, ou de qualquer outro tipo, causado pelo encarceramento, incluindo, mas não apenas, risco de suicídio ou lesões autoprovocadas, e sintomas de abstinência resultantes do uso de drogas, medicamentos ou álcool; além de ad-ministrar todas as medidas ou tratamentos apropriados individualizados;

d) Nos casos em que há suspeita de o preso estar com doença infectocontagiosa, deve-se providenciar o asila-mento clínico, durante o período infeccioso, e tratamen-to adequado;

e) Determinar a aptidão do preso para trabalhar, praticar exercícios e participar das demais atividades, conforme for o caso.

` Como esse assunto foi cobrado em prova?(FCC – 2017 – DPE/SC- Defensor Público) Foi considera-do incorreto o seguinte item:

Ao contrário das Regras de Mandela, a Lei de Execução Pe-nal prevê no âmbito da assistência à saúde a atuação psi-cológica, que, no entanto, não tem a garantia da confiden-cialidade e pode ser utilizada em exames criminológicos.


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