Réttur og réttarvernd erlendra fjárfesta á grundvelli ... · 1 Tillögugerð um stefnu stjórnvalda varðandi erlenda fjárfestingu, bls. 9. 2 ICSID er skammstöfun á Alþjóðasamningi

Réttur og réttarvernd erlendra fjárfesta á grundvelli alþjóðlegra fjárfestingasamninga

- Meistararitgerð til Mag. jur. prófs í lögfræði -

Marta Guðrún Blöndal

Lagadeild Félagsvísindasvið

Umsjónarkennari: Pétur Dam Leifsson Júní 2013

1

FORMÁLI

Ritgerð þessi er lokaritgerð til meistaraprófs við Lagadeild Háskóla Íslands. Ég þakka

leiðbeinanda mínum, Pétri Dam Leifssyni dósent, kærlega fyrir trausta leiðsögn og gott

samstarf. Einnig færi ég Finni Magnússyni þakkir fyrir ábendingar um heimildir, lán á bókum

og velvilja í minn garð. Síðast en ekki síst þakka ég sambýlismanni mínum, Steini

Friðrikssyni, fyrir að hvetja mig til dáða.

2

EFNISYFIRLIT

Inngangur ........................................................................................................................4

1 Erlendar fjárfestingar .................................................................................................6

1.1 Hvaða eignir geta talist fjárfestingar .............................................................6

1.2 Hverjir teljast til erlendra fjárfesta ................................................................8

2 Lagaumhverfi alþjóðlegra fjárfestinga ....................................................................13

2.1 Inngangur ....................................................................................................13

2.2 Fjölþjóðlegir fjárfestingasamningar ............................................................13

2.3 Tvíhliða fjárfestingasamningar milli ríkja ..................................................15

2.4 Samningar milli ríkja og einstakra fjárfesta ................................................18

2.5 Landsréttur hlutaðeigandi ríkja ...................................................................19

3 Réttindi fjárfesta samkvæmt alþjóðlegum fjárfestingasamningum .........................21

3.1 Almennt .......................................................................................................21

3.2 Hvenær stofnast til réttindanna - réttur til að fjárfesta? ..............................22

3.3 Meginreglur um vernd fjárfestinga .............................................................26

3.3.1 Meginreglan um sanngjarna og réttláta meðferð .................................26

3.3.2 Meginreglan um vernd og tryggingu öryggis fjárfestingar .................29

3.3.3 Meginreglan um innlenda meðferð ......................................................31

3.3.4 Meginreglan um bestukjarameðferð ....................................................32

3.3.5 Frjálst flæði fjármagns .........................................................................35

3.3.6 Meginreglan um skilyrt eignarnám ......................................................36

3.3.6.1 Hull formúlan ...................................................................................39

3.3.6.2 Kenning Calvo .................................................................................40

3.3.7 Rétturinn til að höfða mál fyrir alþjóðlegum gerðardómi ...................41

4 Úrlausn deilumála....................................................................................................42

4.1 Almennt .......................................................................................................42

4.2 Innlendir dómstólar .....................................................................................42

4.2.1 Dómstólar móttökuríkis .......................................................................42

3

4.2.2 Dómstólar heimaríkis fjárfestis eða þriðja ríkis ..................................44

4.2.3 Kenningin um tæmingu innlendra úrræða ...........................................45

4.2.4 Bindandi val um vettvang (fork in the road ákvæði) ...........................46

4.2.5 Grundvöllur kröfu og lögsaga dómstóla ..............................................48

4.3 Alþjóðadómstóllinn í Haag .........................................................................50

4.4 Alþjóðlegir gerðardómar og sáttamiðlun ....................................................51

4.4.1 Almennt ...............................................................................................51

4.4.2 Samningsbundnir gerðardómar ............................................................52

4.4.3 Nokkrar alþjóðlegar gerðardómsstofnanir ...........................................55

4.5 Alþjóðleg stofnun til lausnar fjárfestingardeilum (ICSID) .........................56

4.5.1 Inngangur .............................................................................................56

4.5.2 ICSID samningurinn ............................................................................57

4.5.3 Skipulag stofnunarinnar .......................................................................58

4.5.4 Lögsaga ICSID gerðardóma ................................................................59

4.5.5 Framkvæmd .........................................................................................63

4.5.6 Hvaða lögum beita ICSID gerðardómar? ............................................65

4.5.7 Bráðabirgðaráðstafanir ........................................................................66

4.5.8 Málalyktir og fullnusta dóma ..............................................................68

4.5.9 Sérstök deild ICSID .............................................................................71

Samantekt og niðurstöður ..............................................................................................74

Heimildaskrá .................................................................................................................80

Dómaskrá ......................................................................................................................84

Alþjóðlegir samningar ...................................................................................................86

Skrá yfir skammstafanir ................................................................................................88

4

Inngangur

Mikilvægi alþjóðlegs fjárfestingaréttar færist sífellt í aukana en nú á dögum keppast ríki við að

laða til sín erlenda fjárfestingu sem almennt er viðurkennt að hafi mikil og jákvæð áhrif á

efnahagsþróun ríkja. Með slíkum fjárfestingum má auka fjölbreytni í atvinnulífinu og fá aukið

fjármagn til uppbyggingar til lengri tíma. Ennfremur leiða erlendar fjárfestingar gjarnan af sér

verðmætasköpun og auknar útflutningstekjur. Með því að laða að erlenda fjárfestingu er þannig

unnt að styrkja stoðir fyrir góð og stöðug lífskjör.1

Eitt af því sem ríki hafa lagt áherslu á í viðleitni sinni til að laða að erlenda fjárfestingu er

fyrirsjáanlegt og traust lagaumhverfi til handa fjárfestum. Alþjóðlegir fjárfestingasamningar eru

helstu tól ríkja til að skapa þetta stöðuga lagaumhverfi fyrir fjárfesta og veita þeim réttindi sem

kunna að auka áhuga þeirra á að fjárfesta á yfirráðasvæði viðkomandi ríkja.

Markmið ritgerðarinnar er að gera grein fyrir alþjóðlegum fjárfestingasamningum en

megináhersla er lögð á að kanna hvaða rétt fjárfestar öðlist á grundvelli alþjóðlegra

fjárfestingasamninga og hvernig þeir geti leitað þess réttar telji þeir á sér brotið. Einnig er fjallað

um þróun alþjóðlegs fjárfestingaréttar á undanförnum áratugum með sérstöku tilliti til tilkomu

ICSID kerfisins til úrlausnar fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja.2

Í upphafi ritgerðarinnar, í 1. kafla, er gerð grein fyrir því hvaða eignir geti talist til fjárfestinga

og hverjir geti byggt rétt sinn á alþjóðlegum fjárfestingasamningum. Er þá bæði fjallað um það

hvaða aðilar komi þar til greina og hvenær þeir teljist erlendir. Því næst er fjallað um

lagaumhverfi alþjóðlegra fjárfestinga í 2. kafla. Þeirri umfjöllun er skipt í þrennt og er fjallað um

fjölþjóðlega samninga sem innihalda ákvæði um fjárfestingar, tvíhliða fjárfestingasamninga á

milli ríkja og fjárfestingasamninga á milli ríkja og einstakra fjárfesta. Er sjónum bæði beint að

inntaki slíkra samninga og markmiði með gerð þeirra.

Í 3. kafla ritgerðarinnar er fjallað um þau réttindi sem fjárfestar kunna að öðlast á grundvelli

alþjóðlegra fjárfestingasamninga. Leitast er við að svara því hvenær stofnist til þeirra réttinda sem

samningarnir kveða á um og hvort fjárfestum sé með fjárfestingasamningum veittur sjálfstæður

réttur til þess að fjárfesta í öðrum ríkjum. Því næst er gerð grein fyrir helstu efnisréttindum sem

fjárfestar öðlast á grundvelli alþjóðlegra fjárfestingasamninga og inntak þeirra samkvæmt dómum

alþjóðlegra gerðardóma og annarra úrskurðaraðila kannað. Í þeirri umfjöllun er tæpt á helstu

1 Tillögugerð um stefnu stjórnvalda varðandi erlenda fjárfestingu, bls. 9.

2 ICSID er skammstöfun á Alþjóðasamningi um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja (e.

International Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other

States), sem undirritaður var 18. mars 1965.

5

meginreglum sem gilda um vernd fjárfestinga og meðferð þeirra, það er meginreglunni um

sanngjarna og réttláta meðferð, meginreglunni um vernd og tryggingu öryggis fjárfestinga auk

meginreglnanna um innlenda meðferð og bestukjarameðferð. Ennfremur er gerð grein fyrir rétti

fjárfesta til að flytja fjármagn frá móttökuríki fjárfestingar og þeim skilyrðum sem iðulega eru

sett í fjárfestingasamningum fyrir eignarnámi á fjárfestingum erlendra aðila.

Í kjölfarið er þeim úrræðum sem fjárfestar hafa til að leita réttar síns gerð ítarleg skil í 4. kafla

og er umfjölluninni skipt niður eftir mismunandi tegundum réttarúrræða. Fyrst er fjallað um

möguleika fjárfesta til að höfða mál fyrir innlendum dómstólum ríkja, bæði fyrir dómstólum

móttökuríkis fjárfestingarinnar sem og dómstólum heimaríkis fjárfestisins eða einhvers þriðja

ríkis. Því næst er fjallað um Alþjóðadómstólinn í Haag og hlutverk hans í alþjóðlegum

fjárfestingarétti. Þá er rætt um alþjóðlega gerðardóma og sáttamiðlun og stuttlega vikið að

nokkrum alþjóðlegum gerðardómsstofnunum. Megináhersla er þó lögð á ICSID stofnunina

sökum þess hve margir fjárfestingasamningar kveða á um notkun hennar. Er meðal annars gerð

grein fyrir skipulagi stofnunarinnar, lögsögu hennar, framkvæmd gerðardóma, mögulegum

málalyktum og fullnustu dóma. Loks eru helstu álitaefni og niðurstöður ritgerðarinnar dregnar

saman.

6

1 Erlendar fjárfestingar

1.1 Hvaða eignir geta talist fjárfestingar

Enga einhlíta lögfræðilega skilgreiningu er að finna á hugtakinu fjárfestingu í þjóðarétti, en í

flestum fjárfestingasamningum er sett fram skilgreining á því hvað kunni að falla undir

hugtakið. Í tvíhliða fjárfestingasamningum má til að mynda oft finna ákvæði sem kveða á um

að „allar eignir“ eða „hvers konar eignir“ geti talist til fjárfestinga og eru gjarnan tekin dæmi

um slíkar eignir. Í fjárfestingasamningi Íslands og Indlands, sem tók gildi 16. desember 2008

er fjárfesting til dæmis skilgreind svo í b-lið 1. gr.:

„fjárfesting“ merkir hvers konar eign sem stofnað er til eða aflað, þ.m.t. breytingar á formi

slíkrar fjárfestingar, í samræmi við landslög á yfirráðasvæði samningsaðilans þar sem stofnað er

til fjárfestingarinnar og tekur meðal annars, en þó ekki einvörðungu, til:

i. lausafjár og fasteigna og annarra réttinda eins og veðréttinda, veðbanda eða trygginga,

ii. hluta og hlutabréfa og skuldabréfa í félagi og hvers konar annarrar sambærilegrar hlutdeildar

í félagi,

iii. réttar til fjárgreiðslna eða hvers konar efnda samkvæmt samningi sem metnar verða til fjár,

iv. hugverkaréttinda í samræmi við viðeigandi lög hvors samningsaðila um sig,

v. sérleyfa til atvinnureksturs samkvæmt lögum eða samningi, til dæmis sérleyfa til að leita að

náttúruauðlindum, nema þær, rækta eða nýta.3

Fjárfestingar eru þó ekki skilgreindar eins í öllum fjárfestingasamningum og kann það að

valda vandræðum við beitingu ákvæðanna.4 Í sumum fjárfestingasamningum er áhersla lögð á

hinn efnahagslega tilgang fjárfestinga, til dæmis í tvíhliða fjárfestingasamningnum á milli

Úkraínu og Danmerkur sem undirritaður var þann 23. október 1992.5 En einnig má finna

dæmi um að áhersla sé lögð á megineinkenni fjárfestinga þegar þær eru skilgreindar í

fjárfestingasamningum. Sem dæmi um þessi einkenni má nefna að þær fela ávallt í sér

fjárhagslegar skuldbindingar og áhættutöku fjárfestis.6 Í fríverslunarsamningi milli EFTA og

Mexíkó er hins vegar lögð áhersla á áhrif fjárfestisins á stjórn fjárfestingarinnar en í honum

segir um fjárfestingar:

For the purpose of this Section, investment made in accordance with the laws and regulations of

the Parties means direct investment, which is defined as investment for the purpose of

3 Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar lýðveldisins Indlands um eflingu og vernd

fjárfestinga frá 29. júní 2007. Auglýsing nr. 10/2008, C-deild Stjórnartíðinda. 4 Vaughan Lowe: „Changing Dimensions of International Investment Law“, bls. 61.

5 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 64 og Tvíhliða

fjárfestingasamningur milli Danmerkur og Úkraínu, 23. október 1992. 6 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 64.

7

establishing lastin economic relations with an undertaking such as, in particular, investments

which give the possibility of exercising an effective influence on the management thereof.7

Í þróun dómaframkvæmdar ICSID gerðardóma, hvað varðar skilning á hugtakinu

fjárfestingu, skiptir dómurinn í máli Fedax gegn Venesúela, sem kveðinn var upp af ICSID

gerðardómi hinn 11. júlí árið 1997, mestu máli.8 Í því máli fór gerðardómurinn yfir tilvist

fjárfestingarinnar sem um ræddi í þremur skrefum. Í fyrsta lagi kannaði hann hvort fjárfesting

teldist vera til staðar samkvæmt 25. gr. ICSID samningsins, í öðru lagi hvort hið sama ætti við

samkvæmt viðeigandi tvíhliða fjárfestingasamningi og loks hvort raunverulega væri um

fjárfestingu að ræða en ekki almenn viðskipti með notkun ákveðinna staðla.9

Í niðurstöðum sínum segir dómurinn að almennt sé talið að fjárfestingar þurfi að vera

gerðar til ákveðins tíma, í þeim felist framlag eða skuldbinding af hálfu fjárfestisins og að

þeim fylgi hætta á tapi. Hann segir ennfremur að þær þurfi að skipta máli fyrir þróun

móttökuríkisins. Frá því að dómur féll í máli Fedax gegn Venesúela hafa gerðardómar ICSID

stuðst við þessi viðmið auk þeirra skilyrða sem sett eru fram í þeim samningum sem um

ræðir.10

Í máli Salini gegn Marokkó var þessari reglu slegið fastri og hefur hún síðan verið

kölluð Salini prófið (e. the Salini test).11

Sú skilgreining hefur einnig verið sett fram að fjárfesting sé binding fjár við kaup á

fjármálagerningi eða annars konar eignum í þeim tilgangi að græða fjármuni í formi vaxta,

tekna eða hækkaðs verðs á eigninni.12

Fyrr á tímum var fjárfestingarhugtakið bundið við

beinar fjárfestingar en nú er almennt viðurkennt að eðli fjárfestinga kunni að vera mjög

mismunandi; fjárfestingar geti bæði verið beinar og óbeinar.13

Þegar rætt er um beinar

fjárfestingar er til að mynda átt við kaup á fasteignum eða atvinnufyrirtækjum en undir

óbeinar fjárfestingar myndu hins vegar flokkast fjárfestingar á borð við hlutabréfakaup sem

fyrst og fremst eru gerð í því augnamiði að ávaxta fé en ekki til að öðlast virk áhrif á stjórn

fyrirtækis.14

Af ofangreindu má telja ljóst að hugtakið fjárfesting nær til allra eigna óháð atriðum á

borð við það hvort þær eru áþreifanlegar eða ekki en ennfremur er viðurkennt að fjárfestingar

7 Free Trade Agreement between the EFTA States and the United Mexican States, 27. nóvember 2000.

8 Fedax N.V. gegn lýðveldinu Venesúela. ICSID mál nr. ARB/96/3, dags. 9. mars 1998.

9 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 66.


11 M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 309 og Salini Costruttori S.p.A og

Italstrade S.p.A gegn Konungsríkinu Marokkó. ICSID mál nr. ARB/00/4, dags. 4. febrúar 2004. 12

Jeswald W. Salacuse: The Law of Investment Treaties, bls. 18. 13

M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 11. 14

Lögfræðiorðabók með skýringum, bls. 312.

8

geti bæði verið færanlegar og ófæranlegar.15

Fjárfestingahugtakið getur náð til réttinda í eign,

til dæmis leiguréttar og höfundaréttar, og af dómum Gerðardóms Íran og Bandaríkjanna16

má

ráða að fjárfestingarhugtakið nær einnig til samningsbundinna réttinda.17

Samningsbundin

réttindi geta til dæmis tengst langtíma ráðstöfunum á nýtingu náttúruauðlinda, rekstri

almannaþjónustu og falist í verktakasamningum.18

1.2 Hverjir teljast til erlendra fjárfesta

Alþjóðlegir fjárfestingasamningar kveða iðulega á um réttindi til handa erlendum fjárfestum.

Til þess að átta sig á því hverjir njóta réttarverndar slíkra samninga er því nauðsynlegt að

skilgreina það hugtak. Almennt er viðurkennt að erlendir fjárfestar geti til að mynda verið

verið ríkisborgarar annarra ríkja, fyrirtæki, vogunarsjóðir og framtakssjóðir með ríkisfang í

öðru ríki. Meiri vafi liggur hins vegar á því hvort sjálfseignarstofnanir geti talist til fjárfesta en

það fer eftir eðli starfsemi þeirra.19

Af þessu má vera ljóst að erlendir fjárfestar geta bæði

verið einstaklingar og lögaðilar en oftast eru fjárfestar lögaðilar á borð við fyrirtæki.20

Að vissu leyti geta önnur ríki einnig talist til erlendra fjárfesta. Þó megintilgangur

alþjóðlegrar fjárfestingalöggjafar sé að hvetja til og vernda fjárfestingar erlendra einkaaðila,

er ekki þar með sagt að vernd ríkisrekinna fyrirtækja sé útilokuð svo lengi sem þau starfa í

viðskiptalegum tilgangi en ekki opinberum erindagjörðum.21

Þetta má meðal annars sjá af

máli CSOB gegn Slóvakíu.22

Í málinu hélt varnaraðili því fram að sóknaraðili væri hluti af tékkneska ríkinu og því gæti

gerðardómurinn ekki átt lögsögu í málinu þar sem ekki væri um fjárfesti að ræða í skilningi

alþjóðlegs fjárfestingaréttar. Dómurinn hafnaði þessari málsástæðu og sagði að rétturinn til að

höfða mál fyrir gerðardómi væri ekki háður því hvort viðkomandi lögaðili væri að hluta til

eða öllu leyti í eigu ríkis. Í 90. gr. niðurstöðu dómsins kemur fram við mat á því hvort aðili

15 Rebecca M. M. Wallace og Olga Martin-Ortega: International Law, bls. 211.

16 Gerðardómur Írans og Bandaríkjanna er mjög þekkt gerðardómsstofnun. Í kjölfar byltingar í Íran árið 1979

voru fjölmörg vestræn fyrirtæki tekin eignarnámi af íranska ríkinu eða þurftu að þola afskipti af öðru tagi. Til að

bregðast við þessu frystu Bandaríkjamenn fjármagn íranska ríkisins í bandarískum bönkum. Svo fór að lokum að

deilunni lauk í janúar 1981 með gerð Algeirsborgar samkomulagsins (e. Algiers Accord) en með því var

Gerðardómi Írans og Bandaríkjanna meðal annars komið á fót í Haag. Hlutverk hans var að leysa úr kröfum sem

bandaríkjamenn gerðu á hendur íranska ríkinu og kröfum sem íranskir ríkisborgarar gerðu á hendur

Bandaríkjunum. August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 717-718. 17

Rebecca M. M. Wallace og Olga Martin-Ortega: International Law, bls. 211. 18

Jeswald W. Salacuse: The Law of Investment Treaties, bls. 32. 19

Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 46 og 235. 20

Stephan W. Schill: The Multilateralization of International Investment Law, bls. 73. 21

Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 235. 22

Ceskoslovenska obchodní banka a.s. (CSOB) gegn Lýðveldinu Slóvakíu. Ákvörðun um lögsögu. ICSID mál nr.

ARB/97/4, dags. 24. maí 1999.

9

geti talist fjárfestir í þessu samhengi skipti máli að starfsemi hans hafi viðskiptalegan tilgang.

Í 90. gr. sagði ennfremur að starfsemi bankans félli undir skilgreiningu viðkomandi

fjárfestingasamnings á fjárfestingu og því gæti hann höfðað mál fyrir dómnum.23

En ekki er nægjanlegt að slá því föstu hverjir geti talist til fjárfesta að þjóðarétti því einnig

þarf að svara því hvenær um erlendan fjárfesti er að ræða. Það hvort fjárfestir telst vera

erlendur eða ekki ræðst aðallega af ríkisfangi hans en uppruni fjárfestingarinnar hefur ekki

úrslitaáhrif í þessu sambandi.24

Ríkisfang fjárfestis stjórnar því að miklu leyti hvaða

fjárfestingasamningum hann kann að njóta góðs af og ef fjárfestir byggir rétt sinn á tvíhliða

fjárfestingasamningi verður hann til að mynda að sýna fram á að hann sé þegn annars þess

ríkis sem á aðild að samningnum. Hið sama á við ef aðili vill byggja rétt sinn á

svæðisbundnum samningi á borð við NAFTA samninginn.25

Hafi einstaklingur tvöfaldan ríkisborgararétt getur hann byggt rétt á samningum beggja

ríkja. Þetta var staðfest í máli Olguín gegn Paragvæ þar sem gerðardómur, sem settur var á fót

samkvæmt ICSID samningnum, komst að þeirri niðurstöðu að maður sem bæði var með

ríkisborgararétt frá Perú og Bandaríkjunum gæti byggt á tvíhliða fjárfestingasamningi Perú og

Paragvæ.26

Þó er rétt að hafa í huga að í a-lið 2. mgr. 25. gr. ICSID samningsins kemur fram

að hafi fjárfestir tvöfaldan ríkisborgararétt öðlist hann ekki rétt samkvæmt

fjárfestingasamningi ef annað ríkið sem hann hefur ríkisborgararétt í er móttökuríki

fjárfestingarinnar.27

Í máli Champion Trading gegn Egyptalandi var svipuð staða uppi á

teningnum en í því máli gátu þrír af aðilum málsins ekki höfðað mál gegn Egyptalandi þar

sem þeir höfðu egypskan ríkisborgararétt auk bandarísks.28

Það hvert ríkisfang einstaklinga er ákvarðast fyrst og fremst af landsrétti viðkomandi

ríkis.29

Mál Soufraki gegn Sameinuðu arabísku furstadæmunum er gott dæmi um þessa

meginreglu.30

Í málinu höfðaði Soufraki mál gegn Sameinuðu arabísku furstadæmunum á

grundvelli þess að hann væri ítalskur ríkisborgari og því gæti hann byggt rétt sinn á tvíhliða

23 90. gr. dóms í máli Ceskoslovenska obchodní banka a.s. gegn lýðveldinu Slóvakíu. Ákvörðun um lögsögu.

ICSID mál nr. ARB/97/4, dags. 24. maí 1999. 24


North American Free Trade Agreement (NAFTA samningurinn), dags. 17. desember 1992. Nánar er fjallað um

NAFTA samninginn í kafla 2.2. 26

Eudoro A. Olguín gegn lýðveldinu Paragvæ. ICSID mál nr. ARB/98/5, dags. 26. júlí 2001. 27

Alþjóðasamningur um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja (ICSID samningurinn), dags.

18. mars 1965. 28

Champion Trading Company and Ameritrade International, Inc. gegn arabíska lýðveldinu Egyptalandi. ICSID

mál nr. ARB/02/9, dags. 27. október 2006. 29

Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 47 og 237. 30

Hussein Nuaman Soufraki gegn Sameinuðu arabísku furstadæmunum. ICSID mál nr. ARB/02/7, dags. 7. júlí

2004.

10

fjárfestingasamningi milli Ítalíu og Sameinuðu arabísku furstadæmana. Til staðfestingar á

ríkisborgararétti sínum lagði hann fram skilríki. Dómurinn komst hins vegar að þeirri

niðurstöðu að ítalska þjóðernið hefði fallið niður þegar hann fékk kanadískt ríkisfang,

samkvæmt lögum um ríkisborgararétt á Ítalíu. Gat hann því ekki byggt rétt sinn á tvíhliða

fjárfestingasamningi Ítalíu og Sameinuðu arabísku furstadæmanna.31

Það kann að virðast einfalt að ákvarða ríkisfang einstaklinga en oft hefur það verið talið

erfiðara þegar um lögaðila er að ræða. Réttarkerfi og alþjóðlegir samningar kunna að kveða á

um ólíkar leiðir til að ákvarða ríkisfang fjárfesta á borð við félög en almennt séð hafa

lögaðilar ríkisfang þess ríkis undir hvers lögum þeir eru stofnaðir.32

Stundum er litið til

ríkisfangs eigenda fyrirtækis en algengast er að fyrirtæki teljist eiga ríkisfang í því ríki þar

sem þau eru skráð eða þar sem þau hafa höfuðstöðvar sínar. Önnur sjónarmið koma þó einnig

til álita.33

Barcelona Traction málið fyrir Alþjóðadómstólnum í Haag var tímamótamál um

ákvörðun ríkisfangs lögaðila.34

Í málinu var deilt um meðferð Spánar á raforkustöð í eigu

fyrirtækis sem stofnað var samkvæmt kanadískum lögum en 87% félagsins var í eigu

belgískra ríkisborgara. Félagið Bacelona Traction seldi rafmagn á Spáni í gegnum dótturfélög

sín en var tekið til gjaldþrotaskipta árið 1948 í kjölfar aðgerða sem spænska ríkið hafði gripið

til vegna spænsku borgarastyrjaldarinnar. Í framhaldinu höfðaði belgíska ríkið mál fyrir

Alþjóðadómstólnum og krafðist bóta til handa ríkisborgurum sínum sem áttu mikinn

meirihluta í félaginu eins og áður sagði. Spænska ríkið hélt því hins vegar fram að eingöngu

kanadíska ríkið gæti höfðað málið þar sem fyrirtækið væri skráð í Kanada og kanadísk lög

giltu um það. Alþjóðadómstóllinn féllst á röksemdir spænska ríkisins og taldi félagið hafa

kanadískt ríkisfang.35

Rétt er að taka fram niðurstaða Alþjóðadómstólsins í Barcelona Traction málinu var að

vissu leyti mjög umdeild og töldu margir að belgíska ríkið hefði átt að fá að höfða mál fyrir

hönd ríkisborgara sinna. Síðan dómurinn féll hafa réttindi hluthafa þó breyst til muna þar sem

þeim er nú á dögum almennt tryggður sjálfstæður réttur til verndar sínum fjárfestingum í

31 Monique Sasson: Substantive Law in Investment Treaty Arbitration. The Unsettled Relationship Between

International and Municipal Law, bls. 62-63. 32

Noah Rubins og N. Stephan Kinsella. International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. A

Practitioner’s Guide, bls. 137. 33


ICJ, Barcelona Traction Light and Power Company, Ltd. málið (Belgía gegn Spáni), dags. 5. febrúar 1970,

ICJ Reports, bls. 3. 35

Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 512-515.

11

fjárfestingasamningum.36

Enn er þó vísað til þessa máls í fræðiritum um það hvernig skuli

ákvarða ríkisfang lögaðila.37

Nú er ljóst að hluthafar í fyrirtækjum geta líka talist til erlendra fjárfesta þótt ríkisfang

viðkomandi fyrirtækja sé ef til vill ekki það sama og hluthafanna. Til að mynda er algengt að

fyrirtæki sé skráð í því ríki sem starfsemi þess fer fram í þótt hluthafarnir hafi annað ríkisfang.

Reyndar er algengt að innlent fyrirtæki, það er fyrirtæki sem skráð er í því ríki sem það er

staðsett, geri samning við ríki um að það sé meðhöndlað sem erlendur lögaðili vegna þess að

það lýtur stjórn erlendra aðila. Finna má ákvæði um þetta í b-lið 2. mgr. 25. gr. ICSID

samningsins, en þar segir:

Sérhver lögaðili, sem naut ríkisfangs annars aðildarríkis en þess, sem er deiluaðili, þann dag, er

aðilar sam- þykktu að vísa deilu til sáttar eða leggja hana í gerð, og sérhver lögaðili, sem naut

ríkisfangs aðildarríkis, sem á hlut að deilumáli, þann sama dag, og sem málsaðilar hafa sökum

erlendra yfirráða komið sér saman um, að talinn skuli þegn annars aðildarríkis, að því er

varðar framkvæmd þessa samnings.38

[áhersl. höf.]

Ennfremur er ljóst að hluthafar þurfa ekki að eiga ráðandi hlut í félagi til að höfða mál

fyrir ICSID gerðardómi. Á þetta reyndi í máli CMS gegn Argentínu.39

Málsatvik voru þau að

bandaríska félagið CMS átti 29,42% í fyrirtækinu TGN sem skráð var í Argentínu. CMS

krafðist í málinu bóta fyrir tjón sem það varð fyrir vegna aðgerða argentíska ríkisins í kjölfar

efnahagshruns í Argentínu á síðari hluta tíunda áratugarins. Rétt er að taka fram að í tvíhliða

fjárfestingasamningnum milli Argentínu og Bandaríkjanna segir að til fjárfestinga teljist

„félög eða hlutafé eða önnur réttindi í félagi eða hagsmuni er varpa tengdar eignir“.

Argentíska ríkið hélt því fram að CMS, minnihlutaeigandi í fyrirtækinu TGN, gæti ekki

krafist bóta fyrir hið óbeina tjón sem hann hefði orðið fyrir vegna hlutafjáreignar sinnar í

félaginu.40

Dómurinn hafnaði þessu og sagði í niðurstöðu sinni:

The Tribunal therefore finds no bar in current international law to the concept of allowing

claims by shareholders independently from those of the corporation concerned, not even if these

shareholders are minority or non-controling shareholders.41

36 M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 12.

37 M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 236

38 Alþjóðasamningur um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja (ICSID samningurinn), dags.

18. mars 1965. 39

CMS Gas Transmission Company gegn lýðveldinu Argentínu. Ákvörðun um lögsögu. ICSID mál nr. ARB/01/8,

dags. 17. júlí 2003. 40


48. gr. dóms í máli CMS Gas Transmission Company gegn lýðveldinu Argentínu. Ákvörðun um lögsögu.

ICSID mál nr. ARB/01/8, dags. 17. júlí 2003.

12

Síðar í niðurstöðunni kemur ennfremur fram:

There is indeed no requirement that an investment, in order to qualify, must necessarily be made

by shareholders controlling a company or owning the majority of its shares.42

Af dómaframkvæmd ICSID gerðardóma má einnig ráða að sóknaraðilar geti verið fleiri en

einn í sama málinu. Finna má fjölmörg dæmi um þetta í dómum ICSID gerðardóma.43

Hluthafar með sameiginlega hagsmuni geta því tekið sig saman og höfðað mál í sameiningu.

42 51. gr. dóms í máli CMS Gas Transmission Company gegn lýðveldinu Argentínu. Ákvörðun um lögsögu.

ICSID mál nr. ARB/01/8, dags. 17. júlí 2003. 43

Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 236.

13

2 Lagaumhverfi alþjóðlegra fjárfestinga

2.1 Inngangur

Ríki hafa leitast við að tryggja hagsmuni þegna sinna á erlendri grundu svo árhundruðum

skiptir. Í upphafi voru þó iðulega gerðir milliríkjasamningar sem höfðu nokkuð annan tilgang

en þeir fjárfestingasamningar sem hér er fjallað um og voru sumir þeirra nokkurs konar

vináttusamningar.44

Á síðustu áratugum hefur gerð fjárfestingasamninga verið afar vinsæl en

með þeim er fjárfestum veittur betri réttur en þeir njóta samkvæmt landsrétti ýmissa ríkja.

Alþjóðlegur fjárfestingaréttur samanstendur meðal annars af þeim reglum sem finna má í

þessum samningum ríkja, að mestu leyti í tvíhliða fjárfestingasamningum en einnig í

fjölþjóðlegum samningum á borð við NAFTA samninginn.45

Að auki gera fjárfestar oft

sjálfstæða samninga við móttökuríki fjárfestinga sinna. Þjóðréttarvenjur hafa einnig áhrif á

þessu sviði sem og landsréttur í viðkomandi ríkjum.46

2.2 Fjölþjóðlegir fjárfestingasamningar

Nokkrar tilraunir hafa verið gerðar til að koma á heildarsamningi um erlenda fjárfestingu á

alþjóðavettvangi og má finna þá fyrstu í ákvæðum Havana samningsins frá 1948.47

Þessar

tilraunir skiluðu þó aldrei tilætluðum árangri og þá aðallega vegna hagmunaárekstra

samningsaðilanna. Flestar tilraunirnar til samningsgerðar voru gerðar í því augnamiði að veita

erlendum fjárfestum eins mikla vernd og mögulegt var en þeim hugmyndum var ávallt hafnað

af ríkjum sem hafa jákvæðan fjármagnsjöfnuð (e. capital importing countries) sem taka í

miklum mæli við erlendum fjárfestingum.48

Því hefur enginn heildarsamningur um vernd

fjárfestinga enn verið gerður.49

44 Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 438.

45 Matthias Herdegen. Principles of International Economic Law, bls. 9 og Finnur Magnússon: „Tvíhliða

fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 437. 46

Matthias Herdegen. Principles of International Economic Law, bls. 380 og Rudolf Dolzer og Christoph

Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 3 og 265. 47

Eftir seinni heimsstyrjöldina fóru fram samningaviðræður um gerð samnings um alþjóðaviðskipti sem einnig

innihélt ákvæði um erlenda fjárfestingu. Afrakstur þessara viðræðna urðu samningsdrög sem undirrituð voru í

Havana árið 1948 og hefur samningurinn verið kenndur við þá borg, Havana samningurinn (The Charter of the

International Trade Organisation). Í samningnum er meðal annars fjallað um mikilvægi erlendra fjárfestinga og

þann vilja samningsaðilanna að koma á heildarsamningi um þær. Sjá Thomas Pollan: Legal Framework for the

Admission of FDI, bls. 123. 48


Thomas Pollan: Legal Framework for the Admission of FDI, bls. 123 og M. Sornarajah: The International Law

on Foreign Investment, bls. 415.

14

Um miðjan tíunda áratug síðustu aldar höfðu Bandaríkin forgöngu um gerð fjölþjóða

samnings um fjárfestingar innan efnahags- og framfarastofnunarinnar (e. Organisation for

Economic Co-operation and Development) eða OECD sem kallaður hefur verið MAI

(Multilateral Agreement on Investment). Markmiðið með gerð hans var að koma á samningi

milli OECD þjóða sem kvæði á um mikla vernd til handa erlendum fjárfestum og

fjárfestingum þeirra en síðan yrði öðrum þjóðum gert kleift að gerast aðilar að samningnum.

Samningaviðræður fóru fram á milli OECD ríkjanna á árunum 1995 til 1998 en loks var fallið

frá hugmyndinni í kjölfar mikillar gagnrýni á samninginn.50

Þó enn hafi ekki tekist að koma á heildarsamningi um erlenda fjárfestingu hafa verið

gerðir nokkrir svæðisbundir samningar með fleiri en tveimur aðildarríkjum sem fjalla að

minnsta kosti að einhverju leyti um fjárfestingar. Hinn 17. desember 1992 gerðu Bandaríkin,

Kanada og Mexíkó til að mynda með sér fríverslunarsamning, NAFTA samninginn, sem áður

var minnst á.51

Auk þess að mæla fyrir um fríverslun með vörur og þjónustu kveður hann á

um vernd fjárfestinga.52

NAFTA samningurinn var ekki fyrsti samningurinn af þessu tagi en hann er samt sem

áður sá samningur sem mesta athygli hefur fengið og var hann notaður sem fyrirmynd við

gerð OECD fjölþjóðasamningsins um fjárfestingu, MAI. Dómaframkvæmdin sem fylgt hefur

NAFTA samningnum og hinar miklu skýringar á ákvæðum hans gera hann að mikilvægasta

svæðisbundna samningi sem gerður hefur verið á sviði fjárfestingaréttar.53

Sem dæmi um aðra fjölþjóðlega og svæðisbundna fjárfestingasamninga er vert að nefna

ASEAN54

heildarsamning um vernd fjárfestinga (e. ASEAN Comprehensive Investment

Agreement) sem undirritaður var 26. febrúar árið 2009.55

Eins og fram kemur í 1. mgr. 47. gr.

samningsins leysti hann af hólmi tvo fjárfestingasamninga sem þessar sömu þjóðir áttu aðild

að. Annar þeirra samninga var ASEAN samningurinn um vernd fjárfestinga (e. ASEAN

Agreement for the Promotion and Protection of Investments) en hann var undirritaður hinn

15. desember árið 1987.56

Sá samningur var mjög þýðingarmikill þar sem með honum var

50 Andrew Newcombe og Lluis Paradell: Law and Practice of Investment Treaties. Standards of Treatment, bls.

55. 51

North American Free Trade Agreement (NAFTA samningurinn), dags. 17. desember 1992 og Finnur

Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 440. 52

Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 441. 53


ASEAN stendur fyrir Associtation of Southeast Asian Nations eða Samband Suðaustur-Asíuríkja. Þau ríki sem

eiga aðild að sambandinu eru Brunei Darussalam, Indonesía, Kambódía, Laos, Malasía, Myanmar, Filippseyjar,

Singapore, Tæland og Víetnam. Sjá heimasíðu sambandsins, www.asean.org, fyrir frekari upplýsingar. 55

ASEAN heildarsamningur um vernd fjárfestinga, dags. 26. febrúar 2009. 56

ASEAN samningur um vernd fjárfestinga, dags. 15. desember 1987.

15

skapað kerfi til verndar erlendum fjárfestingum á ASEAN svæðinu.57

Hinn samningurinn sem

féll úr gildi með tilkomu nýja samningsins var rammasamningur um ASEAN

fjárfestingasvæðið (e. Framework Agreement on the ASEAN Investment Area) sem

undirritaður var 7. október 1998.58

Til viðbótar áðurnefndum fjárfestingasamningum má geta þess að fjölmörg Evrópuríki

gerðu með sér Evrópusamning um verslun með orku og fjárfestingar í orkuiðnaði (e. Energy

Charter Treaty) hinn 17. desember 1994 í þeim tilgangi að auka frelsi á evrópskum

orkumarkaði og ýta undir fjárfestingar milli aðildarríkja samningsins.59 Samningurinn var

fyrsti fjölþjóðasamningurinn sem innihélt umtalsverðar reglur um erlenda fjárfestingu þó hann

hafi ekki einvörðungu varðað fjárfestingar.60

Nú eiga alls fimmtíu og þrjú ríki aðild að

samningnum.61

2.3 Tvíhliða fjárfestingasamningar milli ríkja

Tvíhliða fjárfestingasamningar eru þjóðréttarsamningar milli tveggja ríkja er varða meðferð

erlendra fjárfestinga frá öðru ríkinu á yfirráðasvæði hins.62

Þessi tegund fjárfestingasamninga

er langalgengust nú á dögum.63

Tvíhliða fjárfestingasamningar eru gerðir í því augnamiði að

vernda fjárfesta og fjárfestingar þeirra á erlendri grund en þeim er einnig ætlað að ýta undir

áhuga fjárfesta aðildarríkjanna á að fjárfesta á yfirráðasvæði hins samningsríkisins og auka

flæði fjármagns á milli hagkerfa.64

Þó að tvíhliða fjárfestingasamningar hafi verið gríðarlega

vinsælir síðastliðna áratugi hefur lengi verið deilt um það hversu mikil áhrif þeir hafi í raun á

erlenda fjárfestingu. Sumir segja að slíkir samningar hafi mikil áhrif á flæði fjármagns, á

meðan aðrir segja að áhrif þeirra séu lítil eða jafnvel engin.65

Færa má rök fyrir því að það eitt að fjárfestingasamningur sé gerður sé ekki líklegt til að

auka flæði fjármagns verulega og má gera ráð fyrir að efnahagslegar ástæður ráði þar meiru

um. Þó er sennilegt að ef fjárfestar hefðu ekki þá vörn sem þeim er sköpuð með


58 Rammasamningur um ASEAN fjárfestingasvæðið, dags. 7. október. 1998.

59 Evrópusamningur um verslun með orku og fjárfestingar í orkuiðnaði (ECT samningurinn), dags. 17. desember

1994. 60


„Who are the members of the Energy Charter Treaty?“, http://www.encharter.org. 62

Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 555. 63


Rudolf Dolzer og Margrete Stevens: Bilateral Investment Treaties, bls. 12. 65

Jason W. Yackee: „Bilateral Investment Treaties, Credible Commitment, and the Rule of (International) Law.

Do BITs Promote Foreign Direct Investment?“, bls. 806, Tom Ginsburg: „International Substitutes for Domestic

Institutions. Bilateral Investment Treaties and Governance“, bls. 115 og Susan Rose-Ackerman and Jennifer

Tobin: „Foreign Direct Investment and the Business Environment in Developing Countries. The Impact of

Bilateral Investment Treaties“, bls. 2.

16

fjárfestingasamningum gæti það haft áhrif á áhuga þeirra á að fjárfesta erlendis enda áhætta af

fjárfestingunum þeirra þá mun meiri.66

Fyrsti tvíhliða fjárfestingasamningurinn var undirritaður árið 1959 milli Þýskalands og

Pakistan en síðan þá hafa yfir 3000 slíkir samningar tekið gildi.67

Þýskaland hefur gert flesta

tvíhliða fjárfestingasamninga eða alls 136 samninga.68

Flestallir tvíhliða fjárfestingasamningar

eru gerðir á milli þróunarlanda og Vesturlanda en einnig hafa þó nokkur þróunarlönd gert

slíka samninga sín á milli.69

Íslenska ríkið hefur nú fullgilt átta tvíhliða fjárfestingasamninga,

það er við Kína, Lettland, Litháen, Víetnam, Síle, Líbanon, Mexíkó og Indland.70

Þó Ísland hafi ekki gert marga tvíhliða fjárfestingasamninga nýtur það góðs af því hversu

mörg ákvæði um vernd fjárfestinga er að finna í fríverslunarsamningum EFTA við önnur ríki

en á vegum EFTA hafa verið gerðir 24 fríverslunarsamningar sem ná til 33 ríkja.71

Í þeim

samningum er mælt fyrir um svipaða vernd til handa fjárfestum og gert er í tvíhliða


Sem dæmi má einnig nefna að 4. kafli Fríverslunarsamnings EFTA-

ríkjanna við Singapore fjallar eingöngu um fjárfestingar.73

Ennfremur hafa þrjú EFTA-ríki,

Ísland Sviss og Liectenstein gert fjárfestingasamning við Suður-Kóreu sem tók gildi 1.

september árið 2006.74

Inntak tvíhliða fjárfestingasamninga er yfirleitt mjög keimlíkt þrátt fyrir mikinn fjölda

þeirra. Flest Evrópuríki notast við sama samningsform (e. model treaty) í sínum

66 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 7-11.

67 Matthias Herdegen: Principles of International Economic Law, bls. 280.


69 Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 554.

70 Tvíhliða fjárfestingasamninga milli Íslands og annarra ríkja: Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands

og ríkisstjórnar Alþýðulýðveldisins Kína um að hvetja til fjárfestinga og veita þeim gagnkvæma vernd, dags. 31.

mars 1994; Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar lýðveldisins Lettlands um

gagnkvæma eflingu og vernd fjárfestinga, dags. 11. júní 1998; Samningur milli lýðveldisins Íslands og

lýðveldisins Litháen um eflingu og gagnkvæma vernd fjárfestinga, dags. 20. ágúst 2002; Samningur milli

ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar Alþýðulýðveldisins Víetnams um eflingu og vernd fjárfestinga,

dags. 20. september 2002; Tvíhliða fjárfestingasamningur milli lýðveldisins Íslands og lýðveldisins Síle um

gagnkvæma eflingu og vernd fjárfestinga, dags. 11. nóvember 2003; Tvíhliða fjárfestingasamningur milli

lýðveldisins Íslands og lýðveldisins Líbanon um eflingu og gagnkvæma vernd fjárfestinga, dags. 24. júní 2004;

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar Sambandsríkisins Mexíkó,

dags. 6. júní 2006; Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar lýðveldisins Indlands um

eflingu og vernd fjárfestinga, dags. 29. júní 2007. 71

Sjá „Fríverslunarsamningar EFTA við lönd utan ESB“, http://www.utanrikisraduneyti.is. 72


Fríverslunarsamningur EFTA ríkjanna við lýðveldið Singapore, dags. 26. júní 2002. Auglýsing nr. 46/2002, C-

deild Stjórnartíðinda, en hann er unnt að nálgast á heimasíðu EFTA: http://efta.int/free-trade/free-trade-

agreements/singapore/fta.aspx. 74

Fjárfestingasamningur Íslands, Liechtenstein og Sviss við Suður-Kóreu, dags. 15. desember 2005. Auglýsing

nr. 23/2006, C-deild Stjórnartíðinda, en hann er unnt að nálgast á heimasíðu EFTA: http://www.efta.int/free-

trade/free-trade-agreements/korea/investment-agreement.aspx.

17

samningsgerðum og Bandaríkin notast einnig við sérstakt form. Bandaríska formið byggir á

því evrópska en er þó frábrugðið að sumu leyti.75

Í grein Finns Magnússonar, sem birtist í 4. tölublaði 65. árgangs Úlfljóts, er góð samantekt

á inntaki tvíhliða fjárfestingasamninga, en þar segir meðal annars:

Almennt má fullyrða að tvíhliða fjárfestingasamningar skiptist í eftirfarandi hluta: (i)

skuldbinding um að hvetja til fjárfestinga og reglur um meðferð fjárfestinga sem ráðist er í; (ii)

meginreglur um skyldu ríkis til að vernda fjárfesta og fjárfestingar þeirra; (iii) skuldbinding um

að tryggja frjálst flæði fjármagns; og (iv) málmeðferðarreglur um úrlausn deilumála. Þrjár af

þessum skuldbindingum fela í sér efnisreglur sem gilda um fjárfestinguna, en fjórða og síðasta

skuldbindingin felur í sér samþykki móttökuríkis fjárfestingarinnar um að ágreiningur aðila falli

undir lögsögu alþjóðlegs gerðardóms.76

Tvíhliða fjárfestingasamningar hefjast yfirleitt á formála þar sem aðilar samningsins lýsa

yfir vilja til að auka efnahagslegt samstarf sín á milli.77

Í fjárfestingasamningi Íslands og Kína

segir til að mynda:

Ríkisstjórn lýðveldisins Íslands og ríkisstjórn Alþýðulýðveldisins Kína (hér á eftir nefndar

samningsaðilar), sem hyggjast skapa hagstæðar aðstæður fyrir fjárfestingar af hálfu fjárfesta

annars samningsaðila á landsvæði hins, sem er ljóst að hvatning til slíkra fjárfestinga og

gagnkvæm vernd þeirra muni stuðla að auknu viðskiptalegu frumkvæði fjárfesta og auka

hagsæld í báðum ríkjunum, sem vilja auka efnahagslega samvinnu ríkjanna á grundvelli

jafnréttis og með hag beggja fyrir augum,78

Í nánast öllum tvíhliða fjárfestingasamningum má einnig finna skilgreiningaákvæði þar

sem helstu hugtök samningsins eru tekin fyrir. Í slíku ákvæði er hugtakið fjárfesting yfirleitt

skilgreint auk þess sem þar er tiltekið hvaða fjárfestar eigi rétt á þeirri vernd sem

samningurinn veitir og hvar fjárfestingarnar megi eiga sér stað. Einnig má finna ákvæði um

vernd fjárfestinga í hér um bil öllum tvíhliða fjárfestingasamningum auk ákvæða um

eignaupptöku, bætur vegna eignaupptöku og ákvæði um úrlausn deilumála.79

Nánar verður

fjallað um þau réttindi sem fjárfestar njóta á grundvelli fjárfestingasamninga í 3. kafla.

75 Calvin A. Hamilton og Paula I. Rochwerger: „Trade and Investment. Foreign Direct Investment Through

Bilateral and Multilateral Treaties“, bls. 5. 76



Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar Alþýðulýðveldisins Kína um að hvetja til

fjárfestinga og veita þeim gagnkvæma vernd frá 31. mars 1994. Auglýsing nr. 10/1997, C-deild Stjórnartíðinda. 79

Calvin A. Hamilton and Paula I. Rochwerger: „Trade and Investment. Foreign Direct Investment Through

Bilateral and Multilateral Treaties“, bls. 9 og Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 555-572.

18

2.4 Samningar milli ríkja og einstakra fjárfesta

Aðstæður og atvik eru ólík eftir fjárfestingum og lagaumhverfi þeirra þarf að laga að því. Af

þessum sökum gera fjárfestar og móttökuríki fjárfestinga gjarnan fjárfestingasamninga sín á

milli um einstakar fjárfestingar. Reyndar er það svo að slíkir samningar eru nánast alltaf

gerðir þegar aðilar stofna til meiriháttar fjárfestinga á erlendri grund.80

Þessir samningar eru

ólíkir innbyrðis og eru ekki gerðir eftir einni almennri fyrirmynd eða samningsformi líkt og á

við um marga tvíhliða fjárfestingasamninga.81

Fjárfestingasamningur milli ríkis og einstaks

fjárfestis verður fyrir margvíslegum áhrifum af fjárfestingasamningi móttökuríkis

fjárfestingarinnar og heimaríkis fjárfestisins, sé honum til að dreifa.82

Ríki geta skapað sér skuldbindingar með samningum sem þau gera við ríkisborgara

annarra ríkja83

, en þó er almennt viðurkennt að ríki verði ekki sjálfkrafa bótaskyld að

þjóðarétti vegna brota á einkaréttarlegum samningum.84

Um suma samninga á milli ríkja og

fjárfesta annarra ríkja gilda til að mynda eingöngu lög móttökuríkis fjárfestingar, þó

viðkomandi ríki beri eftir sem áður ákveðnar skyldur samkvæmt þjóðréttarvenju.85

Ríki verða

fyrst bundin af samningi að þjóðarétti þegar um það er kveðið í viðkomandi samningi.86

Um

þetta hefur verið sett fram kenningin um alþjóðavæðingu samninga ríkja (e.

internationalisation of state contracts). Samkvæmt henni er nauðsynlegt fyrir vernd erlendra

fjárfesta að færa samninginn um fjárfestingu á milli ríkis og fjárfestis undan lögum

móttökuríkisins. Þannig komist aukið jafnvægi og fyrirsjáanleiki á samningssambandið og

ríkið geti ekki einhliða breytt inntaki samningsins með því að breyta lagaskilyrðum. Fjárfestar

geta þá jafnframt leitað réttar síns á alþjóðlegum vettvangi.87

Um flesta samninga sem gerðir

eru á milli einstakra fjárfesta og ríkja gilda þó reglur sem eru bæði leiddar af þjóðarétti og

landsrétti í hlutaðeigandi ríkjum.88



82 Jan Ole Voss: The Impact of Investment Treaties on Contracts Between Host States and Foreign Investors, bls.

13. 83

Robert Jennings: „State Contracts in International Law“, bls. 27. 84






Practitioner’s Guide, bls. 122-123. 87


Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 3 og Noah Rubins og

N. Stephan Kinsella. International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. A Practitioner’s Guide, bls.

122.

19

Fjárfestingasamningar milli ríkja og einstakra fjárfesta eru algengari í sumum

atvinnugreinum en öðrum og hafa þessir samningar til dæmis spilað stórt hlutverk í

eldsneytisgeiranum.89

Sem dæmi um samning af þessu tagi sem íslenska ríkið hefur gert má

nefna samning Íslands við Swiss Aluminium Ltd. vegna álversins í Straumsvík sem

undirritaður var 28. mars árið 1966 og lögfestur með lögum nr. 76/1966 um lagagildi

samnings milli ríkisstjórnar Íslands og Swiss Aluminium Ltd. um álbræðslu við Straumsvík.

Í fjárfestingasamningum milli ríkja og fjárfesta eru yfirleitt ákvæði um skiptingu réttinda,

skyldna, áhættu og ábyrgðar. Auk þess eru gjarnan settar fram ákveðnar grundvallarreglur, til

að mynda varðandi góða trú, force majeure tilvik og breyttar aðstæður. En ákvæði um áhrif

breyttra aðstæðna hafa ef til vill skapað flóknustu lögfræðilegu álitaefnin í tengslum við

fjárfestingasamninga af þessu tagi. Þetta á sérstaklega við um ákvæði sem kveða á um áhrif

stjórnmálalegra breytinga í móttökuríkinu og áhrif breytinga á efnahagslegu jafnvægi milli

móttökuríkisins og fjárfestisins.90

2.5 Landsréttur hlutaðeigandi ríkja

Eitt viðkvæmasta lögfræðilega atriðið er varðar fjárfestingasamninga bæði fyrir viðkomandi

ríki og fjárfesta er hvaða lög skuli eiga við um samninginn og úrlausn deilumála er kunna að

rísa vegna hans. Ríki sem gerir samning um fjárfestingu við erlendan aðila vill eftir fremsta

megni halda fullveldi sínu og sjálfsstjórn en ekki semja frá sér rétt til að breyta lögum sínum

eða semja sig undir lög annarra ríkja. Fjárfestirinn vill hins vegar fyrst og fremst að stöðugt og

fyrirsjáanlegt lagaumhverfi og óhlutdrægur vettvangur fyrir úrlausn deilumála séu tryggð.91

Í fjárfestingasamningum milli ríkis og fjárfesta er stundum einfaldlega vísað til landslaga þess

ríkis þar sem fjárfestingin er gerð en í öðrum samningum er tiltekið að einungis alþjóðalög

gildi um samninginn. Eins og áður sagði gilda oftast bæði innanlandslög og þjóðaréttur að

einhverju marki um fjárfestingar af þessu tagi.92

Þegar samið er um að landslög móttökuríkis fjárfestingar gildi um fjárfestingasamning

skiptir það miklu máli fyrir fjárfestinn að einhliða breytingar ríkisins á landslögum séu

takmarkaðar með einhverjum hætti til að tryggja fyrirsjáanleika og koma í veg fyrir aukna

89Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 73.


91 Matthias Herdegen: Principles of International Economic Law, bls. 375 og Rudolf Dolzer og Christoph

Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 73. 92

M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 281 og Rudolf Dolzer og Christoph

Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 74.

20

áhættu vegna fjárfestingarinnar.93

Slíkur fyrirsjáanleiki er stundum tryggður með

svokölluðum stöðugleika-ákvæðum (e. stabilization clauses), en notkun slíkra ákvæða í

fjárfestingasamningum hefur þó minnkað umtalsvert á undanförnum árum. Í stöðugleika

ákvæði gæti til að mynda verið mælt fyrir um að breytingar á landslögum móttökuríkis

fjárfestingar sem eru fjárfestinum ekki í hag skuli ekki gilda um efni samningsins.94

Önnur leið til að tryggja stöðugleika og virkni fjárfestingasamnings er með ákvæðum um

skyldu til að semja aftur komi ákveðnar aðstæður upp. Ákvæði af þessu tagi eru nýrri af

nálinni en stöðugleika-ákvæðin og veita samningsaðilum mun meiri sveigjanleika við

framkvæmd samningsins. Þótt ekki hafi reynt mikið á þess háttar endursamningarákvæði í

framkvæmd hafa þó þegar komið í ljós ákveðnir vankantar varðandi þau. Helst geta þá

skapast vandamál þegar þeim aðstæðum sem veita rétt til að semja að nýju er ekki nægilega

vel lýst í viðkomandi samningi.95


94 Matthias Herdegen: Principles of International Economic Law, bls. 375 og M. Sornarajah: The International

Law on Foreign Investment, bls. 281-282. 95

Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 77-78.

21

3 Réttindi fjárfesta samkvæmt alþjóðlegum fjárfestingasamningum

3.1 Almennt

Hinar margvíslegu efnisreglur í fjárfestingasamningum eru leiddar af ólíkum réttarheimildum.

Að hluta byggja þær á þeim samningsákvæðum sem aðilarnir hafa samið um hverju sinni en

að öðru leyti staðfesta samningarnir gjarnan alþjóðlegan venjurétt sem hefði gilt um samskipti

aðilanna, þó þeir hefðu ekki gert með sér þjóðréttarsamning.96

Ennfremur er ljóst að

landsréttur viðkomandi ríkja skiptir miklu máli varðandi réttindi fjárfesta og þá einkum

móttökuríkis fjárfestingarinnar.

Réttarstaða fjárfesta er því ólík eftir ríkjum. Til að mynda eru heimildir stjórnvalda til

afskipta af fjárfestingum misrúmar, reglur um það undir hvaða kringumstæðum er unnt að

taka fjárfestingu eignarnámi kunna að vera ólíkar og réttur fjárfesta til að bera ákvarðanir

stjórnvalda undir dómstóla geta verið mismunandi eftir ríkjum.

Oft telur fjárfestirinn sig ekki njóta réttlátrar málsmeðferðar né réttaröryggis vegna stöðu

sinnar.97

Með gerð fjárfestingasamninga er ætlunin meðal annars að tryggja fjárfestum

ákveðin réttindi sem minnka þessa réttaróvissu til muna. Þó er ekki einhugur meðal

fræðimanna um það hvort þessar reglur bæti í raun miklu við þær skyldur sem þegar hvíla á

ríkjum á grundvelli þjóðréttarvenja.98 Í sumum fjárfestingasamningum er vísað til þess að auk

þeirra meginreglna sem samningurinn kveður á um gildi réttarvenjur þjóðaréttar um efni

samningsins. Því má gera ráð fyrir að inntak þessara reglna sé ekki að öllu leyti það sama.99

Í tvíhliða fjárfestingasamningum er að finna fjölmargar efnisreglur sem ætlað er að tryggja

stöðu fjárfesta og vernda fjárfestingar þeirra. Þessar reglur eru ekki nákvæmlega eins í öllum

samningum en nokkrar þeirra má finna í nánast öllum tvíhliða fjárfestingasamningum;

Meginregluna um sanngjarna og réttláta meðferð fjárfestinga; meginregluna um að vernda

beri fjárfestingu og tryggja öryggi hennar; meginregluna um innlenda meðferð; meginregluna

um bestukjarameðferð og meginregluna um að eignarnám sé einungis heimilt að tilteknum

skilyrðum uppfylltum.100

96 Rudolf Dolzer: „The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law“, bls. 957.



99 Rudolf Dolzer og Margrete Stevens: Bilateral Investment Treaties, bls 60.

100Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 555-564 og Finnur Magnússon: „Tvíhliða

fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 449.

22

Í fræðiskrifum um þau réttindi sem fjárfestum eru veitt með alþjóðlegum

fjárfestingasamningum er gjarnan fjallað um hið mismundandi eðli þeirra meginreglna sem

hér hafa verið nefndar, en þær geta bæði verið afstæðar og algildar. Það að regla sé afstæð

merkir að hún sé háð ytri atvikum á borð við það hver réttindi ríkisborgara annarra ríkja eru.

Algildar reglur hafa aftur á móti gildi óháð ytri atvikum og fela í sér sjálfstæðan rétt.

Allar þær reglur sem taldar voru upp hér að ofan, að meginreglunum um

innanlandsmeðferð og bestukjarameðferð undanskildum, teljast algildar.101

Inntak afstæðu

reglnanna ræðst af fleiru en því sem samningur kveður á um, til að mynda því hvernig ríki

meðhöndlar fjárfestingar sinna eigin fárfesta. Þannig stjórnast inntak þeirra af ytri atvikum á

meðan algildu reglurnar fela í sér sjálfstæðar efnisreglur.102

Nánar verður fjallað um inntak

meginreglnanna í kafla 3.3.

Ýmis sjónarmið hafa verið uppi um það hvenær stofnist til þeirra réttinda sem kveðið er á

um í fjárfestingasamningi og hvenær fjárfestar kunni að byggja rétt sinn til þess að fjárfesta í

öðrum ríkjum á fjárfestingasamningnum. Þessi atriði stjórnast af nokkrum mismunandi

þáttum sem fjallað verður nánar um í næsta kafla.

3.2 Hvenær stofnast til réttindanna - réttur til að fjárfesta?

Af grundvallarreglunni um fullveldisrétt ríkja leiðir að ekkert ríki er tilneytt til að taka við

erlendri fjárfestingu.103

Þessi réttur er algjör og verður aðeins takmarkaður með alþjóðlegum

samningum. Ríki geta því leyft fjárfestingar erlendra aðila á yfirráðasvæði sínu að eigin

geðþótta.104

Þegar ríki hefur tekið við slíkri fjárfestingu er það hins vegar bundið af ákveðnum

lágmarksstöðlum sem gilda samkvæmt þjóðréttarvenjum.105

Nú á dögum hafa flest ríki gert fjárfestingasamninga sem kveða á um það hvernig aðili frá

einu aðildarríki getur öðlast rétt til að fjárfesta á yfirráðasvæði annars. Þessir samningar veita

fjárfestum víðtækari réttindi og leggja meiri skyldur á móttökuríki fjárfestinga en

venjurétturinn.106

Á meðan fjárfestingasamningur er í gildi á milli tveggja ríkja eiga fjárfestar

frá viðkomandi ríkjum að geta treyst á þá vernd og þau réttindi sem þeim eru veitt með


145 og 193. 102

Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 450 og Todd Grierson-Weiler og Ian

A. Laird: „Standards of Treatment“, bls. 262. 103

Matthias Herdegen: Principles of International Economic Law, bls. 359. 104

Ignacio Gómez-Palacio og Peter Muchlinski: „Admission and establishment“, bls. 228. 105



23

honum.107

Fjárfestingasamningar gilda þó almennt aðeins um þau tilvik og þá atburði sem

eiga sér stað eftir að þeir taka gildi líkt og á við um aðra samninga.108

Geta því aðilar sem

fjárfestu í ríki áður en fjárfestingasamningur var gerður ekki endilega byggt rétt á honum. Í

28. gr. Vínarsamnings um milliríkjasamninga (e. Vienna Convention on the Law of Treaties)

sem undirritaður var hinn 23. maí árið 1969 kemur fram að:

Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do

not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to

exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.109

Hins vegar er algengt að það sé skýrt í fjárfestingasamningunum sjálfum hvaða fjárfestar

njóta þeirrar verndar sem samningurinn kveður á um. Í tvíhliða fjárfestingasamningi Íslands

og Kína kemur til að mynda fram um gildissvið samningsins í 2. gr.:

Samningur þessi gildir um fjárfestingar sem fjárfestar annars samningsaðilans stofna til á

landsvæði hins samningsaðilans, í samræmi við lög hans og reglur, fyrir eða eftir gildistöku

samningsins. Samningur þessi gildir þó ekki um ágreining eða deilur sem hafa risið fyrir

gildistöku hans.110

Eins og áður sagði er það í höndum ríkjanna sjálfra að ákveða hvaða fjárfestingum þau

taka við. Þó að frelsi á þessu sviði hafi aukist til muna meðal flestra þjóða er ljóst að jafnvel

opnustu hagkerfin setja rétti erlendra fjárfesta til að fjárfesta á yfirráðasvæði sínu margs konar

takmarkanir.111

Það er ekki að ástæðulausu því ýmislegt mælir því í mót að ríki veiti erlendum

aðilum algjört frelsi til að stofna til fjárfestinga á yfirráðasvæði sínu. Það hefur meðal annars

verið nefnt að innlendir aðilar þoli ekki þá samkeppni sem óhjákvæmilega myndi fylgja slíku

frjálsræði en einnig hefur verið bent á þjóðfélagsleg áhrif hraðra efnahagslegra breytinga.112



109 Vínarsamningur um milliríkjasamninga, dags. 23. maí 1969.

Yfir aldirnar hafa myndast ákveðnar reglur fest í sessi í samskiptum ríkja. Þessar reglur miða að því að ná

jafnvægi milli fullveldis ríkja, góðrar trúar, mikilvægis einingar og þarfa alþjóðasamfélagsins. Þessar

þjóðréttarvenjur voru skráðar í Vínarsamningnum um milliríkjasamninga hinn 23. maí 1969, en hann tók ekki

gildi fyrr en 27. janúar 1980. Auk þjóðréttarvenjanna bættu höfundar samningsins nokkrum framsæknum

atriðum í samninginn. Sjá Oliver Dörr og Kirsten Schmalenbach: „Preface“, bls. v. 110

Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar Alþýðulýðveldisins Kína um að hvetja til


Ignacio Gómez-Palacio og Peter Muchlinski: „Admission and establishment“, bls. 236. 112

Thomas Pollan: Legal Framework for the Admission of FDI, bls. 19 og Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer:

Principles of International Investment Law, bls. 80.

24

Einnig er rétt að hafa hugfast að skuldbindingar samkvæmt fjárfestingasamningum sem

heimila erlendum fjárfestum að stofna til fjárfestinga eru bindandi fyrir ríki jafnvel þótt

efnahagslegar aðstæður breytist, nema kveðið sé á um annað í samningnum.

Raunveruleikinn er sá að ekkert ríki veitir erlendum aðilum ótakmarkaðan rétt til að

fjárfesta á yfirráðasvæði sínu þó að þau veiti misrúman rétt til þess. Til að mynda veita

fjárfestingasamningar sem Evrópuríki eru aðilar að fjárfestum almennt ekki sjálfstæðan rétt til

að stofna til fjárfestinga, heldur takmarkast sá réttur fjárfestanna af viðmiðum sem eru

ákveðin einhliða af móttökuríkinu.113

Taka má 2. gr. fjárfestingasamningsins milli Íslands og

Kína sem dæmi, en þar kemur fram:

Hvor samningsaðili skal stuðla að og skapa aðstæður sem hagstæðar eru til að fjárfestar hins

samningsaðilans fjárfesti á landsvæði hans, og skal hann, með fyrirvara um rétt sinn til að beita

þeim heimildum sem lög hans veita, taka við slíkum fjárfestingum.114

[áhersl. höf.]

Þegar svo er búið um hnútana heldur móttökuríkið rétti sínum til að breyta lögum um rétt

til að stofna til fjárfestinga eftir gildistöku samningsins. Í sumum tilfellum þegar kveðið er á

um það í samningum að leyfi til fjárfestinga fari eftir landslögum er valdið til að ákvarða

hvaða erlendu fjárfestingum ríkið tekur við að miklu leyti framselt til framkvæmdavaldsins

með lögum. Slíkt fyrirkomulag býður ekki upp á mikinn fyrirsjáanleika fyrir fjárfesta. Dæmi

um þetta má finna í íslenskum lögum, það er í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 19/1966 um eignarrétt og

afnotarétt fasteigna. Þar kemur fram:

1. gr. Enginn má öðlast eignarrétt eða afnotarétt yfir fasteignum á landi hér, þar á meðal

veiðirétt, vatnsréttindi eða önnur fasteignaréttindi, hvort sem er fyrir frjálsa afhendingu eða

nauðungarráðstöfun, hjúskap, erfðir eða afsal, nema þeim skilyrðum sé fullnægt sem nú skal

greina:

1. Ef einstakur maður er þá skal hann vera íslenskur ríkisborgari eða með lögheimili á Íslandi.

2. Ef fleiri menn eru með í félagi og ber hver fulla ábyrgð á skuldum félagsins þá skulu þeir allir

vera íslenskir ríkisborgarar eða með lögheimili á Íslandi samfellt í a.m.k. fimm ár.

3. Ef félag er og bera sumir fulla en sumir takmarkaða ábyrgð á skuldum félagsins þá skulu þeir

er fulla ábyrgð bera allir vera íslenskir ríkisborgarar eða með lögheimili á Íslandi samfellt í

a.m.k. kosti fimm ár.

4. Ef félag er, þar sem enginn félaga ber fulla ábyrgð á skuldum félagsins, eða stofnun þá skal

félagið eða stofnunin eiga hér heimilisfang og varnarþing og stjórnendur allir vera íslenskir

ríkisborgarar eða með lögheimili á Íslandi samfellt í a.m.k. fimm ár. Í hlutafélögum skulu 4/5

hlutar hlutafjár vera eign íslenskra ríkisborgara og íslenskir ríkisborgarar fara með meiri hluta

atkvæða á hluthafafundum.


114 Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar Alþýðulýðveldisins Kína um að hvetja til

fjárfestinga og veita þeim gagnkvæma vernd frá 31. mars 1994. Auglýsing nr. 10/1997, C-deild Stjórnartíðinda.

25

Í 2. mgr. sömu greinar segir síðan:

Ráðherra veitir leyfi til að víkja frá skilyrðum 1. mgr.:

1. Samkvæmt umsókn frá þeim sem hefur rétt til að stunda atvinnurekstur hér á landi og vill

öðlast eignarrétt eða afnotarétt yfir fasteign til beinnar notkunar í atvinnustarfsemi sinni eða til

að halda þar heimili.

2. Ef annars þykir ástæða til.

Ljóst má vera að samkvæmt 2. tl. 2. mgr. 1. gr. er það í raun og veru í höndum

innanríkisráðherra að ákveða í hvaða tilvikum erlendum fjárfestum er heimilt að öðlast

eignarrrétt og afnotarétt yfir fasteignum á Íslandi. Eitt frægasta dæmið um beitingu

ofangreinds ákvæðis er synjun innanríkisráðherra á ósk Beijing Zhongkun Investment Group,

félagi kínverska fjárfestisins Huang Nubo, um undanþágu samkvæmt ákvæðinu til að kaupa

jörðina Grímsstaði á Fjöllum með ákvörðun sinni hinn 26. nóvember 2011. Í ákvörðuninni var

ekki vísað til fjárfestingasamningsins á milli Íslands og Kína og þess að megintilgangur hans

væri að hvetja til fjárfestinga ríkisborgara annars samningsríkisins á yfirráðasvæði hins.115

Má

velta þeirri spurningu upp hvort ekki sé gilt sjónarmið að líta eigi til þeirra alþjóðlegu

fjárfestingasamninga sem ríki hefur gert þegar erlendur aðili hefur áhuga á að fjárfesta á

yfirráðasvæði ríkisins en lagareglur skera ekki endanlega úr um rétt hans til þess heldur er

handhöfum framkvæmdavalds falið að taka ákvarðanir um leyfi til fjárfestinga.

Önnur ríki, til dæmis Bandaríkin, Kanada og Japan, hafa farið aðra leið en Evrópuríkin við

að ákvarða rétt fjárfesta til þess að stofna til fjárfestinga í fjárfestingasamningum. Þessi ríki

hafa í sínum samningum samið um að veita aðgang að mörkuðum sínum upp að vissu marki

og er rétturinn til að stofna til fjárfestinga þá venjulega byggður á ákvæði um innlenda

meðferð (e. national treatment), en síðan eru ákveðnar undantekningar tilteknar í

fjárfestingasamningunum sjálfum.116

Undantekningarnar kunna að vera settar fram með þeim

hætti að þeir geirar sem eru opnir erlendum fjárfestum eru tilteknir eða þá þeir sem eru það

ekki.117

Í tvíhliða fjárfestingasamningi Bandaríkjanna og Rúanda, sem tók gildi 1. janúar 2012

kemur til að mynda fram í 1. mgr. 3. gr. um innlenda meðferð:

Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it

accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment,





26

acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of

investments in its territory.118

Þær atvinnugreinar sem eru undanskildar eru síðan taldir upp í viðaukum samningsins. Má af

þessu draga þá ályktun að staða erlends fjárfestis sem nýtur verndar fjárfestingasamnings af

þessu tagi verði sterkari vegna en samkvæmt hinni evrópsku hefð sem áður var lýst.

Rétt er að taka fram að það er iðulega tilgangurinn með gerð fjárfestingasamninga að

skapa hagstæðari aðstæður fyrir fjárfestingar í móttökuríkinu en ekki að draga úr réttarvernd

og réttindum sem fjárfestar njóta þess utan. Því er það svo að önnur réttindi sem fjárfestar

kunna að njóta samkvæmt öðrum samningum og alþjóðlegum venjurétti haldast, þó heimaríki

þeirra geri nýja fjárfestingasamninga. Til að tryggja að þetta sé raunin setja ríki oft ákvæði um

varðveislu réttinda í fjárfestingasamninga sína.119

Dæmi um þetta má finna í tvíhliða

fjárfestingasamningi Þýskalands og Póllands frá árinu 1993 en í honum segir í 8. gr.:

If the legislation of either Contracting Party or obligations under international law existing at

present or established hereafter between the Contracting Parties in addition to this Treaty

contain a regulation, whether general or specific entitling investments by investors of the other

Contracting Party to a treatment more favourable than is provided for by this Treaty, such

regulation shall to the extent that is more favourable prevail over this Treaty.120

3.3 Meginreglur um vernd fjárfestinga

3.3.1 Meginreglan um sanngjarna og réttláta meðferð

Meginreglan um sanngjarna og réttláta málsmeðferð (e. fair and equitable treatment) er ef til

vill mikilvægasta reglan um réttindi fjárfesta.121

Hana má finna í nánast öllum

fjárfestingasamningum nú á dögum og er hún sú meginregla sem oftast er byggt á í

fjárfestingadeilum og reyndar byggja flest mál sem vinnast á brotum á þeirri meginreglu.122

Ekki er þó hægt að alhæfa um inntak meginreglunnar þar sem orðalag

fjárfestingasamninga er margbreytilegt og þar með eru ýmis afbrigði til af ákvæðum um

sanngjarna og réttláta meðferð. Hvert ákvæði þarf því að túlka í samræmi við 31. gr.

118 Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Bandaríkjanna og Rúanda, dags. 19. febrúar 2008.

119 Rudolf Dolzer og Margrete Stevens: Bilateral Investment Treaties, bls. 82-83.

120 Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Póllands og Þýskalands, 28. janúar 1993.


255. 122


27

Vínarsamnings um milliríkjasamninga og í samhengi við önnur ákvæði sama samnings og

sögu viðkomandi ákvæðis.123

Alþjóðlegir dómstólar hafa túlkað meginregluna um sanngjarna og réttláta málsmeðferð

með þeim hætti að hún veiti víðtæka vernd, bæði efnislega vernd og varðandi málsmeðferð.

Fræðimenn hafa tekið saman nokkur viðmið sem gefa vísbendingu um það hvernig ríki þurfi

að haga stjórnsýslu sinni til þess að hún sé síður til þess fallin að brjóta gegn meginreglunni

en þau eru dregin af því hvernig meginreglunni hefur verið beitt í framkvæmd.124

Fyrsta

viðmiðið byggir á því að tryggja beri gagnsæi í stjórnsýslu og vernda réttmætar væntingar

fjárfestis. Samkvæmt öðru viðmiðinu má ríki ekki beita fjárfesti þrýstingi eða hótunum. Þriðja

viðmiðið kveður á um að í stjórnsýslu ríkis skuli farið eftir ákveðnum málsmeðferðarreglum

og fjórða viðmiðið felur í sér að öll stjórnsýsla móttökuríkis fjárfestingarinnar skuli vera

framkvæmd í góðri trú.125

Nefna má mörg dómsmál þar sem brot á meginreglunni um sanngjarna og réttláta meðferð

var talið hafa átt sér stað. Enda er algengast að ríki brjóti gegn þessari meginreglu eins og

áður sagði. Í máli Metalclad gegn Mexíkó var meðal annars deilt um það hvort mexíkóska

ríkið hefði brotið gegn meginreglunni um sanngjarna og réttláta málsmeðferð.126

Málsatvik

voru þau að fjárfestirinn, Metalclad, hafði gert samning um kaup á úrvinnslustöð fyrir

hættuleg efni og hafði hann fengið samþykki stjórnvalda fyrir því áður en samningurinn var

gerður. Þegar fjárfestirinn hafði staðið í byggingaframkvæmdum í hálft ár fyrirskipaði

sveitarfélagið þar sem úrvinnslustöðin var staðsett að þeim skyldi hætt þar sem Metalclad

hafði ekki verið veitt framkvæmdaleyfi af hálfu sveitarfélagins. Félagið hætti því

framkvæmdum, sótti um framkvæmdaleyfi og hóf síðan framkvæmdir að nýju þegar það hafði

fengið upplýsingar um það frá embættismönnum að leyfið yrði gefið út. Þegar úrvinnslustöðin

hafði hafið starfsemi sína tilkynni sveitarfélagið hins vegar þá ákvörðun að umsókn Metalclad

um framkvæmdaleyfi hefði verið synjað. Ákvörðunin hafði verið tekin á fundi sveitarstjórnar

án þess að Metalclad hefði verið veittur andmælaréttur. Gerðardómurinn taldi að fjárfestirinn

hefði ekki fengið að koma sjónarmiðum sínum á framfæri áður en ákvörðunin var tekin og


124 Ioana Tudor: The Fair and Equitable Treatment standard in the International Law of Foreign Investment, bls.

154-180. 125

Andrew Newcombe og Lluis Paradell: Law and Practice of Investment Treaties. Standards of Treatment, bls.

255 og Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 449-453. 126

Metalclad Corporation gegn Sambandsríkinu Mexíkó. ICSID mál nr. ARB(AF)/97/1, dags. 30. ágúst 2000.

28

féllst því á skaðabótakröfu hans. Dómurinn komst í þessu máli að þeirri niðurstöðu að brotið

hefði verið gegn meginreglunni um sanngjarna og réttláta meðferð.127

Þrátt fyrir að hin áðurnefndu viðmið hafi verið sett fram um inntak meginreglunnar eru

ákvæði sem kveða á um sanngjarna og réttláta meðferð almenn í eðli sínu og tilgangur þeirra

er að veita nokkurs konar allsherjarvernd sem ekki fæst af hinum sértækari ákvæðum.128

Fjárfestar byggja til dæmis oft á því að brotið hafi verið gegn þessari meginreglu þegar erfitt

er að sýna fram á að óbeint eignarnám hafi átt sér stað.129

Um þetta var til að mynda fjallað í

300. málsgrein gerðardóms í máli Sempra gegn Argentínu:130

..it would be wrong to believe that fair and equitable treatment is a kind of peripheral

requirement. To the contrary, it ensures that even where there is no clear justification for

making a finding of expropriation, as in the present case, there is still a standard which serves

the purpose of justice and can of itself redress damage that is unlawful and that would otherwise

pass unattended.

Undir meginregluna um sanngjarna og réttláta meðferð falla ýmis réttindi sem auk

alþjóðlegs fjárfestingaréttar heyra undir mannréttindarétt.131

Má sem dæmi nefna regluna um

að ekki megi neita fjárfestum um að leita réttar síns fyrir dómstólum. Í samningsformi

Bandaríkjanna fyrir tvíhliða fjárfestingasamninga frá árinu 2012 kemur til að mynda fram í a-

lið 2. mgr. 5. gr.:

“fair and equitable treatment” includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or

administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process

embodied in the principal legal systems of the world.

Þetta bann við því að hindra fjárfesti í að leita réttar síns tekur almennt til allra þriggja

greina ríkisvaldsins.132

Ákvæði um rétt fjárfesta til aðgangs að réttarúrræðum hafa verið talin

leggja þá skyldu á móttökuríki fjárfestingar að koma á fót réttarkerfi sem gerir erlendum

fjárfestum kleift að leita réttar síns gagnvart móttökuríkinu.133

Þegar ágreiningur rís um hvort

127 Monique Sasson: Substantive Law in Investment Treaty Arbitration. The Unsettled Relationship Between

International and Municipal Law, bls. 89-90. 128


Katia Yannaca-Small: „Fair and Equitable Treatment Standard. Recent Developments“, bls. 111. 130

Sempra Energy International gegn Lýðveldinu Argentínu. ICSID mál nr. ARB/02/16, dags. 28. september

2007. 131

Francesco Francioni: Access to Justice, Denial of Justice and International Investment Law. bls.81. 132


André Nollkaemper: National Courts and the International Rule of Law, bls. 37 og Rudolf Dolzer og

Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 164.

29

þessi regla hafi verið virt leggur þar til bær alþjóðlegur dómstóll sjálfstætt mat á hvort svo sé

og telst þá óbundinn af niðurstöðu innlendra dómstóla við það mat.134

3.3.2 Meginreglan um vernd og tryggingu öryggis fjárfestingar

Flestir fjárfestingasamningar innihalda einnig ákvæði um að móttökuríki fjárfestingarinnar sé

skylt að vernda fjárfestingar og tryggja öryggi þeirra. Þessi ákvæði eru venjulega almennt

orðuð líkt og ákvæðin um sanngjarna og réttláta meðferð en orðalag þeirra er þó mjög

breytilegt milli samninga. Í sumum þeirra er tekið fram að veita skuli fjárfestingum fulla

vernd en í öðrum er talað um fullnægjandi vernd og í enn öðrum kann að vera tekið fram að

um stöðuga vernd sé að ræða. Stundum er jafnvel minnst sérstaklega á lagavernd en margar

útfærslur eru til á þessum ákvæðum.135

Taka má 2. mgr. 3. gr. fjárfestingasamningsins milli

Íslands og Indlands sem dæmi um ákvæði af þessu tagi en í því segir:

Ávallt skal gæta sanngirni og jafnræðis við meðferð fjárfestinga og ágóða fjárfesta hvors

samningsaðila um sig sem skulu njóta fullrar verndar og öryggis á yfirráðasvæði hins

samningsaðilans.136

Af dómaframkvæmd er ljóst að í meginreglunni um vernd og tryggingu öryggis

fjárfestingar felst ekki einungis neikvæð skylda ríkja sem eiga aðild að viðkomandi

samningum til að brjóta ekki gegn réttindinum fjárfesta heldur einnig jákvæð skylda til að

grípa til aðgerða og til að koma í veg fyrir að ólögmætt tjón sé unnið á fjárfestingum.137

Þá á

verndin bæði að ná til þess að vernda fjárfesta gegn aðgerðum ríkis sem og einkaaðila.138

Í máli Asian Agricultural Products Ltd gegn Sri Lanka hélt sóknaraðili því fram að

öryggissveit Sri Lanka hefði eyðilagt rækjuverksmiðju hans í hernaðaraðgerðum gegn

uppreisnarmönnum.139

ICSID gerðardómurinn sem dæmdi í málinu taldi ósannað að

verksmiðjan hefði verið eyðilögð af öryggissveitinni sjálfri, en komst að þeirri niðurstöðu að

ekki hefði verið gripið til nægjanlegra fyrirbyggjandi aðgerða af hálfu ríkisins til að koma í



309. 136

Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar lýðveldisins Indlands um eflingu og vernd

fjárfestinga frá 29. júní 2007. Auglýsing nr. 10/2008, C-deild Stjórnartíðinda. 137


Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 149-150. 139

Asian Agricultural Products Ltd. gegn Lýðræðislega alþýðulýðveldinu Srí Lanka. ICSID mál nr. ARB/87/3,

dags. 27. júní 1990.

30

veg fyrir tjón af völdum átakanna við uppreisnarmenn. Þar með væri ríkið ábyrgt gagnvart

fjárfestinum.140

Einnig má nefna mál LESI o.fl. gegn Alsír sem dæmi um mál þar sem móttökuríki

fjárfestingar var talið hafa fullnægt skyldum sínum samkvæmt meginreglunni um vernd og

tryggingu öryggis fjárfestinga.141

Málsatvik voru þau að franski fjárfestirinn LESI keypti

réttinn til að byggja aðstöðu til að sjá Algeirsborg fyrir drykkjarvatni en frá upphafi var ljóst

að framkvæmdir myndu eiga sér stað á landsvæði sem að hluta var á yfirráðasvæði

hryðjuverkamanna. Alsír greip til ýmissa ráðstafana til verndar fjárfestinum LESI og starfsliði

fyrirtækisins, en eftir fjölda árása frá hryðjuverkamönnunum höfðaði LESI gerðardómsmál

þar sem félagið byggði á því að Alsír hefði ekki gert allt sem í valdi þess stóð til að vernda og

tryggja öryggi fjárfestingarinnar. Kröfum LESI var hafnað eftir að Alsír lagði fram ýmis gögn

því til sönnunar að gripið hefði verið til víðtækra varúðarráðstafan og fjárfestirinn hefði í raun

notið ríkari verndar en alsírskir ríkisborgarar.142

Meginreglan um vernd og tryggingu öryggis fjárfestingar skiptir miklu máli fyrir fjárfesta,

þar sem ríki bera almennt ekki ábyrgð á því þegar erlendir ríkisborgarar verða fyrir árásum af

hálfu einkaaðila.143

Nú á dögum er ennfremur viðurkennt að ákvæði sem kveða á um vernd og

tryggingu öryggis fjárfestingar feli ekki einungis í sér að aðilarríkjum sé skylt að veita

efnislegum fjárfestingum vörn heldur skuli móttökuríkið einnig sjá til þess að ekki sé brotið á

réttindum fjárfesta með laga og reglusetningu.144

Þó er ljóst að umrædd ákvæði veita ekki

algjöra vörn gegn réttarröskun á réttindum fjárfesta.145

Í áðurnefndri grein um tvíhliða fjárfestingasamninga segir Finnur Magnússon um

meginregluna um vernd og tryggingu öryggis fjárfestingar:

Í meginreglunni felst að ríki ber að (i) koma í veg fyrir að fjárfesting sé tekin af fjárfesti eða að

hún verði fyrir tjóni, (ii) skila fjárfestingunni ef ríkið eða stofnun á vegum þess hefur tekið hana

af fjárfesti og (iii) rannsaka, ákæra og refsa þeim aðilum sem valdið hafa fjárfestinum tjóni.

Þessir þrír hlutar skyldunnar tengjast ennfremur innbyrðis. Ef ríki getur ekki hafa vitað að til

stæði að vinna tjón á fjárfestingunni, þá stofnast skylda þess við að rannsaka hverjir kynnu að

hafa valdið tjóninu og eftir atvikum ákæra fyrir brot á refsilögum. Ef ríki getur sýnt fram á að

140 D-liður 85. greinar dóms í máli Asian Agricultural Products Ltd. gegn Lýðræðislega alþýðulýðveldinu Srí

Lanka. ICSID mál nr. ARB/87/3, dags. 27. júní 1990. 141

LESI, S.p.A. og Astaldi, S.p.A. gegn Lýðræðislega alþýðulýðveldinu Alsír. ICSID mál nr. ARB/05/3, dags. 12.

nóvember 2008. 142



Helge Elisabeth Zeitler: „Full Protection and Security“, bls. 183. 145


31

það hafi sýnt tilhlýðilega kostgæfni (e. due diligence) við framkvæmd þessarar skyldu, að teknu

tilliti til allra aðstæðna, þá telst það hafa fullnægt skyldunni.146

3.3.3 Meginreglan um innlenda meðferð

Einn megintilgangur alþjóðlegs fjárfestingaréttar er að takmarka heimildir ríkja til að

mismuna fjárfestum á grundvelli ríkisfangs þeirra. Rökin fyrir þessu markmiði eru bæði

efnahagsleg og pólitísk.147

Í alþjóðlegum fjárfestingasamningum er reynt að stemma stigu við

þessari mismunun á grundvelli þjóðernis eða ríkisfangs og þá aðallega með ákvæðum um

svonefndar innlenda meðferð og bestukjarameðferð.148

Í tvíhliða fjárfestingasamningum er almennt kveðið á um að meginreglunni um innlenda

meðferð skuli fylgt en í því felst að ríki skuli ekki koma fram við erlenda fjárfesta með lakari

hætti en það kemur fram við eigin ríkisborgara í sömu aðstæðum.149

Þegar reglunni er beitt

þarf því í upphafi að ákvarða hvort um sambærilegar aðstæður sé að ræða. Ef komist er að

þeirri niðurstöðu að aðstæðurnar séu sambærilegar kveður reglan á um það að meðferð

erlenda fjárfestisins verður að vera í það minnsta jafn hagstæð honum og meðferð innlendra

fjárfesta er þeim.150

Áður fyrr voru vinsældir meginreglunnar um innlenda meðferð mun minni en þær eru í

dag þar sem í sumum ríkjum veitti hún fjárfestum minni rétt en vestrænu ríkin gátu sætt sig

við og telst reglan ekki til alþjóðlegs venjuréttar heldur verður hún að eiga stoð í

fjárfestingasamningi.151

Nú á tímum eru kostir reglunnar um innlenda meðferð einkum taldir

liggja í því að erlendum fjárfestum er þá veittur aðgangur að ákveðnum atvinnugreinum og

forréttindum sem ríki hafa ella einungis veitt þegnum sínum. Meginreglan um innlenda

meðferð hefur ennfremur skipt miklu máli varðandi rétt fjárfesta til þess að stofna til

fjárfestinga á yfirráðasvæði móttökuríkisins.152



145. 148


148. 149

Matthias Herdegen: Principles of International Economic Law, bls. 391 og Finnur Magnússon: „Tvíhliða




M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 202.

32

3.3.4 Meginreglan um bestukjarameðferð

Meginregluna um bestukjarameðferð er að finna í nánast öllum fjárfestingasamningum.153

Eins og fram hefur komið þjónar meginreglan meðal annars þeim tilgangi að koma í veg fyrir

mismunun á grundvelli þjóðernis en með henni skal tryggt að innan sama ríkis njóti erlendir

fjárfestar af ólíku þjóðerni jafnra tækifæra.154

Alþjóðalaganefndin (e. The International Law

Commission) skilgreinir bestukjarameðferð þannig:

Most-favourite-nation treatment is treatment accorded by the granting state to the beneficiary

state, or to persons or things in a determined relationship with that state, not less favourable than

treatment extended by the granting state to a third state or to persons or things on the same

relationship with that third state.155

Með ákvæðum um bestukjarameðferð er tryggt að aðili fjárfestingasamnings hljóti að

minnsta kosti jafngóða meðferð og aðilar frá hvaða þriðja ríki sem er á yfirráðasvæði annars

aðildarríkis. Ef fjárfestir einhvers þriðja ríkis sem ekki er aðili að fjárfestingasamningnum

með ákvæði um bestukjarameðferð hlýtur betri meðferð, þá á fjárfestir frá ríki sem á aðild að

fjárfestingasamningnum rétt á að minnsta kosti þeirri eða sambærilegri meðferð á

yfirráðasvæði annars aðildarríkis.156

Þó er rétt að geta þess að móttökuríkjum fjárfestinga er, þrátt fyrir ákvæði um

bestukjarameðferð, heimilt að mismuna erlendum fjárfestum frá mismunandi löndum ef þeir

teljast vera í ólíkri aðstöðu. Vegna þessa er oft tekið fram í fjárfestingasamningum að ákvæði

um bestukjarameðferð gildi einungis ef fjárfestarnir eru í svipuðum eða eins aðstæðum.157

Ennfremur er ljóst að ákvæði um bestukjarameðferð virka ekki með þeim hætti að fjárfestar

geti krafist þess að hljóta sömu meðferð og samlandar þeirra njóta í öðrum ríkjum.158

Þar sem engin regla almenns þjóðaréttar kveður á um gildi reglunnar um

bestukjarameðferð í tengslum við fjárfestingar er nauðsynlegt að setja ákvæði um hana í

fjárfestingasamninga til þess að hún hafi gildi.159

Til eru mismundandi útfærslur á ákvæðum

sem kveða á um bestukjarameðferð, en ákvæði 2. tl. 3. gr. í tvíhliða fjárfestingasamningi

153 Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 572 og M. Sornarajah: The International Law on

Foreign Investment, bls. 204. 154


193. 155

Sjá 5. gr. varðandi ákvæði um bestukjarameðferð í Yearbook of the international Law Commission, bls. 21. 156


Pia Acconci: „Most-Favoured Nation Treatment“, bls. 365. 158


Pia Acconci: „Most-Favoured Nation Treatment“, bls. 367.

33

Íslands og Kína er dæmigert fyrir slík ákvæði í samningnum sem Ísland hefur gert. Í

ákvæðinu segir:

Hvorugur samningsaðili skal á landsvæði sínu láta fjárfesta hins samningsaðilans sæta

óhagstæðari meðferð hvað snertir umsýslu, notkun, nýtingu eða ráðstöfun fjárfestinga þeirra en

hann veitir fjárfestum hvaða þriðja ríkis sem er.160

Í sumum samningum eru ákvæðin um bestukjarameðferð háð ákveðnum undantekningum en

til dæmis kann að vera tekið fram að ákvæðin nái ekki til úrlausnar deilumála. Í öðrum

ákvæðum er sérstaklega tekið fram að þau taki til allra málefna. Flest ákvæði um

bestukjarameðferð eru þó hvorki háð sérstökum undantekningum né er sérstaklega tekið fram

að þau nái til allra atriða. Þau eru yfirleitt almennt orðuð og eiga að ná almennt til meðferðar

fjárfestinga.161

Ýmis vandamál kunna þó að rísa sökum mismunandi inntaks þessara ákvæða

eftir fjárfestingasamningum.162

Mikið hefur verið ritað um það hvort ákvæði um bestukjarameðferð geti haft áhrif á rétt

fjárfesta til að höfða mál fyrir alþjóðlegum gerðardómum. Hefur þeirri spurningu verið velt

upp hvort aðilar að fjárfestingasamningi sem inniheldur takmarkanir á rétti til að höfða mál

fyrir alþjóðlegum gerðardómi og fjárfestar þeirra ríkja geti byggt rétt á ákvæðum um úrlausn

deilumála í öðrum fjárfestingasamningum viðsemjenda sinna ef þeir veita betri rétt til

málshöfðunar.163

Má meðal annars benda á þá röksemd að sé fjárfesti skylt að höfða mál fyrir

dómstólum móttökuríkis fjárfestingarinnar áður en hann getur leitað til alþjóðlegra dómstóla

þá sé lagður á hann auka kostnaður við málshöfðunina og þar með hljóti hann lakari meðferð

en þeir sem ekki þurfa að höfða mál fyrir innlendum dómstólum fyrst.164

Mál Maffezini gegn Spáni tók einmitt á þessu.165

Í því máli var sú staða uppi að Spánn

hafði gert tvíhliða fjárfestingasamning við Argentínu sem kvað á um það að til þess að geta

höfðað mál fyrir alþjóðlegum gerðardómi þyrftu fjárfestar fyrst að sækja málið fyrir

innlendum dómstólum í 18 mánuði hið minnsta. Spænska ríkið hafði hins vegar líka gert

fjárfestingasamning við Síle þar sem ekki var gert að skilyrði að leitað væri til innlendra

dómstóla áður en mál væri höfðað fyrir alþjóðlegum gerðardómi. Maffezini fór fram á það í






M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 322. Nánar verður fjallað um úrlausn

deilumála í 4. kafla. 165

Emilio Agustín Maffezini gegn Konungsríkinu Spáni. ICSID mál nr. ARB/97/7, dags. 13. nóvember 2000.

34

málinu að hann gæti byggt rétt á áðurgreindu ákvæði í fjárfestingasamningum á milli Spánar

og Síle þar sem í tvíhliða fjárfestingasamningnum milli Argentínu og Spánar væri eftirfarandi

ákvæði um bestukjarameðferð:

In all matters subject to this Agreement, this treatment shall not be less favorable than extended

by each Party to the investments made in its territory by investors of a third country.166

[áhersl.

höf.]

Dómurinn komst að þeirrri niðurstöðu að nú á dögum væri það óhjákvæmilega tengt vernd

erlendra fjárfestinga hvernig fjárfestum væri mögulegt að leita réttar síns fyrir dómstólum. Af

þessum sökum næði ákvæðið um bestukjarameðferð einnig til ákvæða um úrlausn deilumála

og Maffezini ætti rétt á að ákvæði um úrlausn deilumála í fjárfestingasamningi milli Spánar

og Síle gilti um hann. Mátti hann því höfða mál gegn Spáni fyrir alþjóðlegum gerðardómi án

þess að leita fyrst til innlendra dómstóla.167

Flest en þó ekki öll sams konar mál sem komið hafa fyrir alþjóðlega gerðardóma eftir að

dómur féll í Maffezini málinu hafa endað á sama veg. Ljóst er að orðalag ákvæða um

bestukjarameðferð skiptir miklu máli í þessu tilliti og þá sérstaklega hvort tekið sé fram að

ákvæði um bestukjarameðferð nái til allra mála sem fjárfestingasamningurinn tekur til.168

Í dómunum sem fallið hafa eftir að dómur féll í Maffezini málinu hefur ítrekað verið tekið

fram að rétturinn til að höfða mál fyrir alþjóðlegum gerðardómum sé mikilvægur hluti af

vernd erlendra fjárfestinga og að ákvæði um bestukjarameðferð skuli taka til þeirra ákvæða er

varða úrlausn deilumála.169

Af þessu leiðir að meginreglan um bestukjarameðferð er sú eina af

þeim meginreglum sem fjallað hefur verið um hér sem hefur áhrif á lögsögu dómstóla auk

þess að skapa fjárfestum réttindi.170

166 Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Síle og Spánar, dags. 2. október 1991.


168 Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“, bls. 855. Þetta má meðal annars sjá af rökstuðningi

gerðardómanan í málum Plama Consortium Limited gegn lýðveldinu Búlgaríu. ICSID mál nr. ARB/03/24, dags.

27. ágúst 2008 og Telenor Mobile Communications AS gegn lýðveldinu Ungverjalandi. ICSID mál nr.

ARB/04/15, dags. 13. september 2006. 169

Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 254-257. 170

M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 201.

35

3.3.5 Frjálst flæði fjármagns

Fjárfestingasamningar hafa yfirleitt að geyma ákvæði um rétt fjárfestis til að færa greiðslur

sem tengjast fjárfestingunni frá móttökuríkinu.171 Í 1. og 2. mgr. 5. gr. fjárfestingasamnings

þriggja EFTA-ríkja við Suður-Kóreu segir til að mynda:

1. Samningsaðili skal tryggja frjálsar yfirfærslur á öllum greiðslum, sem tengjast fjárfestingum

fjárfesta annars samningsaðila, á yfirráðasvæði sínu og að þær megi flytja af yfirráðasvæði hans

án tafar. Til slíkra yfirfærslna teljast einkum en þó ekki eingöngu:

a) stofnfé og viðbótarfjárhæðir til að viðhalda fjárfestingunni eða auka hana,

b) hagnaður, vextir, arður, söluhagnaður, einkaleyfisþóknanir og þóknanir og hvert annað

endurgjald í fríðu,

c) greiðslur samkvæmt samningi, þ.m.t. lánssamningi,

d) andvirði sölu eða uppgjörs vegna slita fjárfestingarinnar, allrar eða að hluta,

laun eða annað endurgjald til þeirra sem starfa erlendis í tengslum við fjárfestinguna,

f) greiðslur sem eru inntar af hendi skv. 13. og 14. gr. og

greiðslur sem leiðir af 16. gr.

2. Samningsaðili skal enn fremur sjá til þess að slíkar yfirfærslur geti farið fram í gjaldmiðli sem

er skiptanlegur án takmarkana, þ.e. gjaldmiðli sem mikil viðskipti eru með á alþjóðlegum

gjaldeyrismörkuðum og er víða notaður í alþjóðlegum viðskiptum. Unnt skal vera að láta

yfirfærsluna fara fram á markaðsgengi þess dags sem hún á sér stað.

Greinar sem þessi eru nauðsynlegar til að tryggja að fjárfestar búi við frjálst flæði

fjármagns frá móttökuríkinu þar sem það er almenn regla í þjóðarétti að ríki hafi

ákvörðunarvald yfir því, á grundvelli fullveldisréttar síns hvort og með hvaða hætti aðilar geti

flutt fjármagn úr fjármálastofnunum sem heyra undir lögsögu ríkisins yfir til fjármálastofnana

í öðru ríki.172

Þessi ákvörðunarréttur nær til dæmis til þess að ákveða hvernig yfirfærsla

fjármagns fer fram, í hvaða gjaldmiðli og þess hversu mikið fjármagn fjárfestir getur millifært

hverju sinni.173

Á undanförnum áratugum hefur frelsi almennt verið aukið umtalsvert á þessu

sviði þó blikur séu nú víða á lofti í þeim efnum.174

Líkt og fjárfestirinn hefur hagsmuni af því að flytja fjármagn vegna fjárfestingar sinnar frá

móttökuríkinu kann að koma til þess að móttökuríkið þurfi vegna efnahagssaðstæðna að

takmarka yfirfærslur fjármuna frá ríkinu tímabundið með því að breyta lögum og

reglugerðum.175

Af þessum sökum setja ríki yfirleitt ákveðinn fyrirvara við réttinn til frjáls

flæðis fjármagns í í tengslum við fjárfestingar þegar þau gera fjárfestingasamninga. Í 1. og 2.


172 Rudolf Dolzer og Margrete Stevens: Bilateral Investment Treaties, bls. 85.


174 Ignacio Gómez-Palacio og Peter Muchlinski: „Admission and establishment“, bls. 236.


36

mgr. 6. gr. fjárfestingasamningsins milli EFTA-ríkjanna þriggja og Suður-Kóreu kemur til að

mynda fram:

1. Ef svo ber til við sérstakar aðstæður að greiðslur og fjármagnsflutningar milli samnings-

aðilanna valda eða kunna að valda alvarlegum erfiðleikum við að framfylgja peningamála- eða

gengisstefnu einhvers samningsaðila getur hlutaðeigandi samningsaðili gert verndarráðstafanir

vegna fjármagnsflutninga sem eru bráðnauðsynlegir, þó ekki lengur en í sex mánuði, að því

tilskildu að þessar ráðstafanir séu í samræmi við greinar samningsins um

Alþjóðagjaldeyrissjóðinn. Heimilt er að framlengja beitingu verndarráðstafana með því að

endurinnleiða þær formlega.

2. Samningsaðili, sem samþykkir verndarráðstafanirnar, skal þegar í stað tilkynna hinum

samningsaðilunum um það og leggja fram, eins skjótt og auðið er, tímaáætlun um afnám þeirra.

Á grundvelli þessara ákvæða gæti íslenska ríkið til að mynda lagt gjaldeyrishöft á erlenda

fjárfesta, þó sennilega hafi lítt reynt á það gagnvart Suður-Kóreu.

Athafnir ríkja sem stríða gegn ákvæðum um fjálst flæði fjármagns kunna til að mynda að

fela í sér brot gegn reglum um eignarnám, meginreglunni um sanngjarna og réttláta meðferð

fjárfestinga eða meginreglunni um innlenda meðferð.176

3.3.6 Meginreglan um skilyrt eignarnám

Það er kallað eignarnám (e. expropriation) þegar einkaaðili er nauðugur sviptur eign sinni að

nokkru eða öllu leyti.177

Eignarnámi fylgir yfirleitt yfirfærsla eignarréttinda til ríkisins sem

framkvæmir eignarnámið eða þriðja aðila. 178

Þó þarf það ekki að vera svo enda getur

eignarnám til að mynda verið fólgið í eyðileggingu eignarinnar. Eignarnám skiptist í beint og

óbeint eignarnám eftir því hvernig það fer fram.179

Af orðalagi alþjóðlegra samninga er ljóst

að hugtakið eignarnám nær jafnt til bæði beins og óbeins eignarnáms. Í 1. mgr. 5. gr.

fjárfestingasamnings milli Íslands og Síle kemur meðal annars fram:

Hvorugur samningsaðili skal gera ráðstafanir til þess að svipta fjárfesti hins samningsaðilans

fjárfestingu sinni, með beinum eða óbeinum hætti.180

Þegar ríki sviptir fjárfesti fjárfestingu sinni með beinum hætti kann að vera augljóst að um

eignarnám sé að ræða. Í öðrum tilvikum getur reynst erfiðara að leggja mat á það hvort

176 Abba Kolo og Thomas Walde: „Capital Transfer Restrictions under Modern Investment Treaties“, bls. 222.

177 Rebecca M. M. Wallace og Olga Martin-Ortega: International Law, bls. 211.

178 August Reinisch: „Expropriation“, bls. 408.

179 Sergey Ripinsky og Kevin Williams: Damages in International Investment Law, bls. 64.

180 Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar lýðveldisins Síle um eflingu og gagnkvæma

vernd fjárfestinga, dags. 26. júní 2003. Auglýsing nr. 14/2006, C-deild Stjórnartíðinda.

37

raunverulegt eignarnám hafi farið fram. Mögulegt er að athafnir ríkis séu með þeim hætti að

fljótt á litið virðist eignarnám ekki hafa farið fram en þegar betur er að gáð jafngildi þær

eignarnámi.181

Í raun hafa flest mál er varða eignarnám snúist um það hvort raunveruleg

upptaka eigna hafi átt sér stað.182

Hin síðari ár hafa komið upp fá mál sem varða beint

eignarnám í þeim skilningi að ríki hafi beinlínis tekið eignir af erlendum fjárfestum. Þó hafa

einhver mál komið upp, til að mynda í kjölfar þjóðnýtingar íranska ríkisins á bönkum og

tryggingafyrirtækum árið 1979 sem varð til þess að mörg mál voru höfðuð fyrir Gerðardómi

Írans og Bandaríkjanna.183

Ekki er einhugur meðal fræðimanna um það hvaða háttsemi ríkis teljist til óbeins

eignarnáms. Þó er almennt talið að hvers kyns háttsemi sem verður til þess að réttmætar

væntingar fjárfestis bresta falli þar undir.184

Óbeint eignarnám getur átt sér stað með einni

athöfn eða fleirum á ákveðnu tímabili.185

Þetta á við þó fjárfestingin sé ef til vill ekki tekin af

fjárfestinum og hann sé enn eigandi hennar að lögum.186

Hefur þessari aðstöðu stundum verið

lýst þannig að óbeint eignarnám sé eignarnám án yfirlýsingar um það en með afleiðingum

þess.187

Til dæmis kunna aðgerðir stjórnvalda sem fela í sér frestun á umsömdu verki, beiðni um

endurskoðun fyrri samninga og afpöntun verks, að fela í sér óbeint eignarnám. Þetta er ljóst af

máli Siemens gegn Argentínu.188

Málsatvik voru þau að þýska félagið Siemens gerði samning

við argentíska rikið um hönnun og rekstur persónuskilríkja og kosningakerfis. Nokkru eftir

gerð samningsins óskaði argentíska ríkið eftir því að verkinu yrði frestað. Þá var þeim reglum

sem gilda áttu um fjárfestinguna breytt auk þess sem Siemens var meinað að reka þann hluta

kerfisins sem skila átti umtalsverðum tekjum til handa félaginu. Því næst óskaði Argentína

eftir því að endursamið yrði um verkið. Samningaviðræður skiluðu ekki árangri og ákvað

Argentína að afpanta verkið. Siemens höfðaði mál og byggði meðal annars á því að

ofangreindar aðgerðir Argentínu hefðu í raun leitt til þess að fjárfestingin hefði verið tekin



183 August Reinisch: „Expropriation“, bls. 408. Fyrir nánari umfjöllun um Gerðardóm Írans og Bandaríkjanna sjá

neðanmálsgrein í kafla 1.1. 184


August Reinisch: „Expropriation“, bls. 426. 186

Sergey Ripinsky og Kevin Williams: Damages in International Investment Law, bls. 65. 187

W. Michael Reisman og Robert D. Sloane: „Indirect Expropriation and its Valuation in the BIT Generation“,

bls. 130. 188

Siemens A.G. gegn lýðveldinu Argentínu. ICSID mál nr. ARB/02/8, dags. 6. febrúar 2007.

38

eignarnámi. Gerðardómurinn taldi að þegar litið væri til allra aðgerða Argentínu þá væri ljóst

að niðurstaðan hefði verið sú sama og ef fjárfestingin hefði verið tekin eignarnámi.189

Eignarnám hefur lengi verið mesta áhyggjuefni erlendra fjárfesta og hafa flestar

alþjóðlegar fjárfestingadeilur, sem ratað hafa á borð alþjóðlegra dómstóla varðað eignarnám

með einhverjum hætti.190

Nokkrar bylgjur eignarnáms áttu sér stað á tuttugustu öldinni, til

dæmis við lok seinni heimsstyrjaldarinnar og þegar nýlendutímabilið leið undir lok.191

Ríkjum er ekki óheimilt að þjóðarétti að taka eignir erlendra aðila eignarnámi en sá réttur

móttökuríkja fjárfestinga byggir á fullveldisrétti þeirra. Það er þó meginregla í þjóðarétti að

ríki geti einungis tekið eignir erlendra aðila eignarnámi að tilteknum skilyrðum uppfylltum.192

Í öllum nútíma fjárfestingasamningum er að finna ákvæði um hvaða tilteknu skilyrði þurfa að

vera uppfyllt til þess að ríki megi taka eignir erlendra aðila eignarnámi og hverjar afleiðingar

eignarnáms geti orðið.193

Almennt er viðurkennt að skilyrði eignarnáms séu að minnsta kosti þrjú, jafnvel fjögur.194

Fyrsta skilyrðið er að eignaupptakan sé gerð í þágu almannahagsmuna. Annað skilyrðið er að

ekki sé um tilviljanakennda aðgerð eða mismunun að ræða. Í mörgum en þó ekki öllum

samningum er það gert að skilyrði að fjárfestar verði að geta borið ákvörðun um eignarnám

undir dómstóla. Fjórða skilyrðið er það að fullar bætur skuli koma í stað hins eignarnumda og

hefur það skilyrði verið hvað umdeildast.195

Aðgreining eignarnáms í lögmætt og ólögmætt eignarnám skiptir miklu máli við

útreikning bóta. Sé fjárfesting tekin eignarnámi á fjárfestir rétt á bótum vegna þess tjóns sem

af eignarnáminu hlýst en bent hefur verið á það að bætur fyrir lögmætt og ólögmætt

eignarnám geti ekki verið þær sömu því í öllum réttarkerfum sé greint á milli lögmætra og

ólögmætra athafna. Ef lögmætar og ólögmætar athafnir leiða til sömu fjárhagslegu afleiðinga

fyrir gerandann er grafið undan fyrirbyggjandi hlutverki laga.196

Það er ríkjandi kenning í alþjóðlegum fjárfestingarétti að þegar um ólögmætt eignarnám er

að ræða skuli ríkið bæta tjónið sem verður vegna hennar að fullu og reyna að gera fjárfestinn

eins settan og ef eignarnámið hefði aldrei farið fram. Þegar svo stendur á þarf ef til vill að taka

tapaðan framtíðarhagnað með í reikninginn svo dæmi sé tekið. En þegar hins vegar um


190 Sergey Ripinsky og Kevin Williams: Damages in International Investment Law, bls. 64.

191 August Reinisch: „Expropriation“, bls. 408.

192 Björg Thorarensen og Pétur Dam Leifsson: Þjóðaréttur, bls. 182.




196 Sergey Ripinsky og Kevin Williams: Damages in International Investment Law, bls. 65 og M. Sornarajah:

The International Law on Foreign Investment, bls. 414-415.

39

lögmætt eignarnám er að ræða skulu bæturnar endurspegla verðmæti eignarinnar við

tímamark eignarnámsins.197

Chorzow Factory málið var höfðað fyrir Alþjóðadómstólnum í Haag og er það

langþekktasta málið sem tekur á ábyrgð ríkis gagnvart erlendum fjárfestum í tilfelli

eignarnáms.198

Í því máli var deilt um bætur fyrir eignarnám köfnunarefnisverksmiðju í

Póllandi sem byggð hafði verið af Þjóðverjum þegar landsvæðið var undir þýskri stjórn. Eftir

fyrri heimsstyrjöldina breyttust landamærin milli þessara tveggja ríkja með þeim afleiðingum

að umrædd verksmiðja stóð á yfirráðasvæði Póllands eftir breytingarnar.

Samkvæmt ákvæðum í Versalasamningnum, sem gerður var eftir fyrri heimsstyrjöld, var

pólska ríkinu heimilt að taka eignarnámi eignir Þýskalands á þessu svæði án nokkurra

skilyrða. Aftur á móti var því ekki heimilt að taka eignir einkaaðila eignarnámi án þess að

skilyrðum þess væri uppfyllt, þar á meðal skilyrðinu um bætur til fyrri eigenda. Dómurinn

komst að þeirri niðurstöðu að eignarnámið hefði ekki verið lögmætt og sagði að bæturnar fyrir

eignarnámið takmörkuðust ekki endilega við verðmæti eignarinnar auk vaxta, heldur væri það

meginregla í þjóðarétti að ólögmæta aðgerð skyldi bæta með þeim hætti að sá sem yrði fyrir

henni yrði eins nálægt því og unnt væri að verða eins staddur og ef aðgerðin hefði ekki átt sér

stað.199

Tvær þekktar kenningar varða bætur vegna eignaupptöku endurspegluðu lengstum ólík

viðhorf iðnríkja og þróunarríkja í þessum efnum, það er Hull og Calvo kenningarnar.

3.3.6.1 Hull formúlan

Hull formúlan er nefnd eftir Codell Hull sem fyrst notaðist við hana á tímum mikillar bylgju

eignarnáms í Mexíkó. Cordell Hull var utanríkisráðherra Bandaríkjanna á þeim tíma og vildi

tryggja hagsmuni bandarískra ríkisborgara með notkun formúlunnar. Samkvæmt Hull

formúlinni er ríki óheimilt að taka eign einkaaðila eignarnámi án þess að bæta eignarnámið

skjótt, nægjanlega og með áhrifaríkum hætti.200

Í þessu samhengi skiptir ekki máli í hvaða

tilgangi eignarnámið er gert. Nú til dags er Hull formúlan eða afbrigði hennar oft notuð í

alþjóðlegum fjárfestingasamningum og eru flest iðnríki hlynnt notkun hennar.201

197 Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 564 og M. Sornarajah: The International Law on

Foreign Investment, bls. 364. 198

PCIJ, Chorzow Factory málið. (Þýskaland gegn Póllandi), dags. 13. september 1928, dómaskrá PCIJ, A-

deild, nr. 17. og Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 474. 199

Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 474-475.. 200


M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 414 og Andreas F. Lowenfeld:

International Economic Law, bls. 564.

40

Þessi þrjú skilyrði Hull formúlunnar fyrir gerð eignarnáms hafa verið útskýrð á þann hátt

að í fyrsta lagi þurfi greiðslan sem bæta á fjárfestinum eignarnámið að berast eins fljótt og

mögulegt er. Í öðru lagi hefur því verið haldið fram að til þess að bæturnar séu nægjanlegar

þurfi þær að jafngilda verðmæti eignarinnar sem tekin var eignarnámi og mögulega töpuðum

framtíðarhagnaði vegna eignarnámsins. Í þriðja og síðasta lagi þarf greiðslan að nýtast

viðtakandanum en hún þarf til að mynda að vera í skiptanlegri mynt.202

Í tvíhliða fjárfestingasamningi milli Íslands og Mexíkó er að finna ákvæði um bætur sem

greiðast skulu fyrir eignarnám sem fylgir Hull formúlunni. Þar segir í 2. mgr. 4. gr.:

Bætur skulu:

a. greiddar án tafar;

b. vera jafngildi sanngjarns markaðsvirðis fjárfestingar, sem var tekin eignarnámi, rétt áður en

eignarnámið var gert;

c. bera vexti frá þeim degi er eignarnámið var gert til þess dags er greiðsla fer fram; og

d. vera að fullu innleysanlegar og yfirfæranlegar.203

3.3.6.2 Kenning Calvo

Kenning Calvo er nefnd eftir argentíska lögfræðingnum Carlos Calvo (f. 1824 – d. 1906) en

hann setti kenninguna fram árið 1868. Calvo var þeirrar skoðunar að erlendir aðilar ættu aldrei

að njóta betri kjara en ríkisborgarar móttökuríkis fjárfestinga þeirra. Kenningin var sett fram

sem svar við misnotkun valds og heimsvaldastefnu iðnríkjanna í Evrópu og Bandaríkjunum til

verndar ríkisborgurum sínum og má í raun kalla hana nokkurs konar uppreisnarkenningu.

Kenning Calvo hefur aðallega verið notuð af þróunarríkjum og þá helst í Suður-Ameríku

og naut í kalda stríðinu siðferðilegs stuðnings austantjaldsríkjanna svokölluðu á vettvangi

Sameinuðu Þjóðanna.204

Sumir fræðimenn hafa þó bent á að vinsældir kenningarinnar hafi

jafnvel aukist meðal ákveðinna ríkja á undanförnum árum vegna þess sveigjanleika sem hún

bíður upp á.205

Í inntaki kenningar Calvo felst að erlendir fjárfestar skuli meðhöndlaðir á nákvæmlega

sama hátt og ríkisborgarar þess ríkis sem fjárfestingin er staðsett í. Samkvæmt henni skal

móttökuríkið ákvarða bætur komi til þess og skulu þær vera hinar sömu fyrir innlenda og

erlenda aðila. Að auki skulu erlendir fjárfestar höfða mál fyrir innlendum dómstóla þess ríkis

202 Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 564-565.

203 Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar Sameinuðu mexíkósku ríkjanna um eflingu

og gagnkvæma vernd fjárfestinga, dags. 24. júní 2005. Auglýsing nr. 17/2006, C-deild Stjórnartíðinda. 204

M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment, bls. 36-37. 205

David Collins: The BRIC States and Outward Foreign Direct Investment, bls. 205.

41

sem fjárfestingin er staðsett í telji þeir brotið á rétti sínum.206

Ennfremur skulu erlendir

fjárfestar ekki eiga rétt á diplómatískri vernd frá heimaríkjum sínum.207

Í sumum ríkjum var kenning Calvo tekin skrefi lengra og þess krafist að landeigendur og

eigendur annarra eigna í móttökuríkinu skyldu skilyrðislaust afsala sér hvers kyns verndar frá

heimaríki sínu.208

Frá lokum kalda stríðsins og með aukinni alþjóðasamvinnu á sviði

efnahagsmála þar sem þróunarríki keppast almennt um að laða til sín erlenda fjárfestingu

hefur slíkar róttæka hugmynd látið mjög undan síga þó svo að þær hafi vissulega haft áhrif á

gerð tvíhliða fjárfestingasamninga ríkja í nútímanum.

3.3.7 Rétturinn til að höfða mál fyrir alþjóðlegum gerðardómi

Þrátt fyrir að ekki sé einhugur meðal fræðimanna um hvort að þær meginreglur sem eiga sér

stoð í tvíhliða fjárfestingasamningum ríkja bæti miklu við þær skyldur sem þegar hvíla á

ríkjum á grundvelli þjóðaréttar er ljóst að tvíhliða fjárfestingasamningar fela í sér nýmæli í

þeim skilningi að þeir gera fjárfestum kleift að styðjast við þessar meginreglur fyrir

alþjóðlegum gerðardómum.209

Í fjárfestingasamningum er iðulega kveðið á um hvernig úrlausn deilumála skuli fara fram.

Er fjárfestum með þessum ákvæðum veittur réttur til að leita réttar síns gagnvart móttökuríki

fjárfestingarinnar. Til að mynda er mjög algengt að tvíhliða fjárfestingasamningur mæli fyrir

um að ágreiningur milli fjárfestis og móttökuríkis fjárfestingarinnar heyri undir alþjóðlega

gerðardóma sem skipaðir eru í samræmi við ICSID samninginn.210

Ef þessara ákvæða nyti ekki við yrði fjárfestirinn að leita aðstoðar heimaríkis síns ef hann

teldi brotið á rétti sínum og hann kærði sig ekki um að höfða mál fyrir innlendum dómstólum

móttökuríkis fjárfestingarinnar. Gæti heimaríki fjárfestisins þá veitt honum diplómatíska

vernd, hafið mál hans upp á þjóðréttarlegan grundvöll og tekið upp málið gagnvart

móttökuríkinu. Það kann þó að hafa áhrif á áhuga heimaríkisins á því að beita sér að fullu

fyrir hönd fjárfestisins ef meiri hagsmunir virðast fólgnir í því að halda samskiptum við

móttökuríkið vinsamlegum.211

Það eru því mikilvæg réttindi fólgin í því að eiga sjálfstæðan

rétt á að höfða mál fyrir alþjóðlegum dómstólum eða úrskurðaraðilum en nánar verður fjallað

um þann rétt fjárfesta í næstu köflum.


207 Diplómatísk vernd er vernd sem sérhvert ríki á rétt samkvæmt þjóðarétti til að veita þegnum sínum, hvort sem

það eru einstaklingar eða lögaðilar, gagnvart öðrum ríkjum. Sjá Lögfræði orðabók með skýringum, bls. 80. 208





42

4 Úrlausn deilumála

4.1 Almennt

Flestir fjárfestingasamningar eru efndir ágreiningslaust enda er það yfirleitt báðum aðilum í

hag að standa við skuldbindingar sínar.212

Ríki eru til að mynda ekki líkleg til að laða til sín

erlenda fjárfestingu standi þau ekki við skuldbindingar sínar samkvæmt alþjóðlegum

fjárfestingasamningum. Telji fjárfestar hins vegar brotið á þeim réttindum sem fjallað hefur

verið um hér að framan geta þeir leitað réttar síns með ýmsum hætti.

Eins og áður sagði kveða flestir nútíma fjárfestingasamningar á um rétt fjárfesta til að

höfða mál gegn móttökuríki fjárfestingarinnar fyrir alþjóðlegum dómstólum eða

úrskurðaraðilum.213

Einstaklingar og lögaðilar eru almennt ekki beinir aðilar að þjóðarétti og

geta því ekki átt slík réttindi nema mælt sé fyrir um þau í þjóðréttarsamningi eða annars konar

gerningi þar til bærra ríkja eða alþjóðastofnana.214 Með þessum hætti er fjárfestum því veittur

ríkari réttur en öðrum erlendum aðilum í móttökuríkinu. Má sem dæmi nefna að í 11. kafla

NAFTA samningsins er tekið fram að rétturinn til að höfða mál gegn móttökuríkinu fyrir

alþjóðlegum dómstólum nái einungis til fjárfesta en ekki til þeirra sem stunda almenn

viðskipti og verslun.215

Réttur fjárfesta samkvæmt fjárfestingasamningum til að höfða mál fyrir alþjóðlegum

dómstólum er þó misvíðtækur og kunna ýmsar takmarkanir að vera á honum samkvæmt


Ljóst er að mikill munur kann að vera á milli þeirra úrræða sem

fjárfestum standa til boða við úrlausn deilumála; sumir þeirra geta einungis höfðað mál fyrir

innlendum dómstólum móttökuríkis á meðan aðrir geta leitað til alþjóðlegra gerðardóma.

4.2 Innlendir dómstólar

4.2.1 Dómstólar móttökuríkis

Eins og áður sagði eru einstaklingar og lögaðilar almennt ekki aðilar að þjóðarétti. Það er

vegna þessa sem fjárfestingadeilur milli ríkis og erlends fjárfestis eru almennt útkljáðar fyrir

dómstólum móttökuríkis fjárfestingarinnar ef viðeigandi fjárfestingasamningar kveða ekki á

212 Hafliði K. Lárusson: Alþjóðlegir viðskiptasamningar, bls. 45.


214 Björg Thorarensen og Pétur Dam Leifsson: Þjóðaréttur, bls. 55-56 og 72-73 og Finnur Magnússon: „Tvíhliða


North American Free Trade Agreement (NAFTA samningurinn), dags. 17. desember 1992. 216


43

um annað.217

Slíkar deilur eru líklegar til að hafa mest tengsl við ríkið þar sem fjárfestingin er

staðsett og því myndi slíkur lagaágreiningur almennt heyra undir lögsögu og rétt þess ríkis.218

Þegar tengsl lagaágreinings við ríki eru metin er gjarnan miðað við að löggjöf þess ríkis gildi

sem innir aðalskyldu samningsins af hendi.219

Ef fjárfestir hefur hug á að leita til dómstóla vegna þess að hann telur móttökuríkið hafa

brotið á rétti sínum gæti honum þótt óheppilegt að leita til innlendra dómstóla

móttökuríkisins. Þar sem dómstólarnir eru hluti af því ríki sem fjárfestirinn hyggst höfða mál

gegn kann hann að draga óhlutdrægni þeirra í efa.220

Ennfremur er ekki öruggt að sjálfstæðir,

óvilhallir eða hæfir dómstólar séu til staðar í öllum ríkjum og þegar dómsmál snúast um háar

fjárhæðir kann hollusta við heimaríkið mögulega að hafa einhver áhrif á niðurstöður

dómsmála, til dæmis þar sem pólitísk spilling er landlæg.221

Auk alls þessa má vera að innlendir dómstólar séu tregir til að beita ákvæðum úr

alþjóðlegum samningum sem veita eiga fjárfestinum vernd til dæmis ef þau ganga þvert á

landsrétt móttökuríkisins. Innlendir dómstólar kunna einfaldlega að vera bundnir af hinum

innlendu lagareglum í það minnst að einhverju marki þó þær fari í bága við alþjóðalög og

skuldbindingar.222

Til viðbótar við þau atriði sem þegar hafa verið nefnd má benda á að mögulegt er að

innlenda dómstóla, til dæmis í þróunarríkjum eða smærri ríkjum, skorti sérfræðiþekkingu til

að taka á málum sem geta varðað mjög fræðilegar spurningar á sviði alþjóðlegs

fjárfestingaréttar.223

Að auki hefur verið bent á að ef mál varðar fjölþjóðlegan samning sé ef

til vill hentugra að þau heyri undir alþjóðlega dómstóla því þannig verði samræmi í túlkun

samningsins betur tryggt.224

Af þessum ástæðum má færa rök fyrir því að dómstólar

móttökuríkisins hafi oft takmarkað notagildi þegar kemur að því að leysa úr

fjárfestingadeilum milli móttökuríkis fjárfestingarinnar og fjárfestisins og aðrir kostir verða þá

öllu fýsilegri.

Það hversu fá mál er varða brot á alþjóðlegum fjárfestingasamningum eru höfðuð fyrir

innlendum dómstólum móttökuríkja fjárfestinga bendir mjög eindregið til þess að fjárfestar

217 Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 444 og André Nollkaemper:

National Courts and the International Rule of Law, bls. 27. 218

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 696. 219

Hafliði K. Lárusson: Alþjóðlegir viðskiptasamningar, bls. 45. 220


Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 445 og André Nollkaemper:

National Courts and the International Rule of Law, bls. 34. 222

André Nollkaemper: National Courts and the International Rule of Law, bls. 14. 223

André Nollkaemper: National Courts and the International Rule of Law, bls. 30 og Rudolf Dolzer og

Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 214. 224

André Nollkaemper: National Courts and the International Rule of Law, bls. 29.

44

kjósi frekar að nýta sér alþjóðlega dómstóla eða gerðardóma þegar kröfur þeirra byggja á

alþjóðlegum fjárfestingasamningum.225

4.2.2 Dómstólar heimaríkis fjárfestis eða þriðja ríkis

Telji fjárfestir brotið á rétti sínum kann hann fremur að vilja höfða mál gegn móttökuríki

fjárfestingarinnar fyrir dómstólum eigin heimaríkis eða dómstólum einhvers þriðja ríkis

heldur en fyrir dómstólum móttökuríkisins. Fræðimenn virðast þó einhuga um að óhentugt sé

að notast við þessa dómstóla við úrlausn slíkra deilumála.226

Þá dómstóla skortir oftast

lögsögu í málum er varða fjárfestingar í öðrum ríkjum og ríkið þar sem fjárfestingin er

staðstett, er ekki líklegt til að samþykkja slíkt fyrirkomulag með tilliti til fullveldis og

jafnræðis ríkja.227

Reglur um úrlendisrétt ríkja hindra einnig notkun dómstóla í öðrum ríkjum en móttökuríki

fjárfestingarinnar. Samkvæmt þeim getur eitt ríki ekki átt lögsögu yfir öðru ríki án samþykkis

þess.228

Vegna þessa yrði málum gegn öðrum ríkjum vegna fjárfestingadeilna óhjákvæmilega

vísað frá í mörgum ef ekki flestum tilfellum.229

Að auki kann fleira að koma í veg fyrir lögsókn fjárfestis gegn móttökuríki

fjárfestingarinnar fyrir dómstólum heimaríkis fjárfestis eða ríkis sem ekki tengist deilunni.

Samkvæmt kenningunni um athafnir af hálfu ríkja (e. act of state) er dómstólum til að mynda

óheimilt að leggja mat á lögmæti opinberra athafna annarra ríkja á þeirra landsvæði.230

Þessi

regla er upprunnin frá Hæstarétti Bandaríkjanna en hann komst að þeirri niðurstöðu í nokkrum

málum að bandarískir dómstólar gætu ekki lagt mat á athafnir erlendra ríkja sem þau

framkvæmdu á eigin landsvæði.231

Þessi regla er þó háð ákveðnum undantekningum.232

Annað sem gæti takmarkað möguleika á lögsókn fyrir dómstólum heimaríkis fjárfestis eða

einhverju þriðja ríki eru pólitískar ástæður en einnig má nefna praktískar hindranir, til dæmis

tengdar viðurkenningu slíkra dóma í öðrum ríkum og þá einkum þar sem fjárfestingin er

staðsett.233

Til að mynda varða fjárfestingadeilur mjög oft fasteignir eða skyld réttindi og kann

225 André Nollkaemper: National Courts and the International Rule of Law, bls. 32.

226 August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 696.


228 Björg Thorarensen og Pétur Dam Leifsson, Þjóðaréttur, bls. 138 og Rebecca M. M. Wallace og Olga Martin-

Ortega: International Law, bls. 137. 229

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 696-697. 230




August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 697 og Rudolf Dolzer og

Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 215.

45

það að vera miklum vandkvæðum bundið að sækja dómsmál annars staðar en þar sem slíkar

eignir eru staðsettar. Í Lúganósamningnum sem lögfestur var á Íslandi hinn 10. mars árið

1995 með lögum nr. 68/1995 um Lúganósamninginn um dómsvald og fullnustu dóma í

einkamálum kemur til að mynda fram í a-lið 1. mgr. 16. gr. að dómstólar í því samningsríki

þar sem fasteignin er staðsett hafi einir dómsvald í málum er varða réttindi yfir fasteign eða

leigu fasteignar. Þó er sérstaklega tekið fram í 4. tl. 1. gr. samningsins að hann taki ekki til

gerðardóma. Aðilum deilumáls væri því heimilt að vísa máli til gerðardóms en samningurinn

kæmi hins vegar í veg fyrir málsókn fyrir öðrum innanlands dómstólum en þess ríkis þar sem

fasteignin er staðsett.234

4.2.3 Kenningin um tæmingu innlendra úrræða

Samkvæmt hefðbundnum þjóðarétti þarf fjárfestir fyrst að notfæra sér öll þau úrræði sem

honum standa til boða innanlands, til að mynda hjá dómstólum móttökuríkis

fjárfestingarinnar, áður en hann getur hafið málarekstur fyrir alþjóðlegum dómstólum.235

Nú á

dögum hagar þó oftast þannig til að ef aðilar hafa samið um að leyst skuli úr deilumálum fyrir

alþjóðlegum gerðardómi þurfi viðkomandi fjárfestir ekki að tæma þau úrræði sem standa til

boða innanlands.236

Í 26. grein ICSID samningsins kemur fram að ríki megi ef þau svo kjósa gera það að

skilyrði fyrir höfðun máls fyrir gerðardómi að aðilar málsins hafi fyrst höfðað mál fyrir

dómstólum í móttökuríki fjárfestingarinnar.237

Slík skilyrði eru þó yfirleitt ekki sett.238

Hins

vegar hafa alþjóðlegir dómstólar stundum talið það styrkja sönnunarstöðu fjárfestis hafi hann

gert tilraun til að fá bætur fyrir innlendum dómstólum. Sem dæmi um þetta má nefna að

fjárfestir getur í raun einungis sýnt fram á að ólögmætt eignarnám án bóta af hálfu ríkisins

hafi farið fram ef fjárfestirinn hefur gert tilraun til að fá tap sitt bætt með því að höfða mál

fyrir innlendum dómstólum.239

Í sumum tvíhliða fjárfestingasamningum er kveðið á um að fjárfestir megi vísa deilu til

alþjóðlegs gerðardóms þegar hann hefur þegar reynt að fá úr málinu skorið fyrir innlendum

dómstólum í ákveðinn tíma en oft er þá miðað við 18 mánuði. Dæmi um slíkt ákvæði má

234 Samningur um dómsvald og fullnustu dóma í einkamálum (Lúganó samningurinn), dags. 16. september 1998.


236 Jacomijn J. van Haersolte-van Hof og Anne K. Hoffmann: „The Relationship Between International Tribunals

and Domestic Courts“, bls. 1000. 237

Alþjóðasamningur um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja (ICSID samningurinn),

dags. 18. mars 1965. 238


Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 215-216.

46

finna í 3. mgr. 10. gr. tvíhliða fjárfestingasamningsins á milli Argentínu og Spánar en í því

segir:

The dispute may be submitted to an international arbitral tribunal in any of the following

circumstances:

a) a request of one of the disputing Parties when no decision on the merits of the dispute has

been rendered within eighteen months of initiation of a proceeding provided for in paragraph 2

of this article, or when such a decision has been rendered but the dispute between the Parties

continues.

b) When both Parties to the dispute have so agreed.

4.2.4 Bindandi val um vettvang (fork in the road ákvæði)

Annað atriði sem getur haft þau áhrif að fjárfestir höfði mál sín fyrir innlendum dómstólum

eru svokölluð „fork in the road“ ákvæði sem oft má finna í tvíhliða fjárfestingasamningum.

Slíkum ákvæðum er ætlað að binda fjárfesti við þá aðferð við úrlausn deilumáls sem hann

velur í upphafi málshöfðunar og kveða þau á um að fjárfestir verði að velja hvort hann vilji

höfða mál sitt fyrir alþjóðlegum gerðardómi eða fyrir dómstólum móttökuríkis

fjárfestingarinnar.240

Í ákvæðunum felst að þegar ákvörðun um vettvang fyrir úrlausn deilu

hefur verið tekin verður hún endanleg.241

Í tvíhliða fjárfestingasamningi Argentínu og Bandaríkjanna má finna dæmigert ákvæði af

þessu tagi, en í 2. og. 3. mgr. 5. gr. segir:

2. Ef deilan verður ekki leyst friðsamlega getur viðkomandi einstaklingur eða félag ákveðið að

vísa deilunni til úrlausnar fyrir:

(a) dómstólum þess ríkis sem á aðild að deilunni eða

samkvæmt viðeigandi úrlausnaraðferðum sem aðilar hafa þegar samið um eða

(b) í samræmi við 3. málsgrein

3. (a) að því gefnu að einstaklingurinn eða fyrirtækið sem á í hlut hafi ekki þegar vísað deilunni

til úrlasunar samkvæmt (a) eða (b)-lið 2. málsgreinar getur einstaklingurinn eða félagið ákveðið

að veita skriflegt samþykki fyrir því að leyst verði úr deilunni með bindandi niðurstöðu

gerðardóms.242

Þegar ákvæði á borð við þetta er að finna í fjárfestingasamningum missir fjárfestirinn

aðeins rétt sinn til að höfða mál fyrir alþjóðlegum gerðardómum ef hann hefur áður vísað

sömu lagadeilu til innlendra dómstóla.243

Þó er rétt er að taka fram að „fork in the road“


and Domestic Courts“, bls. 998-999. 241


Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Argentínu og Bandaríkjanna, dags. 14. nóvember 1991. 243

Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“, bls. 849.

47

ákvæði virka ekki með þeim hætti að ef fjárfestirinn mætir fyrir dóm vegna máls er varðar á

einhvern hátt fjárfestingu hans í ríkinu verði hann talinn hafa tekið ákvörðun um að notfæra

sér einvörðungu innlenda dómstóla.244

Af dómaframkvæmdinni má ráða að fjárfestar tapi

einungis rétti sínum til að vísa máli til alþjóðlegra gerðardóma ef innlendir dómstólar hafa

þegar fjallað um nákvæmlega sömu deilu.245

Í því felst að málsaðilar verða að vera þeir sömu

í báðum málunum og málsatvik þurfa að vera þau sömu.246

Slíkar reglur hafa ákveðinn tilgang

er varðar skilvirkni og er ætlað að koma í veg fyrir að fjárfestir höfði mál fyrir tveimur

dómstólum um sömu ágreiningsatriði.247

Í máli Pantechniki S.A. Contractors & Engineers gegn Albaníu bar albanska ríkið því við

að „fork in the road“ ákvæði kæmu í veg fyrir að sóknaraðili sem var grískt fyrirtæki gæti

höfðað mál fyrir ICSID gerðardómnum þar sem það hafði þegar rekið mál um talsverðan tíma

fyrir albönskum dómstólum en án árangurs. Gerðardómarinn Jan Paulsson dæmdi einn í

málinu og sagði í niðurstöðum sínum:

The Claimant chose to take this matter to the Albanian courts. It cannot now adopt the same

fundamental basis as the foundation of a Treaty claim. Having made the election to seize the

national jurisdiction the Claimant is no longer permitted to raise the same contention before

ICSID.248

Dómurinn komst þó að þeirri niðurstöðu að sóknaraðili gæti enn höfðað mál fyrir ICSID

vegna brota á meginreglum fjárfestingasamningsins milli Grikklands og Albaníu, til að mynda

á meginreglunni um sanngjarna og réttláta meðferð. Var málinu því bara vísað frá að hluta en

þetta var í fyrsta sinn sem „fork in the road“ ákvæði kom í veg fyrir höfðun máls fyrir

alþjóðlegum gerðardómi.249

Rétt er að geta þess að ákvæði í fjárfestingasamningum sem kveða á um bindandi val um

vettvang hafa ekki áhrif á rétt fjárfesta til diplómatískrar verndar frá heimaríkjum sínum.

Þannig getur heimaríki fjárfestis enn höfðað mál fyrir hönd fjárfestisins á þjóðaréttarlegum

grundvelli þó hann hafi þegar höfðað mál vegna sömu krafna fyrir dómstólum móttökuríkis


245 Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“, bls. 849.



Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 447 og M. Sornarajah: The

International Law on Foreign Investment, bls. 320. 248

67. gr. dóms í máli Pantechniki S.A. Contractors & Engineers gegn lýðveldinu Albaníu. ICSID mál nr.

ARB/07/21, dags. 30. júlí 2009. 249

67. gr. dóms í máli Pantechniki S.A. Contractors & Engineers gegn lýðveldinu Albaníu. ICSID mál nr.

ARB/07/21, dags. 30. júlí 2009 og Christoph Schreuer, Loretta Malintoppi, August Reinisch og Anthony

Sinclair: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 370.

48

fjárfestingarinnar og fjárfestingasamningurinn milli ríkjanna tveggja kveði á um bindandi val í

þeim efnum.250

Slík vernd getur þó einnig verið útilokuð með ákvæðum í samningi eins og á

við um þær deilur sem heyra undir lögsögu ICSID, en nánar er fjallað það í kafla 4.5.4.

4.2.5 Grundvöllur kröfu og lögsaga dómstóla

Í samningum milli einstakra fjárfesta og móttökuríkja fjárfestinga má oft finna ákvæði sem

kveða á um að komi upp ágreiningur er varði fjárfestinguna skuli vísa honum til innlendra

dómstóla. Þegar til þess kemur að gera þurfi út um ágreining milli fjárfesta og móttökuríkja

fjárfestinga er raunin oft sú að fjárfestarnir leiti til alþjóðlegra gerðardóma á grundvelli

ákvæða í fjárfestingasamningum sem heimaríki þeirra og móttökuríki fjárfestingarinnar eru

aðilar að. Þessir samningar eru oftar en ekki tvíhliða fjárfestingasamningar.251

Þá byggir

móttökuríkið hins vegar gjarnan á samningsákvæðum í samningi sínum við fjárfesti um val á

úrræðum til úrlausnar deilumála og heldur því fram að þeir hafi fyrirgert rétti sínum til að vísa

málinu til alþjóðlegra gerðardóma með gerð þeirra.252

Mál Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale des Eaux gegn

Argentínu tók á þessu.253

Í málinu vildi franskur fjárfestir byggja á tvíhliða

fjárfestingasamningi á milli Argentínu og Frakklands og höfða mál fyrir ICSID gerðardómi. Á

meðan byggði argentíska ríkið á samningi sem fjárfestirinn hafði gert við hérað í Argentínu

og kvað á um að deilur sem rísa kynnu í tengslum við samninginn skyldi leysa fyrir

dómstólum í umræddu héraði. Argentíska ríkið hélt því fram að ICSID gerðardómurinn hefði

ekki lögsögu í málinu vegna þessara ákvæða. Gerðardómurinn vísaði málinu frá í heild sinni

en sá dómur var síðar ógiltur af hluta af ad hoc254

nefnd sem skipuð var vegna beiðni um

ógildingu.255

Nefndin komst að þeirri niðurstöðu að ríki geti brotið gegn tvíhliða

fjárfestingasamningi án þess að brjóta gegn samningi við fjárfesti og öfugt. Ennfremur kom

fram í niðurstöðu nefndarinnar að ríki geti ekki útilokað lögsögu alþjóðlegra gerðardóma sem





Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale des Eaux gegn lýðveldinu Argentínu. ICSID

mál nr. ARB/97/3, dags. 21. nóvember 2000 og Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale

des Eaux gegn lýðveldinu Argentínu. Ákvörðun um ógildingu. ICSID mál nr. ARB/97/3, dags. 3. júlí 2002. 254

Ad hoc merkir á latínu „í þessu skyni“ og þegar talað erum um ad hoc nefnd eða gerðardóm er átt við

úrskurðaraðila sem komið er á fót sérstaklega til að úrskurða í tilteknu máli. Sjá Lögfræði orðabók með

skýringum, bls. 1. 255

Christoph Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 151.

49

byggir að milliríkjasamningi með vísan til ákvæða um úrlausn deilumála í samningi á milli

fjárfestis og móttökuríkis.256

Eftir þessa niðurstöðu nefndarinnar hafa gerðardómar greint á milli krafna er byggja á

samningi milli fjárfesta og móttökuríkis fjárfestingarinnar og þeim sem byggja á

fjárfestingasamningum ríkja. Hinar fyrrnefndu skulu fara eftir ákvæðum um úrlausn deilumála

í viðkomandi samningi en slík ákvæði hafa ekki áhrif á kröfur sem byggja á

fjárfestingasamningum milli ríkja og má því höfða mál fyrir alþjóðlegum gerðardómum vegna

þeirra óháð ákvæðum í öðrum samningum sem kveða á um notkun innanlendra dómstóla.257

Það er þó ekki alltaf auðvelt að skilja á milli þessara krafna. Aðgerðir móttökuríkisins

kunna til að mynda að brjóta bæði í bága við alþjóðalög og samninga sem það hefur gert við

fjárfesta. Að auki segir í sumum milliríkjasamningum um fjárfestingar að lögsaga alþjóðlegra

dómstóla nái til allra deilna er varða fjárfestingar. Deilur á grundvelli fjárfestingasamninga

milli ríkis og fjárfestis hljóta að falla þar undir.258

Auk þessarar reglu um aðgreiningu krafna eftir því á hvers konar samningi þær byggja

kann að vera að víðtæk ákvæði í fjárfestingasamningum hafi áhrif á skuldbindingar ríkis og

rétt fjárfesta til að höfða mál fyrir alþjóðlegum dómstólum. Þessi ákvæði kveða á um að aðilar

samningsins skuli tryggja að allir samningar sem þeir kunna að gera í tengslum við erlendar

fjárfestingar séru virtir.259

Ákvæði af þessu tagi eru gjarnan kölluð „regnhlífarákvæði“. Dæmi

um slíkt á kvæði er að finna í tvíhliða fjárfestingasamningi Hollands og Venesúela en þar

segir meðal annars í 4. mgr. 3. gr.:

Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to the

treatment of investments of nationals of the other Contracting Party.260

Þessi ákvæði eru þó orðuð með mismunandi hætti en megintilgangur þeirra er að hafa þau

áhrif að brot á fjárfestingasamningi milli fjárfestis og ríkis teljist einnig vera brot á

fjárfestingasamningum ríkja.261

Þannig gefa slík regnhlífarákvæði fjárfestum færi á að höfða

mál fyrir alþjóðlegum dómstólum samkvæmt milliríkjasamningi þó ekki sé kveðið á um

256Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale des Eaux gegn lýðveldinu Argentínu.

Ákvörðun um ógildingu. ICSID máli nr. ARB/97/3, dags. 3. júlí 2002 og Christoph Schreuer o.fl.: The ICSID

Convention. A Commentary, bls. 234. 257



The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law, bls. 964. 260

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Hollands og Venesúela, dags. 22. október 1991. 261

Jacomijn J. van Haersolte-van Hof og Anne K. Hoffmann: „The Relationship Between International Tribunals

and Domestic Courts“, bls. 974.

50

úrlausn deilumála með þeim hætti í samningi fjárfestis og móttökuríkis fjárfestingarinnar.262

Í

framkvæmd hefur beiting ákvæðanna þó ekki verið eins einföld og höfundar þeirra kunna að

hafa ætlað. Þetta má til að mynda sjá af niðurstöðu ICSID gerðardóms í máli SGS gegn

Filippseyjum.263

4.3 Alþjóðadómstóllinn í Haag

Alþjóðadómstóllinn í Haag (e. International Court of Justice) er aðaldómstóll Sameinuðu

Þjóðanna og við hann starfa 15 fastir dómarar frá jafnmörgum aðildarríkjum.264

Dómstóllinn

hefur til þessa ekki leikið stórt hlutverk í þróun alþjóðlegs fjárfestingaréttar. Þrjú mál er varða

eignarnám erlendra fjárfestinga hafa þó verið höfðuð fyrir dómstólnum eftir seinni

heimsstyrjöldina en þeim var öllum vísað frá.265

Ástæða þess að Alþjóðadómstóllinn hefur ekki haft meira vægi í alþjóðlegum

fjárfestingarétti liggur að miklu leyti í hinni takmörkuðu lögsögu dómstólsins í slíkum málum.

Samkvæmt 34. gr. Samþykktar fyrir Alþjóðadómstólsinn í Haag er lögsaga hans bundin við

fullvalda ríki. Einstaklingar geta því ekki höfðað mál fyrir Alþjóðadómstólnum telji þeir

brotið á réttindum sínum.266

Ennfremur er lögsaga Alþjóðadómstólsins háð samþykki ríkja og

þróunin hefur orðið sú að ríki hafa verið treg til að samþykkja lögsögu í efnahagslegum

deilum. Dómurinn hefur að auki túlkað þau samþykki þröngt, sem honum hafa verið veitt.267

Þá má jafnvel færa rök fyrir því að líklega sé ekki mikil sérþekking hjá dómstólnum á þessu

tiltekna sviði sem geri hann fýsilegan kost í málum er varða alþjóðlegan fjárfestingarétt.

Ljóst er að nú á dögum eru fjárfestingadeilur milli ríkja og fjárfesta að mestu leyti

útkljáðar fyrir gerðardómum sem hafa nánast algjörlega komið í stað annars konar aðferða við

úrlausn deilumála, til að mynda málshöfðunar eins ríkis gegn öðru fyrir Alþjóðadómstólnum í

Haag á grundvelli diplómatískrar verndar og málshöfðun eins ríkis gegn öðru fyrir

alþjóðlegum gerðardómum.268

262 Rudolf Dolzer: „The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law“, bls. 965.


and Domestic Courts“, bls. 976 og Rudolf Dolzer: „The Impact of International Investment Treaties on Domestic

Administrative Law“, bls. 967. SGS Société Générale de Surveillance S.A. gegn lýðveldinu Filippseyjum. ICSID

mál nr. ARB/02/6, dags. 11. apríl 2008. 264

Björg Thorarensen og Pétur Dam Leifsson, Þjóðaréttur, bls. 216 – 217. 265


Fyrir nánar nánari umfjöllun sjá: J. G. Merrills: International Dispute Settlement, bls. 127-128. 267


Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“, bls. 831.

51

4.4 Alþjóðlegir gerðardómar og sáttamiðlun

4.4.1 Almennt

Í miklum meirihluta deilna milli fjárfesta og ríkja eru gerðardómar notaðir til að útkljá mál en

slík málsmeðferð fer aðallega fram í samræmi við ICSID samninginn sem nánar verður fjallað

um síðar.269

Gerðardómur felur í sér formlega málsmeðferð sem leiðir til bindandi niðurstöðu

en meginmunurinn á gerðardómi og föstum dómstól er sá að þegar um gerðardóm er að ræða

hafa aðilar máls almennt fullt forræði á skipan dómsins og á því hvernig hann starfar.270

Sáttamiðlun hefur einnig verið notuð við úrlausn fjárfestingadeilna. Hún er sveigjanlegri

og er ætlað að hjálpa aðilum málsins við að komast að niðurstöðu sem þeir geta báðir unað

við. Sáttameðferðin fer fram fyrir sáttanefnd sem rannsakar staðreyndir málsins og gerir

tillögu að lausn á deilumálinu. Sú tillaga er þó ekki bindandi fyrir aðila málsins. Sáttamiðlun

hefur þó takmarkað verið notuð við úrlausn deilna á milli fjárfesta og ríkja en rétt er að taka

fram að erfitt er að fá upplýsingar um hversu mörg mál eru leyst utan réttar.

Það hefur oft verið nefnt sem helsta ástæða þess að sáttanefndir séu ekki notaðar í meira

mæli að þó gripið sé til þeirra liggi ákvörðunarvaldið enn hjá aðilum málsins. Þeir sem telja

brotið á rétti sínum kjósi iðulega frekar að fá bindandi niðurstöðu í mál sín, hafi verið samið

um það fyrirfram að annar aðila geti vísað máli til bindandi úrlausnar.271

Stundum kann

sáttamiðlun þó að vera nauðsynlegur undanfari málshöfðunar fyrir alþjóðlegum

gerðardómi.272

Gerðardómar milli móttökuríkis fjárfestingar og erlends fjárfestis geta farið fram á vegum

eða undir stjórn ólíkra stofnana og reglna. Ef ekki er um ákveðna gerðardómsstofnun að ræða

sem valin hefur verið kann málinu að vera vísað til ad hoc gerðardóms. Samningur þarf að

vera til staðar um slíkan gerðardóm og skal hann meðal annars að kveða á um það hvernig

dómarar skuli skipaðir og hvaða lög gildi um úrlausn deilumála.273

Þótt gerðardómum svipi sífellt meira til dómstóla hafa þeir ýmsa kosti fram yfir hina

hefðbundnu dómstóla. Má þar helst nefna að gerðardómsmeðferð er yfirleitt fljótlegri en

málarekstur fyrir dómstólum sem oft getur verið tafsamur. Enn fremur eru gerðarmenn valdir

í gerðardóma vegna sérfræðiþekkingar sinnar á tilteknu sviði á meðan dómarar verða að búa

yfir almennri þekkingu á mörgum sviðum. Gerðardómum fylgir að auki mun meiri

269 Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“, bls. 831.

270 Björg Thorarensen og Pétur Dam Leifsson, Þjóðaréttur, bls. 211.



273 Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“, bls. 831 og Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of

International Investment Law, bls. 222.

52

sveigjanleiki en venjulegum dómstólum og geta aðilar að gerðarmáli ráðið nokkru um það

hvernig dómarar gerðardóms haga störfum sínum.274

Til viðbótar þessu má nefna að yfirleitt

hvílir mikil leynd yfir gerðardómum og hefur það verið talið til helstu kosta

gerðardómsmeðferða.275

4.4.2 Samningsbundnir gerðardómar

Gerðarsamningur er samkomulag aðila um gerðardómsmeðferð deilumála. Oftast er

gerðarsamningur hluti af aðalsamningi en hann getur einnig verið á aðgreindu skjali sem þá er

undirritað af báðum aðilum. Aðilar geta bæði gengið frá gerðarsamningi í upphafi eða eftir að

deilur hafa risið í tengslum við aðalsamning en ljóst er að skriflegt samþykki viðkomandi

ríkja er grundvallarskilyrði fyrir lögsögu gerðardómstóls.276

Með hinum fjölmörgu fjárfestingasamningum síðustu áratuga hefur nýtt kerfi til úrlausnar

fjárfestingadeilum verið skapað.277

Nú til dags má finna ákvæði um úrlausn deilumála milli

móttökuríkis og fjárfesta frá hinu aðildarríkinu í öllum tvíhliða fjárfestingasamningum. Í þeim

samningum er oftast kveðið á um að móttökuríkið gefi samþykki sitt fyrir því að öllum

deilumálum er varða fjárfestingar og heyra undir samninginn sé vísað til gerðardóms.

Algengast er að í tvíhliða fjárfestingasamningum sé vísað til gerðardómsmeðferðar á vegum

ICSID stofnunarinnar að því gefnu að bæði móttökuríki fjárfestingarinnar og heimaríki

fjárfestisins séu aðilar að ICSID sáttmálanum.278

En þó ICSID sé orðinn aðalvettvangurinn við úrlausn deilna milli móttökuríkja og

fjárfesta er það ekki eina kerfið fyrir gerðardóma sem dæma í málum er varða erlenda

fjárfestingu. Sumir fræðimenn spá því að vægi annars konar kerfa til úrlausna deilumála kunni

að aukast á komandi árum í ljósi úrsagnar nokkurra Suður-Ameríku ríkja úr ICSID

sáttmálanum og þeirrar staðreyndar að fleiri ríki hafi lýst því yfir að þau íhugi að hætta aðild

að samningnum.279

Auk þess kerfis sem ICSID samningurinn skapar til úrlausnar deilumála kveða margir

tvíhliða fjárfestingasamningar á um gerðardómsmeðferð samkvæmt reglum Alþjóðlegu

viðskiptalaganefndar Sameinuðu þjóðanna (e. United Nations Commission on International

Trade Law) sem iðulega eru nefndar UNCITRAL reglurnar eða gerðardómsmeðferð á vegum

274 Björg Thorarensen og Pétur Dam Leifsson, Þjóðaréttur, bls. 212.

275 Hafliði K. Lárusson: Alþjóðlegir viðskiptasamningar, bls. 50-51.

276 Hafliði K. Lárusson: Alþjóðlegir viðskiptasamningar, bls. 52.


278 Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 537.


53

Alþjóða viðskiptaráðsins (e. International Chamber of Commerce).280

Enn aðrir tvíhliða

fjárfestingasamningar kveða á um að skipa skuli ad hoc gerðardóm, fallist aðilar deilunnar á

það. Munurinn á milli hinna ýmsu gerðardómsmeðferða skiptir hvað mestu máli á

upphafsstigum málsmeðferðar, varðandi gjöld, innborganir, við skipun dómara og á

fullnustustiginu.281

Í nýlegum samningum sem Bandaríkin eiga aðild að er kveðið á um að aðilar geti valið á

milli gerðardómsmeðferðar eftir reglum UNCITRAL og ICSID. Þess konar ákvæði má líka

finna í NAFTA samningnum.282

Þar kemur fram að hægt sé að höfða mál vegna brota á

samningnum fyrir ICSID gerðardómi, sérstökum gerðardómi ICSID (e. Additional Facility)

eða samkvæmt reglum UNCITRAL um gerðardóma. Í raun er einungis um síðari tvær

aðferðirnar að velja þar sem Bandaríkin eru eina aðildarríki NAFTA sem einnig á aðild að

ICSID samningnum.283

Það er í reynd algengt að fjárfestum séu veittir nokkrir valmöguleikar í tvíhliða

fjárfestingasamningum þegar kemur að því að skjóta ágreiningi við móttökuríki

fjárfestingarinnar til gerðardóms.284

Í 2. mgr. 7. gr. fjárfestingasamnings milli Íslands og

Víetnam kemur til að mynda fram:

1. Deilur, sem kunna að rísa milli fjárfestis annars samningsaðila og hins samningsaðilans í

tengslum við fjárfestingu á landsvæði þess síðarnefnda, skal leysa með samningaviðræðum

deiluaðila. Ef deila kemur upp skal fjárfestirinn tilkynna samningsaðilanum, sem á landsvæði

þar sem fjárfest var, skriflega um hana og láta í té ítarlegar upplýsingar.

2. Ef ekki er unnt að leysa slíka deilu milli fjárfestis annars samningsaðila og hins

samningsaðilans með þeim hætti innan sex mánaða frá dagsetningu skriflegrar tilkynningar á

fjárfestirinn rétt á að leggja málið fyrir til lausnar, að eigin vali:

a) hjá bærum dómstóli eða stjórnsýsludóm- stóli þess samningsaðila sem er aðili að deilunni;

eða

b) hjá Alþjóðastofnuninni til lausnar fjárfestingardeilum (ICSID), að teknu tilliti til gildandi

ákvæða samnings um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja sem var lagður

fram til und- irritunar í Washington D.C. 18. mars 1965, hafi báðir samningsaðilar gerst aðilar

að þeim samningi;

280 Alþjóða viðskiptaráðið hefur starfað síðan árið 1919 og er meginhlutverk þess að koma fram fyrir hönd

viðskiptalífsins á alþjóðlegum vettvangi. Helsta baráttumál Alþjóðlega viðskiptaráðsins eru hindrunarlaus

milliríkjaviðskipti og starfa fleiri en 140 landsnefndir á vegum þess, meðal annars á Íslandi. Innan vébanda

Alþjóða viðskiptaráðsins starfar einnig alþjóðlegur gerðardómur sem hefur frá árinu 1923 verið ein af

meginstoðum í starfsemi ráðsins. Sjá: „Landsnefnd ICC“, http://www.vi.is. 281


Joachim Delaney og Daniel Barstow Magraw: „Procedural Transparency“, bls. 735, Rudolf Dolzer og

Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 225 og 1120 gr. North American Free

Trade Agreement (NAFTA samningurinn), dags. 17. desember 1992. 283

Campbell McLachlan QC, Laurence Shore og Matthew Weiniger: International Investment Arbitration.

Substantive Principles, bls. 48. Í 4.4.3 kafla ritgerðarinnar er fjallað um þær reglur sem gilda um lögsögu ICSID

gerðardóma. 284

Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 461.

54

eða c) samkvæmt sérúrlausnarúrræðum Alþjóðastofnunarinnar til lausnar fjárfest- ingardeilum,

að því tilskildu að annað- hvort samningsaðilinn sem á í deilu eða samningsaðili fjárfestisins, en

ekki báðir, sé aðili að samningnum um hana;

eða d) hjá gerðardómsmanni eða sérstökum alþjóðlegum gerðardómi sem er komið á fót

samkvæmt gerðardómsreglum nefndar Sameinuðu þjóðanna um alþjóðlegan verslunarrétt

(UNCITRAL). Deiluaðilum er heimilt að gera skriflegt samkomulag um breytingar á reglum

þessum. 285

Langoftast er það fjárfestirinn en ekki ríkið sem hann höfðar málið gegn sem velur þær

gerðardómsreglur sem málsmeðferðin skal fylgja en einnig kann að vera að aðilarnir semji um

það sín á milli.286

En það eru ekki bara stofnanir sem sérstaklega er komið á fót til að sinna úrlaunum

deilumála vegna fjárfestingardeilna, sem taka á slíkum málum. Má meðal annars nefna að

stofnanir sem að meginstefnu bjóða upp á gerðardóma vegna viðskiptadeilna útiloka ekki

endilega fjárfestingadeilur milli fjárfesta og móttökuríkja. Má þar meðal annars nefna

svæðisbundnar miðstöðvar fyrir gerðardómsmeðferð í Kaíró, Kuala Lumpur og Hong

Kong.287

Slíkir gerðardómar starfa nú til dags aðallega samkvæmt reglum UNCITRAL um

gerðardóma frá 1976 eða samkvæmt ICC gerðardómsreglum frá 1998.288

Þegar hvorki ICSID gerðardómstóll né sérstök gerðardómsmeðferð hjá ICSID standa

aðilum fjárfestingadeilu til boða eiga þeir þó alltaf þess kost að skipa ad hoc gerðardóm. Til

þess kann til að mynda að koma þegar hvorki móttökuríki fjárfestingarinnar né heimaríki

fjárfestisins eru aðilar ICSID samningsins.289

Til að mynda er ljóst að samkvæmt 11. kafla

NAFTA samningsins er það aðeins ad hoc gerðardómsmeðferð í samræmi við reglur

UNCITRAL sem stendur til boða í deilum á milli kanadískra fjárfesta og mexíkóska ríkisins

og mexíkóskra fjárfesta og kanadíska ríkisins, þar sem hvorugt ríkjanna á aðild að ICSID

samningnum.290

Allar þær aðferðir til úrlausnar deilumála sem hér hefur verið fjallað um eiga það

sameiginlegt að aðilar máls ráða samsetningu gerðardóma og þeim lögum sem þeir dæma

eftir. Ennfremur er það meginregla að allir dómarnir meti eigið hæfi þegar máli er vísað til

þeirra.291

285 Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar Alþýðulýðveldisins Víetnams um eflingu og

vernd fjárfestinga, dags. 20. september 2002. Auglýsing nr. 22/2003, C-deild Stjórnartíðinda. 286

Joachim Delaney og Daniel Barstow Magraw: „Procedural Transparency“, bls. 764. 287



August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Method of Dispute Resolution“, bls. 710. 290

North American Free Trade Agreement (NAFTA samningurinn), dags. 17. desember 1992. 291


55

4.4.3 Nokkrar alþjóðlegar gerðardómsstofnanir

Auk ICSID stofnunarinnar eru nokkrar stofnanir sem borið hefur meira á en öðrum. Má þar til

að mynda nefna Alþjóða viðskiptaráðið, sem áður var minnst á, en það var stofnað árið 1923

og er sennilega rótgrónasta alþjóðastofnunin á sviði gerðardóma.292

Einnig má nefna

Alþjóðlega gerðardóminn í Lundúnum (e. The London Court of International Arbitration) sem

starfað hefur frá árinu 1892 og amerísku gerðardómssamtökin (e. The American Arbitration

Association) sem stofnuð var árið 1926. Allar þessar stofnanir leggja megináherslu á

alþjóðlegar viðskiptadeilur, það er að segja á úrlausn viðskiptatengdra deilumála fyrir

gerðardómum. Framangreindar stofnanir dæma ekki sjálfar í málum en halda utan um og stýra

gerðardómsmeðferðum sem fara fram innan þeirra vébanda.293

Til viðbótar þessum stofnunum má nefna Fasta alþjóðlega gerðardóminn í Haag (e. The

Permanent Court of Arbitration) eða PCA en honum var komið á fót með Haag samningunum

á árunum 1899 og 1907. Dómurinn hefur þann eina tilgang að aðstoða við úrlausn deilumála

fyrir gerðardómi þegar diplómatískar aðferðir hafa ekki skilað árangri. PCA er í reynd ekki

dómstóll heldur stofnun sem stýrir gerðardóms- og sáttameðferðum og gagnaöflun. Hann býr

einnig yfir lista af mögulegum gerðardómendum. PCA er oft veitt skipunarvald í ákvæðum

um úrlausn deilumála í tvíhliða fjárfestingasamningum og stýrir gerðardómsmeðferðum í

fjárfestingadeilum samkvæmt reglum UNCITRAL.294

En hann gegnir einnig mikilvægu

hlutverki í almennum þjóðarétti.295

Gjöld fyrir þjónustu gerðardómsstofnana eru veruleg þar sem flestar þeirra innheimta

gjöld fyrir þjónustu í hlutfalli við verðmæti þeirra krafna sem viðkomandi mál varða. Í reynd

er mikil samkeppni milli áðurnefndra stofnana (e. forum shopping) þar sem mál sem höfðuð

eru fyrir alþjóðlegum gerðardómum varða oft mikla hagsmuni og því er stofnunum vel greitt

fyrir að halda utan um gerðardómsmeðferðina.296

292 Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“, bls. 831 og Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of

International Investment Law, bls. 227-229. 293



Rebecca M. M. Wallace og Olga Martin-Ortega: International Law, bls. 334. 296

Hafliði K. Lárusson: Alþjóðlegir viðskiptasamningar, bls. 52.

56

4.5 Alþjóðleg stofnun til lausnar fjárfestingardeilum (ICSID)

4.5.1 Inngangur

Undir lok nýlendutímabilsins þegar margar nýlendur höfðu öðlast sjálfstæði í Afríku og hluta

Asíu kom bylgja eignaupptöku erlendra fjárfestinga víða í þriðja heiminum. Erfitt reyndist að

ná samkomulagi um skyldur móttökuríkja fjárfestinga gagnvart erlendum fjárfestum.

Alþjóðabankinn (e. World Bank) kom fram með tillögu að kerfi til að útkljá deilur milli

einkaaðila og móttökuríkja á vegum stofnunar sem nánast öll ríki áttu aðild að.297

Fyrir vikið,

eftir nokkra ára samningaviðræður, var samningur um lausn fjárfestingadeilna milli ríkja og

þegna annarra ríkja eða ICSID samningurinn undirritaður í Washington þann 18. mars árið

1965 en hann tók gildi 14. október árið 1966.298

ICSID er ein fimm stofnana sem eru

starfræktar undir heildarnafninu Alþjóðabankastofnunin (World Bank Group) en þekktust

þeirra er sjálfur Alþjóðabankinn.299

Samtals hafa 158 ríki undirritað ICSID samninginn og hefur aðildarríkjum því fjölgað um

15 á síðustu 5 árum.300

Mörg ríki Suður-Ameríku voru þó treg til að samþykkja ICSID

samninginn.301

Þrátt fyrir að aðild að ICSID samningnum jafngilti ekki samþykki á lögsögu

ICSID gerðardóma töldu þessi ríki að ICSID samningurinn gengi að nokkru leyti á

fullveldisrétt móttökuríkja fjárfestinga.302

Hafa þrjú ríki frá Suður-Ameríku nú hætt aðild að

samningnum; Bólivía árið 2007, Ekvador árið 2010 og nú síðast Venesúela í júlí árið 2012.303

Íslenska ríkið gerðist aðili að ICSID samningnum hinn 25. júlí 1966 og hefur hann lagagildi

hér á landi, sbr. 2. gr. laga nr. 74/1966 um heimild fyrir ríkisstjórnina til að gerast aðili að

alþjóðasamningi um lausn fjárfestingadeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja.304

Óhætt er segja að starfsemi ICSID hafi farið hægt af stað; samningurinn tók gildi árið

1966, en fyrsta málið var ekki tekið til meðferðar fyrir ICSID gerðardómi fyrr en árið 1972.

Fjöldi mála sem ICSID stofnunin hefur til meðferðar hefur hins vegar aukist hratt á

síðastliðnum árum. Árið 1995 voru fjögur mál til meðferðar hjá ICSID gerðardómum, árið

2011 voru þau 159 en árið 2012 voru þau komin upp í 172. Af því leiðir að af öllum þeim 390

297 Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 536-537.

298 August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Method of Dispute Resolution“, bls. 692.


300 ICSID Annual Report 2012, bls. 9 og Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International

Investment Law, bls. 223. 301



„List of Contracting States and Other Signatories of the Convention“, http://icsid.worldbank.org. 304

Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 461.

57

málum sem hafa verið til meðferðar innan vébanda ICSID voru 44% þeirra til meðferðar árið

2012.305

Þótt fjöldi mála sem til meðferðar eru hjá ICSID gerðardómum segi töluvert um gagnsemi

kerfisins er þó nauðsynlegt að taka með í reikninginn að tilvist kerfis til úrlausnar á

deilumálum er líklegt til að hafa áhrif á breytni aðila samnings jafnvel þó ekki komi til þess að

það sé notað. Það eitt að aðilarnir geti leitað réttar síns með þessum hætti er talið minnka líkur

á því að aðilarnir brjóti gegn samningnum þar sem þeir vita að gerðardómur gæti komist að

bindandi niðurstöðu sem væri þeim óhagstæð.306

4.5.2 ICSID samningurinn

Í formála ICSID samningsins segir að tilgangur hans sé að stuðla að efnahagslegri

uppbyggingu með því að skapa hagstæðar aðstæður fyrir fjárfesta. Með samningnum var

sérstök alþjóðleg stofnun til lausnar fjárfestingardeilum milli ríkja og fjárfesta sett á fót.307

Með gerð samningsins hefur verið reynt að koma á hlutlausu kerfi til úrlausnar deilumála þar

sem áhersla er lögð á að jafnvægi sé á milli hagsmuna ríkja og fjárfesta og að ekki halli á

annan deiluaðilann.308

ICSID býður upp á aðstöðu til sáttamiðlana og gerðardómsmeðferð vegna

fjárfestingadeilna milli aðildarríkja og ríkisborgara annarra aðildarríkja. Í ICSID samningnum

er hugtakið fjárfesting þó vísvitandi hvergi skilgreint þar sem ekki náðist samstaða um

hvernig ætti að skilgreina það í ljósi mikilvægis þess og þeirrar staðreyndar að skilgreining

þess myndi óhjákvæmilega takmarka hugtakið að einhverju leyti.309

Í formálanum kemur

einungis fram að deilur kunni mögulega að rísa í tengslum við alþjóðlegar fjárfestingar.

Samkvæmt dæmigerðum tvíhliða fjárfestingasamningi er fjárfestingadeila hins vegar

skilgreind sem deila á milli aðildarríkis fjárfestingasamnings og ríkisborgara eða fyrirtækis frá

hinu aðilarríkinu sem risið getur af ákveðnum ástæðum. Í fyrsta lagi vegna

fjárfestingasamnings milli aðildarríkis og ríkisborgara eða lögaðila frá hinu ríkinu, í öðru lagi

vegna heimildar til fjárfestingar sem veitt er af þar til bærum stjórnvöldum í móttökuríki

fjárfestingar til einsstaklings eða félags frá öðru ríki, eða í síðasta lagi vegna meints brots á

305 Modern Law for Global Commerce, bls. 416. og ICSID Annual Report 2012, bls. 25.


307 Christoph Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 1 og 10.


309 Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law, bls. 539 og Lucy Reed, Jan Paulsson og Nigel

Blackaby: Guide to ICSID Arbitration, bls. 25.

58

einhverjum af þeim réttindum sem fjárfestingasamningurinn veitir í sambandi við ákveðna

fjárfestingu.310

4.5.3 Skipulag stofnunarinnar

ICSID hefur aðsetur í höfuðstöðvum Alþjóðabankans í Washington. Það hefur þó ekki þau

áhrif að sáttanefndir og gerðardómar verði að sitja þar því aðilar máls geta, með ákveðnum

takmörkunum þó, stjórnað því hvar meðferð málsins fer fram. 311

Stofnunin sem slík sem fæst ekki við gerðardómsmál heldur sér hún deiluaðilum fyrir

aðstöðu fyrir gerðardómsmeðferðir í fjárfestingadeilum. Í því felst meðal annars að halda utan

um lista yfir mögulega gerðardómara, úrvinnsla beiðna um höfðun máls fyrir gerðardómi,

aðstoð við samsetningu gerðardóma og framkvæmd málsmeðferðarinnar. Einnig setur

stofnunin reglur um málsmeðferðina og býr til fyrirmyndir að ákvæðum fyrir

fjárfestingasamninga.312

Yfir stofnuninni situr stjórn sem hittist í það minnsta árlega. Hvert aðildarríki á einn

fulltrúa í þeirri stjórn. Aðalbankastjóri Alþjóðabankans gegnir hlutverki stjórnarformanns en

hann hefur þó ekki atkvæðisrétt á fundum.313

Starf stjórnarinnar er margþætt en í 6. grein

ICSID samningsins kemur eftirfarandi fram um hlutverk hennar:

1. Án þess að rýra þau völd eða störf, sem stjórninni eru falin samkvæmt öðrum ákvæðum þessa

samnings, þá skal hún:

a) setja reglur um störf og fjármál stofnunarinnar;

b) setja reglur um það, hvernig hefja skuli meðferð mála, sem lögð eru í sátt eða gerð;

c) setja reglur um það, hvernig haga skuli flutningi mála, sem vísað er til sáttanefndar eða

gerðardóms (hér á eftir nefndar sáttareglur og gerðarreglur);

d) ganga frá samkomulagi við bankann um afnot af starfsemi hans og þjónustu;

e) ákveða ráðningarskilmála aðalforstjórans og sérhvers aðstoðarforstjóra, sem ráðinn kann að

verða;

f) samþykkja árlega fjárhagsáætlun um tekjur og gjöld stofnunarinnar;

g) samþykkja árlega skýrslu um rekstur stofnunarinnar;

2. Stjórninni er heimilt að skipa þær nefndir, sem hún telur nauðsynlegt að skipaðar verði.314

Í 3. gr. ICSID samningsins er einnig kveðið á um að á vegum ICSID skuli rekin skrifstofa

(e. Secretariat) og er hún staðsett í höfuðstöðvum Alþjóðabankans í Washington.315

Starfslið

310 Alþjóðasamningur um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja (ICSID samningurinn),

dags. 18. mars 1965. 311

Christoph H. Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 13. 312

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Method of Dispute Resolution“, bls. 698 313

Christoph Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 14. 314


dags. 18. mars 1965.

59

skrifstofu ICSID sinnir ýmsum verkefnum er tengjast gerðardómsmeðferð innan vébanda

ICSID. Má þar meðal annars nefna að hún heldur skrá yfir mögulega sáttasemjara og

gerðardómara, skráir og flokkar beiðnir um höfðun máls fyrir gerðardómum, aðstoðar við

samsetningu gerðardómsins og sér um fjármál í tengslum við gerðardómsmeðferðir.

Ennfremur sér skrifstofan um gerð fyrirmynda að ákvæðum um gerðardóma fyrir alþjóðlega

fjárfestingasamninga og setningu reglna um framkvæmd gerðardómsmeðferða en um þær

verður fjallað síðar. Innan skrifstofunar starfar einnig ráð sem aðilar mála fyrir ICSID

gerðardómi geta leitað til þarfnist þeir skýringar á atriðum er varða málsmeðferð.316

4.5.4 Lögsaga ICSID gerðardóma

Fjárfestingadeilur heyra ekki sjálfkrafa undir lögsögu ICSID gerðardóma heldur þurfa

ákveðin skilyrði að vera uppfyllt til þess að svo sé og leggja gerðardómarnir sjálfir mat á eigin

hæfi í málum samkvæmt 41. gr. samningsins. Skilyrðin fyrir lögsögu ICSID gerðardóma

varða bæði eðli deilunnar og aðila hennar en ennfremur eru þau ófrávíkjanleg og geta aðilar

fjárfestingadeilu því ekki samið sig undan þeim.317

Þessi skilyrði eru útlistuð í 1. mgr. 25. gr.

ICSID samningsins en þar kemur fram:

Lögsaga stofnunarinnar tekur til sérhverrar lagalegrar deilu, sem upp kemur í beinu sambandi

við fjárfestingu, á milli aðildarríkis (eða einhvers stjórn- lagalegs hluta eða stofnunar

aðildarrikis, sem það kann að tilnefna af sinni hálfu gagnvart stofnuninni) og þegna annars

aðildarríkis, sem deiluaðilar samþykkja skriflega að vísað sé til stofnunarinnar. Þegar málsaðilar

hafa veitt samþykki sitt til slíkrar málsmeðferðar, þá getur hvorugur þeirra tekið samþykki sitt

aftur einhliða. [áherslur höf.]318

Samkvæmt þessari grein nær lögsaga gerðardóma ICSID einungis til lagadeilna.

Alþjóðadómstóllinn í Haag hefur skilgreint deilur sem:

a disagreement on a point of law or a fact, a conflict of legal views concerning the question of

the performance or non-performance of certain treaty obligations.319

En þar sem það er einnig gert að skilyrði í samningnum að deilan sem um ræðir sé lagalegs

eðlis er rétt að líta til þess að í skýrslu framkvæmdastjóra ICSID stofnunarinnar kemur fram


dags. 18. mars 1965 og Lucy Reed, Jan Paulsson og Nigel Blackaby: Guide to ICSID Arbitration, bls. 10. 316

Lucy Reed, Jan Paulsson og Nigel Blackaby: Guide to ICSID Arbitration, bls. 9. 317

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Method of Dispute Resolution“, bls. 699-700. 318

Alþjóðasamningur um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja (ICSID samningurinn), dags.

18. mars 1965. 319


60

að deilur séu lagalegar ef þær varða lagalega skuldbindingu með einhverjum hætti en í henni

segir í 26. málsgrein um slíkar deilur:

The expression “legal dipsute” has been used to make clear that while conflicts of rights are

within the jurisdiction of the Centre, mere conflicts of interests are not. The dispute must

concern the existence or scope of a legal right or obligation, or the nature or extent of the

reparation to be made for a breach of a legal obligation.320

Aðilar máls hafa stundum haldið því fram að ICSID gerðardómar hafi ekki lögsögu í

tilteknum málum þar sem þau varði ekki lagalegar deilur heldur ef til vill pólitískar eða

efnahagslegar. Gerðardómarnir hafa þó jafnan hafnað slíkum málatilbúnaði.321

Eins og fram kemur í umræddu ákvæði 25. gr. samningsins verða þær lagadeilur sem um

ræðir að varða fjárfestingar með beinum hætti til þess að heyra undir ICSID gerðardóma.

Hugtakið fjárfesting er þó vísvitandi ekki skilgreint nákvæmlega í samningnum eins og áður

kom fram.322

Þó má draga ályktanir af dómaframkvæmd alþjóðlegra gerðardóma og

fræðiskrifa á þessu sviði um það hvaða eignir geti talist til fjárfestinga en þegar hefur verið

fjallað um það viðfangsefni í kafla 1.1.

Í 25. gr. ICSID samningsins kemur einnig fram að það sé ekki tilgangur ICSID

stofnunarinnar að leysa deilur milli ríkja heldur milli aðildarríkja og fjárfesta annarra

aðildarríkja. Til þess að ICSID dómstóll geti átt lögsögu í máli þarf fjárfestir að sýna fram á

að hann sé ríkisborgari ríkis sem á aðild að ICSID samningnum. En hann þarf einnig að sýna

fram á að hann sé ekki ríkisborgari móttökuríkis fjárfestingarinnar.323

Ríki geta átt aðild að

máli í gegnum ráðuneyti, ríkisstofnun eða nefnd en einnig geta aðrir opinberir aðilar, til að

mynda sveitarfélög, átt aðild að máli fyrir hönd ríkis. Bæði heimaríki fjárfestisins og

móttökuríkið verða að eiga aðild að ICSID samningnum.

Lögsaga ICSID nær ekki til ríkja sem ekki hafa fullgilt samninginn á þeim tímapunkti

þegar óskað er eftir því að gerðardómur verði settur á fót og gildir sú regla jafnvel þó það hafi

samþykkt lögsögu ICSID á þeim tímapunkti.324

En ákvæði 25. gr. ICSID samningsins kveður

einnig á um það að til þess að sáttmálinn eigi við um ákveðna fjárfestingadeilu þurfi aðilarnir

að hafa samþykkt skriflega að gerðardómar ICSID eigi lögsögu í málinu.

320 Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States

and Nationals of Other States, bls. 18. 321




Christoph H. Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 144.

61

Slíkt samþykki kann að vera gefið með undirritun fjárfestingasamnings sem var í gildi

þegar stofnað var til viðkomandi fjárfestingar, með innlendri löggjöf móttökuríkis

fjárfestingarinnar eða með ad hoc samkomulagi sem gert er eftir að deilan rís.325

Í 1. mgr. 25.

gr. ICSID samningsins kemur einnig fram að þegar aðili hefur veitt samþykki fyrir lögsögu

ICSID dómstóla verður slíkt samþykki ekki dregið til baka með einhliða yfirlýsingu.

Samþykki á lögsögu ICSID verður líka til þess að aðilar málsins missa réttinn til að sækja

málið á öðrum vettvangi, hvort sem um ræðir annars konar alþjóðlegan dómstól eða

innanlands dómstóla ríkis. Þessari reglu er ætlaði að tryggja skilvirkni ICSID kerfisins til

úrlausnar deilumála.326

Vilji ríki undanskilja ákveðnar tegundir deilna frá ICSID regluverkinu geta þau gert það

samkvæmt 4. mgr. 25. gr. Þar segir:

Sérhvert samningsríki getur, þegar það fullgildir, samþykkir eða staðfestir þennan samning, eða

einhvern tíma síðar, tilkynnt stofnuninni um þá tegund eða tegundir deilumála, sem hið sama

ríki teldi að kæmu til álits að lögð væru undir lögsögu stofnunarinnar, og hver ekki.

Aðalforstjórinn skal þegar i stað senda slíka tilkynningu áfram til allra aðildarríkja. Eigi skal

slík tilkynning fela í sér samþykki það, sem krafizt er samkvæmt 1. tölulið þessarar gr.327

Aðilar fjárfestingasamnings geta einnig sett aukin skilyrði fyrir lögsögu ICSID í

samninginn.328

Í b-lið 1. gr. í tvíhliða fjárfestingasamningnum á milli Íslands og Indlands, sem

vísað var til í kafla 1.1 er það til að mynda gert að skilyrði, líkt og í mörgum slíkum

samningum, að stofnað sé til fjárfestingarinnar á yfirráðasvæði samningsaðilans.329

Í máli

Bayview gegn Mexíkó fyrir gerðardómi sérstakrar deildar ICSID330

varð niðurstaðan sú að

dómarnir töldu sig ekki hafa lögsögu í málinu þar sem ekki voru uppfyllt þau skilyrði sem sett

voru fram í 1101. gr. NAFTA samningsins um að fjárfestingin þyrfti að vera staðsett á

yfirráðasvæði Mexíkó í 1101.331

Ennfremur, eins og fram kom í kafla 4.2.3, er það ekki skilyrði að fjárfestir notfæri sér öll

þau úrræði sem þeim standa til boða innanlands áður en hann höfðar mál fyrir ICSID

325 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 238-243 og Andreas F.

Lowenfeld: International Economic Law, bls. 538. 326

Christoph H. Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 351-352. 327


dags. 18. mars 1965. 328

Christina Knahr: „Investments “in the territory” of the host state“, bls. 42. 329

Samningur milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar lýðveldisins Indlands um eflingu og vernd

fjárfestinga frá 29. júní 2007. Auglýsing nr. 10/2008, C-deild Stjórnartíðinda. 330

Fjallað verður um hina sérstöku deild ICSID í kafla 4.5.9. 331

Bayview Irrigation District o.fl. gegn Sambandsríkinu Mexíkó. ICSID mál nr. ARB(AF)/05/1, dags. 19. júní

2007 og Christoph H. Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 139.

62

gerðardómi ef hann uppfyllir skilyrði fyrir lögsögu hans að öðru leyti. Hins vegar er í 26. gr.

ICSID samningsins að finna heimild til handa ríkjum til að setja slík skilyrði.

Í mörgum fjárfestingasamningum er einnig kveðið á um að þeir nái til fjárfestinga sem

gerðar eru í samræmi við lög móttökuríkisins. Slíkar reglur kunna að takmarka réttindi

fjárfestis sem honum eru veitt með fjárfestingasamningi ef hann fer ekki eftir lögum

móttökuríkisins, til að mynda þeim sem varða stofnun fjárfestinga.332

Þá er ekki einvörðungu

átt við vernd þeirra efnislegu réttinda sem fjárfestarnir eiga samkvæmt samningnum heldur til

að mynda einnig réttinn til að leita til alþjóðlegra dómstóla samkvæmt ákvæðum samningsins.

Í máli Inceysa Vallisoletana gegn El Salvador hafnaði gerðardómurinn því til að mynda

að hann hefði lögsögu í máli á grundvelli þess að fjárfestingin færi í bága við

innanlandslöggjöf.333

Í tvíhliða fjárfestingasamningnum milli Spánar og El Salvador sem

fjárfestirinn byggði rétt sinn á í málinu var kveðið á um að fjárfestar þyrftu að fara eftir lögum

móttökuríkisins við stofnun fjárfestingarinnar.334

Gerðardómurinn komst að þeirri niðurstöðu

að fjárfestirinn hefði ekki gert það. Sagði hann ennfremur að samþykki El Salvador fyrir

lögsögu ICSID gerðardómstólsins hefði verið háð því að sóknaraðili færi að lögum. Vegna

þessa gæti málið ekki heyrt undir lögsögu ICSID dómstóla.335

Af dómnum má sjá að fjárfestar

geta fyrirgert rétti sínum til að notast við það kerfi sem fjárfestingasamningurinn kveður á um

til að leita réttar síns fari þeir ekki eftir innanlandslöggjöf móttökuríkisins.

Einnig er mikilvægt að geta þess í umfjöllun um lögsögu ICSID að í 26. gr. ICSID

samningsins kemur fram að hafi aðili fallist á lögsögu ICSID samningsins geti hann ekki

leitað réttar síns fyrir öðrum dómstólum. Rétt er að leggja áherslu á það að aðild að ICSID

samningurinn útilokar ekki ein og sér að mál séu höfðuð fyrir öðrum dómstólum en ICSID

gerðardómum heldur á ákvæðið á einungis við um þær deilur sem aðilarnir hafa fallist á að

heyri undir lögsögu ICSID samningsins.336

Umrætt ákvæði 26. gr. er mjög mikilvægt fyrir skilvirkni ICSID kerfisins til úrlausnar

deilumálum. Það skiptir miklu máli fyrir aðila fjárfestingadeilu að það liggi ljóst fyrir á hvaða

vettvangi sé mögulegt að útkljá hana. Öll óvissa um það tefur mjög málsmeðferðina og

minnkar skilvirkni kerfisins.337


333 Inceysa Vallisoletana S.L. gegn lýðveldinu El Salvador. ICSID mál nr. ARB/03/26, dags. 2. ágúst 2006 og



Inceysa Vallisoletana S.L. gegn lýðveldinu El Salvador. ICSID mál nr. ARB/03/26, dags. 2. ágúst 2006. 336

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 694. 337

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 693.

63

Til viðbótar takmörkunum 26. gr. kveður 1. mgr. 27. gr. ICSID samningsins á um að

ekkert aðildarríki skuli veita diplómatíska vernd eða gera alþjóðlega kröfu varðandi deilu sem

einn af þegnum þess og annað aðildarríki hafa samþykkt að vísa eða hafa þegar vísað til

gerðar samkvæmt samningnum.338

Þó er rétt að taka fram að heimaríki fjárfestis getur veitt

fjárfestinum diplómatíska vernd ef móttökuríki fjárfestingarinnar hlýtir ekki dómi gerðardóms

sem stofnaður er á grundvelli ICSID samningsins.339

4.5.5 Framkvæmd

Þegar lagadeila sem heyrir undir ICSID samninginn rís eru tveir vegir færir fyrir aðila

málsins, sáttameðferð og málshöfðun fyrir gerðardómi. Sáttameðferð ICSID hefur þó verið

lítið sem ekkert notuð.340

Bæði aðildarríki og fjárfestar geta óskað eftir því að

aðalframkvæmdastjóri ICSID hefji ICSID sátta- eða gerðardómsmeðferð en yfirleitt er það

fjárfestir sem óskar eftir því að höfða mál. Hvort heldur sem aðilar málsins kjósa sáttameðferð

eða gerðardóm er aðalframkvæmdastjórinn skyldugur til að skrá beiðnina nema hann telji

deiluna augljóslega ekki heyra undir lögsögu ICSID.341

Beiðnin þarf að vera sett fram á einu

af opinberu tungumálum ICSID; ensku, spænsku eða frönsku.342

Í sumum tilfellum mæla ákvæði um úrlausn deilumála bæði fyrir um sáttameðferð og

höfðun máls fyrir gerðardómi. Þetta kann að vera gert þannig að vísað sé til beggja aðferða en

einnig kann að vera að eingöngu sé vísað til þess að um úrlausn deilumála fari eftir ICSID

samningnum. Við þessar aðstæður er það sá sem hefur málsmeðferðina sem ræður hvor leiðin

verður farin. Þetta má meðal annars sjá af niðurstöðum gerðardóms í máli SPP gegn

Egyptalandi er varðaði lögsögu ICSID. Í málinu hélt egypska ríkið því fram að ekki væri

lagaheimild til þess að fjárfestirinn gæti höfðað mál fyrir gerðardómi þar sem eingöngu væri

vísað til ICSID samningsins en ekki væri sérstaklega kveðið á um að unnt væri að höfða mál

fyrir gerðardómi.343

Dómurinn hafnaði þessum málatilbúnaði með eftirfarandi rökum:

Nowhere.. does the Convention say that consent to the Centre’s jurisdiction must specify

whether the consent is for purposes of arbitration or conciliation. Once consent has been given

“to the jurisdiction of the Center”, the Convention and its implementing regulations afford the

338 Christoph H. Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 419 og 426-427.

339 Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 463 og Campbell McLachlan QC,

Laurence Shore og Matthew Weiniger: International Investment Arbitration. Substantive Principles, bls. 56. 340


Christoph H. Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 431 og 455. 342


Southern Pacific Properties gegn Arabíska lýðveldinu Egyptalandi. Ákvörðun um lögsögu. ICSID mál nr.

ARB/84/3, dags. 14. apríl 1988.

64

means for making the choice between the two methods of dispute settlement. The Convention

leaves that choice to the party instituting the proceedings.344

Kjósi aðilar málsins sáttameðferð er stofnuð sáttanefnd sem skal samanstanda af einum

eða fleirum sáttasemjurum en fjöldi þeirra þarf að standa á oddatölu. Sáttasemjararnir skulu

skipaðir eins og aðilar málsins kjósa. Ef aðilarnir geta ekki komið sér saman um fjölda

sáttasemjara og aðferð við skipun þeirra skal sáttanefndin samanstanda af þremur

sáttasemjurum, einum sáttasemjara tilnefndum af hvorum aðila en hinn þriðji, sem fer fyrir

nefndinni, skal skipaður eftir samkomulagi aðilanna. Þetta kemur fram í 2. mgr. 29. gr. ICSID

samningsins.

Eins og áður sagði er málsmeðferð fyrir gerðardómi formlegri en sáttameðferð. Hún leiðir

einnig til bindandi niðurstöðu en það er líklega mikilvægasti eiginleikinn sem greinir meðferð

fyrir gerðardómi frá sáttameðferð. Möguleikinn á bindandi niðurstöðu er líka helsta ástæða

þess að þeir sem sækja mál kjósa meðferð fyrir gerðardómi fram yfir sáttameðferð.345

Dómarar í ICSID gerðardómum eru yfirleitt þrír. Þegar svo hagar til velja báðir aðilar

deilunnar einn dómara en oddadómarann velja þeir í sameiningu. Ef aðilarnir geta ekki komið

sér saman um það hver þriðji dómarinn skuli vera skal stjórnarformaður ICSID velja hann.346

Ákveðnar hæfnikröfur eru gerðar til dómara í ICSID gerðardómum; þeir verða að vera

grandvarir, lögvísir svo orð fari af á sviði viðskipta, iðnaðar eða fjármála og sjálfstæðir í

störfum sínum. Þetta kemur fram í 1. mgr. 14. gr. samningsins. Aðili máls getur óskað eftir

því að nýr dómari verði skipaður í stað einhvers þeirra sem skipaðir hafa verið á grundvelli

þess að dómarinn uppfylli í grundvallaratriðum ekki gerðar hæfnikröfur.

44. gr. ICSID samningsin kveður á um það að meðferð fyrir gerðardómum skuli fara fram

í samræmi við samninginn og í samræmi við reglur ICSID um gerðardóma nema aðilar

málsins semji um annað. Reglur ICSID um gerðardómsmeðferð er að finna i þriðja viðauka

ICSID samningsins. Í þeim er kveðið á um hvernig framkvæmd hinna ýmsu hluta

gerðardómsmeðferða skuli hagað. Reglurnar taka meðal annars á því hvernig gerðardómar

skuli samsettir og hvernig skriflegur og munnlegur málflutningur aðila skuli fara fram.347

Um

öll þau atriði sem ekki er kveðið á um í þessum reglum ákvarðar dómurinn sjálfur.

Málsmeðferðarreglur gerðardóma ICSID eru þannig alveg óháðar landslögum aðildarríkjanna.

344 102. gr. dóms í máli Southern Pacific Properties gegn Arabíska lýðveldinu Egyptalandi. Ákvörðun um

lögsögu. ICSID mál nr. ARB/84/3, dags. 14. apríl 1988 345



Lucy Reed, Jan Paulsson og Nigel Blackaby: Guide to ICSID Arbitration, bls. 11.

65

Aðilar málsins geta eins og áður sagði ákveðið að ljúka máli með sátt eða á annan hátt á

hvaða tímapunkti sem er. Þetta kemur fram í 43. reglu ICSID um málsmeðferð fyrir

gerðardómum. Ennfremur getur annar aðilinn, samkvæmt 44. reglu ICSID um gerðardóma,

einhliða óskað eftir því að málaferlunum verði ekki haldið áfram og verður fallist á það

mótmæli hinn málsaðilinn því ekki.348

Loks kveður 45. gerðardómsregla á um að

málsmeðferðinni verði ekki áfram haldið ef hvorugur aðili málsins aðhefst neitt í sex mánuði

samfleytt.

Það er þó meginregla að annar aðili máls geti ekki hindrað meðferð málsins upp á sitt

einsdæmi (e. principle of non-frustration). Samkvæmt 45. gr. ICSID samningsins stöðvar það

ekki framgang máls fyrir gerðardómi þó annar aðili deilunnar neiti að taka þátt í

málsmeðferðinni en í henni segir:

1. Enda þótt málsaðili láti undir höfuð leggjast að mæta fyrir rétti eða tala máli sínu fyrir

dómnum, þá skal það ekki teljast jafngilda því, að hann viðurkenni þar með staðhæfingar

gagnaðila í málinu.

2. Nú lætur málsaðili það undir höfuð leggjast að mæta eða tala máli sínu fyrir dómnum á

einhverju stigi málflutningsins, og skal gagnaðila þá heimilt að fara þess á leit, að dómurinn

athugi þau málsatvik, sem fyrir liggja, og kveði upp úrskurð í málinu. Áður en dómurinn kveður

upp úrskurð sinn, þá skal hann senda tilkynningu til þess aðilans, sem eigi hefur mætt í réttinum

eða talað máli sínu fyrir dómnum, og veita honum frest, nema því aðeins, að dómnum sé

kunnugt um, að hann ætli sér ekki að mæta i réttinum eða tala máli sinu fyrir dómnum.349

ICSID kerfið til úrlausnar fjárfestingadeilum er með þessum hætti hannað til að koma í

veg fyrir að aðili fjárfestingadeilu geti stöðvað eða tafið gerðardómsmeðferð fyrir ICSID

gerðardómi fari fram ef hann hefur þegar samþykkt lögsögu hans. Hættan á því er einn helsti

annmarki annarra gerðardómsstofnanna.350

4.5.6 Hvaða lögum beita ICSID gerðardómar?

ICSID gerðardómar dæma eftir þeim lögum sem aðilar málsins hafa samið um að skuli gilda í

samskiptum þeirra. Þetta kemur fram í 1. tl. 42. gr. ICSID samningins. En þar segir:

1. Dómurinn skal kveða upp úrskurð í deilu samkvæmt þeim lagaákvæðum, sem málsaðilar

kunna að koma sér saman um. Ef slíkt samkomulag málsaðila r eigi fyrir hendi, þá skal

dómurinn byggja úrskurð sinn á lagaákvæðum þeim, sem í gildi eru í aðildarríki því, sem hlut á

348 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 260-262.


dags. 18. mars 1965. 350

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“, bls. 699.

66

að deilumáIinu (þar með taldar reglur þess í Iagaskilaréttí), og þeim reglum alþjóðalaga,

sem við eiga.

Í 2. og 3 tl. sömu greinar segir ennfremur:

2. Eigi er dómnum heimilt að kveða upp non liquet úrskurð í deilumáli á grundvelli þess, að

ákvæði séu eigi fyrir hendi í lögum, eða að ákvæði laga séu óljós.

3. Ákvæði 1. og 2. töluliðs skulu eigi draga úr valdi dómsins til þess að kveða upp ex aequo et

bono úrskurð í máli, ef deiluaðilar eru því samþykkir.351

Aðilarnir kunna að gera sérstakan samning um það hvaða lög skuli gilda í samskiptum

þeirra eins og vísað er til í þessu ákvæði. Hins vegar er algengt að í fjárfestingasamningum sé

að finna ákvæði um það hvaða lög gildi um samninginn. Í sumum þeirra er kveðið á um að

lög móttökuríkis fjárfestingarinnar skuli gilda en aftur á móti er sjaldan vísað til laga

heimaríkis fjárfestis eða einhvers þriðja ríkis. Algengast er þó að bæði þjóðaréttur og lög

móttökuríkisins séu látin gilda.352

Ef aðilarnir hafa ekki samið um gildandi rétt skulu landslög beggja aðildarríkja gilda auk

þess þjóðaréttar sem átt getur við. Þetta kemur einnig fram í 42. gr. ICSID samningsins. Þó

ákvæði 1. mgr. 42. gr. kunni að virðast einfalt er það líklega umdeildasta ákvæði ICSID

samningsins.353

Það skýrist af því að ákvæðið hefur í flestum tilfellum, en þó ekki

undantekingarlaust, verið túlkað á þann hátt að ef landsréttur móttökuríkis fjárfestingar

stangast á við þjóðarétt í aðstæðum þar sem ríki hafa ekki samið um gildandi rétt sín á milli

ráði þjóðarétturinn. Í máli LG&E gegn Argentínu lagði dómstóllinn áherslu á þetta í

niðurstöðu sinni en þar sagði í 94. gr.:

International law overrides domestic law when there is a contradiction since a State cannot

justify non-compliance of its international obligations by asserting the provisions of its domestic

law.354

4.5.7 Bráðabirgðaráðstafanir

Í 47. gr. ICSID samningsins kemur fram að ef aðilar deilu semji ekki um annað geti

gerðardómar sem settir eru á fót í samræmi við samninginn mælt með þeim


dags. 18. mars 1965. 352



LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. og LG&E International Inc. gegn lýðveldinu Argentínu. ICSID

mál nr. ARB/02/1, dags. 3. október 2006.

67

bráðabirgðaaðgerðum sem þeir telja nauðsynlegar til að vernda rétt aðila.355

Einnig er kveðið

á um þetta í 39. reglu um málsmeðferð fyrir gerðardómum ICSID. Tilgangur

bráðabirgðaaðgerða sem þessa er að tryggja eftir fremsta megni að farsæl niðurstaða fáist í

viðkomandi mál. Aðilar máls geta óskað eftir því að gripið verði til bráðabirgðaráðstafana (e.

provisional measures) af ýmsum ástæðum en slíkar aðgerðir geta til að mynda miðað að því

að tryggja sönnunargögn í máli.356

Algengast er þó að aðilar fari fram á það að á málsókn fyrir

landsrétti um skyld efni verði stöðvuð.357

Gerðardómar grípa til bráðabirgðaráðstafana þegar ekki er ljóst hver niðurstaða málsins

mun verða og þá annað hvort eftir að beiðni þess efnis hefur borist frá aðila málsins eða að

eigin frumkvæði.358

Af dómafordæmum er ljóst að gerðardómarnir telja sér heimilt að mæla

fyrir um slíkar tímabundnar aðgerðir jafnvel áður en þeir hafa úrskurðað um lögsögu sína í

málinu. Þegar gerðardómar taka ákvörðun um að grípa skuli til tímabundinna aðgerða til að

koma í veg fyrir skerðingu á réttindum aðila málsins meta þeir bæði nauðsyn og mikilvægi

þess að grípa til slíkra aðgerða.359

Af orðalagi ákvæðis 47. gr. mætti ætla að ákvarðanir gerðardóma um tímabundnar

aðgerðir væru aðeins ráðgefandi álit en þar segir að dómurinn megi mæla með (e.

recommend) slíkum aðgerðum. Dómstólar ICSID hafa hins vegar komist að þeirri niðurstöðu

að slíkir úrskurðir séu bindandi fyrir aðila málsins.360

Í dómi ICSID gerðardóms máli

Maffezini gegn Spáni segir um þetta:

While there is a semantic difference between the word ‘recommend’ as used in Rule 39 and the

word ‘order’ as used elsewhere in the Rules to describe the Tribunal’s ability to require a party

to take a certain action, the difference is more apparent than real. It should be noted that the

Spanish text of that Rule uses also the word “dictación”. The Tribunal does not believe that the

parties to the Convention meant to create a substantial difference in the effect of these two

words. The Tribunal’s authority to rule on provisional measures is no less binding than that of a

final award. Accordingly, for the purposes of this Order, the Tribunal deems the word

‘recommend’ to be of equivalent value as the word ‘order’.361


dags. 18. mars 1965. 356




Christoph H. Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 759 og Rudolf Dolzer og Christoph

Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 263. 360


9. gr. dóms í máli Emilio Agustín Maffezini gegn Konungsríkinu Spáni. ICSID mál nr. ARB/97/7, dags. 28.

október 1999.

68

4.5.8 Málalyktir og fullnusta dóma

Málum fyrir gerðardómum sem settir eru á fót í samræmi við ICSID samninginn getur lokið

með uppkvaðningu dóms eða með sátt. Deila getur endað með sátt áður en henni er vísað til

gerðardóms, en aðilar geta líka ákveðið að ljúka málinu með sátt eftir að leitað hefur verið

eftir dómsúrlausn en áður en dómur er kveðinn upp. Fari svo að mál endi með uppkvaðningu

dóms er sú niðurstaða bindandi fyrir aðila málsins og ekki er unnt að áfrýja henni. Meðal

annars að þessu leyti er kerfi ICSID stofnunarinnar ólíkt því sem gengur og gerist almennt hjá

alþjóðlegum gerðardómum en til að mynda geta aðilar máls áfrýjað dómi til innanlands

dómstóla sé mál dæmt í samræmi við reglur UNCITRAL. Þessi mikilvæga regla kemur fram í

1. mgr. 53. gr. ICSID samningsins en þar segir:

Málsaðilar skulu skuldbundnir að hlíta úrskurði gerðardóms, og ekki skal vera unnt að áfrýja

honum eða leita annarra leiða en þeirra, sem samningur þessi gerir ráð fyrir. Hvor málsaðili um

sig skal hlíta og fara eftir ákvæðum dómsúrskurðar, nema fullnægingu dómsúrskurðar hafi verið

frestað samkvæmt þeim ákvæðum þessa samnings, sem þar að lúta.

Niðurstaða ICSID gerðardóms er þó einungis bindandi fyrir aðila málsins og skapar ekki

fordæmi fyrir aðra dóma sem settir eru á fót í samræmi við reglur ICSID sáttmálans, þó þeir

kunni að líta til niðurstaðna annarra gerðardóma til leiðbeiningar.362

Það er vafalaust að ekki

er algjört samræmi á milli þeirra ICSID gerðardóma sem fallið hafa en færa má rök fyrir því

að eftir því sem dómunum fjölgar á þessu sviði muni samræmi aukast.363

Komist ICSID gerðardómur að þeirri niðurstöðu að annar aðili deilu hafi brotið á rétti hins

er algengast hann að dæma aðilann til greiðslu ákveðinnar fjárhæðar en yfirleitt takmarkast

þær við bætur á tjóni sem orðið hefur vegna ólögmæts athæfis. Þegar aðili hefur verið

dæmdur til greiðslu bóta er sú niðurstaða bindandi og ekki er hægt að áfrýja henni eins og

áður sagði samkvæmt 1. mgr. 53. gr ICSID samningsins.364

Báðir aðilar geta hins vegar óskað

eftir túlkun á niðurstöðu dóms til dæmis í tilvikum þar sem þá greinir á um merkingu eða

umfang bóta. Þessa heimild er að finna í 1. mgr. 50 gr. ICSID samningsins en í henni segir:

Ef ágreiningur verður milli málsaðila um merkingu eða yfirgrip dómsúrskurðar, þá getur hvor

aðilinn um sig óskað eftir túlkun á honum með því að senda skriflega beiðni þar að lútandi til

aðalforstjórans.365



364 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 224 og 271.


dags. 18. mars 1965.

69

Vilji aðilar máls ekki una við niðurstöðu ICSID gerðardóms kunna þeir ennfremur að óska

eftir því að hún verði dæmd ógild. Almennt er það svo að innlendir dómstólar hafa

endurskoðunarvald gagnvart alþjóðlegum gerðardómum en það á ekki við um gerðardóma

sem skipaðir eru á grundvelli ICSID samningsins.366

Í ICSID samningnum má þess í stað

finna sérstakar ógildingarreglur en það er einn af mikilvægustu eiginleikum ICSID

gerðardóma hversu óháðir þeir eru innlendum dómstólum deiluaðilanna. Samkvæmt reglum

ICSID samningsins um ógildingu niðurstaðna gerðardóma getur ad hoc nefnd ógilt niðurstöðu

gerðardóms að ákveðnum skilyrðum uppfylltum.367

Í 52. gr. ICSID samningsins kemur fram í

hvaða tilfellum aðilar máls kunna að óska eftir ógildingu dóms en þar segir:

1. Hvor málsaðili um sig getur krafizt ógildingar dómsúrskurðar og skal senda skriflega beiðni

um slíka ógildingu til aðalforstjórans, en hún skal byggð á einni eða fleirum eftirtalinna

ástæðna:

a) að dómurinn hafi ekki verið rétt skipaður;

b) að dómurinn hafi augsýnilega farið út fyrir valdsvið sitt;

c) að einhver dómari hafi gert sig sekan um óhlutvendni;

d) að vikið hafi verið á alvarlegan hátt frá einhverri grundvallarreglu um málsmeðferð;

eða

e) að í dómsúrskurði sé ekki getið um þau rök, sem hann byggist á.

Ógilding takmarkast því við þessar fimm ástæður og getur ad hoc nefnd ekki ógilt

niðurstöðu ICSID gerðardóms á grundvelli annarra ástæðna. Sem dæmi um mál af þessu tagi

má nefna mál Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale des Eaux gegn

Argentínu.368

Í málinu komst ad hoc nefnd að þeirri niðurstöðu að ICSID gerðardómurinn

hefði augljóslega farið út fyrir valdsvið sitt með því að úrskurða ekki um kröfur þó þær

heyrðu undir lögsögu dómstólsins.369

Hafa ber í huga að það er grundvallarmunur á því hvort unnt er að fá niðurstöðu

gerðardóms endurskoðaða fyrir innlendum dómstólum deiluaðilanna eða hvort niðurstaðan er

ógild af sérstakri nefnd. Þegar dómstólar endurskoða niðurstöðu gerðardóma geta þeir breytt

henni efnislega en ógilding dóms verður einungis til þess að hann fellur úr gildi. En ad hoc

nefnd hefur raunar einungis 13 sinnum ógilt niðurstöðu ICSID gerðardóms í heild eða að

hluta.370

366 Christoph Schreuer: „ICSID Annulment Revisited“, bls. 103.


368 Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale des Eaux gegn lýðveldinu Argentínu.

Ákvörðun um ógildingu. ICSID máli nr. ARB/97/3, dags. 3. júlí 2002 369

Christoph Schreuer: „ICSID Annulment Revisited“, bls. 120. 370

The ICSID Caseload - Statistics, bls. 17.

70

Ákvæði ICSID samningsins um fullnustu dóma skipta meira máli fyrir réttarstöðu fjárfesta

en reglur um ógildingu gerðardóma. Með þeim er fjárfestum veittur mun betri réttur til að

leita réttar síns miðað við það sem almennt á við um alþjóðlega gerðardóma. 1. mgr. 54. gr.

ICSID samningsins kveður á um að öll þau ríki sem eigi aðild að sáttmálanum séu skyldug til

að viðurkenna og framfylgja fjárhagslegum skuldbindingum sem lagðar eru á þau af ICSID

gerðardómum á sama hátt og ef um væri að ræða fullnaðardóm innanlands dómstóla þess en

þar segir:

Sérhvert aðildarríki skal viðurkenna dómsúrskurð, sem kveðinn er upp sem bindandi og

fullnægja með lagaaðför innan landssvæða sinna þeim fjárhagslegu skuldbindingum, er lagðar

eru á með úrskurðinum, sem væri hann fullnaðardómur dómstóls í ríkinu. Aðildarríki, sem hefur

stjórnarskrá ríkjasambands, má fullnægja slíkum úrskurði með aðstoð sambandsdómstóla sinna,

og má jafnframt kveða svo á, að slikir dómstólar skuli fara með úrskurðinn sem væri hann

fullnaðardómur dómstóls einstaks ríkis innan ríkjasambandsins.371

Þótt niðurstöðum gerðardóma í fjárfestingadeilum sé almennt fylgt eftir láta aðilar samt

sem áður stundum reyna á að fá dómum hnekkt fyrir innlendum dómstólum. Flestar þessara

tilrauna hafa reynst árangurslausar en það breytir því ekki að aukin tíðni áfrýjunarmála fyrir

innanlandsdómstólum sem greina má í málum sem ekki heyra undir ICSID gerðardóma sýnir

að ICSID dómarnir kunni að vera ákjósanlegri og skilvirkari valkostur.372

Eins og áður kom fram eru aðilar máls vissulega bundnir af öllum þeim skyldum sem

lagðar eru á þá með dómum ICSID gerðardóma en skyldan til að fullnusta dóma er þó

einvörðungu bundin við fjárhagslegar skuldbindingar eins og fram kemur í áðurnefndu

ákvæði 1. mgr. 54. gr. ICSID samningsins.373

Kröfuhafar geta leitað fullnustu dóms og þá

ekki eingöngu í heimaríki fjárfestis eða móttökuríki fjárfestingarinnar heldur í öllum ríkjum

sem eiga aðild að ICSID samningnum. Framkvæmd fullnustunnar fer eftir lögum í hverju ríki

fyrir sig og er eina aðkoma innlendra dómstóla að fjárfestingadeilum sem útkljáðar eru

samkvæmt reglum ICSID samningsins, við fullnustu ICSID gerðardóma.

Bæði ríki og fjárfestar geta sótt mál fyrir innlendum dómstólum og krafist fullnustu

samkvæmt ICSID gerðardómum og eykur þetta fyrirkomulag mjög skilvirkni ICSID

kerfisins.374

Eins og áður var greint frá getur heimaríki fjárfestis veitt honum diplómatíska


dags. 18. mars 1965. 372



J. G. Merrills: International Dispute Settlement, bls. 113 og Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles

of International Investment Law, bls. 288.

71

vernd ef móttökuríki fjárfestingarinnar hlýtir ekki dómi gerðardóms sem stofnaður er á

grundvelli ICSID samningsins.375

Þó kerfi ICSID til fullnustu dóma þyki mjög skilvirkt er það ákveðnum takmörkunum háð.

Reglur um úrlendisrétt ríkja koma til að mynda í veg fyrir að unnt sé að taka fjárnám í

ákveðnum eignum ríkja. Af þessum reglum leiðir til að mynda að fjárfestir sem unnið hefur

mál fyrir ICSID gerðardómi getur ekki óskað eftir því að gert verði fjárnám hjá sendiherra. Í

raun eru allar eignir móttökuríkis sem eru nauðsynlegar til þess að ríkið geti fullnægt

fullveldisskyldum sínum útilokaðar sem andlög fjárnáms.376

Vegna þessara reglna getur

fjárfestirinn aðeins óskað eftir því að eign sem notuð er í viðskiptalegum tilgangi sé tekin

fjárnámi. Þessar reglur geta gert fjárfestum lífið ansi leitt, til dæmis ef ríki skilgreinir mjög

rúmt hvað tengist þessum innsta kjarna þess.

Aldrei hefur komið til þess að dæmt hafi verið í máli gegn Íslandi fyrir ICSID gerðardómi

né heldur hefur íslenska ríkið sótt mál fyrir slíkum dómi en þó hefur erlendur fjárfestir höfðað

mál á hendur íslenska ríkinu. Hinn 21. júní 1983 óskaði Swiss Aluminium eftir því að

gerðardómur yrði settur á fót til að leysa úr ágreiningi við íslenska ríkið. Þó aðilar málsins

hefðu getað nýtt sé ICSID gerðardóm við úrlausn deilunnar sömdu þeir um að stofna ad hoc

gerðardóm þess í stað. Dómur féll þó aldrei í málinu þar sem því lauk með sátt áður en til þess

kom.377

4.5.9 Sérstök deild ICSID

Til viðbótar gerðardómunum og sáttanefndum setti stjórn ICSID á fót svokallaða sérstaka

deild (e. Additional Facility) árið 1978 til að auka við lögsögu ICSID stofnunarinnar.378

Hún

nýtist þeim aðilum sem viðurkenna lögsögu hennar í málum sem ella falla utan lögsögu

ICSID en b-liður 2. gr. reglna um deildina teygir lögsögu ICSID til að mynda út fyrir

fjárfestingadeilur og nær einnig til deilna sem tengjast fjárfestingum ekki með beinum

hætti.379

Þessi sérstaka deild getur verið valkostur í stað málshöfðunar fyrir innlendum dómstólum,

ad hoc gerðardómum eða í stað diplómatískrar verndar, en hún stendur ekki til boða þegar


376 Christoph Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 1151.

377 Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“, bls. 462 og Swiss Aluminium Ltd. og

Icelandic Aluminium Company Ltd. gegn Íslandi. ICSID mál nr. ARB/83/1. 378


August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Method of Dispute Resolution“, bls. 704.

72

ICSID stofnunin á lögsögu í máli samkvæmt 25. gr. ICSID samningsins.380

Hún er aftur á

móti notuð í tilfellum þar sem einungis annar aðilinn er ríki sem á aðild að ICSID

samningnum eða ríkisborgari ríkis sem á aðild að samningnum en það er skilyrði fyrir notkun

hennar að annar aðili deilunnar sé aðili að ICSID samningnum en þó ekki báðir.381

Ef báðir

aðilar deilunnar eiga aðild að ICSID samningnum ber þeim skylda til að nýta sér hina

almennu ICSID gerðardóma eða sáttanefndir.382

Ennfremur er notkun þessar sérstöku deildar

ICSID háð sérstöku samningi aðalframkvæmdastjóra ICSID samkvæmt 4. gr. reglna um hina

sérstöku deild ICSID í fjórða viðauka ICSID samningsins.383

Mikilvægi deildarinnar hefur verið sérstaklega áberandi í tengslum við NAFTA

samninginn, þar sem aðeins Bandaríkin en ekki Kanada og Mexíkó hafa fullgilt ICSID

samninginn, eins og áður var fjallað um í kafla 4.4.2. Eitt frægasta mál sem byggði á NAFTA

samningnum og höfðað var fyrir gerðardómi sérdeildar ICSID er Metalclad gegn Mexíkó sem

reifaður var í kafla 3.3.1.384

Hin sérstaka deild ICSID er ekki aðgreind frá stofnuninni í raun og þjónar sama skrifstofa

til að mynda þeim gerðardómum sem settir eru á fót innan deildarinnar og þjónar

gerðardómum ICSID.385

Málsmeðferð hjá þessari sérstöku deild ICSID stjórnast þó ekki af

ICSID samningnum, heldur af sérstökum reglum deildarinnar, sem samt sem áður eru

keimlíkar þeim reglum sem gilda um málsmeðferð fyrir ICSID gerðardómum.386

Í þessu tilliti skiptir miklu máli að ákvæði ICSID samningsins um fullnustu dóma eiga

ekki við um dóma frá sérstöku deildinni. Þetta skiptir sérstaklega miklu máli þegar annar aðili

málsins er dæmdur til greiðslu bóta. Um fullnustu þessara dóma gildir í stað ICSID

samningsins samningur um viðurkenningu og fullnustu erlendra gerðardómsúrskurða (e.

Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) frá 1958, sem

einnig hefur verið nefndur New York samningurinn.387

Það hefur það í för með sér að

fullnusta dóma er ekki eins auðveld og fullnusta ICSID gerðardóma. Að auki geta innanlands

dómstólar ríkja, sem eiga aðild að málum sem höfðuð eru fyrir dómstólum deildarinnar, haft


381 Joachim Delaney og Daniel Barstow Magraw: „Procedural Transparency“, bls. 734.

382 Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law, bls. 224 og 238.

383 Lucy Reed, Jan Paulsson og Nigel Blackaby: Guide to ICSID Arbitration, bls. 19.

384 August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Method of Dispute Resolution“, bls. 706 og Metalclad Corporation

gegn Sambandsríkinu Mexíkó. ICSID mál nr. ARB(AF)/97/1, dags. 30. ágúst 2000. 385


Joachim Delaney og Daniel Barstow Magraw: „Procedural Transparency“, bls. 734 387

Christoph Schreuer o.fl.: The ICSID Convention. A Commentary, bls. 1121.

73

áhrif á bætur sem dæmdar eru af gerðardómum sérstöku deildarinnar, ólíkt því sem á við um

bætur sem ICSID gerðardómar dæma.388


74

Samantekt og niðurstöður

Inngangur

Í þessari ritgerð hefur verið tekist á við það verkefni að lýsa alþjóðlegum

fjárfestingasamningum með sérstakri áherslu á þá réttarvernd sem þeir veita fjárfestum og ólík

úrræði fjárfesta til að leita réttar síns. Að auki hefur þróun alþjóðlegs fjárfestingaréttar

undanfarna áratugi verið könnuð með sérstöku tilliti til tilkomu ICSID stofnunarinnar. Verða

nú helstu álitaefni ritgerðarinnar dregin saman ásamt niðurstöðum.

Erlendar fjárfestingar

Í alþjóðlegum fjárfestingarétti er enga einhlíta lögfræðilega skilgreiningu að finna á hugtakinu

fjárfesting. Í flestum fjárfestingasamningum má þó finna skilgreiningu aðila samningsins á

hugtakinu en slíkar skilgreiningar kunna að vera ólíkar innbyrðis. Almennt er talið að

fjárfestingar hafi ákveðin einkenni; þær þurfi að vera gerðar til ákveðins tíma, í þeim felist

framlag eða skuldbinding af hálfu fjárfestisins og að þeim fylgi hætta á tapi.

Fjárfestingar geta bæði verið beinar og óbeinar og nær hugtakið til eigna óháð því hvort

þær eru áþreifanlegar eða ekki og hvort unnt er að færa þær úr stað. Ennfremur geta réttindi í

eign á borð við leigurétt sem og samningsbundin réttindi fallið undir hugtakið.

Bæði einstaklingar og lögaðilar geta talist til erlendra fjárfesta og eru ríkisrekin fyrirtæki

þar ekki endilega undanskilin ef þau starfa í viðskiptalegum tilgangi. Það hvaða aðilar teljast

erlendir stjórnast iðulega af ríkisfangi þeirra. Ríkisfang einstaklinga ákvarðast fyrst og femst

af landsrétti viðkomandi ríkja en algengast er að fyrirtæki teljist eiga ríkisfang í því ríki þar

sem þau eru skráð eða þar sem þau hafa höfuðstöðvar sínar. Hluthafar í fyrirtækum geta talist

til erlendra fjárfesta og þurfa þeir ekki að eiga ráðandi hlut í félagi til að njóta réttarverndar

fjárfestingasamninga.

Lagaumhverfi alþjóðlegra fjárfestinga

Enn hefur ekki tekist að koma á heildarlöggjöf um erlenda fjárfestingu þó nokkrar tilraunir

hafi verið gerðar til þess. Nú á dögum eru tvíhliða fjárfestingasamningar algengasta tegund

fjárfestingasamninga. Þeir eru gerðir í því augnamiði að vernda fjárfesta og fjárfestingar

75

þeirra á erlendri grund og ýta undir flæði fjármagns á milli hagkerfa. Einnig hafa verið gerðir

nokkrir fjölþjóðlegir og svæðisbundnir samningar sem fjalla að hluta til um fjárfestingar.

Til viðbótar við þessa samninga er algengt að einstakir fjárfestar geri samninga við

móttökuríki fjárfestinga sinna um skiptingu réttinda, skyldna, áhættu og ábyrgðar. Með þeim

leitast aðilar slíks samnings við að skapa stöðugt lagaumhverfi fyrir fjárfestinn.

Þjóðréttarvenjur hafa einnig áhrif á sviði fjárfestingaréttarins auk þess sem landsréttur

viðkomandi ríkja kann að skipta máli.

Réttindi erlendra fjárfesta samkvæmt alþjóðlegum fjárfestingasamningum

Ofangreindir fjárfestingasamningar kveða flestir á um ýmis réttindi til handa fjárfestum sem

þó eru misvíðtæk eftir ríkjum. Af grundvallarreglunni um fullveldisrétt ríkja leiðir til að

mynda að ekkert ríki er tilneytt til að taka við erlendri fjárfestingu og geta ríki leyft

fjárfestingar erlendra aðila á yfirráðasvæði sínu að eigin geðþótta. Raunveruleikinn er sá að

ekkert ríki veitir erlendum aðilum ótakmarkaðan rétt til að fjárfesta á yfirráðasvæði sínu.

Í fjárfestingasamningum sínum veita Evrópuríki fjárfestum almennt ekki sjálfstæðan rétt

til að stofna til fjárfestinga, heldur takmarkast sá réttur yfirleitt af viðmiðum sem eru ákveðin

einhliða af móttökuríkinu, til að mynda í landslögum. Önnur ríki, til dæmis Bandaríkin, semja

yfirleitt um að veita aðgang að mörkuðum sínum upp að vissu marki og er rétturinn til að

stofna til fjárfestinga venjulega byggður á ákvæði um innlenda meðferð með ákveðnum

undantekningum sem tilteknar eru í fjárfestingasamningum sjálfum.

Í flestum fjárfestingasamningum má finna nokkrar meginreglur um vernd fjárfestinga. Sú

sem hvað mest hefur reynt á er meginreglan um sanngjarna og réttláta meðferð en hún veitir

víðtæka vernd bæði efnislega og er varðar málsmeðferð. Meginreglan um vernd og tryggingu

öryggis fjárfestinga felur hins vegar í sér skyldu móttökuríkja fjárfestinga til að brjóta ekki

gegn réttindinum fjárfesta sem og skyldu þeirra til að grípa til aðgerða og koma í veg fyrir að

ólögmætt tjón sé unnið á fjárfestingum.

Með meginreglunni um innlenda meðferð eru heimildir ríkja til að mismuna fjárfestum á

grundvelli ríkisfangs takmarkaðar og verða ríki samkvæmt henni að veita erlendum fárfestum

sömu meðferð og sínum eigin þegnum. Er reglan skyld meginreglunni um bestukjarameðferð

en henni er ætlað að tryggja að innan sama ríkis njóti erlendir fjárfestar af ólíku þjóðerni

jafnra kjara. Samkvæmt henni á fjárfestir frá aðildarríki fjárfestingasamnings að hljóta að

minnsta kosti jafngóða meðferð og aðilar frá hverju öðru þriðja ríki á yfirráðasvæði annars

aðildarríkis. Af dómaframkvæmd má ráða að ákvæði um bestukjarameðferð geti orðið til þess

76

að fjárfestar öðlist rétt til að höfða mál fyrir alþjóðlegum gerðardómum á grundvelli samnings

sem heimaríki hans á ekki aðild að, ef þau ákvæði eru honum hagstæðari en ákvæði

fjárfestingasamnings móttökuríkis fjárfestingarinnar og heimaríkis hans.

Auk þessara meginreglna kveða fjárfestingasamningar yfirleitt á um rétt fjárfestis til að

færa fjármuni sem tengjast fjárfestingunni frá móttökuríkinu. Þau ákvæði eru fjárfestum

mikilvæg þar sem það er almenn regla í þjóðarétti að ríki hafi ákvörðunarvald yfir því hvort

og með hvaða hætti aðilar geti flutt fjármagn úr fjármálastofnunum sem heyra undir lögsögu

ríkisins yfir til fjármálastofnana í öðru ríki. Yfirleitt eru þó gerðir fyrirvarar við slík ákvæði

sem veita ríkjum svigrúm til að takmarka færslur fjármuna sé efnahagsástand óstöðugt.

Í flestum fjárfestingasamningum má einnig finna ákvæði um hvaða skilyrði þurfi að

uppfylla til þess að ríki geti tekið eignir erlendra aðila eignarnámi. Almennt eru þessi skilyrði

þrjú, en stundum fjögur. Eignarnámið þarf að vera gert í þágu almannahagsmuna, ekki má

vera um tilviljanakennda aðgerð eða mismunun að ræða, fullar bætur skulu koma í stað þess

eignarnumda og oft er það gert að skilyrði að fjárfestar verði að geta borið ákvörðun um

eignarnám undir dómstóla.

Úrlausn deilumála

Flestir fjárfestingasamningar eru efndir ágreiningslaust en komi til þess að fjárfestir þurfi að

leita réttar síns eru þeim mismunandi leiðir færar í þeim efnum. Þar sem einstaklingar og

lögaðilar teljast ekki aðilar að þjóðarétti eru fjárfestingadeilur milli ríkis og erlends fjárfestis

almennt útkljáðar fyrir dómstólum móttökuríkis fjárfestingarinnar ef fjárfestingasamningar

kveða ekki á um annað. Fjárfestar draga þó óhlutdrægni þeirra dómstóla oft í efa sökum stöðu

sinnar og ennfremur er ekki öruggt að sjálfstæðir, óvilhallir eða hæfir dómstólar séu til staðar

í öllum ríkjum. Auk þessa má vera að innlendir dómstólar séu tregir til að beita ákvæðum úr

alþjóðlegum samningum.

Sumir fjárfestar kjósa að höfða mál gegn móttökuríkinu fyrir innlendum dómstólum eigin

heimaríkis eða dómstólum einhvers þriðja ríkis. Fræðimenn virðast þó einhuga um að slík

málshöfðun sé ekki heppileg. Þá dómstóla skortir oftast lögsögu í málum er varða

fjárfestingar í öðrum ríkjum og reglur um úrlendisrétt ríkja hindra notkun innlendra dómstóla í

öðrum ríkjum en móttökuríki fjárfestingarinnar. Fleira getur staðið í vegi málshöfðunar fyrir

umræddum dómstólum, til dæmis kenningin um athafnir ríkja (e. act of state), praktískar

hindranir á borð við viðurkenningu dóms í móttökuríkinu og pólitískar ástæður.

77

Ýmislegt getur orðið til þess að fjárfestir sé tilneyddur til að höfða mál fyrir dómstólum

móttökuríkis fjárfestingarinnar. Má þar fyrst nefna að samkvæmt hefðbundnum þjóðarétti þarf

fjárfestir að notfæra sér þau úrræði sem standa til boða innanlands áður en hann höfðar mál

fyrir alþjóðlegum dómstólum en nú á dögum er oftast samið um að sú regla gildi ekki.

Oft má einnig að finna svokölluð „fork in the road“ ákvæði í fjárfestingasamningum en

þeim er ætlað að binda fjárfesti við þann vettvang sem hann velur fyrir úrlausn deilumáls í

upphafi málshöfðunar til að koma í veg fyrir að sama málið sé rekið fyrir tveimur dómstólum.

Að auki kveða samningar milli fjárfesta og móttökuríkja fjárfesta oft á um að ágreiningi er

varðar fjárfestinguna skuli vísa til dómstóla móttökuríkisins. Slík ákvæði eiga þó bara við um

kröfur sem byggja á viðkomandi samningi og hafa ekki áhrif á kröfur sem byggja á

fjárfestingasamningum ríkja, eftir sem áður má höfða mál vegna þeirra fyrir alþjóðlegum

gerðardómum. Þó ber að hafa í huga að í fjárfestingasamningum ríkja geta verið svokölluð

„regnhlífarákvæði“ sem veita fjárfesti rétt til að höfða mál fyrir alþjóðlegum úrskurðaraðilum,

óháð ákvæðum í samningi fjárfestis og móttökuríkis.

Þrátt fyrir að fjárfestar kunni í einstaka tilfellum að höfða mál fyrir framangreindum

dómstólum eru fjárfestingadeilur milli ríkja og fjárfesta nú að mestu leyti útkljáðar fyrir

alþjóðlegum gerðardómum sem hafa nánast algjörlega komið í stað annars konar aðferða við

úrlausn deilumála í tengslum við fjárfestingasamninga. Gerðardómsmeðferð getur farið fram

fyrir ad hoc gerðardómi eða á vegum stofnana á borð við ICSID, Alþjóða viðskiptaráðið og

Fasta gerðardóminn í Haag. Gjöld fyrir þjónustu gerðardómsstofnana eru veruleg og er

samkeppni milli hinna fjölmörgu stofnana mikil (e. forum shopping).

ICSID stofnunin

Algengast er að fjárfestingasamningar kveði á um lögsögu ICSID stofnunarinnar í

fjárfestingadeilum. Skilyrði fyrir lögsögu ICSID gerðardóma eru nokkur og ófrávíkjanleg.

Þau varða bæði eðli deilunnar og aðila hennar. Lögsaga stofnunarinnar tekur einungis til

lagalegra deilna er tengjast fjárfestingum beint. Ennfremur leysa ICSID gerðardómar aðeins

úr deilum milli ríkja og fjárfesta en ekki milli tveggja ríkja. Samþykki fyrir lögsögu

stofnunarinnar í viðkomandi deilu þarf að liggja fyrir auk þess sem bæði móttökuríki

fjárfestingarinnar og heimaríki fjárfestisins verða að eiga aðild að ICSID samningnum.

Viðbótarskilyrði fyrir lögsögu ICSID kunna einnig að vera sett í fjárfestingasamningum aðila.

Þegar aðili hefur fallist á lögsögu ICSID samningsins í deilu getur hann ekki dregið

samþykkið einhliða til baka og ekki leitað réttar síns fyrir öðrum dómstólum eða

78

úrskurðaraðilum. Loks mega aðildarríki ICSID samningsins ekki veita þegnum sínum

diplómatíska vernd í tengslum við deilu sem heyrir undir lögsögu stofnunarinnar nema

móttökuríki fjárfestingarinnar hlíti ekki niðurstöðu ICSID gerðardóms.

Bæði aðildarríki og fjárfestar geta óskað eftir því að aðalframkvæmdastjóri ICSID hefji

ICSID sátta- eða gerðardómsmeðferð, en yfirleitt er það fjárfestir sem höfðar mál gegn ríki og

hefur sáttamiðlun stofnunarinnar verið lítið notuð. Í málsmeðferð fyrir ICSID gerðardómum

gildir sú meginregla að annar aðili máls geti ekki hindrað meðferð þess upp á sitt einsdæmi.

Þegar ICSID gerðardómar komast að niðurstöðu dæma þeir eftir þeim lögum sem aðilarnir

hafa samið um að gildi í samskiptum þeirra. Hafi þeir ekki samið um það gilda bæði lög

ríkjanna sjálfra og sá hluti þjóðaréttar sem við á. Stangist löggjöf ríkjanna á við þjóðaréttinn

hafa gerðardómarnir talið þjóðarétt æðri landslögum. Í ICSID samningnum er einnig kveðið á

um að ef aðilar deilu semji ekki um annað geti gerðardómar beitt þeim bráðabirgðaaðgerðum

sem þeir telja nauðsynlegar til að vernda rétt aðila. Er tilgangur þessara ráðstafana að tryggja

sem farsælustu niðurstöðu mála.

Málum fyrir ICSID gerðardómum getur lokið með uppkvaðningu dóms eða með sátt. Fari

svo að mál endi með uppkvaðningu dóms er sú niðurstaða bindandi fyrir aðila málsins og er

ekki unnt að áfrýja henni til innlendra dómstóla eins og á við um niðurstöður flestra annarra

alþjóðlegra gerðardóma. Báðir aðilarnir geta þó óskað eftir túlkun á dómnum og ennfremur

kunna þeir að óska eftir því að ad hoc nefnd ógildi dóminn. Slík ógilding takmarkast við fimm

ástæður sem nefndar eru í 52. gr. samningsins og hefur einungis 13 sinnum komið til hennar.

Öll ríki sem eigi aðild að ICSID samningnum eru skyldug til að viðurkenna og framfylgja

fjárhagslegum skuldbindingum sem lagðar eru á þau af ICSID gerðardómum á sama hátt og ef

um væri að ræða fullnaðardóm innanlands dómstóla þess og fer fullnustan fram í samræmi við

landsrétt í hverju ríki fyrir sig. Þó kerfi ICSID til fullnustu dóma þyki mjög skilvirkt er það

ákveðnum takmörkunum háð. Reglur um úrlendisrétt ríkja koma til að mynda í veg fyrir að

unnt sé að taka fjárnám í ákveðnum eignum ríkja.

Til viðbótar gerðardómunum og sáttanefndum heyrir undir ICSID svokölluð sérstök deild

(e. Additional Facility) sem nýtist þeim aðilum sem viðurkenna lögsögu hennar í málum sem

ella falla utan lögsögu ICSID. Það er skilyrði fyrir notkun deildarinnar að annar aðili

deilunnar sé aðili að ICSID samningnum en þó ekki báðir. Um gerðardóma deildarinnar gilda

aðrar reglur en um ICSID gerðardómana og hefur það meðal annars í för með sér að erfiðara

er að fullnusta dóma þeirra en einnig geta innlendir dómstólar ríkjanna haft áhrif á niðurstöður

þeirra.

79

Niðurstöður

Með gerð fjárfestingasamninga er fjárfestum skapað stöðugra lagaumhverfi og þeim veittur

meiri fyrirsjáanleiki, en það skiptir miklu máli við mat á áhættu og hagnaðarvon í tengslum

við fjárfestingar. Þó er ljóst að réttarvernd fjárfestinga er ólík eftir ríkjum þar sem inntak

fjárfestingasamninga er mismunandi og hvert ríki getur á grundvelli fullveldisréttar síns

ákveðið að hvaða marki það heimilar erlendar fjárfestingar og hvaða réttar erlendir fjárfestar

njóti á yfirráðasvæði þeirra.

Í flestum fjárfestingasamningum eru fjárfestum veitt ýmis efnisréttindi með ákvæðum er

innihalda meginreglur um meðferð, vernd og tryggingu öryggis fjárfestinga, auk ákvæða sem

kveða á um frjálst flæði fjármagns og skilyrt eignarnám. Sum þessara ákvæða staðfesta

einungis skyldu sem þegar hvíldi á ríkjum á grundvelli þjóðréttarvenja en önnur skapa nýjan

rétt.

Nútíma fjárfestingasamningar fela þó í það minnsta í sér nýmæli með því að gera

fjárfestum kleift að leita réttar síns samkvæmt áðurnefndum meginreglum fyrir alþjóðlegum

gerðardómum með beinum hætti. Má jafnvel færa rök fyrir því að mikilverðustu réttindin

felist í þeim rétti, þar sem virkni annarra réttinda verður ekki tryggð með skilvirkum hætti

nema fjárfestar geti leitað réttar síns fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum úrskurðaraðilum.

Eins og rakið hefur verið kveða fjárfestingasamningar á um misgóða kosti til handa

fjárfestum hyggist þeir gæta réttar síns gagnvart móttökuríkjum fjárfestinga sinna ef til

ágreinings kemur. ICSID stofnunin er nú vinsælasti vettvangur alþjóðlegra

gerðardómsmeðferða af þessu tagi. Hið mikla regluverk sem einkennir stofnunina er

fjárfestum mjög hagstætt og leiðir meðal annars til þess að annar aðili deilu getur ekki stöðvað

meðferð máls og ekki er unnt að áfrýja dómum ICSID gerðardóma til innlendra dómstóla.

Ennfremur er ríkjum skylt að fullnusta dóma ICSID gerðardóma líkt og um dóma æðsta

dómstóls viðkomandi ríkis væri að ræða. Af þessu leiðir að samkvæmt ICSID kerfinu eru

réttindi fjárfesta nú tryggð með mun betri hætti en fyrir tilkomu þess.

Má draga þá ályktun að nú geti erlendir fjárfestar tryggt fjárfestingum sínum nokkuð

öruggt skjól, það er ef kveðið er á um notkun ICSID kerfisins í fjárfestingasamningi við

viðkomandi móttökuríki. Að sama skapi er ljóst að ríki eru farin að veita ríkisborgurum

annarra ríkja meiri réttindi á yfirráðasvæði sínu en áður tíðkaðist, líklega í von um að laða

erlenda fjárfestingu að í auknum mæli.

80

HEIMILDASKRÁ

Abba Kolo og Thomas Walde: „Capital Transfer Restrictions under Modern Investment

Treaties“. Standards of Investment Protection. Ritstj. August Reinisch. New York 2008, bls.

205-244.

Andreas F. Lowenfeld: International Economic Law. 2. útgáfa. New York 2008.

Andrew Newcombe og Lluis Paradell: Law and Practice of Investment Treaties. Standards of

Treatment. Holland 2009.

André Nollkaemper: National Courts and the International Rule of Law. New York 2011.

Anna Joubin-Bret: „Admission and Establishment in the Context of Investment Protection“.

Standards of Investment Protection. Ritstj. August Reinisch. New York 2008, bls. 9-28.

August Reinisch: „Expropriation“. The Oxford Handbook of International Investment Law.

Ritstj. Peter Muchlinski, Federico Ortino og Christoph Schreuer. New York 2008, bls. 407-

458.

August Reinisch og Loretta Malintoppi: „Methods of Dispute Resolution“. The Oxford

Handbook of International Investment Law. Ritstj. Peter Muchlinski, Federico Ortino og

Christoph Schreuer. New York 2008, bls. 691-720.

Björg Thorarensen og Pétur Dam Leifsson: Þjóðaréttur. Reykjavík 2011.

Calvin A. Hamilton og Paula I. Rochwerger: „Trade and Investment. Foreign Direct

Investment Through Bilateral and Multilateral Treaties“. New York International Law Review,

1. tbl. 2005, bls. 1-59.

Campbell McLachlan QC, Laurence Shore og Matthew Weiniger: International Investment

Arbitration. Substantive Principles. New York 2007.

Christina Knahr: „Investments “in the territory” of the host state“. International Investment

Law for the 21st Century. Essays in Honour of Christoph Schreuer. Ritstj. Christina Binder,

Ursula Kriebaum, August Reinisch og Stephan Wittich. New York 2009, bls. 42-53.

Christoph Schreuer: „ICSID Annulment Revisited“. Legal Issues of Economic Integration, 2.

tbl. 2003, bls. 103-122.

Christoph Schreuer: „Consent to Arbitration“. The Oxford Handbook of International

Investment Law. Ritstj. Peter Muchlinski, Federico Ortino og Christoph Schreuer. New York

2008, bls. 830-867.

Christoph Schreuer, Loretta Malintoppi, August Reinisch og Anthony Sinclair: The ICSID

Convention. A Commentary. 2. útgáfa. New York 2009.

David Collins: The BRIC States and Outward Foreign Direct Investment. Oxford 2013.

81

Finnur Magnússon: „Tvíhliða fjárfestingasamningar og landsréttur“. Úlfljótur, 4. tbl. 2012,

bls. 435-466.

Francesco Francioni: „Access to Justice, Denial of Justice and International Investment Law“.

Human Rights in International Investment Law and Arbitration. Ritstj. Pierre-Marie Dupuy,

Francesco Francioni og Ernst-Ulrich Petersmann. New York 2009, bls. 62-81.

„Fríverslunarsamningar EFTA við lönd utan ESB“,

http://www.utanrikisraduneyti.is/samningar/friverslunarsamningar/nr/365, 1. nóvember 2012

(skoðað 10. apríl 2013).

Hafliði K. Lárusson: Alþjóðlegir viðskiptasamningar. Reykjavík 2001.

Helge Elisabeth Zeitler: „Full Protection and Security“. International Investment Law and

Comparative Public Law. Ritstj. Stephan W. Schill. New York 2010, bls. 183-212.

ICSID Annual Report 2012. International Centre for Settlement of Investment Disputes,

Washington 2012.

Ignacio Gómez-Palacio og Peter Muchlinski: „Admission and establishment“. The Oxford



Ioana Tudor: The Fair and Equitable Treatment standard in the International Law of Foreign

Investment. Oxford 2008.

J. G. Merrills: International Dispute Settlement. 4. útgáfa. Cambridge 2005.

Jacomijn J. van Haersolte-van Hof og Anne K. Hoffmann: „The Relationship Between

International Tribunals and Domestic Courts“. The Oxford Handbook of International


2008, bls. 962-1007.

Jan Ole Voss: The Impact of Investment Treaties on Contracts Between Host States and

Foreign Investors. Holland 2011.

Jason W. Yackee: „Bilateral Investment Treaties, Credible Commitment, and the Rule of

(International) Law. Do BITs Promote Foreign Direct Investment?“. Law and Society Review,

4. tbl. 2008, bls. 805-832.

Jeswald W. Salacuse: The Law of Investment Treaties. New York 2009.

Joachim Delaney og Daniel Barstow Magraw: „Procedural Transparency“ The Oxford



Katia Yannaca-Small: „Fair and Equitable Treatment Standard. Recent Developments“.

Standards of Investment Protection. Ritstj. August Reinisch. New York 2008, bls. 111-132.

„Landsnefnd ICC“, http://www.vi.is/thjonusta/landsnefnd-icc/, (skoðað 20. apríl 2013).

82

„List of Contracting States and Other Signatories of the Convention“,

https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=Sho

wDocument&language=English, 10. apríl 2013 (Skoðað 15. apríl 2013).

Lucy Reed, Jan Paulsson og Nigel Blackaby: Guide to ICSID Arbitration. Holland 2011.

Lögfræðiorðabók með skýringum. Ritstj. Páll Sigurðsson. Reykjavík 2008.

M. Sornarajah: The International Law on Foreign Investment. 3. útgáfa. New York 2010.

Matthias Herdegen: Principles of International Economic Law. Oxford 2013.

Modern Law for Global Commerce. Proceedings of the Congress of the United Nations

Commission on the International Trade Law Held on the Occasion of the Fortieth Session of

the Commission. United Nations Commission on International Trade Law, New York 2011.

Monique Sasson: Substantive Law in Investment Treaty Arbitration. The Unsettled

Relationship Between International and Municipal Law. Holland 2010.

Noah Rubins og N. Stephan Kinsella: International Investment, Political Risk and Dispute

Resolution. A Practitioner’s Guide. New York 2005.

Oliver Dörr og Kirsten Schmalenbach: „Preface“. The Vienna Conventions on the Law of

Treaties. A Commentary. Ritstj. Oliver Dörr og Kirsten Schmalenbach. Berlin 2012, bls. v-vi.

Pia Acconci: „Most-Favoured Nation Treatment“. The Oxford Handbook of International


2008, bls. 363-406.

Rebecca M. M. Wallace og Olga Martin-Ortega: International Law. 6. útgáfa. London 2009.

Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes

Between States and Nationals of Other States. International Bank for Reconstruction and

Development, Washington 1965.

Robert Jennings: „State Contracts in International Law“. BYIL, 37. bindi 1961, bls. 156-182.

Rudolf Dolzer: „The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative

Law“. Journal of International Law and Politics, 4. tbl. 2005, bls. 953-972.

Rudolf Dolzer og Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law. New York

2008.

Rudolf Dolzer og Margrete Stevens: Bilateral Investment Treaties. Holland 1995.

Sergey Ripinsky og Kevin Williams: Damages in International Investment Law. London

2008.

Stephan W. Schill: The Multilateralization of International Investment Law. New York 2009.

Stjórnartíðindi

83

Susan Rose-Ackerman og Jennifer Tobin: „Foreign Direct Investment and the Business

Environment in Developing Countries. The Impact of Bilateral Investment Treaties“. Yale

Law & Economics Research Paper (Rannsóknarskýrsla nr. 293/ 2005), bls. 1-51.

Thomas Pollan: Legal Framework for the Admission of FDI. Holland 2006.

Tillögugerð um stefnu stjórnvalda varðandi erlenda fjárfestingu. Iðnaðarráðuneytið,

Reykjavík 2011.

Todd Grierson-Weiler og Ian A. Laird: „Standards of Treatment“. The Oxford Handbook of

International Investment Law. Ritstj. Peter Muchlinski, Federico Ortino og Christoph

Schreuer. New York 2008, bls. 259-304.

Tom Ginsburg: „International Substitutes for Domestic Institutions. Bilateral Investment

Treaties and Governance“. International Review of Law and Economics, 1. tbl. 2005, bls. 107-

123.

Vaughan Lowe: „Changing Dimensions of International Investment Law“. University of

Oxford Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series (Rannsóknarskýrsla nr. 4/2007).

W. Michael Reisman og Robert D. Sloane: „Indirect Expropriation and its Valuation in the

BIT Generation“. BYIL, 74. bindi 2003, bls. 115-150.

„Who are the members of the Energy Charter Treaty?“,

http://www.encharter.org/index.php?id=18, (skoðað 16. apríl 2013).

Yearbook of the International Law Commission. 2. bindi, fyrsti partur. Sameinuðu þjóðirnar,

New York 1978.

84

DÓMASKRÁ

Dómar ICSID:

Swiss Aluminium Limited og Icelandic Aluminium Company Limited gegn Íslandi. ICSID mál

nr. ARB/83/1.

Asian Agricultural Products Ltd. gegn Lýðræðislega alþýðulýðveldinu Srí Lanka. ICSID mál

nr. ARB/87/3, dags. 27. júní 1990.

Southern Pacific Properties gegn Arabíska lýðveldinu Egyptalandi. Ákvörðun um lögsögu.

ICSID mál nr. ARB/84/3, dags. 14. apríl 1988.

Fedax N.V. gegn lýðveldinu Venesúela. ICSID mál nr. ARB/96/3, dags. 9. mars 1998.

Metalclad Corporation gegn Sambandsríkinu Mexíkó. ICSID mál nr. ARB(AF)/97/1, dags. 30.

ágúst 2000.

Emilio Agustín Maffezini gegn Konungsríkinu Spáni. ICSID mál nr. ARB/97/7, dags. 13.

nóvember 2000.

Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale des Eaux gegn lýðveldinu

Argentínu. ICSID mál nr. ARB/97/3, dags. 21. nóvember 2000.

Eudoro A. Olguín gegn lýðveldinu Paragvæ. ICSID mál nr. ARB/98/5, dags. 26. júlí 2001.

Companía de Aguas del Aconquija S.A. og Compagnie Générale des Eaux gegn lýðveldinu

Argentínu. Ákvörðun um ógildingu. ICSID mál nr. ARB/97/3, dags. 3. júlí 2002.

Salini Costruttori S.p.A og Italstrade S.p.A gegn Konungsríkinu Marokkó. ICSID mál nr.

ARB/00/4, dags. 4. febrúar 2004.

Hussein Nuaman Soufraki gegn Sameinuðu arabísku furstadæmunum. ICSID mál nr.

ARB/02/7, dags. 7. júlí 2004.

Ceskoslovenska obchodní banka, a.s. gegn lýðveldinu Slóvakíu. Ákvörðun um lögsögu. ICSID

mál nr. ARB/97/4, dags. 24. maí 1999.

CMS Gas Transmission Company gegn lýðveldinu Argentínu. Ákvörðun um lögsögu. ICSID

mál nr. ARB/01/8, dags. 17. júlí 2003.

Inceysa Vallisoletana S.L. gegn lýðveldinu El Salvador. ICSID mál nr. ARB/03/26, dags. 2.

ágúst 2006.

Telenor Mobile Communications AS gegn lýðveldinu Ungverjalandi. ICSID mál nr.

ARB/04/15, dags. 13. september 2006.

LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. og LG&E International Inc. gegn lýðveldinu

Argentínu. ICSID mál nr. ARB/02/1, dags. 3. október 2006.

85

Champion Trading Company and Ameritrade International, Inc. gegn arabíska lýðveldinu

Egyptalandi. ICSID mál nr. ARB/02/9, dags. 27. október 2006.

Siemens A.G. gegn lýðveldinu Argentínu. ICSID mál nr. ARB/02/8, dags. 6. febrúar 2007.

Bayview Irrigation District o.fl. gegn Sambandsríkinu Mexíkó. ICSID mál nr. ARB(AF)/05/1,

dags. 19. júní 2007.

Sempra Energy International gegn lýðveldinu Argentínu. ICSID mál nr. ARB/02/16, dags. 28.

september 2007.

SGS Société Générale de Surveillance S.A. gegn lýðveldinu Filippseyjum. ICSID mál nr.

ARB/02/6, dags. 11. apríl 2008.

Plama Consortium Limited gegn lýðveldinu Búlgaríu. ICSID mál nr. ARB/03/24, dags. 27.

ágúst 2008.

LESI, S.p.A. og Astaldi, S.p.A. gegn Lýðræðislega alþýðulýðveldinu Alsír. ICSID mál nr.

ARB/05/3, dags. 12. nóvember 2008.

Pantechniki S.A. Contractors & Engineers gegn lýðveldinu Albaníu. ICSID mál nr.

ARB/07/21, dags. 30. júlí 2009.

Dómar PCIJ:

PCIJ, Chorzow Factory málið. (Þýskaland gegn Póllandi), dags. 13. september 1928,

dómaskrá PCIJ, A-deild, nr. 17.

Dómar ICJ:

ICJ, Barcelona Traction Light and Power Company, Ltd. málið (Belgía gegna Spáni), dags.

5. febrúar 1970, ICJ Reports, bls. 3.

86

ALÞJÓÐLEGIR SAMNINGAR

Fjölþjóðlegir samningar:

Samningur um viðurkenningu og fullnustu erlendra gerðardómsúrskurða (New York

samningurinn), dags. 10. júní 1958.

Alþjóðasamningur um lausn fjárfestingardeilna milli ríkja og þegna annarra ríkja (ICSID

samningurinn), dags. 18. mars 1965.

Vínarsamningur um milliríkjasamninga, dags. 23. maí 1969.

ASEAN samningur um vernd fjárfestinga, dags. 15. desember árið 1987.

North American Free Trade Agreement (NAFTA samningurinn), dags. 17. desember 1992.

Evrópusamningur um verslun með orku og fjárfestingar í orkuiðnaði (ECT samningurinn),

dags. 17. desember 1994.

Samningur um dómsvald og fullnustu dóma í einkamálum (Lúganó samningurinn), dags. 16.

september 1998.

Rammasamningur um ASEAN fjárfestingarsvæðið, dags. 7. október 1998.

Fríverslunarsamningur milli EFTA-ríkjanna og Mexíkó, dags. 27. nóvember 2000.

ASEAN heildarsamningur um vernd fjárfestinga (ASEAN samningurinn), dags. 26. febrúar

2009.

Samningar sem Ísland á aðild að:

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Kína, dags. 31. mars 1994.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Lettlands, dags. 11. júní 1998.

Fríverslunarsamningur milli EFTA-ríkjanna og Singapore, dags. 26. júní 2002.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Litháen, dags. 20. ágúst 2002.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Víetnam, dags. 20. september 2002.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Síle, dags. 26. júní 2003.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Líbanon, dags. 24. júní 2004.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Mexíkó, dags. 24. júní 2005.

87

Fjárfestingasamningur Íslands, Liechtenstein og Swiss við Suður-Kóreu, dags. 15. desember

2005.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Íslands og Indlands, dags. 29. júní 2007.

Tvíhliða fjárfestingasamningar annarra ríkja:

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Pakistan og Þýskalands, dags. 25. nóvember 1959.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Argentínu og Frakklands, dags. 3. júlí 1991.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Albaníu og Grikklands, 1. ágúst 1991.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Síle og Spánar, dags. 2. október 1991.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Argentínu og Spánar, dags. 3. október 1991.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Hollands og Venesúela. 22. október 1991.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Argentínu og Bandaríkjanna, dags. 14. nóvember 1991.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Póllands og Þýskalands, dags. 28. Janúar 1993.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Paragvæ og Perú, dags. 31. janúar 1994.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Ítalíu og Sameinuðu arabísku furstadæmana, 22. janúar

1995.

Tvíhliða fjárfestingasamningur milli Bandaríkjanna og Rúanda, dags. 19. febrúar 2008.

88

SKRÁ YFIR SKAMMSTAFANIR

LCIA: London Court of International Arbitration /

Alþjóðagerðardómurinn í Lundúnum

AAA: American Arbitration Association /

Amerísku gerðardómssamtökin

VCLT: Vienna Convention on the Law of Treaties /

Vínarsamningur um milliríkjasamninga

EFTA: European Free Trade Association /

Fríverslunarsamtök Evrópu

ICSID: International Center for the Settlement of Investment Disputes /

Alþjóðastofnun um lausn fjárfestingadeila

ASEAN: Association of Southeast Asian Nations /

Samband Suðaustur-Asíuríkja

OECD: Organisation for Economic Co-operation and Development /

Efnahags- og framfarastofnun Evrópu

UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law /

Alþjóðlega viðskiptalaganefnd Sameinuðu þjóðanna

PCA: Permanent Court of Arbitration /

Fasti alþjóðlegi gerðardómurinn í Haag

NAFTA North American Free Trade Agreement /

Fríverslunarsamningur Norður-Ameríku

ICJ International Court of Justice /

Alþjóðadómstóllinn í Haag

PCIJ Permanent Court of International Justice /

Varanlegi alþjóðadómstóllinn í Haag

Documents

Réttur og réttarvernd erlendra fjárfesta á grundvelli ... · 1 Tillögugerð um stefnu stjórnvalda varðandi erlenda fjárfestingu, bls. 9. 2 ICSID er skammstöfun á Alþjóðasamningi