1

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA

http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/

NOTES DE JURISPRUDÈNCIA DOCTRINA JUDICIAL SOBRE LA APLICACIÓ DE LA

NORMATIVA DE DRET DE FAMÍLIA DEL REGNE DEL MARROC. Tribunal Superior de Justícia. ..................................................................................... 3

1. KEFALA. ESTRANGERIA. REAGRUPACIÓ FAMILIAR. Denegació de sol·licitud de residència temporal per reagrupació familiar a favor de menor per la falta de concurrència dels requisits previstos reglamentàriament. No identificació de la custòdia del menor lliurat en «Kafala» amb la seva representació legal. Doctrina jurisprudencial aplicable (TSJ). ............................. 4

Audiències Provincials. ............................................................................................... 7

2. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. La llei aplicable al cas és la nacional comuna dels litigants, marroquí, ja que no s'ha provat que ostentin la nacionalitat espanyola. Es declara el divorci sol·licitat per l'esposa en entendre's provat que el marit ha incorregut en incompliment greu i reiterat de les obligacions conjugals. La causa de divorci determina que hagi d'imposar-se al demandat l'obligació de pagament d'una indemnització, pel que s'ha de tenir en compte la quantia dels seus ingressos (APB). ................ 7

3. MOUDAWANA. ALIMENTS DELS FILLS. Aliments i càrregues familiars (APB)........................................................................................................................ 8

4. MOUDAWANA. ALIMENTS DELS FILLS. Aliments i principi de proporcionalitat (APB). .......................................................................................... 9

5. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL: DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. No considera aplicable per analogia la prestació compensatòria ni la compensació econòmica per raó del treball (APB). .......................................................................................................... 10

6. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUINS. NORMATIVA APLICABLE AL DIVORCI. MOUDAWANA. Competència dels tribunals espanyols en un divorci entre en matrimoni de nacionalitat marroquina i normativa aplicable e cadascú dels seus efectes (APB). ............................................................................11

7. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUINS. NORMATIVA APLICABLE AL DIVORCI I NORMATIVA APLICABLE ALS FILLS. MOUDAWANA. Competència dels tribunals espanyols en un divorci entre en matrimoni de nacionalitat marroquina i normativa aplicable e cadascú dels seus efectes (APB)....................................................................................................................... 12

8. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorga el divorci conforme a la legislació del Regne del Marroc (APB).............................. 13

2

9. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorga el divorci conforme a la legislació del Regne del Marroc per haver-se condemnat al marit per un delicte de maltractament a la dóna (APB). ................................. 14

10. DIVORCI ENTRE ESPANYOL I MARROQUÍ. MOUDAWANA. La Sala, una vegada analitzat el sistema legal de divorci del Regne del Marroc, concedeix la validesa d'un matrimoni contret per una ciutadana marroquina divorciada i un ciutadà espanyol. (Artsº 38 i 39 del Conveni de Cooperació judicial en matèria civil, mercantil i administrativa entre el Regne d'Espanya i el Regne del Marroc) (APB). .................................................................................. 14

11. 8. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. MUT’ A. Matrimoni de nacionalitat marroquina i residència habitual a Espanya. Aplicació de la llei marroquina pel que fa a les conseqüències patrimonials del divorci entre els ex cònjuges i de la llei espanyola als aliments dels fills. Verificació i complement pel Tribunal de la informació subministrada per la part actora amb la seva demanda respecte al Dret estranger. Desestimació de la pretensió de l'esposa que li sigui concedida una quantitat en concepte de mut'a (institució equiparada a la pensió compensatòria espanyola). La situació econòmica de l'ex marit no li permet fer front al pagament de la mateixa. Increment, fins a aconseguir el mínim vital, de la quantia de la pensió d'aliments fixada en la instància a favor dels fills i a càrrec del pare (APB). ...... 15

12. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. MUT’ A. Matrimoni de nacionalitat marroquina i residència habitual a Espanya. Aplicació de la llei marroquina pel que fa a les conseqüències patrimonials del divorci entre els ex cònjuges i de la llei espanyola als aliments dels fills. Verificació i complement pel Tribunal de la informació subministrada per la part actora amb la seva demanda respecte al Dret estranger. Desestimació de la pretensió de l'esposa que li sigui concedida una quantitat en concepte de mut'a (institució equiparada a la pensió compensatòria espanyola). La situació econòmica de l'ex marit no li permet fer front al pagament de la mateixa. Increment, fins a aconseguir el mínim vital, de la quantia de la pensió d'aliments fixada en la instància a favor dels fills i a càrrec del pare (APB). ...... 17

13. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. PROVA DE DRET ESTRANJER. Decreta el divorci en haver-se declarat a una sentència penal un delicte de maltractament domèstic (APT). ........................................... 19

14. DIVORCI ENTRE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. MOUT'Â. "SADQ". No és d’aplicació al divorci tramitat al nostre país l’intent de conciliació previ establert a la norma. El do de consolació (Mout'â) i el dot o "Sadq". (APG). ....................................................................................................... 20

15. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Aplicació d’ofici de la normativa marroquina. Causa de divorci per detenció il·legal amb l’agravament de parentesc. Pagament d’una pensió (APB). ......................................................................................................... 25

16. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA APLICACIÓ D’OFICI DE LA NORMA DEL REGNE DEL MARROC. Causa del divorci l’absència del marit de casa. Pensió d’aliments: llei de residència dels menors

3

(l'espanyola). Font d'ingressos encoberta: 200 euros per a cada fill, gairebé mínim vital. Registre Civil Central (APB). ........................................................... 26

17. KEFALA. ADOPCIÓ. Petició d'adopció d'un menor marroquí. Falta de legitimació del promotor de l'expedient per no tenir la institució de la kefala en el Dret Español els efectes propis de l'adopció. Per tramitar l'expedient d'adopció s'exigeix la proposta prèvia de l'organisme competent. (APT). ......... 28

18. KEFALA. ADOPCIÓ. Adopció de menor marrpquí que es troba en règim d'acolliment familiar. Constitució. Normativa aplicable. En tant l'adoptant té la seva residència habitual a Espanya en el moment de la constitució de l'adopció i adquirirà, en virtut de l'adopció, la nacionalitat espanyola, resulta aplicable la legislació espanyola, i a més, residint adoptant i adoptant a Catalunya, ha d'aplicar-se el *Codi de Família. La persona que insta l'adopció reuneix les condicions de capacitat exigides en el nostre ordenament i s'han complert els requisits quant a consentiments, no sent necessària la proposta prèvia de l'entitat pública ni en conseqüència el transcurs d'un any des de la data en què el menor es troba en situació d'acolliment (APB). .............................................. 28

19. KEFALA. ADOPCIÓ. Quan es planteja la constitució d'un adopció d'un menor estranger, la situació del qual d'acolliment ve determinada per resolució de l'autoritat competent del país d'origen del menor, i la mesura de protecció adoptada per l'autoritat competent estrangera és assimilable a una tutela, no s'exigeix la proposta prèvia d'adopció de l'entitat pública, ni, en conseqüència, el transcurs d'un any des de la data en què el menor es trobi en situació d'acolliment, permetent als adoptants la petició directa davant els Jutjats, sense perjudici que ha de valorar-se pel Jutge les condicions d'idoneïtat dels adoptants i la concurrència de les altres condicions i requisits exigits en la llei. Constant el certificat d'idoneïtat i sent positiva la integració del menor en el si de la família adoptant, ha d'acordar-se la constitució de l'adopció del menor. (APB)...................................................................................................................... 32

20. KEFALA. ADOPCIÓ. Supòsit d’adopció internacional, tenint en compte la presència d'un element estranger derivat de la nacionalitat o residència habitual de adoptant i adoptat, que atribueix a l'autoritat pública corresponent a l'últim lloc de residència habitual del adoptant a Espanya. Establiment d'un sistema de control basat en la distribució de responsabilitats entre les autoritats dels Estats implicats a fi de garantir la idoneïtat de les persones i del procediment, per la qual cosa s'exigeix per a la iniciació de l'expedient la proposta prèvia (APT)........................................................................................... 35

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA.

4

1. KEFALA. ESTRANGERIA. REAGRUPACIÓ FAMILIAR. Denegació de sol·licitud de residència temporal per reagrupació familiar a favor de menor per la falta de concurrència dels requisits previstos reglamentàriament. No identificació de la custòdia del menor lliurat en «Kafala» amb la seva representació legal. Doctrina jurisprudencial aplicable (TSJ).

STJ Catalunya, Sec. 5ª, Contenciós-administratiu, 729/2012, de 21/11/2012, Recurs 1505/2009, Ponent: Joaquín José Ortiz Blasco. Fundamentos de Derecho I.- La sentencia apelada, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de febrero de 2008, que acuerda denegar la solicitud de residencia temporal por reagrupación familiar a favor de la menor Camilo, al no haber quedado acreditado la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 94.2 y concordantes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, da cumplida respuesta a las cuestiones suscitadas, especialmente a la aplicación al presente supuesto de institución de la kafala, recogiendo los pronunciamientos judiciales de los Tribunales Superiores de Justicia, así como las circulares de la Dirección General de los Registros y del Notariado e instrucciones de la Dirección General de Inmigración. Considera acertadamente que en ausencia de acreditación de una situación de desamparo de la menor en su país de origen y viviendo sus padres, los cuales mediante la kafala no renuncian a la patria potestad de la menor sino que continúan ejerciendo la patria potestad y hacen recaer en el hermano mayor de edad la satisfacción de la necesidades vitales de su hermana menor de edad y de la documentación en España (folios 32 a 34 expediente administrativo), la kafala instituida por el padre y la madre de la menor, y no por autoridad pública en supuesto de orfandad o abandono del menor, no confiere al recurrente la condición de tutor legal ni de representante legal de su hermana menor de edad. II.- La sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 2010, afirma en sus FJ 5º, 6 y 7º: "QUINTO.- La Ley Orgánica 4/2000 reconoce (artículo 16) que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el artículo 17. Entre estos últimos se encuentran los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años (apartado primero, letra b). Y figuran igualmente los "menores de dieciocho años [...] cuando el residente extranjero sea su representante legal" (apartado primero, letra c). La versión del artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 que se aplica en este caso es previa a la que introdujo la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. ... el derecho que regula la reagrupación familiar para los nacionales de terceros países residentes legalmente en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea constituye uno de los ámbitos armonizados cuyo desarrollo normativo por dichos Estados debe hacerse según lo establecido en la Directiva 2003/86/ CE, del Consejo, de 22 de septiembre. En ella se fijan las condiciones bajo las cuales ha de ejercerse el derecho a la reagrupación familiar y qué personas pueden

5

considerarse, a estos efectos, "miembros de la familia" autorizados a reunirse con el reagrupante (artículo 4). Limitando, por ahora, nuestro análisis a la interpretación del artículo 17.1.c) de la Ley Orgánica 4/2000, los términos "representante legal" del menor tienen una significación precisa que, cuando se trata de un extranjero, requiere al menos que el reagrupante nacional del tercer país ostente, de modo inequívoco, dicha representación según su propio derecho. Esta sería la condición mínima necesaria (ya veremos si, además, suficiente) para que pudiera discutirse si tiene derecho a integrar o reunir con él, en España, al menor de que se trate. ...en una primera aproximación, la Ley marroquí número 15.01, relativa a la kafala de los menores abandonados, o la Ley marroquí número 70.03, del Código de familia, no parecen identificar o vincular necesaria e inexorablemente la custodia del menor entregado en kafala con su "representación legal". Esta última podrá, o no, otorgarse al kafil por la correspondiente decisión judicial, de modo que es posible la coexistencia de las funciones propias esenciales de la kafala (alimentos, protección y educación del menor) asignadas a una persona con las funciones de representación legal (por ejemplo, a efectos de la administración de su patrimonio) encomendadas a otra. El kafil no necesariamente tiene que coincidir en toda su extensión con el tutor dativo ni constituirse en el representante legal del menor. Si ello es así con respecto a la kafala constituida por decisión judicial, previa declaración de abandono del menor, menos aún podrá identificarse de modo automático la figura del kafil con la del "representante legal" cuando se trate de una kafala notarial que no requiere la intervención judicial sino que responde al mero acuerdo, privado, en cuya virtud los padres del menor entregan a su hijo al kafil, como en este caso ocurre, ante "dos adules notarios que suscriben la presente acta". Dicha entrega, mediante la cual el kafil asume las obligaciones de educar al menor y atender sus necesidades diarias, se asimila a una especie de cesión o delegación de las facultades que entre nosotros corresponderían a la patria potestad pero no despoja, en puridad, al padre de su condición de representante legal del hijo. ...Aunque es muy difícil lograr una equiparación, en abstracto, de la kafala marroquí, en sus diversas modalidades, con las correspondientes figuras o instituciones de nuestro derecho de familia, y resulta preferible acometer, caso por caso, el análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto para concluir cuáles pueden ser sus efectos en España, es comúnmente admitido que aquélla no es una adopción ni produce vínculos de filiación ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo. SEXTO.-... cuando se trate de padres biológicos que entregan a sus hijos en kafala a otros familiares pero que no por ello se desvinculan jurídicamente de su propia condición y estado, antes bien mantienen los vínculos paterno-filiales, en estos supuestos... la norma nacional sobre reagrupación de la familia debe ser interpretada restrictivamente para ponerla en mejor sintonía con la norma comunitaria. Podría replicarse que en el seno de las relaciones verticales el Estado no puede invocar frente a los particulares sus eventuales defectos de

6

transposición, pero no es esta exactamente la situación de autos ya que, repetimos, de lo que se trata es de acoger una interpretación de los términos "representante legal" que, siendo posible según la dicción del precepto nacional, respete la finalidad pretendida por la norma comunitaria. De hecho, la Administración Española (en concreto, la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración mediante sus instrucciones DGI/SGRJ/06/2007, sobre la kafala, y DGI/SGRJ/01/2008 "sobre la reagrupación familiar de menores o incapaces sobre los que el reagrupante ostenta la representación legal") viene rechazando los visados de reagrupación familiar "para la entrada en España de un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica, en base a un documento 'kafala', constituido por los padres biológicos del niño". Considera, a estos efectos, que "[...] el citado documento no establece entre el [...] extranjero residente en nuestro país y el menor extranjero un régimen jurídico equiparable a la tutela dativa" y niega que dicho extranjero residente en España pueda ser admitido como representante legal del menor extranjero. Si el menor se encuentra bajo la patria potestad de sus padres biológicos o adoptivos, viviendo uno o ambos y no existiendo declaración judicial de desamparo, afirma la Instrucción 01/2008 antes citada, procede la denegación del visado de reagrupación familiar. Ello no ha de significar, sin embargo, que se desconozca de modo absoluto en España la situación jurídica resultante de la válida constitución de la kafala en Marruecos. La propia Administración admite que para estos casos puede ser eficaz el régimen específicamente aplicable a los programas de desplazamiento temporal de menores extranjeros. Cabría, pues, en estos supuestos, si concurren las demás condiciones reglamentariamente exigibles, no ya el visado de reagrupación familiar sino un visado de estancia del menor extranjero "con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones, cuando la estancia no corra a cargo de quien ejerza su patria potestad o tutela" (en estos términos la Instrucción 06/2007 antes citada). SÉPTIMO.-... la apelación que... se hace al artículo 20 del Convenio sobre los Derechos del Niño tampoco es suficiente para lograr el éxito de la tesis recurrente. Es cierto que la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño reconoce en su artículo 20 que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, y que "entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores". Pero tal precepto no autoriza a concluir que siempre y en todo caso quien asume la kafala deba ser considerado "representante legal" del menor." III.- La aplicación al caso concreto de la anterior doctrina conduce a la desestimación del presente recurso, habida cuenta que es conforme con los razonamientos que se contienen en la sentencia apelada.

7

AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

2. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. La llei aplicable al cas és la nacional comuna dels litigants, marroquí, ja que no s'ha provat que ostentin la nacionalitat espanyola. Es declara el divorci sol·licitat per l'esposa en entendre's provat que el marit ha incorregut en incompliment greu i reiterat de les obligacions conjugals. La causa de divorci determina que hagi d'imposar-se al demandat l'obligació de pagament d'una indemnització, pel que s'ha de tenir en compte la quantia dels seus ingressos (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 381/2006, de 08/06/2006, Recurs 468/2005, Ponent: José Pascual Ortuño Muñoz. Fundamento de Derecho I.- Los argumentos desarrollados en el recurso han de ser analizados desde la premisa de que el derecho aplicable para regular los efectos del divorcio, no es el Código de Familia de Cataluña, puesto que no se ha probado que ostenten la nacionalidad española, sino el derecho marroquí, que es la ley nacional común originaria de ambos esposos, tal como establece el artículo 107 del Código Civil, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre. La ley de la residencia habitual queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común, o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden público. En el derecho marroquí, por otra parte, el artículo 128 de la Moudawana, o Código de Familia, reconoce la eficacia de las resoluciones dictadas por los tribunales extranjeros en esta materia, siempre que se apliquen instituciones equivalentes a las previstas en el referido cuerpo legal. En consecuencia, no son de aplicación los artículos 41 ni 84 del Código de Familia de Cataluña. El error en la causa de pedir determinaría la desestimación del recurso, mas tratándose de cuestión sobre estado civil, corresponde al Tribunal subsanar tal deficiencia técnica, por aplicación del principio "iura novit curia", que ha de extenderse al derecho extranjero, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC nº 10/2000, de 17 de enero, al interpretar el segundo párrafo del antiguo artículo 12.6 del Código civil, trasladado con la nueva ley procesal, al vigente artículo 281.2 LEC. III.- El artículo 98 de la Moudawana marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto de determinadas obligaciones, como la del mantenimiento y la de la ausencia del domicilio familiar. Para tales supuestos y, atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de la familia, faculta al juez para la imposición de una indemnización a cargo del marido, en los artículos 84 y 101. Los cónyuges contrajeron matrimonio en Marruecos en 1973, y han residido alternativamente en dicho país y en España. Desde hace más de diez años, los incumplimientos de las obligaciones conyugales por el esposo han sido graves y

8

reiterados. Se han acreditado las siguientes faltas: a) vejaciones y malos tratos, (informe médico del doctor Evaristo), b) desatención personal, concretada a la maniobra por la que dio de baja del padrón a la esposa y a la hija menor; c) abandono económico de la esposa, que ha tenido que incorporarse al trabajo precario de empleada de hogar; y d) total ausencia del domicilio familiar tras contraer nuevo matrimonio en Marruecos. La causa de divorcio determina que deba imponerse al demandado la obligación de pago de una indemnización, para lo que se ha de tener en cuenta que es titular de una pensión de jubilación de la seguridad social española, de 1.300 euros mensuales, y que ha reconocido poseer diversos bienes en Marruecos, (cuyo valor no ha quedado acreditado por la actora, sobre quien recae la carga de la prueba). La edad de la esposa, los cinco hijos que ha tenido de su relación con el demandado, y su situación de precariedad económica, son valoradas para fijar la cuantía de la prestación, que se concreta en la cifra de 18.000 euros.

3. MOUDAWANA. ALIMENTS DELS FILLS. Aliments i càrregues familiars (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 303/2006, de 03/05/2006, Recurs 1016/2005, Ponent: José Pascual Ortuño Muñoz. Fundamento de Derecho I.- Los argumentos desarrollados en el recurso se refieren a dos cuestiones diferentes, que merecen un análisis diferenciado. La escasez de recursos del recurrente no ha quedado probada, y es a él a quien incumbe la prueba de la imposibilidad de obtener rendimientos del trabajo, puesto que la obligación que se le impone tiene por objeto los alimentos de sus dos hijos menores de edad, ZZ, nacido el 13.5.1995, y YY, nacida el 7.5.1998, a quien, como consecuencia de la propia relación de paternidad, debe atender en lo suficiente para su sustento. La moudawana, o ley de familia del Reino de Marruecos, país de nacionalidad común de ambos litigantes y de sus hijos, establece en sus artículos 54.3 y 198 la obligación de alimentos consecuente con la paternidad, por lo que tal obligación, que pertenece a la esfera del orden público, ha de ser cumplida según los criterios ponderados de las necesidades de los hijos y de las posibilidades de ambos progenitores. El recurrente dispone de permiso de residencia en España, ha venido trabajando en diversos empleos, es joven, cuenta con 36 años de edad, y no padece enfermedad alguna que le impida trabajar, por lo que no puede ser atendida su pretensión de que se rebaje la cantidad fijada en concepto de alimentos. Respecto a la obligación que le ha sido impuesta de pagar el importe del alquiler del domicilio familiar en el que vive la esposa con los hijos, la pretensión revocatoria ha ser acogida parcialmente por la Sala. No es admisible la imposición de una obligación inespecífica como la que ha sido establecida, y tampoco está justificada la atribución al marido de este pago directo al tercero propietario del inmueble. El pago de la renta es la contraprestación esencial del contrato de inquilinato, y corresponde atribuirla, en todo caso, al titular del derecho arrendaticio, y no a un tercero. Subrogada la esposa en la posición de arrendataria, por la previsión legal del artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, no puede desplazarse la obligación del pago

9

de la renta a un tercero, que queda excluido y ajeno a dicho contrato, sin distorsionar la relación jurídica típica que confiere el derecho de uso de la vivienda al titular arrendatario. El derecho marroquí, por otra parte, preceptúa en la Moudawana, artículo 171, que el progenitor a quien se atribuya la custodia de los hijos tras la crisis conyugal, "debe garantizar un alojamiento decente para los mismos, siendo ésta una de las obligaciones de la pensión", lo que debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad de facilitar y proveer de morada digna a los hijos, es en el caso de autos, de la madre con la que han quedado conviviendo, sin perjuicio de la obligación del padre de contribuir con el pago de la pensión, a los alimentos del menor que, en la formulación de la teoría general de tal institución jurídica, comprende no únicamente la manutención alimenticia, sino también el vestido, la sanidad, la educación y la habitación. Establecer otra cosa atentaría, incluso, al derecho de la mujer a establecer su residencia donde tenga por conveniente, y con quién tenga por conveniente, al vincular el domicilio del núcleo familiar materno a la vivienda cuyo alquiler paga el ex marido, lo que vulneraría derechos fundamentales consagrados en la Constitución Española, que amparan a todos los ciudadanos que, sean nacionales o no, residan en el territorio español. La consecuencia de lo anterior es que se denominó prestación por alquiler de la vivienda a lo que, realmente, constituía una clara porción de la prestación alimenticia que, en consecuencia, debe quedar integrada en la parte proporcional correspondiente, dentro de la prestación por alimentos para los hijos menores, y que la imposición de la obligación el pago de los atrasos por alquiler, debe quedar excluida de este litigio por su devengo anterior a la interposición de la demanda de separación, sin perjuicio del derecho de la actora de reclamar su concreto importe en el juicio declarativo que corresponda. Las consideraciones precedentes determinan que la medida sobre el pago del alquiler deba ser dejada sin efecto tal como viene formulada, pero integrando parcialmente el gasto relativo a la vivienda, en la pensión alimenticia, que ha de concretarse, en conjunto, en 200 € para cada uno de los hijos, puesto que la madre también obtiene ingresos propios, tiene consolidada su permanencia en España, y está integrada en las actividades laborales.

4. MOUDAWANA. ALIMENTS DELS FILLS. Aliments i principi de proporcionalitat (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 214/2012, de 20/03/2012, Recurs 608/2011, Ponent: José Pascual Ortuño Muñoz. Fundamento de Derecho I.-… Por lo que se refiere a la rebaja de la cuantía fijada para los alimentos del menor, la escasez de recursos del recurrente no ha quedado probada, y es a él a quien incumbe la prueba de la imposibilidad de obtener rendimientos del trabajo, puesto que la obligación que se le impone tiene por objeto los alimentos de un hijo menor de edad a quien, como consecuencia de la propia relación de paternidad, debe atender en lo suficiente para su sustento. La Moudawana, o ley de familia del Reino de Marruecos, país de nacionalidad común de ambos litigantes y del hijo destinatario de la prestación, establece en sus artículos 54.3 y 198 la obligación de alimentos consecuente con la

10

paternidad, por lo que tal obligación, que pertenece a la esfera del orden público, ha de ser cumplida según los criterios ponderados de las necesidades del niño y de las posibilidades de ambos progenitores. El recurso debe ser estimado parcialmente en este extremo en el sentido de reservas al padre el derecho de solicitar ante la autoridad central marroquí las medidas oportunas para el establecimiento de las visitas del padre con el hijo. En el caso de que la madre y el niño figuran su residencia de nuevo en España, el recurrente podrá hacer valer su derecho instando la modificación de medidas reguladoras del derecho. El recurrente dispone de permiso de residencia en España, ha venido trabajando en diversos empleos, es joven, y no padece enfermedad alguna que le impida trabajar. El subsidio por desempleo que tenía reconocido no puede ser su único medio de vida, por lo que no puede ser atendida su pretensión de que se rebaje la cantidad fijada en concepto de alimentos. Respecto a la obligación que le ha sido impuesta de pagar el 50 % de los gastos extras, al tratarse de una obligación de orden público, no está sujeta al principio de rogación de parte, por lo que carece de base la impugnación realizada al respecto.

5. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL: DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. No considera aplicable per analogia la prestació compensatòria ni la compensació econòmica per raó del treball (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 80/2012, de 09/02/2012, Recurs 476/2011, Ponent: José Pascual Ortuño Muñoz. Fundamento de Derecho I.- La representación de la esposa solicita la revocación parcial de la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes, con la única pretensión de que se reconozca a la actora prestación indemnizatoria o subsidiariamente pensión compensatoria. El Ministerio Fiscal, ha solicitado la confirmación de la sentencia por cuanto considera debidamente protegidos los intereses de las tres hijas menores con la pensión de alimentos fijada en su beneficio, en cuantía de 150 € mensuales para cada una de ellas. La representación del esposo, no se ha opuesto al recurso. II.- Los argumentos desarrollados en el recurso han de ser analizados desde la premisa de que el derecho aplicable para regular los efectos económicos del divorcio entre los esposos no es el Código de Familia de Cataluña, puesto que no se ha probado que ostenten la nacionalidad española, sino el derecho marroquí, que es la ley nacional común originaria de ambos esposos, tal como establece el artículo 107 del Código Civil, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre. La ley de la residencia habitual queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común, o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden público. En el derecho marroquí, por otra parte, el artículo 128 de la Moudawana, o Código de Familia, reconoce la eficacia de las resoluciones dictadas por los

11

tribunales extranjeros en esta materia, siempre que se apliquen instituciones equivalentes a las previstas en el referido cuerpo legal. En consecuencia, no son de aplicación los artículos 41 ni 84 del Código de Familia de Cataluña. El error en la causa de pedir determinaría la desestimación del recurso, mas tratándose de cuestión sobre estado civil, corresponde al Tribunal subsanar tal deficiencia técnica, por aplicación del principio "iura novit curia", que ha de extenderse al derecho extranjero, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC nº 10/2000, de 17 de enero, al interpretar el segundo párrafo del antiguo artículo 12.6 del Código civil, trasladado con la nueva ley procesal, al vigente artículo 281.2 LEC. III.- El artículo 98 de la Moudawana marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto de determinadas obligaciones, como la del mantenimiento económico y el abandono del domicilio familiar. Para tales supuestos y, atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de la familia, la ley marroquí faculta al juez para la imposición de una indemnización a cargo del marido, en los artículos 84 y 101. Los cónyuges contrajeron matrimonio en Marruecos el 10.9.1998, y han residido alternativamente en dicho país y en España. Del matrimonio han nacido tres hijas. Desde hace más de tres años los incumplimientos de las obligaciones conyugales por el esposo han sido graves y reiterados. Se han acreditado las siguientes faltas: a) desatención personal y afectiva a las hijas comunes menores de edad; c) abandono económico de la esposa; y d) total ausencia del domicilio familiar, al establecerse en otra residencia. La causa de divorcio determina que deba imponerse al demandado la obligación de pago de una indemnización, para lo que se ha de tener en cuenta: a) que actualmente es titular de una prestación por desempleo, pero que ejerce como trabajador habitualmente en el ramo de la construcción; b) la edad de la esposa; c) las tres hijas que ha tenido de su relación con el demandado. Tales circunstancias y su situación de precariedad económica, son valoradas para fijar la cuantía de la prestación económica, que se concreta en la cifra de 4.900 €, que deberán satisfacerse en 36 mensualidades de 150 € cada una de ellas a partir del mes siguiente al de la fecha de esta resolución.

6. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUINS. NORMATIVA APLICABLE AL DIVORCI. MOUDAWANA. Competència dels tribunals espanyols en un divorci entre en matrimoni de nacionalitat marroquina i normativa aplicable e cadascú dels seus efectes (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 303/2012, de 03/05/2012, Recurs 660/2011, Ponent: Joaquín Bayo Delgado. Fundamentos de Derecho III.-El artículo 98 de la Moudawana marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto a determinadas obligaciones, como la del mantenimiento y la de la ausencia del domicilio familiar. Para tales supuestos y, atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de la familia, faculta al juez para la imposición de una indemnización a cargo del marido, en los artículos 84 y 101.

12

Los cónyuges contrajeron matrimonio en Marruecos el 4 de septiembre de 2001 y han residido en dicho país y posteriormente en España siendo su último domicilio familiar el de Viladecans. Durante los años de matrimonio los incumplimientos de las obligaciones conyugales por el esposo han sido graves y reiterados. Se ha acreditado la condena del esposo como autor responsable de un delito de detención ilegal con la circunstancia agravante de parentesco a la pena de cinco años y seis meses de prisión por sentencia de 14 de marzo de 2011 dictada por la sección vigesimosegunda de la Audiencia de Barcelona. La causa del divorcio determina que deba imponerse al demandado la obligación de pago de una indemnización, para lo que se ha de tener en cuenta que es titular de al menos dos bienes inmuebles, reconociendo el propio apelante que para obtener la libertad condicional acreditó que pretendía resolver los procedimientos hipotecarios pendientes de subasta para salvar sus propiedades. Ella percibe 426 euros mensuales sin que se haya producido prueba sobre la percepción de la dote en cuantía de 5000 euros y joyas durante los 10 años de matrimonio por valor de 20.000 euros, afirmaciones vertidas en la contestación y abandonadas por el apelante en su recurso. Atendidos los datos, expresados, la edad y precariedad económica de la esposa conducen a confirmar el pronunciamiento económico efectuado en la instancia.

7. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUINS. NORMATIVA APLICABLE AL DIVORCI I NORMATIVA APLICABLE ALS FILLS. MOUDAWANA. Competència dels tribunals espanyols en un divorci entre en matrimoni de nacionalitat marroquina i normativa aplicable e cadascú dels seus efectes (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 303/2012, de 03/05/2012, Recurs 660/2011, Ponent: Joaquín Bayo Delgado. Fonaments de dret II.- La sentència apel·lada es planteja ni la competència jurisdiccional ni el dret aplicable al present divorci, essent ambdós litigants tenen la nacionalitat marroquina, i cal fer-ho d'ofici. D'acord amb l' article 3.1.a del Reglament (CE) 2201/2003, aplicable amb independència que l'element estranger no sigui comunitari, els tribunals espanyols són competents en vista de la residència habitual a Espanya d'ambdós cònjuges. Tanmateix, és aplicable la llei marroquina tant al divorci com als seus efectes, a tenor de l' article 107.2 del Codi Civil estatal, atès que tots dos tenien, en presentar-se la demanda, la nacionalitat marroquina. No aplicar el dret marroquí suposa una sentència claudicant, no recognoscible al país d'origen dels litigants. Atès que els progenitors i el fill comú resideixen a Espanya, també són competents els tribunals espanyols, segons l' article 8 del Reglament (CE) 2201/2003, per a la responsabilitat parental, i l' article 5.2 del Reglamento (CE) 44/2001 (en vista de la data de la demanda) per a la pensió. La pensió alimentària del menor està regida por la llei de la seva residència, la norma espanyola, segons l' article 4.1 del Conveni de La Haia de 2 de octubre de 1973 (atesa la data de la demanda). Com a llei espanyola, procedeix aplicar el dret civil català pel criteri de territorialitat (articles 14.1 de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya i 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) en vista de la residència en Cataluña d'ambdós litigants i el fill en el moment d'interposar-se la demanda.

13

III.- La declaració de divorci ha de ser confirmada, no pas amb el fonament de dret espanyol que assenyala la sentència apel·lada, sinó pel desacord previst a l' article 94 del Codi de Família del Marroc (2004) o Moudawana.

8. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorga el divorci conforme a la legislació del Regne del Marroc (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 264/2012, de 19/04/2012, Recurs 49/2011, Ponent Ana Mª García Esquius. Fundamentos de Derecho II.-… En consecuencia, no siendo de aplicación los preceptos del Código de Familia de Cataluña ni el Código Civil, ello no obstante, tratándose de cuestión sobre estado civil, corresponde al Tribunal subsanar tal deficiencia técnica, por aplicación del principio "iura novit curia", que ha de extenderse al derecho extranjero, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC nº 10/2000, de 17 de enero Así pues, el artículo 51 del Código Marroquí recoge los que se consideran deberes cónyuges y entre estos, la justicia, la igualdad de trato, el respeto y el afecto. El artículo 78 del mismo Código prevé que los cónyuges podrá recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio, cada uno según sus condiciones, bajo el control judicial, añadiendo el artículo 98 que la mujer podrá solicitar el divorcio judicial con arreglo a los motivos siguientes 1.- incumplimiento por parte del marido de las estipulaciones del acta de matrimonio, 2- perjuicio, 3- falta de sustento económico, 4- ausencia, 5- vicio redhibitorio y 6 juramento de continencia o abandono. En cualquier caso, en el proceso que ahora nos ocupa resulta probada la falta de cumplimiento de los deberes conyugales a que se refiere el art. 51 del Código marroquí habida cuenta de la existencia de una sentencia dictada en el ámbito penal contra el esposo. No resulta procedente la pretensión de una posible indemnización por daños indebidamente solicitada por el demandado pues el artículo 98 de la Moudawwanah marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto de determinadas obligaciones y el invocado artículo 97 lo que dice es que se decidirá sobre "la responsabilidad que tiene cada uno en el motivo de la separación" y no lo que aparece transcrito en el escrito de contestación a la demanda. Por contra, atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de la familia, lo que se hace es facultar al juez para la imposición de una indemnización a cargo del marido, (artículos 84 y 101). Por consiguiente, habiéndose incurrido en motivo de divorcio judicial, y no habiéndose solicitado otras medidas derivadas de esta declaración, puesto que no se reclama pensión alimenticia alguna ni existen hijos comunes, procede confirmar la resolución apelada.

14

9. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorga el divorci conforme a la legislació del Regne del Marroc per haver-se condemnat al marit per un delicte de maltractament a la dóna (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 224/2012, de 21/03/2012, Recurs 558/2011, Ponent Joaquín Bayo Delgado. Fundamentos de Derecho II.-… La estimación del divorcio procede, no con el fundamento de derecho español que señala la sentencia apelada, sino por las sevicias del marido a la esposa, según el artículo 99 del Código de Familia de Marruecos (2004) o Moudawana. Efectivamente, el demandado ha sido condenado a pena de privación de libertad por malos tratos a su esposa, por sentencia de ff de mayo de 2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº XX de Vilanova i la Geltrú.

10. DIVORCI ENTRE ESPANYOL I MARROQUÍ. MOUDAWANA. La Sala, una vegada analitzat el sistema legal de divorci del Regne del Marroc, concedeix la validesa d'un matrimoni contret per una ciutadana marroquina divorciada i un ciutadà espanyol. (Artsº 38 i 39 del Conveni de Cooperació judicial en matèria civil, mercantil i administrativa entre el Regne d'Espanya i el Regne del Marroc) (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 630/2009, de 25/11/2009, Recurs 958/08, Ponent: Mª José Pérez Tormo. Fundamentos de Derecho V.- Aduce el Sr. YY que la Sra. XX se hallaba ligada por un vínculo anterior cuando contrajo matrimonio con él, pues su divorcio era revocable, tal como consta en el documento nº 1 acompañado por la demandada con su contestación a la demanda. La sentencia de 1ª Instancia ha descrito correctamente las distintas formas de obtener al divorcio según la legislación marroquí. El Código de Familia marroquí, la Mudawana, entró en vigor desde el 4 de febrero de 2004, refiere en su Capítulo II como formas de disolución del matrimonio consumado o no, el divorcio, que a su vez puede ser revocable o irrevocable. Institución regulada en los arts. 122 a 128 de tal texto legal, que prevé el divorcio: 1º) autorizado por el Tribunal, que se formaliza después ante los adul (Notarios), y puede plantearse a instancia del marido, de la mujer, de mutuo acuerdo o con entrega de compensación (Khol) o, 2º) causal, mediante declaración del Tribunal. Declarado el divorcio, a instancia del marido, se inicia un período de tres meses (Idda) en el que las partes pueden reconciliarse, dejándose sin efecto y retrotrayéndose entonces sus efectos. Transcurrido este plazo, con expresa declaración o sin ella, el divorcio deviene irrevocable, tal como indica el art. 125 de aquel Cuerpo Legal. En el caso de autos, las partes presentaron ante el Encargado del Registro Civil de Manresa la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Tiznit (Marruecos) de fecha 2 de agosto de 2001 que indicaba que el divorcio era revocable y único tras la consumación del matrimonio lo que determinó la denegación de la autorización para contraer matrimonio por Auto de fecha 9 de

15

mayo de 2005. Tal documento cumple las formalidades que indican los arts. 38 y 39 del Convenio de Cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997, que lo dispensa de legalización para ser válido en España. Posteriormente contraen matrimonio por el rito islámico en Marruecos, y presentan ante el Consulado español de Abigail una nueva resolución dictada por el mismo Juzgado de 1ª Instancia de Tiznit de 16 de mayo de 2005, por tanto, transcurridos en exceso los tres meses de la “Idda” en la que ya se hace constar que el divorcio entre XX y ZZ es firme e irrevocable, de manera que en el momento del matrimonio contraído con el hoy actor la demandada no se hallaba ligada por anterior matrimonio, pues éste se hallaba disuelto. Por tanto no concurría la causa prevista en el art. 46,2 del Código Civil como opone el recurrente, ya que la Sra. XX no se hallaba ligada por anterior vínculo matrimonial cuando contrajo matrimonio con el actor, de manera que debe desestimarse también este motivo del recurso.

11. 8. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. MUT’ A. Matrimoni de nacionalitat marroquina i residència habitual a Espanya. Aplicació de la llei marroquina pel que fa a les conseqüències patrimonials del divorci entre els ex cònjuges i de la llei espanyola als aliments dels fills. Verificació i complement pel Tribunal de la informació subministrada per la part actora amb la seva demanda respecte al Dret estranger. Desestimació de la pretensió de l'esposa que li sigui concedida una quantitat en concepte de mut'a (institució equiparada a la pensió compensatòria espanyola). La situació econòmica de l'ex marit no li permet fer front al pagament de la mateixa. Increment, fins a aconseguir el mínim vital, de la quantia de la pensió d'aliments fixada en la instància a favor dels fills i a càrrec del pare (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 582/2010, de 14/10/2010, Recurs 834/2009, Ponent: Luis Francisco Carrillo Pozo. Fundamentos de Derecho I.- El objeto de este recurso es doble: Como cuestión preliminar, la determinación del ordenamiento aplicable al divorcio de los litigantes, de nacionalidad marroquí y residencia habitual en España. Una vez delimitado el marco normativo, se discute la cuantía de los alimentos a los hijos y el derecho de la apelante a recibir una cantidad en concepto de mut'a. II.- El art. 107 CC contiene una remisión a la ley nacional común cuando de divorcio contencioso se trate. No cabe acudir sin más a la ley española amparándose en la residencia habitual de los ex cónyuges en nuestro país, porque no estamos en ninguno de los supuestos expresamente previstos en aquella norma que habilitan para aplicar algún ordenamiento español, y va de suyo que no se podría sin más excluir la competencia del Derecho marroquí en base a consideraciones de orden público.

16

Dicho lo cual, lo cierto es que a día de hoy el tratamiento en el proceso del Dercho extranjero en nuestro sistema es igual que el de los hechos, y por lo tanto tiene que ser alegado y probado por el actor, en el momento de presentar la demanda, sin dejar por eso de ser Derecho (así la STS de 4 de julio de 2006). Y esto es lo que aquí no se ha hecho de forma legal. Según jurisprudencia consolidada, la mera aportación de unas fotocopias no vale para probar el contenido y vigencia de la ley extranjera (a título de ejemplo, sentencias de las AP de Madrid de 23 de noviembre de 2000, Tenerife de 13 de abril de 2004, Alicante de 12 de mayo de 2004, Baleares de 26 de abril de 2005, Gerona de 18 de julio de 2007): No son copias de un texto oficial, se desconoce incluso la fecha de publicación del libro del que han sido obtenidas, nada garantiza que estén en vigor con ese tenor, la cita es parcial y no permite conocer el sistema -coherente, por definición- que sin duda forman en todos los ordenamientos las reglas sobre efectos del matrimonio (existan o no) y consecuencias patrimoniales de la ruptura... Va de suyo que la falta de impugnación por la ocntraparte a la que alude la recurrente no puede ser tenida en cuenta, porque en este sector no caben los acuerdos de elección de ley. III.- Ahora bien: Hay que superar la ecuación insuficiencia de prueba igual a aplicación de la ley del foro. La STC 10/2000 de 17 de enero recoge un conjunto de orientaciones sobre asistencia del órgano judicial a las partes cuando se trate de conocer el contenido del Derecho extranjero, y, tras colocar en el frontispicio del modelo la obligación del actor de actuar con diligencia, anuda a la aportación de un principio de prueba la obligación del tribunal de colaborar en la determinación del contenido de tal ley. En efecto, no cabe ignorar que la carencia de medios económicos y la necesidad de actuar con celeridad para clarificar su situación personal y patrimonial pudo suponer a la actora un obstáculo para realizar una investigación exhaustiva, y en ese sentido es imprescindible que el órgano preste su asistencia para el conocimiento del Derecho marroquí, más aún teniendo en cuenta que dispone de medios a su alcance baratos y expeditivos (base de datos del Cendoj). El art. 281.2 in fine LEC concurre en el mismo sentido al habilitar el auxilio del juez. Así las cosas, este tribunal ha podido chequear y complementar la información suministrada por la recurrente, de modo que se considera bien ilustrado sobre el ordenamiento marroquí, que regirá las causas del divorcio y -por lo que se refiere a la presente apelación- las consecuencias patrimoniales entre los ex cónyuges. La cuestión de los alimentos a los hijos se somete a la ley española de su residencia habitual. IV.- En cuanto a la reclamación en concepto de mut'a, dispone el art. 84 de la Mudawana que «se calculará en función de la duración del matrimonio, la situación económica del marido, los motivos del divorcio y el grado de abuso constatado en la demanda de divorcio por parte del marido». Atinadamente la sentencia de la sección decimosegunda de la AP de Barcelona de diecisiete de noviembre de dos mil nueve venía a reconducir tal institución a la pensión compensatoria española. De hecho, los criterios que se usan para fijarla son en buena medida equivalentes. A la luz del art. 83 del mismo cuerpo legal, la finalidad alimenticia -en el sentido de mantenimiento- de aquella compensación no ofrece lugar a dudas.

17

La sentencia apelada se remite al auto de medidas provisionales, y recoge datos que no han sido cuestionados en ningún momento. Doña Lina cobra 600 euros como renta mínima de inserción y otra de cuantía desconocida como ayuda para alquiler; el señor Jose Carlos cobra 800 euros con noventa y cuatro céntimos como prestación del paro (datos de diciembre de 2008), es probable que esté percibiendo rentas del alquiler de una casa en Marruecos (unos 200 euros al mes) y paga 300 euros de alquiler, además de la pensión de alimentos a favor de los hijos a la que se hará referencia de inmediato. En estas circunstancias, analizados y poderados todos esos datos, no puede prosperar el presente motivo de recurso, porque la situación económica del ex marido no le permite hacer frente al pago de la mut'a. V.- Por lo que toca a los alimentos a los hijos, esos mismos datos relativos a ingresos de cada uno de los padres nos permiten elevar la cuantía establecida en primera instancia hasta los 300 euros, es decir, 150 para cada uno de ellos. La obligación de alimentos dariva directamente de la relación paterno filial, es previa a cualesquiera otras que haya querido asumir el alimentante y proporcional a los recursos y necesidades de uno y otros. La sentencia apelada recoge lo establecido en el mencionado auto de medidas provisionales, reconociendo que lo ofrecido por el apelado (120 euros por hijo) era insuficiente pero posible. A nuestro juicio, es posible algo más de 240 euros mensuales. Es menester alcanzar al menos el mínimo vital. Con esos 300 euros se trata de subvenir a las necesidades básicas derivadas de la atención a los conceptos del art. 259 CF.

12. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. MUT’ A. Matrimoni de nacionalitat marroquina i residència habitual a Espanya. Aplicació de la llei marroquina pel que fa a les conseqüències patrimonials del divorci entre els ex cònjuges i de la llei espanyola als aliments dels fills. Verificació i complement pel Tribunal de la informació subministrada per la part actora amb la seva demanda respecte al Dret estranger. Desestimació de la pretensió de l'esposa que li sigui concedida una quantitat en concepte de mut'a (institució equiparada a la pensió compensatòria espanyola). La situació econòmica de l'ex marit no li permet fer front al pagament de la mateixa. Increment, fins a aconseguir el mínim vital, de la quantia de la pensió d'aliments fixada en la instància a favor dels fills i a càrrec del pare (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 7/2012, de 17/01/2012, Recurs 1061/2010, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho I.- El único pronunciamiento que es objeto de apelación en el presente proceso es la denegación de la nulidad del matrimonio solicitada por el demandado. Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en Marruecos el 21 de julio de 2008 según el rito islámico y las leyes marroquíes. La demandante había contraído

18

matrimonio con anterioridad en España el 21 de octubre de 1998 con un nacional español. Dicho matrimonio no se halla disuelto. Hay sentencia de separación, pero no de divorcio, de fecha 24 de abril de 2004. El apelante solicita la nulidad del segundo matrimonio y sostiene que el matrimonio celebrado por la actora y nacional español no musulmán es nulo según la legislación marroquí por impedimento de disparidad de cultos, que el segundo matrimonio celebrado en Marruecos tiene plena validez para la legislación marroquí debido a que ésta no reconoce como válido el matrimonio previo mientras que para la legislación española el segundo matrimonio es nulo de pleno derecho y en base a dicho razonamiento solicita la nulidad del segundo matrimonio aplicando la legislación española haciendo valer para ello el orden público. La sentencia dictada en primera instancia objeto de apelación deniega la nulidad señalando en síntesis que "no consta que dicho matrimonio haya sido reconocido legalmente en España ni que, por tanto, haya desplegado los efectos que le son inherentes, que no procede acceder a la pretensión de las partes, consensuada en el acto de la vista y relativa a la nulidad de su matrimonio, ya sea por no resultar aplicable la legislación española o por no constar suficientemente acreditada en las presentes actuaciones la causa de nulidad que se invoca como aplicable para la legislación marroquí, esto es, el previo y válido matrimonio de D.ª Juliana con un ciudadano español que permitiera tomar en consideración lo previsto en el art. 57 de dicho cuerpo legal, en el relación con el art. 39.5 de la legislación marroquí". La sentencia debe ser confirmada procediendo la denegación de la nulidad del segundo matrimonio. El artículo 107 del CC remite para la nulidad a la Ley Marroquí conforme a la cual no procedería anular el segundo matrimonio en tanto no reconocería el primero celebrado entre musulmana y no musulmán. El primer matrimonio celebrado en España en 1998 conforme a la ley española es valido en España. El impedimento de la Ley Marroquí de religión o culto - matrimonio de musulmán con no musulmán (art. 39,4 La Mudawana) - es excluido en España por razones de orden público. La Dirección General de Registros y Notariado en Resolución de 10 de Junio de 1999 argumenta que si bien la capacidad matrimonial de un extranjero se rige por la ley personal del interesado (artículo 9.1, Cc.), dicha ley no deberá ser aplicada y en su lugar se aplicará la ley española cuando la norma extranjera, aplicable como regla, sea considerada contraria al orden público. La DGRN concluye que "no cabe duda de que la norma marroquí que prohíbe el matrimonio de una musulmana con un varón no musulmán supone una limitación intolerable al ius nubendi de la mujer (artículo 32, CE), así como una discriminación infundada por razón de religión (artículo 14, CE) y una vulneración del principio constitucional de libertad religiosa (artículo 16, CE)". Ante tal razonamiento se estima que al ser la norma indicada manifiestamente contraria al orden público español, es válido dicho matrimonio civil en España. Concluyendo, el matrimonio ante autoridad española entre una marroquí musulmana y un no musulmán, puede ser válidamente celebrado aunque no es reconocido en Marruecos (matrimonio claudicante). En el mismo sentido Resolución de 4 de diciembre de 1991. El segundo matrimonio celebrado en Marruecos es válido en dicho país, al ser inexistente el primero, y carece de eficacia en nuestro país en el que no puede ser reconocido. El acto público de celebración del primer matrimonio, no disuelto,

19

en tanto hay separación pero no divorcio, impide el reconocimiento de la existencia del segundo matrimonio. El impedimento del artículo 46,2 del CC impide el reconocimiento del matrimonio contraído en Marruecos, cuya nulidad ahora se pretende, como tampoco podría celebrarse ex novo ante autoridad española. No puede reconocerse en definitiva dicho matrimonio por inexistente. Concurriendo un vínculo matrimonial constituido en España, no puede reconocerse efectos al matrimonio celebrado en Marruecos, por lo que no puede decretarse la nulidad que se peticiona.

13. DIVORCI ENTRE CITADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. PROVA DE DRET ESTRANJER. Decreta el divorci en haver-se declarat a una sentència penal un delicte de maltractament domèstic (APT).

S.A.P. Tarragona Sec. 1ª, 31/2011, de 21/12/2010, Recurs 291/2010, Ponent: Antonio Carril Pan. Fundamentos de Derecho I.-El art. 281 de la LEC dispone que será objeto de prueba el Derecho extranjero en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Para resolver partiremos de que los litigantes son de nacionalidad marroquí, contrajeron matrimonio el 28/10/1999 en Nador (Marruecos), unión de la que nació una niña, Magdalena, el 11/4/2004, y un niño, Augusto, el 11/8/2005. El 24/6/2008 la esposa fue objeto de malos tratos por el esposo, lo que motivó una denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Valls que originó el procedimiento de diligencias previas 727/2008 en el que se dictó orden de protección y medidas civiles por las que se atribuyó a la esposa la guarda y custodia de los hijos, el uso de la vivienda conyugal y se fijaron alimentos para los hijos. El demandado en su contestación se ha mostrado conforme con el divorcio solicitado por su esposa y disconforme con los efectos. El motivo único de apelación de la esposa pretende que el divorcio decretado por el Juez a quo se realice aplicando la legislación común de ambos cónyuges, la marroquí, y no la española, correspondiente al lugar de residencia de los mismos, y para ello se ampara en la mera aportación de unas fotocopias de la Mudawana, cuya vigencia y alcance no consta, invocando como aplicable al caso el artículo 98.2 de la referida ley, según el cual la mujer podrá solicitar el divorcio judicial con arreglo a los motivos siguientes, entre los que en el invocado número dos se encuentra lo que se traduce como perjuicio, sevicias o maltrato. La prueba del derecho extranjero se rige por el art. 281 de la LEC, que la establece como objeto de la misma su contenido y vigencia, si bien añade el precepto que el tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Partiendo de los referidos principios y considerando que la cuestión sometida a la consideración de este Tribunal, la determinación de si concurre la causa de divorcio invocada por la parte, supone una labor sencilla de comprobación de la concurrencia del motivo invocado, atendiendo a que la actual regulación del divorcio en el Reino de Marruecos parte de la igualdad de los cónyuges en orden

20

a la solicitud del divorcio y del carácter causal del mismo en el caso de ser la mujer la solicitante, y teniendo en consideración que ya en nuestra sentencia de 20/10/2009 dijimos que "Según la STS 9-2-1999, "el derecho extranjero aplicable hay que concretarlo, facilitárselo al Tribunal (...), pues no le alcanza el "iura novit curia, y cumplir con el artículo 12.6 del Código Civil EDL 1889/1, conforme al cual la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, todo ello, sin perjuicio de que al juzgar pueda valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios (art. 281 LEC)", y atendiendo a que no constituye una labor que no esté al alcance de este Tribunal comprobar la existencia, vigencia y extensión del motivo de divorcio invocado por la parte apelante, ya que los servicios de consulta de que habitualmente se sirve lo permiten, se impone la estimación del motivo y decretar el divorcio de las partes litigantes por concurrir la causa de divorcio invocada por la parte demandante al resultar acreditado que el marido sometió a malos tratos a su esposa, aquí demandante apelante, por lo que fue objeto de condena penal, y así la Ley 70/2003, Código de Familia Al Mudawana, vigente desde el 1 de enero de 2004, aproximó los derechos del hombre y los de la mujer en orden a la obtención del divorcio, si bien mantuvo la exigencia de causa que justifique su voluntad de dar por finalizada la unión matrimonial si lo solicita ésta, y así el art 78 del referido texto establece que los cónyuges podrán recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio, disponiendo el art 98 que la mujer podrá solicitar el divorcio con arreglo a los motivos que especifica, entre los que se encuentra, en su número 2, el perjuicio, que el art. 99, en su párrafo 2º, es definido como cualquier acción o comportamiento infame o contrario a las buenas costumbres que dimane del marido y que conlleve un daño material o moral para la mujer, haciendo imposible la continuación de los vínculos conyugales, supuesto en el que deben estimarse comprendidos los malos tratos que motiven una condena criminal, como es el caso de autos, en que el 24/6/2008 el apelado en presencia de los hijos del matrimonio, causó a la apelante contusiones, volviendo el 30 de agosto del mismo año a reiterar los malos tratos, lo que motivó su condena por dos delitos de maltrato familiar, se impone la estimación del motivo y la declaración de la procedencia del divorcio al amparo de la legislación personal de los litigantes.

14. DIVORCI ENTRE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. MOUT'Â. "SADQ". No és d’aplicació al divorci tramitat al nostre país l’intent de conciliació previ establert a la norma. El do de consolació (Mout'â) i el dot o "Sadq". (APG).

S.A.P. Girona Sec. 1ª, 445/2012, de 23/11/2012, Recurs 602/2012, Ponent: Fernando Lacaba Sánchez. Fundamentos de Derecho I.- Para resolver señalaremos que ya en nuestra sentencia de 21/12/2010 dijimos respecto de los matrimonios de ciudadanos marroquís: La prueba del derecho extranjero se rige por el art. 281 de la LEC, que establece como objeto de la misma su contenido y vigencia, si bien añade el precepto que el

21

tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Partiendo de los referidos principios y ateniéndonos a que la cuestión sometida a la consideración de este Tribunal, la determinación de si concurre la causa de divorcio invocada por la parte, supone una labor sencilla de comprobación de la concurrencia del motivo invocado, atendiendo a que la actual regulación del divorcio en el Reino de Marruecos parte de la igualdad de los cónyuges en orden a la solicitud del divorcio y del carácter causal del mismo en el caso de ser la mujer la solicitante, y teniendo en consideración que ya en nuestra sentencia de 20/10/2009 dijimos que "Según la STS 9-2-1999, "el derecho extranjero aplicable hay que concretarlo, facilitárselo al Tribunal (...), pues no le alcanza el "iura novit curia, y cumplir con el artículo 12.6 del Código Civil, conforme al cual la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, todo ello, sin perjuicio de que al juzgar pueda valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios (art. 281 LEC)", y atendiendo a que no constituye una labor que no esté al alcance de este Tribunal comprobar la existencia, vigencia y extensión del motivo de divorcio invocado por la parte apelante, ya que los servicios de consulta de que habitualmente se sirve lo permiten, se impone la estimación del motivo y decretar el divorcio de las partes litigantes por concurrir la causa de divorcio invocada por la parte demandante al resultar acreditado que el marido sometió a malos tratos a su esposa, aquí demandante apelante, por lo que fue objeto de condena penal, y así la Ley 70/2003, Código de Familia Al Mudawana, vigente desde el 1 de enero de 2004, aproximó los derechos del hombre y los de la mujer en orden a la obtención del divorcio, si bien mantuvo la exigencia de causa que justifique su voluntad de dar por finalizada la unión matrimonial si lo solicita ésta, y así el art 78 del referido texto establece que los cónyuges podrán recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio. Partiendo de lo referido y atendiendo a que la parte apelante se limita a invocar una presunta jurisprudencia de la que no reseña sentencia alguna que rechace la aplicación del referido derecho por ser contrario al orden público, el motivo se desestima. III.- Invoca la apelación la no concurrencia de la causa de divorcio por mantener que no existiendo condena en sentencia firme por malos tratos, por lo que no resulta aplicable el supuesto causal aplicable por la Juez a quo. Dispone el art 98 del Código de Familia Al Mudawana, que la mujer podrá solicitar el divorcio con arreglo a los motivos que especifica, entre los que se encuentra, en su número 2, el perjuicio, que el art. 99, en su párrafo 2º, es definido como cualquier acción o comportamiento infame o contrario a las buenas costumbres que dimane del marido y que conlleve un daño material o moral para la mujer, haciendo imposible la continuación de los vínculos conyugales, supuesto en el que deben estimarse comprendidos los malos tratos que motiven una condena criminal, como es el caso de autos, en que el apelante fue condenado en sentencia de 22/12/2011 por hechos ocurridos el 30/12/2008, calificados como delitos de amenazas en el ámbito doméstico y de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, por lo que el motivo de apelación se rechaza.

22

Efectivamente, siendo competentes los tribunales españoles y teniendo carácter procesal la norma de la Al Mudawana (Código de la Familia de Marruecos) que impone el intento previo de conciliación, (artículo 81) que insta al Tribunal a citar a las partes para un intento de reconciliación, dicho precepto no será de aplicación al proceso de divorcio iniciado en España, debiendo regirse únicamente por la normativa procesal propia, esto es por lo dispuesto en los artículos 770 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil, no exigiéndose en dicha normativa la conciliación previa. En cambio en cuanto al fondo, y a diferencia del criterio sostenido en la Sentencia impugnada, la normativa aplicable para regular los efectos del divorcio, no es el Código de Familia de Cataluña ni el Código Civil español, puesto que no se ha probado que ostenten la nacionalidad española, sino el derecho marroquí, que es la ley nacional común originaria de ambos esposos, tal como establece el artículo 107 del Código Civil, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sin que la Sala estime aplicable su no aplicación por tratarse de un derecho discriminatorio (tesis de la Juzgadora "a quo"), en la medida en que todas y cada una de las medidas solicitadas por la demandante y recurrente no suponen discriminación legal, al contrario, le suponen expectativas económicas, algunas de las cuales no son de contemplación legal en nuestro país. A su vez, el artículo 128 de la Al Moudawana, o Código de Familia Marroqui, reconoce la eficacia de las resoluciones dictadas por los tribunales extranjeros en esta materia, siempre que se apliquen instituciones equivalentes a las previstas en el referido cuerpo legal (en tal sentido se pronuncia, entre otras, la SAP Barcelona, sección 18, del 19 de Abril del 2012 en proceso matrimonial idéntico al presente y SAP BArcelona, sección 12 del 09 de Febrero del 2012). Corolario de todo ello es, que no siendo de aplicación los preceptos del Código de Familia de Cataluña ni el Código Civil español, ello no obstante, tratándose de cuestión sobre estado civil, corresponde al Tribunal subsanar tal deficiencia técnica, por aplicación del principio "iura novit curia", que ha de extenderse al derecho extranjero. Así pues, el artículo 51 del Código de Familia Marroquí recoge los que se consideran deberes de los cónyuges y entre estos, la justicia, la igualdad de trato, el respeto y el afecto. El artículo 78 del meritado Código prevé que los cónyuges podrá recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio, cada uno según sus condiciones, bajo el control judicial, añadiendo el artículo 98 que la mujer podrá solicitar el divorcio judicial con arreglo a los motivos siguientes "1.- incumplimiento por parte del marido de las estipulaciones del acta de matrimonio, 2- perjuicio, 3- falta de sustento económico, 4- ausencia, 5- vicio redhibitorio y 6 juramento de continencia o abandono". En el proceso que ahora nos ocupa se acredita que se ha dictado un orden de protección con medida de alejamiento contra el esposo y demandado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona en funciones de guardia y que el Juzgado de Violencia de Género de Girona sigue actuaciones de Juicio Rápido 66/12 por los indicios de violencia de género apreciados por dicho órgano jurisdiccional. Pues bien, el artículo 98 de la Al Moudawana marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto de

23

determinadas obligaciones y el artículo 97 dice es que se decidirá sobre "la responsabilidad que tiene cada uno en el motivo de la separación". Establecida la corrección del divorcio con arreglo a la legislación marroquí, procede entrar en las concretas medidas solicitadas por la esposa y ahora recurrente. III.- Se cuestiona en la Sentencia impugnada la aplicación de la normativa de la legislación civil española dada la condición de ciudadanos nacionales de Marruecos de ambos litigantes. No cabe acudir sin más a la ley española amparándose en la residencia habitual de los ex cónyuges en nuestro país, porque no estamos en ninguno de los supuestos expresamente previstos en aquella norma que habilitan para aplicar algún ordenamiento español, y va de suyo que no se podría sin más excluir la competencia del Derecho marroquí en base a consideraciones de orden público o de discriminación. Es cierto que el artículo 12.3 del CC español, en relación con el artículo 107 del mismo texto legal, determina que la legislación aplicable habrá de ser la civil española en atención a la regulación que de la separación y divorcio se realiza en la legislación extranjera, cuando se considere gravemente discriminatoria para la mujer casada y por ello contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE. Como se establece en dicha normativa la presencia de tales elementos discriminatorios abocaría a excluir la proyección al caso de la legislación sustantiva en principio aplicable, debiendo darse respuesta judicial al mismo a tenor de la legislación de nuestro país, en los términos habilitados analógicamente por el artículo 107 del CC español, al tener ambos cónyuges su residencia habitual en España. Sin embargo es claro que la decisión fijada en la sentencia no es conforme a derecho, al deber de aplicarse la legislación marroquí (título lll del libro ll del Código de Familia de Marruecos) que no solamente contempla y regula el divorcio de ambos cónyuges en términos acordes y, en principio, compatibles con el orden público español, como ya se expuso, sino que además su concreta regulación contiene y desarrolla figuras de similares características a la que se contiene en el artículo 233.14 del CCCatalan (y art 97 CC español). En efecto el artículo 84 del código de familia de Marruecos regula a su vez en los derechos económicos de los cónyuges una figura similar al instituto compensatorio al establecer entre otras medidas, "el saldo de la dote" (Sadaq), en su caso, "la pensión del período de espera" (Idda) y el "don de consolación" (Mout'â), cuya valoración se establecerá teniendo en cuenta la duración del matrimonio, la situación financiera del marido, los motivos del divorcio y el grado de abusos constatado en la impugnación al divorcio por parte del marido, cuyas características en líneas generales, en cuanto a presupuesto básico y condiciones de valoración y circunstancias objeto de ponderación se corresponden, básicamente, con el mecanismo compensatorio que se ha indicado en nuestra ley sustantiva civil y que han de examinarse a continuación a la vista de las circunstancias concurrentes personales y o económicas de uno y otros interesado. IV.- Pensión alimentos. La pensión alimenticia a favor del hijo es fijada en la sentencia impugnada en la cifra de 125€, mientras la recurrente solicita la cantidad de 200€ mensuales.

24

Como ya se advirtiera anteriormente, en cuanto al fondo, la normativa aplicable para regular los efectos del divorcio, en lo afectante a los alimentos a los hijos será de aplicación lo dispuesto en el Código de Familia de Cataluña en virtud de los dispuesto en el Convenio de la Haya de 1973. La cuestión de los alimentos a los hijos se somete a la ley española de su residencia habitual. Debe recordarse la tesis de esta Sala en orden a que, cuando el CCC imponen al Juez el deber de contribuir a los alimentos a los progenitores no custodios, no se está atribuyendo sólo a este la obligación de prestarlos sino que la carga es de ambos progenitores, lo que ocurre es que, quien no tiene consigo a los hijos ya les presta alimentos mediante la satisfacción diaria de las necesidades de las que precisa. Por lo que se refiere a la capacidad económica, no se puede limitar al mero cálculo de los ingresos monetarios de cada uno de los obligados, sino que se ha de realizar una ponderación de la cifra que se antoje como equitativa, según el cálculo abstracto de las posibilidades económicas del obligado al pago en relación al conjunto de sus bienes y derechos así como a las posibilidades de obtención de rentas. El padre vive con el domicilio de su madre de modo que sus ingresos en concepto de prestación por desempleo (426€) pueden considerarse netos, al no deber de atender alquileres o préstamos hipotecarios. Se trata de una persona joven (34 años) y en edad laboral, y por ello se pondera la pensión alimenticia en 175€ mensuales en lugar de los 125€ acordados. V.- Sobre el don de consolación (Mout'â) y la dote o "Sadq". El recurso de apelación analizado se funda en la petición de que se le conceda a la esposa, la indemnización demonizada la "Mout'â", que le corresponde al producirse el divorcio conyugal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Familia Marroquí, ya que esta indemnización no sólo procede en el caso de repudio, sino también en el de divorcio, alegando que cuando una de las causas de divorcio son los malos tratos, el hombre deberá pagar a la mujer una indemnización. Alega asimismo que la Ley Marroquí no contempla la falta de indemnización, por lo que ésta es obligatoria. De la interpretación del párrafo primero del art. 84 del Código de Familia Marroqui, se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto. De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite. En cuanto a los motivos del divorcio, como el ordenamiento jurídico español no se inspira en el principio culpabilista, sino en la concurrencia de las causas objetivas, es evidente que este criterio no puede tenerse en cuenta para valorar su concesión. Por el contrario, sí deben tenerse en consideración la duración del matrimonio y la situación económica del marido. Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora recurrida cuenta con 25 años de edad (en tanto que nacida el NUM001 /1987) habiendo contraído matrimonio el 2 de septiembre de 2005. Consta que en el año 2011 percibió una

25

pensión de 555 € mensuales en concepto de renta mínima de inserción, suma que ya no percibe en el presente año (documento oficial a folio 99). No se acredita de modo fehaciente que ejerza actividad profesional, y es notorio que su acceso al mercado laboral sin duda se verá obstaculizado impedimentos tales como, desconocimiento de la lengua del país, niño de tan corta edad encomendado a su custodia, lo que determina en este punto el pago por el marido de la suma de 50€ mensuales durante un año a partir de esta sentencia en concepto de pensión por desequilibrio patrimonial, al concurrir los presupuestos de la legislación marroquí en orden a: periodo de matrimonio, economía del marido, motivo de divorcio, dejando al margen la posibilidad de repudio no cuestionada en este proceso. En orden al reclamo del pago de la dote o "Sadq", en efecto, en el caso de autos en el Acta de Matrimonio emitida por el Tribunal marroquí, consta la fijación de 20.000 DH quedando en su totalidad como remanente a cargo del esposo que se compromete a entregársela mas tarde (folio 15). El art 26 del Código Marroquí, define la sadq como "todo bien donado por el esposo a la esposa, implicando por parte de éste, la firme voluntad de crear un hogar y vivir en una relación de afecto mutuo. El fundamento legal de la dota es su valor moral y simbólico y no su valor material ". Todo lo que pueda ser objeto de una obligación puede servir como sadaq, y se aconseja moderar su monto. La dote deviene propiedad exclusiva de la esposa. Además con el matrimonio se produce una vocación sucesoria en el otro cónyuge, ya que es a partir de ese momento cuando se adquieren futuros derechos sucesorios. Es por ello que la esposa ostenta un derecho de crédito sobre dicha dote, en tanto no se ha acreditado que la misma fuera constituida por el marido, a pesar de que se manifestara en la contestación a la demanda su abono. Persiste por tanto el derecho de la recurrente a obtener el importe de la meritada dote con arreglo a la legislación marroquí.

15. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Aplicació d’ofici de la normativa marroquina. Causa de divorci per detenció il·legal amb l’agravament de parentesc. Pagament d’una pensió (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 470/2012, de 19/03/2013, Recurs 199/2013, Ponent: Myriam Sambola Cabrer. Fundamento de Derecho II.- Admitido por ambas partes y documentado en autos que el matrimonio se contrajo en Marruecos y que en la actualidad la residencia de ambos está en España, el Tribunal español es competente para conocer de la demanda de divorcio presentada en junio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 2201/2003. La ley aplicable para resolver el vínculo es la marroquí, ley nacional común originaria de ambos esposos. Así lo establece el artículo 107.2º del Código Civil, en la redacción dada por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, precepto vigente al tiempo de la presentación de la demanda. La ley de la residencia habitual queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común o a aquellos en que las leyes nacionales no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o

26

contrarias al orden público. Ninguna oposición directamente dirigida a obstar la disolución conforme a su ley personal ha formulado el apelante que se limita a reiterar que el matrimonio se ha celebrado en Marruecos. Admite la realidad de su celebración e incluso invoca la ley marroquí. No es aplicable el derecho Español, ni el Código Civil ni el Código de Familia de Catalunya invocado en la demanda y aplicado en la sentencia. Tratándose de una cuestión relativa al estado civil y en aplicación del principio "iura novit curia" procede su subsanación en esta alzada. Así lo establece el Tribunal Constitucional en la sentencia de 17 de enero de 2000 a propósito del artículo 12.6 del Código Civil, lo que debe ser trasladado al vigente artículo 281.2 LEC. Atendido lo expresado por el apelante respecto al derecho extranjero debe indicarse que conforme a los anteriores precepto legal y sentencia, el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. El precepto exige a los tribunales una labor activa de búsqueda. III.- El artículo 98 de la Moudawana marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto a determinadas obligaciones, como la del mantenimiento y la de la ausencia del domicilio familiar. Para tales supuestos y, atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de la familia, faculta al juez para la imposición de una indemnización a cargo del marido, en los artículos 84 y 101. Los cónyuges contrajeron matrimonio en Marruecos el 4 de septiembre de 2001 y han residido en dicho país y posteriormente en España siendo su último domicilio familiar el de Viladecans. Durante los años de matrimonio los incumplimientos de las obligaciones conyugales por el esposo han sido graves y reiterados. Se ha acreditado la condena del esposo como autor responsable de un delito de detención ilegal con la circunstancia agravante de parentesco a la pena de cinco años y seis meses de prisión por sentencia de 14 de marzo de 2011 dictada por la sección vigesimosegunda de la Audiencia de Barcelona. La causa del divorcio determina que deba imponerse al demandado la obligación de pago de una indemnización, para lo que se ha de tener en cuenta que es titular de al menos dos bienes inmuebles, reconociendo el propio apelante que para obtener la libertad condicional acreditó que pretendía resolver los procedimientos hipotecarios pendientes de subasta para salvar sus propiedades. Ella percibe 426 euros mensuales sin que se haya producido prueba sobre la percepción de la dote en cuantía de 5000 euros y joyas durante los 10 años de matrimonio por valor de 20.000 euros, afirmaciones vertidas en la contestación y abandonadas por el apelante en su recurso.

16. DIVORCI DE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA APLICACIÓ D’OFICI DE LA NORMA DEL REGNE DEL MARROC. Causa del divorci l’absència del marit de casa. Pensió d’aliments: llei de residència dels menors (l'espanyola). Font d'ingressos encoberta: 200 euros per a cada fill, gairebé mínim vital. Registre Civil Central (APB).

27

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 247/2012, de 03/04/2012, Recurs 336/2011, Ponent: Joaquin Bayo Delgado. Fonaments de Dret II.- Ni la demandant ni la sentència apel·lada, como devia, es plantegen ni la competència jurisdiccional ni el dret aplicable al present divorci, on ambdós litigants tenen la nacionalitat marroquina. El demandat al·lega correctament la llei marroquina per al divorci. D'acord amb l' article 3.1.a del Reglament (CE) 2201/2003, aplicable amb independència que l'element estranger no sigui comunitari, els tribunals espanyols són competents en vista de la residència habitual a Espanya d'ambdós cònjuges. Tanmateix, és aplicable la llei marroquina tant al divorci com als seus efectes, a tenor de l' article 107.2 del Codi Civil estatal, atès que tots dos tenien, al presentar l'esposa la demanda, la nacionalitat marroquina. No aplicar el dret marroquí suposa una sentència claudicant, no recognoscible al país d'origen dels litigants. Atès que els progenitors i els fills comuns resideixen a Espanya, també són competents els tribunals espanyols, segons l' article 8 del Reglament (CE) 2201/2003, per a la responsabilitat parental, i l' article 5.2 del Reglamento (CE) 44/2001 (en vista de la data de la demanda) per a la pensió. La pensió alimentària dels menors està regida por la llei de la seva residència, la norma espanyola, segons l' article 4.1 del Conveni de La Haia de 2 de octubre de 1973 (atesa la data de la demanda). Com a llei espanyola, procedeix aplicar el dret civil català pel criteri de territorialitat (articles 14.1 de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya i 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) en vista de la residència en Cataluña d'ambdós litigants i els fills en el moment d'interposar-se la demanda. Així doncs, no escau aplicar, como fa la sentència apel·lada, les disposicions del Codi Civil estatal. III.- La declaració de divorci ha de ser confirmada, no pas amb el fonament de dret espanyol que assenyala la sentència apel·lada, sinó absència del marit del domicili conjugal durant mesos abans de la demanda, segons l' article 98 del Codi de Família del Marroc (2004) o Moudawana. IV.- La pensió per als fills també ha de ser confirmada, perquè el marit, en ser interrogat, va manifestar que, amb certa freqüència, ajuda els parents als quals ell mateix ha traspassat el negoci de bar que regentava i que són els mateixos que l'ajuden econòmicament, la qual cosa mostra una font d'ingressos encoberta que ha de ser tinguda en compte. Mancant una estimació de la quantia d'aquest ingressos, els 200 euros al mes per fill, que està quasi al nivell de quantitat de subsistència, és adequada en virtut dels articles 259 i 267 Codi de família de Catalunya, aplicable per raó de la data de la demanda. V.- La sentència apel·lada recull, com a fórmula ritual, la inscripció del divorci en el registre civil on consti el matrimoni, la qual cosa no és el cas present. S'ha d'inscriure en el Registro Civil Central, prèvia inscripció suport del matrimoni, de manera que el jutjat a quo haurà de remetre testimoni suficient dels documents que obren a les actuacions.

28

17. KEFALA. ADOPCIÓ. Petició d'adopció d'un menor marroquí. Falta de legitimació del promotor de l'expedient per no tenir la institució de la kefala en el Dret Español els efectes propis de l'adopció. Per tramitar l'expedient d'adopció s'exigeix la proposta prèvia de l'organisme competent. (APT).

S.A.P. Tarragona Sec. 1ª, 45/2008, de 8/05/2008, Recurs 434/2007, Ponent: Manuel Díaz Muyor. Fundamento de Derecho I.- El recurso se alza contra la resolución de instancia considerando incorrecto el criterio del Juzgador a quo que niega legitimación a la promotora del expediente en virtud de lo dispuesto en el art. 120 del Codi de Familia respecto del art. 117.1 del mismo texto legal. El recurso debe ser rechazado partiendo de que la institución de la kefala, expresamente recogida en el art. 20 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño es una institución para la protección y desarrollo armonioso del niño con efectos jurídicos para el menor asi como para la persona encargada de él. En el Reino de Marruecos se regula en la Ley 15/01 y se define legalmente como la guarda de un menor abandonado, con la obligación de encargarse de su protección, educación y sustento del mismo modo que se haría con un hijo propio pero sin derecho a la filiación ni a la sucesión. Por lo que concierne a su eficacia en el Derecho Español, la DGRN, en Resolución Circular de 30 de agosto de 2006 dijo que se trata de una figura que solo alcanza a la obligación personal de atender las necesidades y manutención del menor y que reviste rasgos jurídicos próximos al acogimiento permanente conforme a lo previsto en el art. 173 bis del Código Civil. En dicha situación y dado el carácter de esta institución el art. 120 del Codi de familia exige, para tramitar el expediente de adopción, la propuesta previa del organismo competente, debiendo confirmarse el Auto objeto de la presente apelación.

18. KEFALA. ADOPCIÓ. Adopció de menor marrpquí que es troba en règim d'acolliment familiar. Constitució. Normativa aplicable. En tant l'adoptant té la seva residència habitual a Espanya en el moment de la constitució de l'adopció i adquirirà, en virtut de l'adopció, la nacionalitat espanyola, resulta aplicable la legislació espanyola, i a més, residint adoptant i adoptant a Catalunya, ha d'aplicar-se el *Codi de Família. La persona que insta l'adopció reuneix les condicions de capacitat exigides en el nostre ordenament i s'han complert els requisits quant a consentiments, no sent necessària la proposta prèvia de l'entitat pública ni en conseqüència el transcurs d'un any des de la data en què el menor es troba en situació d'acolliment (APB).

A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 181/2008, de 08/07/2008, Recurs 230/2008, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Razonamientos Jurídicos I.- Contra la denegación de constitución de la adopción del menor ZZ, se alza la parte instante alegando fundamentalmente que

29

aportan el informe de seguimiento y la propuesta previa para la adopción exigida en el artículo 120 del Codi de Familia y que en consecuencia no es necesario el transcurso del plazo de un año para constituir la adopción. Si bien, un mero examen de los documentos aportados en esta alzada y que han sido admitidos, pone de manifiesto que no se ha aportado la propuesta previa que debe emitir l'Institut Català d'Acolliment i de l'Adopció, con el contenido que exige el artículo 120 del Codi de Familia, sino que se han limitado a aportar un informe de seguimiento emitido por una Entitat Col.laboradora del ICAA. No resulta suficiente dicha documentación. Subsidiariamente, en el recurso de apelación, se sostiene la inaplicación de la exigencia del transcurso del plazo de un año para la constitución de la adopción en este caso. Antes de entrar a examinar la cuestión que concretamente se nos plantea en el presente supuesto, se hace necesario determinar cuál es la legislación aplicable y la institución de protección de menores a la que debe asimilarse la Kafala constituida, por cuanto en el auto se toma como base una sentencia de la Audiencia Provincial de Cadiz cuyo supuesto de hecho planteado carece de analogía o semejanza con el que aquí nos ocupa y que concluye con la denegación de la adopción, pero por razones totalmente diferentes a las que se recogen posteriormente en la parte final del fundamento jurídico de la resolución apelada, no sin antes relacionar los hechos o antecedentes que deben ser especialmente tenidos en consideración. El menor cuya adopción se solicita por la Sra YY, ZZ, nació en Marruecos el día 5 de diciembre de 2006; Dª. YY obtiene el certificado de idoneidad emitido por la entidad competente, el ICAA, el 4 de abril de 2007; mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Mequinez, Marruecos, de fecha 26 de junio de 2007, se declara que ZZ es un niño abandonado; por Resolución de 23 de julio de 2007 el mismo Juzgado designa la Tutela Dativa "Kafala" a Dª. YY; desde agosto de 2007 el menor vive en España con la instante del presente procedimiento. Nos encontramos por tanto ante un supuesto en el que hay un menor residiendo en España, bajo la guarda y cuidado de la Sra. YY, a quien se ha otorgado la tutela dativa "Kafala" por la autoridad judicial competente del país de origen del menor, que solicita ante las autoridades judiciales españolas la constitución de la adopción. II.- El artículo 9,5 del Código Civil, después de la redacción otorgada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional, dispone que la adopción internacional se regirá por las normas contenidas en dicha Ley y que las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción internacional. La competencia para la constitución de la adopción a los Juzgados y Tribunales españoles la atribuye el artículo 14 de la Ley de Adopción Internacional. Son los artículos 18 y 19 de la referida Ley los que determinan la legislación aplicable al presente supuesto, que es la ley española, en tanto el adoptando tiene su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción (art. 18 a.) y adquirirá, en virtud de la adopción, la nacionalidad española (art. 19 1. b). Residiendo adoptante y adoptando en Catalunya, la legislación aplicable es la contenida en el Codi de Familia, artículos 115 y siguientes.

30

Tal y como se ha recogido en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 15 de julio de 2006, la Kafala es una institución de protección de menores equiparable al acogimiento familiar en España. Señala la referida resolución que "La «kafala» musulmana y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre los «kafils» -o persona que asume la «Kafala» del menor- y este último, pueden ser reconocidas en España si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera, siempre que no vulneran el orden público internacional español y si los documentos en los que constan se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español (arts. 323 y 144 LEC 1/2000). Ahora bien, nunca podrán ser reconocidas en España «como adopciones», sino que, a través de la técnica jurídica propia del Derecho Internacional Privado de la «calificación por la función», puede entenderse que tales instituciones, desconocidas para el Ordenamiento jurídico español, desarrollan en el Derecho extranjero una función similar a la que despliega, en Derecho español, el «acogimiento familiar» que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, bien con carácter transitorio -acogimiento familiar simple-, bien con carácter permanente -acogimiento familiar permanente-, pero que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres." El artículo 117 del Codi de Familia permite la adopción de las personas que se encuentren en situación de acogimiento preadoptivo y de las personas que se encuentren en situación de acogimiento simple de los que quieran adoptar si no es posible el retorno de aquellas a su familia. En el caso que nos ocupa, la persona que insta la adopción del menor que tiene en acogimiento, reúne las condiciones de capacidad exigidas en nuestro ordenamiento y se han cumplido los requisitos exigidos en cuanto a consentimientos. En definitiva y tal como se alega en el recurso de apelación, se han cumplido todos los requisitos legales para la constitución de la adopción, siendo el único obstáculo para que la misma se acuerde la exigencia del transcurso del plazo de un año al que se refiere el artículo 120 del Codi de Familia. La Sala estima, que en el presente caso de constitución "ex novo" de una adopción de un menor extranjero, que se encuentra en régimen de acogimiento familiar, no se requiere la propuesta previa de la entidad pública. Dicha propuesta previa se exige en los supuestos de adopción de un menor que ha sido previamente declarado en situación de desamparo por la entidad pública, como resulta coherente con la regulación en materia de protección de menores y con las atribuciones o competencias que en esta materia tiene la Administración. Corresponde a la entidad pública, después de declarar a un menor en situación de desamparo, y de asumir su tutela por disposición legal, como tutora del menor, valorar los supuestos en los que procede la constitución de un acogimiento; tiene atribuida la competencia para la constitución del acogimiento simple y para la constitución del acogimiento preadoptivo cuando no hay oposición de los padres biológicos y le corresponde finalmente presentar la demanda de constitución de acogimiento preadoptivo cuando hay oposición de los padres biológicos. Es por ello que la ley exige una propuesta previa de adopción, cuando el menor se

31

encuentra en acogimiento preadoptivo constituido por la autoridad judicial a petición de la entidad pública o por la propia entidad pública o cuando el menor se encuentra en situación de acogimiento simple en determinadas circunstancias, en tanto la entidad pública actúa como tutora del menor y el artículo 120 del Codi de Familia excluye la necesidad de la referida propuesta previa, cuando ha transcurrido un año, es decir, cuando la situación de acogimiento se ha prolongado lo suficiente para entender que ya no es necesaria la intervención de la Administración. Estos supuestos son totalmente diferentes a los que se plantean en la constitución de un adopción de un menor extranjero, cuya situación de acogimiento viene determinada por resolución de la autoridad competente del país de origen del menor. La intervención de la entidad pública en estos supuestos se limita a garantizar la concurrencia de las condiciones de idoneidad del adoptante o adoptantes y el positivo seguimiento del acogimiento una vez el menor se traslada a España, pero no es la institución o autoridad que ha constituido el acogimiento o ha solicitado su constitución y su intervención no viene determinada por su condición de tutora legal del menor extranjero. Si la medida de protección de menores adoptada por la autoridad competente extranjera es asimilable a una tutela, el propio artículo 120 del Codi de Familia no exige la propuesta previa, permitiendo a los adoptandos la petición directa ante los Juzgados, sin perjuicio de que en estos casos, como en los demás, debe valorarse por el Juez las condiciones de idoneidad de los adoptantes o adoptante y la concurrencia de las demás condiciones y requisitos exigidos en la ley. En este sentido, cabe señalar además que en el Proyecto del Codi Civil de Catalunya, se establece expresamente en el art. 235-45, que no es necesaria la propuesta previa de la entidad pública, en las adopciones de menores extranjeros en situación análoga al acogimiento o a la tutela constituida en el extranjero. En definitiva, y para concluir, debe afirmarse que una interpretación sistemática de los preceptos reguladores de esta materia y una interpretación finalista del artículo 120 del Codi de Familia, así como razones de coherencia y racionalidad del sistema de protección de menores, conduce a considerar que en el presente supuesto no debe exigirse la propuesta previa de la entidad pública ni en consecuencia el transcurso de un año desde la fecha en que el menor se encuentre en situación de acogida. Por todo ello, concurriendo todos los demás requisitos exigidos por nuestra legislación para la constitución de la adopción, obrando en las actuaciones el certificado de idoneidad y siendo positiva la integración del menor en el seno de la familia adoptante, como se deriva de todos los documentos aportados, debe acordarse la constitución de la adopción del menor Mauricio respecto a Dª. Remedios. De conformidad con lo que establecen los artículos 127 y 128 del citado cuerpo legal, se extinguen los vínculos jurídicos con los padres biológicos y los apellidos del menor serán a partir de ahora los de la persona adoptante.

32

19. KEFALA. ADOPCIÓ. Quan es planteja la constitució d'un adopció d'un menor estranger, la situació del qual d'acolliment ve determinada per resolució de l'autoritat competent del país d'origen del menor, i la mesura de protecció adoptada per l'autoritat competent estrangera és assimilable a una tutela, no s'exigeix la proposta prèvia d'adopció de l'entitat pública, ni, en conseqüència, el transcurs d'un any des de la data en què el menor es trobi en situació d'acolliment, permetent als adoptants la petició directa davant els Jutjats, sense perjudici que ha de valorar-se pel Jutge les condicions d'idoneïtat dels adoptants i la concurrència de les altres condicions i requisits exigits en la llei. Constant el certificat d'idoneïtat i sent positiva la integració del menor en el si de la família adoptant, ha d'acordar-se la constitució de l'adopció del menor. (APB).

A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 269/2008, de 30/10/2008, Recurs 267/2008, Ponent: Margarita Noblejas Negrillo. Razonamientos Jurídicos I.- El auto impugnado desestima la pretensión de los hoy apelantes fundamentándola en que la Kafala marroquí no puede asimilarse a ningún supuesto del art. 117 CF; que no hay resolución que acredite el acogimiento preadoptivo ni propuesta de entidad competente del art. 120 CF; que los apelantes tampoco pueden considerarse tutores, y en que no hay resolución marroquí que confirme que el menor pueda ser adoptado, lo cual exige el art. 124 del mismo texto legal. Contra dicho auto se alzan los apelantes alegando que están en los supuestos previstos en las letras c) y e) del art. 117 CF, por lo que no resulta aplicable la exigencia prevista en el art. 120,1 de la repetida ley. Peticionan en definitiva se revoque dicha resolución y se constituya la adopción con cambio de apellidos. II.- Nos encontramos en el caso con que el menor cuya adopción se solicita por los Sres. XX - ZZ, nació en Marruecos el día 27-5-2005; los apelantes obtienen el certificado de idoneidad emitido por la entidad competente, el ICAA, el 13-12-2006 para una Kafala de un menor huérfano o abandonado de origen marroquí; mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Mequinez, Marruecos, de fecha 17-7-2007, se declara que el menor, Francisco,es un niño abandonado; por Resolución de 23-7-2007 el mismo Juzgado designa la Tutela Dativa "Kafala" a los hoy apelantes; se les entregó el 26 siguiente, y el 2 de agosto de 2007 se les autorizó para traérselo a España con carácter permanente; desde entonces vive con los apelantes en Centelles. III.-Un supuesto idéntico al de autos ya fue resuelto por esta misma Sala -Ponente Sra. MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE--, en el rollo 230/2008, Auto de 8-7-2008, razón por la cual, por el detallado estudio que efectúa sobre el particular en su Razonamiento Jurídico Segundo, vamos a transcribir." El artículo 9,5 del Código Civil, después de la redacción otorgada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional, dispone que la adopción internacional se regirá por las normas contenidas en dicha Ley y que las adopciones

33

constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción internacional. La competencia para la constitución de la adopción a los Juzgados y Tribunales españoles la atribuye el artículo 14 de la Ley de Adopción Internacional. Son los artículos 18 y 19 de la referida Ley los que determinan la legislación aplicable al presente supuesto, que es la ley española, en tanto el adoptando tiene su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción (art. 18 a.) y adquirirá, en virtud de la adopción, la nacionalidad española (art. 19 1. b). Residiendo adoptante y adoptando en Catalunya, la legislación aplicable es la contenida en el Codi de Familia, artículos 115 y siguientes. Tal y como se ha recogido en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 15 de julio de 2006, la Kafala es una institución de protección de menores equiparable al acogimiento familiar en España. Señala la referida resolución que "La «kafala» musulmana y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre los «kafils» -o persona que asume la «Kafala» del menor- y este último, pueden ser reconocidas en España si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera, siempre que no vulneran el orden público internacional español y si los documentos en los que constan se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español (arts. 323 y 144 LEC 1/2000). Ahora bien, nunca podrán ser reconocidas en España «como adopciones», sino que, a través de la técnica jurídica propia del Derecho Internacional Privado de la «calificación por la función», puede entenderse que tales instituciones, desconocidas para el Ordenamiento jurídico español, desarrollan en el Derecho extranjero una función similar a la que despliega, en Derecho español, el «acogimiento familiar» que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, bien con carácter transitorio -acogimiento familiar simple-, bien con carácter permanente -acogimiento familiar permanente-, pero que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres." El artículo 117 del Codi de Familia permite la adopción de las personas que se encuentren en situación de acogimiento preadoptivo y de las personas que se encuentren en situación de acogimiento simple de los que quieran adoptar si no es posible el retorno de aquellas a su familia. En el caso que nos ocupa, la persona que insta la adopción del menor que tiene en acogimiento, reúne las condiciones de capacidad exigidas en nuestro ordenamiento y se han cumplido los requisitos exigidos en cuanto a consentimientos. En definitiva y tal como se alega en el recurso de apelación, se han cumplido todos los requisitos legales para la constitución de la adopción, siendo el único obstáculo para que la misma se acuerde la exigencia del transcurso del plazo de un año al que se refiere el artículo 120 del Codi de Familia. La Sala estima, que en el presente caso de constitución "ex novo" de una adopción de un menor extranjero, que se encuentra en régimen de acogimiento familiar, no se requiere la propuesta previa de la entidad pública. Dicha propuesta previa se exige en los supuestos de adopción de un menor que ha sido previamente declarado en situación de desamparo por la entidad pública, como resulta

34

coherente con la regulación en materia de protección de menores y con las atribuciones o competencias que en esta materia tiene la Administración. Corresponde a la entidad pública, después de declarar a un menor en situación de desamparo, y de asumir su tutela por disposición legal, como tutora del menor, valorar los supuestos en los que procede la constitución de un acogimiento; tiene atribuida la competencia para la constitución del acogimiento simple y para la constitución del acogimiento preadoptivo cuando no hay oposición de los padres biológicos y le corresponde finalmente presentar la demanda de constitución de acogimiento preadoptivo cuando hay oposición de los padres biológicos. Es por ello que la ley exige una propuesta previa de adopción, cuando el menor se encuentra en acogimiento preadoptivo constituido por la autoridad judicial a petición de la entidad pública o por la propia entidad pública o cuando el menor se encuentra en situación de acogimiento simple en determinadas circunstancias, en tanto la entidad pública actúa como tutora del menor y el artículo 120 del Codi de Familia excluye la necesidad de la referida propuesta previa, cuando ha transcurrido un año, es decir, cuando la situación de acogimiento se ha prolongado lo suficiente para entender que ya no es necesaria la intervención de la Administración. Estos supuestos son totalmente diferentes a los que se plantean en la constitución de un adopción de un menor extranjero, cuya situación de acogimiento viene determinada por resolución de la autoridad competente del país de origen del menor. La intervención de la entidad pública en estos supuestos se limita a garantizar la concurrencia de las condiciones de idoneidad del adoptante o adoptantes y el positivo seguimiento del acogimiento una vez el menor se traslada a España, pero no es la institución o autoridad que ha constituido el acogimiento o ha solicitado su constitución y su intervención no viene determinada por su condición de tutora legal del menor extranjero. Si la medida de protección de menores adoptada por la autoridad competente extranjera es asimilable a una tutela, el propio artículo 120 del Codi de Familia no exige la propuesta previa, permitiendo a los adoptandos la petición directa ante los Juzgados, sin perjuicio de que en estos casos, como en los demás, debe valorarse por el Juez las condiciones de idoneidad de los adoptantes o adoptante y la concurrencia de las demás condiciones y requisitos exigidos en la ley. En este sentido, cabe señalar además que en el Proyecto del Codi Civil de Catalunya, se establece expresamente en el art. 235-45, que no es necesaria la propuesta previa de la entidad pública, en las adopciones de menores extranjeros en situación análoga al acogimiento o a la tutela constituida en el extranjero. En definitiva, y para concluir, debe afirmarse que una interpretación sistemática de los preceptos reguladores de esta materia y una interpretación finalista del artículo 120 del Codi de Familia, así como razones de coherencia y racionalidad del sistema de protección de menores, conduce a considerar que en el presente supuesto no debe exigirse la propuesta previa de la entidad pública ni en consecuencia el transcurso de un año desde la fecha en que el menor se encuentre en situación de acogida". Por todo ello, siendo el supuesto de autos idéntico al mencionado, concurriendo todos los demás requisitos exigidos por nuestra legislación para la constitución de la adopción, obrando en las actuaciones el certificado de idoneidad y siendo positiva la integración del menor en el seno de la familia adoptante, debe

35

acordarse la constitución de la adopción del menor. De conformidad con lo que establecen los artículos 127 y 128 del citado cuerpo legal, se extinguen los vínculos jurídicos con los padres biológicos y los apellidos del menor serán a partir de ahora los de las personas adoptantes.

20. KEFALA. ADOPCIÓ. Supòsit d’adopció internacional, tenint en compte la presència d'un element estranger derivat de la nacionalitat o residència habitual de adoptant i adoptat, que atribueix a l'autoritat pública corresponent a l'últim lloc de residència habitual del adoptant a Espanya. Establiment d'un sistema de control basat en la distribució de responsabilitats entre les autoritats dels Estats implicats a fi de garantir la idoneïtat de les persones i del procediment, per la qual cosa s'exigeix per a la iniciació de l'expedient la proposta prèvia (APT).

A.A.P. Tarragona Sec. 1ª, 67/2008, de 23/06/2008, Recurs 37/2008, Ponent: Mª Pilar Aguilar Vallino. Razonamientos Jurídicos I.- El presente recurso impugna el Auto que inadmite a trámite la solicitud de adopción instada por la persona a quien se otorgó la guarda del menor, según resolución judicial marroquí, mediante la institución denominada "kafala". Cuestiona la aplicación de lo dispuesto en el art. 120.1 en relación con el art. 117.1 C.F.C., alegando que el art. 120.3 exime de la necesidad de propuesta previa del organismo competente en los supuestos del apartado c) del precitado artículo cuando el menor hace más de un año que se encuentra en situación de acogimiento preadoptivo. Considera de aplicación la Ley Española en virtud del art. 9.5 C.Civil y 22.3 L.O.P.J. También invoca la Ley 54/07 de 28 diciembre de "Adopción Internacional". No se cuestiona la competencia para la constitución de la adopción que las disposiciones citadas, en consonancia con el art. 14 y 16 de dicha ley atribuyen a los Tribunales Españoles, ni la Ley aplicable que regula el art. 18. Lo que se plantea es la cuestión de la legitimación activa para promover el Expediente, esto es, para solicitar la adopción. II.- La "Kafala" regulada en Marruecos por la Ley 15/01 se define legalmente como la guarda de un menor abandonado, con la obligación de encargarse de su protección, educación y sustento del mismo modo que se haría con su hijo propio pero sin derecho a la filiación ni a la sucesión. Está expresamente recogida en el art. 20 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño como una institución para la protección y desarrollo armonioso del niño con efectos jurídicos para el menor así como para la persona encargada de él. Sobre esta institución se ha pronunciado la D.G.R.N. en Resoluciones 2/2006 de 21 marzo y 31 mayo 2006. También en su Resolución-Circular de 30 agosto 2006 trata los efectos de la "Kafala" en derecho español.

36

Para equipararla con alguna de las instituciones de derecho español, mediante la técnica de "calificación por la función", buscando una institución que desarrolle una función similar, se puede asimilar al acogimiento familiar. Esta equiparación no permite prescindir de la intervención y control de las autoridades estatales y, por tanto, no cabe atribuir la iniciativa para la adopción al adoptante. Admitiendo el carácter de Adopción Internacional, por la presencia de "un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o residencia habitual de adoptante y adoptado" según el art. 1.2 de la ley 54/07, esta ley en su art. 24 regula la "Propuesta Previa de Adopción" que atribuye a la Autoridad Pública correspondiente al último lugar de residencia habitual del adoptante en España. Establece un sistema de control basado en la distribución de responsabilidades entre las Autoridades de los Estados implicados a fin de garantizar la idoneidad de las personas y del procedimiento, por lo que exige para la iniciación del Expediente la "Propuesta Previa".