UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ROMPIMENTO CONJUGAL POR ESCRITURA PÚBLICA: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA LEI 11.441/2007

RAPHAEL DEGENHARDT

ITAJAÍ , 18 de Junho de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ROMPIMENTO CONJUGAL POR ESCRITURA PÚBLICA: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA LEI 11.441/2007

RAPHAEL DEGENHARDT

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora Mestre Adriana Cesário Perei ra Sandrini

Itajaí, 18 de Junho de 2009

ii

AGRADECIMENTO

Aos meus pais pelo suporte e compreensão

constante em tudo que faço;

À Profª Mestre Adriana por ter me ajudado a

percorrer um caminho crucial da minha vida, a

quem devo minhas bases da pesquisa jurídica;

Meus eternos agradecimentos!!!

iii

DEDICATÓRIA

Ao meu saudoso avô Gustavo, que há quase dez anos partiu em corpo, mas seu inesquecível

espírito paternal, de eterna paixão pelo conhecimento e valorização pela leitura

permanecerá eternamente guardado no meu coração e na minha consciência;

Ao meu pai Udo, pela constante demonstração de ética em uma profissão, sua valorização e equilíbrio de um ser humano centrado no

cumprimento de um objetivo;

À minha mãe Regina, pela eterna demonstração de força, superação e vontade imensurável na

concretização de um sonho;

A todos os demais integrantes de minha família, visto sua inquestionável importância única em

minha vida;

Aos meus verdadeiros amigos, que sempre estiveram ao meu lado...

iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí , 18 de Junho de 2009

Raphael Degenhardt Graduando

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Raphael Degenhardt, sob o título

Rompimento Conjugal por Escritura Pública: Considerações à luz da Lei nº

11.441/2007, foi submetida em 18 de Junho de 2009 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: Adriana Cesário Pereira Sandrini

(Presidente da Banca) e Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi

(Coordenação da Monografia) e aprovada com a nota [ ].

Itajaí, 18 de Junho de 2009

Adriana Cesário Pereira Sandrini Orientador e Presidente da Banca

Maria Fernanda Gugelmin Girardi Coordenação da Monografia

vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que o autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Casamento

Matrimônio entre homem e mulher, lícita e permamente.3

Divórcio

O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo

matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a

convolar novas núpcias.4

Divórcio Direto

Dissolução do Casamento, com extinção do vínculo matrimonial, decorrente da

Separação de Fato do casal por um período mínimo de dois anos,

independentemente de Separação Judicial.5

Divórcio Indireto

É aquele obtido através de conversão de Separação Judicial em Divórcio, após a

comprovação do transcurso do prazo de um ano, da sentença que decretou a

Separação Judicial dos cônjuges, perante autoridade judicial.6

1“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASSOLD, Cesar Luiz. Prática de pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úties para o pesquisador do direito. P. 40. 2“Conceito Operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o esejp que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In: PASSOLD, Cesar Luiz. Prática de pesquisa jurídica: (...), p. 56. 3GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico. .6.ed. ver. e atual. São Paulo: Rideel, 2004. p. 147. 4DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. SãoPaulo.Editora Saraiva, 2002. v.5. p. 195. 5PEDRONI, Ana Lucia. (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasile iro , Itajaí: UNIVALI, 2003.

viii

5

Divórcio Consensual

Espécie do gênero do Divórcio, onde as partes, de maneira livre, por mútuo

consentimento, manifestam o desejo de separação, comprovando o lapso

temporal acima descrito efetuar a dissolução do vínculo matrimonial.

Escritura Pública

A Escritura Pública é o instrumento que comprova a celebração de um contrato

bilateral. É o instrumento lavrado por Tabelião, no Livro de Notas, que a escreve

de forma descritiva, qualificando as partes contratantes e descrevendo e

caracterizando o imóvel em que os participantes do negócio desejam alienar.7

Família

Na significação restrita é a família não só no conjunto de pessoas unidas pelos

laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole, mas

também a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes, como

prescreve o art. 226, § 4º, da Constituição Federal, independentemente de existir

o vinculo conjugal, que a originou.8

Procedimento

Método próprio de desenvolver-se o processo, conforme as exigências de cada

caso, desenvolvendo determinado rito processual, ou forma material com que o

processo se realiza em cada caso concreto.9

Processo

É método, isto é, sistema de compor a lide em juízo através de uma relação

jurídica vinculativa de direito público. 10

6PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro, Itajaí: UNIVALI, 2003. 7PARODI, Ana Cecília de Paula – Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura: Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2ed. Campinas: Russel Editores, 2007. 374 pgs. p.69. 8DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. SãoPaulo.Editora Saraiva, 2002. v.5. p. 8. 9THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 49.

ix

6

Separação de Fato

Consiste na dissolução espontânea da Sociedade Conjugal independentemente

de decisão judicial.11

Separação Judicial

Consiste na dissolução da sociedade conjugal que, por não romper o vinculo

matrimonial, impede que os consortes convolem novas núpcias.12

Separação Consensual

Espécie do gênero da Separação, onde as partes, de maneira livre, por mútuo

consentimento, manifestam o desejo de separação, comprovando o lapso

temporal de um ano para efetuar a dissolução da Sociedade Conjugal.

Sociedade Conjugal

[...] é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime

matrimonial de bens dos cônjuges, ou frutos civis do trabalho ou indústria de

ambos os consortes ou de cada um deles.13

10THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. 2008. p. 49. 11PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do vínculo matrimonial: (...) Itajaí: UNIVALI, 2003. 12DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. SãoPaulo.Editora Saraiva, 2002. v.5. p. 305. 13DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. v.5. p. 199.

x

7

SUMÁRIO RESUMO...............................................................................................................XII INTRODUÇÃO................................................................. .......................................1 DA FAMÍLIA, DO CASAMENTO E DO ROMPIMENTO CONJUGAL. . ..................4 1.1 DA ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA...... .............................4 1.1.2 Conceituação de Família e Casamento ........ .............................................4 1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO ...... .........................9 1.3 DO ROMPIMENTO CONJUGAL ......................... ...........................................12 1.4 DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL NA ATUALIDADE , DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO CIVIL VIGENTE NO BRASIL .... .....................18 1.4.1 Divórcio e suas modalidades.................. ..................................................19 1.4.2 Separação e suas modalidades ................. .............................................. 20 1.4.3 Da culpa na dissolução do vínculo conjugal... ....................................... 22 1.4.3.1 Causas da extinção da Sociedade e do víncul o conjugal .................. 24 GARANTIAS, INTERPRETAÇÕES E APLICAÇÃO .............. ............................. 26 2.1 SEGURANÇA E GARANTISMO JURÍDICO ................ ................................. 26 2.1.1 Interpretações da Lei 11.441/2007 ............ ................................................30 2.1.1.1 Da subjetividade de aplicação do dispositiv o legal ............................. 35 2.1.1.2 A conciliação e a garantia de direitos na L ei 11.441/07...................... 41 2.2 TEORIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS APLICADOS À LEI 1 1.441/2007 ....44 2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL ......................... ................................................51 2.3.1 Responsabilidade civil dos advogados ......... ......................................... 53 2.3.2 Da responsabilidade civil dos notários....... ............................................ 57 ESCRITURA PÚBLICA DE ROMPIMENTO CONJUGAL........... ........................ .60 3.1 A NECESSIDADE DE UM PROCEDIMENTO NOVO PARA A SE PARAÇÃO E O DIVÓRCIO CONSENSUAIS ..........................................................................60 3.1.1 Da gratuidade dos emolumentos e do advogado .. .................................62 3.2 DA COMPETÊNCIA PARA ESCRITURAÇÃO............... ................................67 3.3 PRESSUPOSTOS MATERIAIS PARA ESCRTURAÇÃO DO ROMP IMENTO CONJUGAL........................................... ...............................................................68 3.3.1 Dissolução da União Estável .................. ................................................. .68 3.3.2 Separação Consensual......................... .....................................................72 3.3.2.1 Possibilidade de homologar Escritura por pr ocuração....................... 77 3.3.3 Do Divórcio por Escritura Pública ............ ............................................... .78 3.3.3.1 Da Conversão de Separação em Divórcio de ma neira extrajudicial... 78 3.3.3.2 Dos requisitos para o Divórcio Direto Conse nsual extrajudicial........ 82 3.4 DA PARTILHA DE BENS............................ ...................................................85 3.5 ASPECTOS ACERCA DA TRIBUTAÇÃO .................. ...................................88 3.6 DA RECONCILIAÇÃO............................... .....................................................91 3.7 DOS ALIMENTOS NA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUA IS POR ESCRITURA PÚBLICA .................................. ......................................................92 3.7.1 Breves considerações acerca do não cumpriment o da avença ............96

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RESUMO

O presente trabalho tem como objeto de estudo a lavratura

do Divórcio e Separação Consensuais via extrajudicial. O seu objetivo é a

comprovação de que a partir da Lei nº 11.441/2007 é possível optar pela via

extrajudicial para a realização de Divórcio e Separação Consensual através de

um sem extremas formalidades, contribuindo conseqüentemente para a redução

da gama de processos do Poder Judiciário. Iniciou-se como estudo de origem e

evolução e desenvolvimento da Família, registrando o processo de afirmação

histórica desta instituição, para que finalmente fossem estabelecidos os padrões

para a realização do casamento e rompimento conjugal. Posteriormente foi dado

enfoque a segurança jurídica, afirmando sua dependência quanto à

obrigatoriedade do Direito e testemunhando a sua importância no atual contexto

social. Em seguida apresentando-se a questão da recepção da Lei nº

11.441/2007, bem como a sua aplicação e os requisitos essenciais para que o

Divórcio e a Separação Consensuais que possam realizar-se através da via

extrajudicial. Por fim, analisou-se a discussão da possibilidade da reconciliação

por Escritura Pública dos separados extrajudicialmente.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto14 a análise do

procedimento da realização de Divórcio e Separação Consensuais via

Extrajudicial, instituído com o advento da Lei nº 11.441/2007. A importância do

tema apresenta relevante interesse social, uma vez que traz significativa mudança

no sistema de Divórcio e Separação Consensual, permitindo que sejam realizados

de forma administrativa, atos que historicamente estavam sujeitos a tutela

jurisdicional.

O objetivo institucional desta monografia é a obtenção de do

título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí -UNIVALI.

O objetivo geral á analisar o campo de atuação da Lei nº

11.441/2007, com relação somente ao Divórcio e a Separação Consensuais.

Seus objetivos específicos são: a) descrever e investigar a evolução histórica da

Família, do casamento e evolução cronológica do rompimento conjugal; b)

analisar e pesquisar as garantias e a aplicação da Lei nº 11.441/2007 referente ao

Divórcio Consensual e a Separação Consensual; c) Destacar e discorrer a

importância da Lei nº 11.441/2007, escrituração e suas conseqüências jurídicas a

partir de sua lavratura.

Para tal fim, o primeiro capítulo parte da evolução histórica

dos institutos de Família e Casamento, bem como seus conceitos e fundamentos.

Posteriormente, analisa-se o rompimento conjugal e suas espécies. Ainda, neste

capítulo, trata-se da questão da culpa na dissolução do vínculo conjugal, e breves

fundamentações que fundamentam as origens para o uso da Lei nº 11.441/2007.

14 Nesta introdução cumpre-se o previsto em PASSOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: e metodologia da pesquisa jurídica . 10. ed. rev. e ampl. Florianópolis: OAB/SC, 2007 às páginas 170-171.

2

No segundo capítulo, as garantias da lei, suas

interpretações, dentre elas a subjetividade de aplicação da lei entre as partes, a

segurança jurídica do ato da lavratura, bem como a responsabilidade civil dos

advogados e notários são seus enfoques.

No terceiro capítulo, procede-se a abordagem da

necessidade do surgimento da Lei 11.441/2007, os pressupostos materiais da

Separação e Divórcio Consensuais, bem como sua conversão sob a égide da

aludida lei processual. É abordado também, a gratuidade dos procedimentos

notariais, a questão da tributação dentre outras questões inerentes ao tema.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos de estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Lei 11.441/2007, bem como seu benefício à Sociedade.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

Visto a dependência do estímulo amigável entre as partes, é

a Família o cerne para o Casamento e para a sociedade, sendo sua figura de

fundamental importância para a realização do Divórcio e a Separação

Consensuais.

A Lei nº 11.441/2007 propicia a opção do rompimento

conjugal extrajudicial como uma garantia de assegurar o pelo direito facultativo na

escolha do procedimento.

Reforça a figura da contratualização das relações no Direito

Civil, especificamente no que tange a Separação Consensual e o Divórcio

Consensual.

3

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação15 foi utilizado o Método Indutivo16, na Fase de Tratamento de

Dados o Método Cartesiano17, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente18, da Categoria19, do Conceito Operacional20 e da

Pesquisa Bibliográfica21.

Ressalta-se que as categorias ao longo do trabalho foram

utilizadas com a inicial maiúscula.

15“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101. 16 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . p. 104. 17 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 18 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 62. 19 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 31. 20 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 31. 21“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 31.

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CAPÍTULO 1

DA FAMÍLIA, DO CASAMENTO E DO ROMPIMENTO CONJUGAL

1.1 DA ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

A origem da Família possui suas raízes muito antigas,

abrangendo um período cronológico bastante vasto, todavia esta sempre

encontrou "na gênese da Sociedade e é fonte de sua continuidade, assim como

está ligada com o instituto do casamento22".

De acordo com Leite23, não existe uma margem segura para

uma afirmação concreta a respeito da análise cronológica exata da origem da

Família devido à ausência de documentos e provas, bem como à extensão

temporal, sendo fato que a história se deu através de relações entre pessoas.

1.1.2 Conceituação de Família e Casamento

Na tentativa de compreender, na totalidade, toda a idéia do

conceito sobre Família, bem como suas fases evolutivas (teoria da Evolução24), o

filósofo Engels25 entendia que "todas as grandes épocas de progresso da

humanidade coincidem, de modo mais ou menos direto, com as épocas em que

se ampliam as formas de existência". Desse modo, o autor afirmava que existiam

diferentes formas de constituir uma Família, bem como seu grau de parentesco.

Engels afirmou que há três formas principais de casamento que correspondem

22PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro, Itajaí: UNIVALI, 2003. 152 p. p.5. 23LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991, p.5. 24 Teoria da evolução das espécies foi criada por Charles Darwin (1809 - 1882), que explica a evolução pela seleção natural entre as espécies na terra, também denominada de evolucionismo, onde afirma que as espécies animais e vegetais do planeta não são imutáveis. 25 ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado. 15. ed. Rio de Janeiro: Bertand Brasil, 2000. 224p. p.22-91. Trad. de Leandro Komder.

5

aproximadamente aos três estágios fundamentais da evolução humana: estado

selvagem26, que corresponde ao matrimônio por grupos, barbárie27 com relação

ao matrimônio sindiástico, e civilização28, que corresponde à monogamia com

seus complementos: o adultério e a prostituição. Após a fase primitiva, o autor

observa que a humanidade evolui, e passa para a formação da Família

Consangüínea29, onde os ascendentes e descendentes, os pais e os filhos são os

únicos que, reciprocamente, estão excluídos dos direitos e deveres do

matrimônio. Irmãos e irmãs, primos e primas, em primeiro, segundo e restantes

graus, são todos, entre si, irmãos e irmãs, e por isso mesmo maridos e mulheres

uns dos outros.

Posteriormente, evoluiu-se para a Família Punaluana30,

criando as bases da Família Sindiásmica.31 Neste estágio, um homem vive com

uma mulher, mas de maneira tal que a poligamia e a infidelidade continuam a ser

um direito dos homens, ao mesmo tempo em que se exige a mais rigorosa

fidelidade das mulheres, enquanto houvesse a vida em comum. Assim, o vínculo

conjugal, é dissolvido com facilidade por qualquer das um dos cônjuges e os filhos

continuam a pertencer exclusivamente à mãe.

26"Infância do gênero humano. Os homens permaneciam, ainda nos bosques tropicais ou subtropicais e viviam, pelo menos parcialmente, nas árvores, só isso explicaria que continuassem a existir, em meio as grandes feras selvagens. Os frutos, as nozes e as raízes serviam de alimento; o principal progresso desse período é a formação da linguagem articulada". In: ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado, p22. 27"Período em que aparecem a criação de gado e a agricultura, e se aprende a incrementar a produção da natureza por meio de trabalho humano." In: ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade e do estado, p.28. 28"Período em que o homem continua aprendendo a elaborar os produtos naturais, período da indústria propriamente dita e da arte." In: ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade e do estado , p.28. 29"Nela os grupos conjugais classificam-se por gerações: todos os avôs e avós, nos limites da família, são maridos e mulheres entre si; o mesmo sucede com seus filhos, quer dizer, com os pais e mães; os filhos destes, por sua vez, constituem o terceiro círculo de cônjuges comuns; e seus filhos, isto é, os bisnetos dos primeiros, o quarto círculo, IN: ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do estado , p.37-38. 30A Família Punualuana excluiu pais e filhos das relações sexuais recíprocas, o que mais tarde se deu na relação entre irmãos. In: ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do estado , p.39. 31Família Sindiásmica: constituída por pares, um homen e uma mulher sem vínculo de parentesco, sendo vedadas relações sexuais pais e filhos e irmãos e irmãs, assinalando a passagem para a

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Chega-se, então, até a Família Monogâmica32, por

conseguinte à Família Sindiásmica, que se diferenciava do matrimônio sindiástico

por uma solidez muito maior dos laços conjugais, que já não podem ser rompidos

por vontade de qualquer das partes. Agora, como regra, só o homem pode

rompê-los e repudiar sua mulher.

Entretanto, em meio a tal tese, reconhecida pelo cientista

Charles Darwin33, existiam os que não comungavam com a mesma, dentre eles

Gilissen34, que criticava:

Este esquema é demasiadamente simples e demasiadamente lógico para ser verdadeiro. Os dados pela etnologia jurídica não permitem confirmar a tese evolucionista; não se encontraram sociedades primitivas nas quais os diversos estádios tivessem existido. Além disso, não é de modo algum certo que o patriarcado tenha sucedido o matriarcado, a própria existência de um regime matriarcal foi posta em dúvida. A existência de tribos é contestada; já não se fala senão em clãs e etnias.

Após passar por todas essas fases evolutivas, surge a

Sociedade Romana, que segundo Coulanges35, resulta da Família Monogâmica.

Em seu entendimento consiste na formação por um grupo de pessoas, onde

neste é permitido o oferecimento de banquete fúnebre aos iguais antecessores da

linha genealógica, invocando-se os antepassados já falecidos. Nesta fase o

parentesco passa a ser identificado com o culto aos antepassados que muito

contribuiu para a agregação ao redor do pater familias36 que dirigia os cultos. A

Família Monogâmica. In: ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do estado , p. 48-62. 32A Família Monogâmica traz o predomínio do homem sobre a mulher, visando à paternidade de maneira absoluta dos filhos, pois serão os herdeiros dos bens adquiridos pelo pater. In: ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado , p 66. 33Naturalista inglês (1809-1882), elaborou a Teoria da Seleção Natural. 34GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Tradução de A.M. Hespanha e L.M. Macaísta Malheiros. 3. ed. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian. 2001. 813. p.38. Título original: Introduction historique au droit. 35COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2001. Livro IV. p.29-30. 36“No Direito Romano era o indivíduo independente, livre, chefe de seu grupo familial e de seus bens, incluídos os escravos, com poder de vender e até de eliminar os próprios filhos na era do

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mulher, ao se casar, deixaria sua Família de origem, passando a cultuar os

deuses e antepassados do marido, a quem passaria a fazer as oferendas.

Sobre a relação recíproca entre religião, Família e poder

marital, o referido autor considera que a união da Família antiga é proveniente de

um poder centrado na religião de uma forma sagrada, onde cada Família possuía

seus próprios deuses, representados pelos antepassados mortos em que o chefe

familiar também era o chefe religioso. Acreditavam que a Família que não

possuísse descendentes nunca atravessaria várias gerações, uma vez que a

prática do culto aos deuses somente poderia ser feita por membros da Família,

que seriam condenados pelos deuses se a prática de tal ato fosse destituída. Os

cultos familiares, aproximavam as entidades familiares da época ao conceito de

uma associação religiosa, o qual tornava a intervenção da cerimônia do

casamento sagrada e obrigatória.37

Entretanto, na sua evolução pós-romana, a Família recebeu

a contribuição do direito germânico. Recolheu, sobretudo, a espiritualidade cristã,

reduzindo-se o grupo familiar aos pais e filhos, e assumiu cunho sacramental38.

Após a substituição da organização autocrática para uma orientação democrático-

afetiva, o centro da constituição das famílias passou do princípio da autoridade

para o da compreensão e do amor, e aos poucos, as relações de parentesco

permutaram para o fundamento político ligado pela vinculação biológica da

consangüinidade39.

Ao longo do tempo a Família foi sendo considerada como

uma construção social organizada através das culturas, formando modelos de

comportamento. É essa estrutura familiar que interessa investigar e trazer para o

patriarcado. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico. .6.ed. ver. e atual. São Paulo: Rideel, 2004. 37PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. 2003. p.32. 38COULANGES, Fustel de. A cidade Antiga, pág. 39. 39PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2006.585 p. p.28.

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direito, pois é a preservação do lar no seu aspecto mais significativo onde se

constitui o afeto e o respeito em uma entidade familiar. Desse modo a intervenção

estatal no resguardo da proteção da Família, levou à instituição do Casamento,

que é forma de convenção social organizadora de vínculos interpessoais.40

É prudente observar que a organização da sociedade dá-se

em torna da organização familiar, não em meros grupos por si só, de maneira

isolada, o que, historicamente, o casamento acaba por se instituir como regra de

conduta, sendo a forma encontrada de impor limites ao homem, sendo essa a

razão do desenvolvimento da civilização impor restrições à liberdade sem limites

do homem, exigindo a lei jurídica que todos façam cumprir suas determinações

para que nenhuma pessoa possa se esquivar de tais restrições.41

Assim, existe uma nova concepção de Família nos tempos

atuais42, abordando-se, entretanto, a sua desagregação ou o seu desprestígio, ou

até mesmo uma crise institucional do que possa ser uma família, porém, o que

precisa ser sempre considerado é que, apesar de um mundo moderno imprimir

feições diferentes de família, a mesma sempre deverá conceder prestígio social e

econômico, "cultivando os seus membros certo orgulho por integrá-la. Recebe

40DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3.ed. Rev. Atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p 25 41DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3.ed. Rev. Atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p.25 42Família matrimonial: decorre do casamento como ato formal, litúrgico. Surgiu no Concílio de Trento em 1563, através da Contrarreforma da Igreja. Até 1988, era o único vínculo familiar reconhecido no país. Concubinato: O Código Civil denomina de relações não-eventuais existentes entre homem e mulher impedidos de casar, forte no artigo 1727 do CC. União Estável: é a relação entre homem e mulher que não tenham impedimento para o casamento. A grande característica é a informalidade e, em regra, ser não-registrada, embora possa obter registro, reconhecido no artigo 1723 do Código Civil. Família Monoparental: é a relação protegida pelo vínculo de parentesco de ascendência e descendência. É a família constituída por um dos pais e seus descendentes. Possui albergue constitucional, em seu artigo 226, §4º. Em suma, é a relação existente entre um dos pais e sua descendência. Família Anaparental: a relação que possui vínculo de parentesco, mas não possui vínculo de ascendência e descendência. É a hipótese de dois irmãos que vivam juntos. Tal família vem disciplinada no artigo 69, caput, do Projeto do Estatuto das Famílias, in verbis: Art. 69. As famílias parentais se constituem entre pessoas com relação de parentesco entre si e decorrem da comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar. Família unipessoal: é a composta por apenas uma pessoa. Recentemente, o STJ lhe conferiu à proteção do bem de família, como se infere da Súmula 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

9

inequívoca proteção do Estado, que intervém na medida em que os poderes

privados declinam43.

1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO

O Casamento44 também sofria repercussões a respeito, uma

vez que predominava uma estrutura patriarcal em que um grande número de

pessoas encontrava-se sob a autoridade do mesmo chefe, começando as

pessoas a ligarem-se por vínculos matrimoniais. As uniões livres não possuíam

status de casamento, embora se lhes atribuísse certo reconhecimento jurídico. A

esse respeito, Leite45 salienta que "a noção clara ao patriarcalismo, da certeza

genética, fica assegurada pelo casamento legítimo, pela união da mulher a um

homem só (casamento monogâmico) pela sanção a qualquer tentativa de

adultério".

Apesar de não haver nenhuma forma de realização formal

do casamento Romano, Justinianus46 estabeleceu preceitos legais, ou seja,

condições para a sua constituição entre os cidadãos romanos:

Contraem núpcias, entre si, os cidadãos romanos, que se unem segundo os preceitos legais, homens púberes com mulheres núbeis, quer sejam pais de família ou filhos de família, mas, se forem de família, precisam do consentimento dos pais sob cujo poder se acham.

43PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2006.585 p. p.28. 44Pode ser definido como união legal entre homem e mulher , com o objetivo de constituir família (vedação ao casamento entre homossexuais). Possui 03 (três) vertentes: Teoria Contratualista: casamento é contrato, pois resulta do acordo de vontades entre homem e mulher. Teoria Institucionalista: casamento é organização social pré-estabelecida à qual aderem os nubentes. Teoria Mista: ato jurídico complexo, contrato acrescido de ingresso em instituição social, sujeito a regras de ordem pública. É a teoria dominante. 45LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento, p.57. 46JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2.ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999. p.41. Título original: Justiniani instituitiones.

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De outro modo, as formas de casamento existentes,

abordadas por Gilissen47, eram diferenciadas em: Casamento religioso,

Casamento por compra, e Casamento por prescrição aquisitiva da manus.48 O

casamento religioso era utilizado de maneira exclusiva pelos patrícios, com

necessidade de dez testemunhas. Era exigida a pronúncia de uma série de

palavras e a prática de vários atos para a sua realização, sendo os patrícios

proibidos de se casar com plebeus.

Além do Casamento religioso, existia também o Casamento

por compra, privativa dos plebeus, que era uma modalidade de negócio jurídico.

Consistia na venda simbólica da mulher, negociando a si mesma ao marido, em

uma cerimônia solene de transferência de uma propriedade qualquer.

Outra modalidade que era a usus, que estabelecia que após

um ano inteiro de convivência a mulher, esta submetia-se aos poderes do marido.

Se a mulher abandonasse o lar conjugal por três noites consecutivas durante o

ano, a manus não se concretizava, daí o termo colocado pelo autor de prescrição

aquisitiva. Dentre outras formas de casamento, diferentes tipos de união também

podiam ser encontrados. Os Casamentos legalizados, sob as justas núpcias, só

ocorriam entre romanos, não se aplicando nem aos latinos e nem aos peregrinos

existentes naquela época. Para estes existiam várias modalidades atualmente

conhecidas como concubinato, que eram consideradas uniões não legítimas.

Assim, Cretella Júnior49 pontua sobre a distinção entre o

casamento e simples união concubinária, afirmando:

No casamento sine manu, há não só uma cerimônia simbólica, a condução da mulher para a casa do marido (deductio uxoris in domum mariti), o que parece uma invocação à lenda do "rapto das

47GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito , p.565. 48Significado: maneira em que se adquiria a manus, pela convivência entre homem e mulher, durante o período de um ano, continuamente. In: AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Estatuto da família de fato . 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002.p. 49 49CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito Romano. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.120-121.

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sabinas" pelos romanos, como também, na maioria dos casos, a "constituição de um dote", garantido por escrito (instrumentum dotale).

Nessa fase da história, o Cristianismo condenou as uniões

livres e instituiu o casamento como sacramento, burocratizando a comunhão

espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade

religiosa. Nos últimos séculos, o caráter do casamento, foi demonstrado pela

ciência do Direito, e passou a ser regulamentado pelo Estado, que o inseriu nas

codificações a partir do Século XIX, como instituição basilar para a Família.

A Família atual, bem como o casamento, diferem das formas

antigas no que concerne a suas finalidades, ao papel de pais e mães e sua

composição. Modernamente no ordenamento jurídico pátrio, o Código Civil de

200250 em seu art. 1511 diz que "o casamento estabelece comunhão plena de

vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges" o que segundo

Oliveira e Hironaka51, "o legislador expressamente define o que seja casamento e

quais são, intrinsecamente, os seus pressupostos de existência e da validade",

complementando:

Em consonância com a previsão constitucional, o legislador trouxe à colação a igualdade no âmbito do Direito de Família, entre o homem e a mulher, igualdade esta que - embora amplamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência, mesmo desde antes da inserção expressa no texto constitucional - merecia mesmo integrar o Código Civil e conseqüentemente, o Direito de Família.

No que diz respeito à Família de maneira específica,

preceitua Diniz52:

Na significação restrita é a família não só o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja,

50BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro. 51DIAS, Maria Berenice, PEREIRA e Rodrigo da Cunha, Direito de Família e Novo Código Civil. 3 ed. 2tir.,ver.atual. e ampl, Belo Horizonte: Del Rey, 2003. OLIVEIRA, Euclides de; NOVAES HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Do casamento, p.11.

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unicamente os cônjuges e a prole, mas também a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, § 4º, da Constituição Federal, independente de existir o vínculo conjugal, que a originou.

No século XX, sensíveis efeitos no meio familiar ocorreram

com a profunda transformação do papel da mulher, que alcança os mesmos

direitos do marido, na maioria das legislações, refletindo seus efeitos, o que pode

ser observado no Código Civil atual em seu artigo 1.723:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou juridicamente. § 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Assim, a união de homem e mulher é considerada como

Família, sem a realização formal do matrimônio. Observa-se, portanto, a partir dos

fundamentos supra analisados que, Família e casamento são instituições

interligadas desde o princípio da Sociedade humana, sempre existindo maneiras

e procedimentos legais, tutelando direitos e obrigações concernentes ao Direito

de Família, bem como sua dissolução, que será abordada no tópico seguinte.

1.3 DO ROMPIMENTO CONJUGAL

No tocante ao comportamento acerca da Separação e do

Divórcio, Cahali53 aborda, essencialmente, as civilizações antigas como base

52DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 5º volume. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 486p. p.8. 53CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11.ed. ver.ampl. e atual de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.31-42

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cronológica evolutiva. Começando antes do Cristianismo54, onde não existia

nenhum tipo de disciplina regulamentando a indissolubilidade senão

excepcionalmente, fato que é abordado até chegar ao período republicano55 no

Brasil.

Segundo Leme56, pelo Código de Manu57, admitia-se o

repúdio caso a cônjuge virago não fosse fértil, durante oito anos, e se o filho

falecesse ao nascer, durante dez anos; e se durante onze anos, só nascessem

filhas. Mais adiante, o referido autor58, comenta o fato que de que na sociedade

da Grécia antiga, "a princípio, só se admitia o divórcio por esterelidade,

posteriormente, também por vontade do marido (repúdio), por vontade da mulher

e pelo mútuo consentimento".

Salienta ainda o doutrinador59, a respeito do Divórcio “Entre

os hebreus havia o repúdio nos casos de adultério; esterilidade durante dez anos;

defloramento; violação da lei mosaica; inobservância do dever conjugal; ausência

prolongada, enfermidade contagiosa.”

54Significado: A segunda, na ordem cronológica, das três grandes religiões monoteístas (judaísmo, cristianismo e islamismo), fundada por Jesus de Nazaré. 55O período que vai de 1889 a 1930 é conhecido como a República Velha. Este período da História do Brasil é marcado pelo domínio político das elites agrárias mineiras, paulistas e cariocas. O Brasil firmou-se como um país exportador de café, e a indústria deu um significativo salto. Na área social, várias revoltas e problemas sociais aconteceram nos quatro cantos do território brasileiro. In: http://www.suapesquisa.com/republica/ acesso em17/05/2008. 56LEME, Lino de Morais. Direito Civil Comparado. São Paulo: RT, 1962. n. 28. p.239-240 apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 30-31. 57 Período de vigência: 200 A.C. e 200 D.C.Redigido em forma poética e imaginosa, as regras no Código de Manu são expostas em versos. Cada regra consta de dois versos cuja metrificação, segundo os indianos, teria sido inventada por um santo eremita chamado Valmiki, em torno do ano 1500 a.C. In: http://www.infojur.ufsc.br/aires/arquivos/CODIGo_%20MANU.pdf acesso em 17/05/2008. 58LEME, Lino de Morais. Direito Civil Comparado. São Paulo: RT, 1962. n. 28. p.239-240 apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 30-31. 59LEME, Lino de Morais. Direito Civil Comparado. São Paulo: RT, 1962. n. 28. p.239-240 apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação . p. 30-31.

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Cahali60 observa o tema, que entre os romanos, o

casamento tinha sua base consensual, e a sua dissolução se efetuava com a

mera desistência da relação conjugal entre marido e mulher. Desse modo, o

Divórcio era permitido, até mesmo sem a intervenção jurisdicional.

Ainda referente ao Direito Romano, Cahali61 argumenta que

a distinção do Divórcio era dada da seguinte forma:

Assim, no direito justinianeu, distinguem-se quatro espécies de divórcio: a) divortum ex justa causa, aquele realizado por um dos cônjuges, em virtude de ter o repudiado cometido atos que legitimamente justifiquem o repúdio; b) divortium bona gratia, decorrente da vontade de ambos os cônjuges, ou apenas um, e justificado por causas legítimas; c) divortium sine causa, como sendo o repúdio de um dos cônjuges pelo outro, sem qualquer das causas legítimas que o justifiquem; d)divortium comuni consensu, que é o divórcio realizado de comum acordo por ambos os cônjuges sem que ocorra uma das justae causae.

No entanto, no Brasil, de acordo com Cahali62, assim como

desde os primeiros séculos, a Igreja era a instituição dominante e absoluta sobre

os direitos do cidadão, sendo ela fonte do direito positivo da época, fundada sobre

os princípios do Direito Canônico, cuja base legal originava-se do Direito da Igreja

Católica.

Ainda nesse viés, proclamada a independência do Brasil, e

instaurada a monarquia, o Direito de Família brasileiro da época sofria influência

direta das disposições do Concílio de Trento e da Constituição do Arcebispado da

Bahia, sendo sua jurisdição instaurada e reconhecida pelo Decreto de

60CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 31. IN: Planiol-Ripert, Traité pratique de droit civil, II, n 4 87, p. 360: Lino Leme, Direito Civil Cit, n. 28, p.240; Grassi, La Legge, cit., n.2p. 17; Yussef Cahali, O casamento putativo, n.7, p.13. 61CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11.ed. ver.ampl. e atual de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.31. apud MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p..320. p.240. 62CAHALI, Yussef Said. Divorcio e Separação, p.40.

15

03.11.1827.63, razão pela qual, naquela época, o casamento estava acima das

normas estatais, sendo que em sua elaboração era impedida qualquer

intervenção civil, a publicidade sobre o tema era inimaginável, tendo a Igreja

controle total sobre os atos jurídicos matrimoniais. 64

Um dos maiores exemplos de controle jurídico sobre este

tema na época, foi exercido pela Igreja Católica, na qual seus princípios

estamparam-se na Constituição Política do Império no Brasil, jurada a 25 de

março de 1824, em seu art.5º, que diz:

Art.5º A Religião Católica Apostólica Romana continuará a ser Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de Templo.

De outro modo, pondera Wolkmer65, que o fato de lusitanos

terem contribuído para a colonização no Brasil, caracterizou-se como uma

ocupação, e não uma verdadeira conquista, implantando no país tal tradição

"jurídica milenar" trazida do Direito Romano, conseqüentemente trazida pela

Igreja Católica. Considerando a legislação colonizadora e o Direito nativo, observa

o autor66:

Na sua globalidade, a compreensão, quer da cultura brasileira, quer do próprio direito, não foi produto da evolução linear com a legislação de outros povos antigos. Na verdade, o processo colonizador, que representava o projeto Metrópole, instala e impõe numa região habitada por populações indígenas de legalidade "avançada" sob o ponto de vista do controle e da efetividade formal.

63Com o "Decreto de 3 de novembro de 1827, nossa Pátria tornou sua legislação matrimonial um verdadeiro apêndice do direito canônico, adotando as disposições tridentinas e a Constituição do Arcebispado da Bahia". In: LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada. São Paulo: O.DIP Editores, 1978. p.123. 64CAHALI, Yussef Said. Divorcio e Separação , p.42. 65WOLKMER, Antônio Carlos. História do direito no Brasil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.45. 66WOLKMER, Antônio Carlos. História do direito no Brasil , p.45

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Assim, constata-se que com a influência dos portugueses,

que vinham de um país altamente católico, e sofriam as influências do já citado

Concílio de Trento, o princípio da indissolubilidade do vínculo conjugal no Brasil

ganhou força no ordenamento jurídico pátrio da época, pois a partir da "dissolução

do casamento pela morte de qualquer dos cônjuges, nulidade ou anulação do

matrimônio, admitia-se apenas a separação, o divórcio quoad thorum

cohabitationem67 do Direito Canônico.68

A respeito disso Pedroni 69 pondera:

Mesmo com a separação entre o Estado e a Igreja, com a instituição do Casamento Civil, através do Decreto 181 de 24 de janeiro de 1890 e com o surgimento da República em 1891, o Brasil não tratou do Divórcio em sua legislação. [...] A campanha pelo divórcio enfrentou várias oposições tanto pela Igreja, quanto pelos conservadores em geral. Os antidivorcistas demonstravam-se completamente irredutíveis quanto à instituição do Divórcio no Brasil e fundamentados na defesa da felicidade conjugal e dos filhos oriundos do Casamento, consideravam o Divórcio uma verdadeira ameaça à Família brasileira.

Pedroni70 enfatiza que após várias tentativas de se instaurar

a Separação e o Divórcio no meio jurídico pátrio da época, em 29 de junho de

1977, com a Emenda Constitucional nº9, proposta pelo Senador Nelson Carneiro,

subscrita por Accioly Filho e mais 158 parlamentares, houve sua publicação no

Diário Oficial da República Federativa do Brasil, com a seguinte redação:

67Significado: divortium quoad thorum et mensam, ou divortium quoad thorum et cohabitationem (divórcio de cama e mesa), não tinha o sentido de dissolver o vínculo e permitir novas núpcias. O significado equivalia ao de separação, ou mais precisamente a separação de corpos. Algumas obrigações conjugais desapareciam, como a de coabitação (daí as palavras thorum e mensam). Liberavam-se os cônjuges de dormirem no mesmo leito, ou de fazerem as refeições na mesma mesa. Fonte: http://www.gontijo-familia.adv.br/tex214.htm acesso em 25/09/2008. 68CAHALI, Yussef Said, Separação e divórcio , p.40. 69PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. 2003. p.78. 70PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. 2003. p.82.

17

Art. 1º. O § 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa vigorar com a seguinte redação: §1º. O Casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em Lei, desde que haja previa separação judicial por mais de três anos. §2º. A separação, de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data da Emenda.

A respeito, Lima71 deixa claro a fragilidade no ordenamento

prático das leis teóricas com a implantação de maneira constitucional do Divórcio

no país, sendo que a partir daquele momento, o autor verifica benefícios, dentre

eles, sociais e morais para o Brasil na época, citando os seguintes dispositivos da

Lei 6 515/7772:

Art. 24. O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Parágrafo único: O pedido somente competirá aos cônjuges, podendo, contudo, ser exercido, em caso de incapacidade, por curador, ascendente ou irmão. Art.25. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão da que concedeu a medida cautelar correspondente (artigo 8º), será decretada por sentença, da qual não constará à causa que a determinou.

Entretanto, somente após a promulgação da Constituição da

República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988, houve alguma alteração

quanto aos prazos para conversão da Separação Judicial em Divórcio, criando

também o Divórcio Direto permanentemente, sendo as normas da Lei 6.515/77,

posteriormente, absorvidas pelo Código Civil em seu artigo 1571, inciso IV, §1º.

71LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada , São Paulo: O. DIP Editores, 1978. p. 136. 72Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.

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Modernamente, fixou-se, portanto, os dizeres do parágrafo 6º do art. 226 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 198873, que reza:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Percebe-se, portanto, de maneira constante na história, a

valoração da entidade familiar como princípio a ser seguido dentro das relações

conjugais, fato que foi fundamental para o princípio da indissolubilidade, porém, a

sociedade brasileira, viu-se no direito de conquistar direitos, através do

cumprimento de suas obrigações pela sua cultura lusitana evoluída, refletindo, de

maneira significativa, no ordenamento jurídico pátrio.

1.4 DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL NA ATUALIDADE , DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO CIVIL VIGENTE NO BRASIL

De acordo com o art. 1571 do Código Civil74, interpreta-se

que a ocorrência de qualquer das quatro hipóteses relacionadas dissolve a

Sociedade Conjugal, mas nem todas dissolvem o vínculo conjugal. O vínculo

conjugal só se dissolve com a morte de um dos cônjuges ou pelo Divórcio, no

dizer do parágrafo único do art. 1571 CC: "O casamento válido só se dissolve pela

morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção

estabelecida neste código quanto ao ausente".

Portanto, o vínculo definitivo termina somente pela morte ou

Divórcio. Pela separação termina os deveres de coabitação e fidelidade, e mais o

regime de bens. O Divórcio possibilitará novo casamento.

73BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União nº 191 - A, de 05 de outubro de 1988. 74BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro.

19

1.4.1 Divórcio e suas modalidades

Segundo o pensamento de Cahali75, a palavra Divórcio

possui duas colocações diferenciadas, que seriam o "Divórcio" e o "Divórcio

vincular". A primeira se define como uma simples separação (divortium quoad

thorum et mensam)76, que não dissolve o vínculo, impedindo que novas núpcias

sejam contraídas. A segunda indica o Divórcio de maneira absoluta, dissolvendo o

matrimônio na sua totalidade, possibilitando um novo casamento. Afirma,

também, que as duas definições fazem parte do mesmo gênero, mostrando

soluções que têm sido adotadas para solucionar conflitos conjugais.

Sob uma visão mais detalhada, a respeito do Divórcio,

Diniz77 conceitua “Divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja,

extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial,

habilitando as pessoas a convolar novas núpcias”.

Afirma ainda que o mesmo pode se dividir em Divórcio

Direto e Indireto. A via direta, segundo a doutrinadora, define-se como uma das

espécies de dissolução do vínculo matrimonial onde, tem-se como origem a

Separação de fato de um casal por um período temporal mínimo de dois anos,

sendo a Separação judicial um fator independente.78

A via indireta de dissolução, de outro modo, segundo

preceitua Diniz, é obtida com base no processo judicial de conversão de

Separação Judicial em Divórcio, tendo este transcorrido, comprovadamente, pelo

prazo de um ano, mediante decretação de sentença de Separação Judicial dos

cônjuges, perante autoridade judicial.

75CAHALI, Youssef Said. Divórcio e separação . 11.ed.revisada e ampliada e atual de acordo com o Novo Código Civil de 2002 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.30. 76Significado: divórcio de cama e mesa. 77DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro , p.195. 78DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro , p.195.

20

Estabelecendo um paralelo entre os dois institutos, Dias79

dispõe que ainda que se possa tratar de institutos distintos, apesar de buscarem o

fim de um relacionamento, (incisos III e IV do art. 1.571), mas a identidade entre

eles termina aí. O próprio § 1º deste mesmo artigo já estabelece- acerca da

distinção entre os dois institutos, ao especificar que somente a morte e o Divórcio

dissolvem o Casamento.

Desse modo, dispõe a lei que a Separação põe termo à

Sociedade Conjugal, mas não a dissolve, no sentido que a Sociedade Conjugal

"termina" pela morte, pelo Divórcio e pela Separação, mas que o Casamento só

se dissolve pela morte ou pelo próprio Divórcio.80

1.4.2 Separação e suas modalidades

Na análise da referida autora, a Separação pode ser vista

sobre três aspectos: a Separação de fato, a Separação por mútuo consentimento

e a Separação judicial.

Quanto à Separação de Fato, Dias81 58considera:

Não obstante o rompimento da sociedade conjugal se dê mediante a separação e o divórcio, é a separação de fato que, realmente, põe fim ao matrimônio. Todos os efeitos decorrentes da nova situação fática passam a fluir da ruptura do convívio. Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela judicial. O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir. Não há mais sequer o dever de fidelidade, a impedir a constituição de novos

79DIAS, Maria Berenice, PEREIRA e Rodrigo da Cunha, Direito de Família e Novo Código Civil. 3 ed. 2tir.,ver.atual. e ampl, Belo Horizonte: Del Rey, 2003. BERENICE DIAS, Maria. Da Separação e do Divórcio, p.73. 80DIAS, Maria Berenice, PEREIRA e Rodrigo da Cunha, Direito de Família e Novo Código Civil. 3 ed. 2tir.,ver.atual. e ampl, Belo Horizonte: Del Rey, 2003. BERENICE DIAS, Maria. Da Separação e do Divórcio, p.73. 81DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 3.ed. Rev. Ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.256.

21

vínculos afetivos. Tanto isso é verdade que os separados de fato podem constituir união estável. Só há proibição de casar.

Quanto à Separação por mútuo consentimento,

Dias82considera que "embora haja consenso do par, é necessário que estejam

casados a mais de um ano para buscarem a separação (CC 1.574)",

complementando ainda que: "como inexistente pretensão resistida, trata-se de

procedimento de jurisdição voluntária, não guardando qualquer identidade com a

medida provisional de afastamento de um dos cônjuges da morada do casal (CPC

888 VI)". Com relação à Separação Judicial, Dias83 tece as seguintes

considerações:

A dissolução do vínculo conjugal depende da chancela do Poder Judiciário. A sentença proferida em ação judicial é que põe fim ao casamento. Tanto a ação de separação quanto a de divórcio têm eficácia descontitutiva, ou melhor, constituiva negativa. Com o trânsito em julgado da sentença, os cônjuges restam separados ou divorciados. No entanto, reserva-se o uso da expressão "separação judicial" à ação de separação contenciosa. Quando mútua é a vontade das partes, e o pedido é formulado de forma conjunta, chama-se separação amigável, consensual ou por mútuo consentimento. Ainda assim, a pretensão necessita ser homologada pelo juiz, após a ouvida dos cônjuges. Portanto, quando se fala em "separação judicial", se está fazendo referência à ação proposta por um cônjuge contra o outro. Vindo o réu a anuir ao pedido, ocorre a "conversão de separação litigiosa em consensual", o que não subtrai a demanda do âmbito judicial. Mesmo amigável, é necessária sua homologação.

Assim, percebe-se a inovação proposta pela Lei nº

11.441/2007, no tocante à dissolução do vínculo conjugal, procurando dar

efetividade à economia processual nas demandas, ainda que de maneira

subjetiva (segundo considerações a posteriori) promovendo a possibilidade da

retirada, ou até mesmo deixar de referenciar unilateralmente tal pedido pela via

judicial. O Divórcio ou a Separação não mudam sua essência com o advento da

referida lei processual, porém acabam produzindo efeitos de maneira imediata, ou

82DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. p. 260 e p.561. 83DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias . p. 264-265.

22

seja, no ato da lavratura da escritura pública, não dependendo, de homologação

judicial, tornando satisfeitos tanto o Estado quanto a Sociedade.84

1.4.3 Da culpa na dissolução do vínculo conjugal

O cotidiano dos casais tanto no Casamento propriamente

dito, quanto na união estável é muitas vezes uma realidade diferente daquela na

qual idealizam os cônjuges ou conviventes, sendo esse o momento em que se

atribui ao cônjuge a culpa pelo fracasso da relação. A crise na relação conjugal

está ligada a uma gama de aspectos, que vinculam-se desde os valores

fundamentais, individuais ou coletivos, porém sempre interligados com a moral e

a religião, até uma mentalidade mais evoluída de pensamentos a respeito da

relação afetiva entre o casal, independente de qualquer pensamento que interfira

na decisão.

Dispõe o Código Civil de 200285 em seus dispositivos artigos

1572 e 1573, a respeito do elemento da culpa na dissolução do vinculo conjugal:

Art. 1.572 Qualquer dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer outro ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Art. 1.573 Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de alguém dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; VI - conduta desonrosa.

84SANTOS, Erane Fidélis dos. Manual de direito processsual civil . Volume 3: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 11. ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 425. 85BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro.

23

Nesse sentido, com o novo Código Civil, fixou-se um sentido

muito mais evidente à culpa para que seja dissolvido o vínculo conjugal,

abordando Cahali86 o seguinte entendimento:

A doutrina mais atualizada tem entendido que o dever de fidelidade subsiste apenas enquanto subsiste a sociedade conjugal: a digressão interpretativa dos primeiros anos do anterior Código Civil, no sentido de que aquele dever persistiria mesmo após o desquite, ficou superada, sendo atualmente expresso no art 1.576 do novo Código (repetindo art. 3º da Lei do Divórcio), que a separação judicial faz cessar o dever de fidelidade recíproca.

Assim, a fidelidade é de ambos os cônjuges, sendo de igual

responsabilidade, caso aconteça, a aplicabilidade a culpa, sendo, portanto,

incondicionada quanto ao procedimento, ao caráter, a conduta, pois aos hábitos

de um cônjuge não escusam o outro da prática do "adultério". Entretanto, em uma

possível Separação Judicial não é admitido fundamentar a defesa em relação ao

adultério como forma compensatória, pois as culpas, ainda que possam existir

não se compensam de forma alguma, sendo sua prática abolida, principalmente

no meio processual civil aplicado ao direito de família.87

Frente ao princípio da dignidade da pessoa humana, fica a

idéia acerca da conveniência de se manter a culpa no ordenamento jurídico

nacional, questionamento que cresce em importância, na medida que se analisam

as conseqüências decorrentes da eliminação da culpa do direito da família e a

possibilidade de se pleitear a reparação de danos eventualmente sofridos pela

violação dos deveres do Casamento, entendida como ato ilícito necessário à

configuração da responsabilidade civil, tanto por danos morais, como materiais.

Desse modo a forte presença da culpa a motivar as ações de Separação torna

86CAHALI, Youssef Said. Divórcio e separação , 2005. p.308.

24

inviável, ao menos no momento atual, tende a ser eliminada do panorama jurídico

nacional.88

1.4.3.1 Causas da extinção da Sociedade e do víncul o conjugal

Com relação às causas de dissolução do vínculo conjugal, Dias89 preceitua:

Quando somente um dos cônjuges quer terminar a sociedade conjugal, para pleitear a separação, tem de atribuir ao outro culpa pelo fim da união ou comprovar a ruptura da vida em comum há mais de um ano (CC 1.572). Antes do decurso desse interstício, ou na ausência de motivo que possa ser imputado ao outro, resiste o Estado em chancelar a vontade de um dos cônjuges. Ainda assim, decretada a separação, é preciso volver a juízo para convertê-la em divórcio ( CC 1.580 § 1º).

De fato, não há como manter um casamento maculado pela

falta de amor e afeto, pois são exatamente estes elementos que dão força à união

e que fazem um cônjuge suportar as intransigências do outro. É também, via de

regra, o fim do amor que faz com que os deveres do casamento não sejam mais

respeitados, mesmo porque tal intransigência está presente em todas as causas

objetivas ensejadoras da dissolução de vínculos conjugais. Entretanto, em meio

às disposições doutrinárias e legais, percebe-se que o caráter subjetivo de

pleitear tal ato, encontra-se evidenciado, uma vez que são vários os motivos para

que se aconteça a ruptura da sociedade conjugal, tanto é que, o parágrafo único

do art. 1573 do Código Civil de 200290, preceitua: "o juiz poderá considerar outros

fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum."

87CAHALI, Youssef Said. Divórcio e separação. 2005. p.316. 88CAHALI, Youssef Said. Divórcio e separação. , 2005. p.316. 89DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias . 2006. p.259. 90BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro.

25

Por outro lado, pode-se entender também que ao Estado,

mais especificamente ao Poder Judiciário, não compete analisar questões de

ordem íntima e subjetiva, mas simplesmente tutelar os interesses patrimoniais ou

até mesmo preservar os interesses dos filhos de um casal separando.91

Assim, ao invés de disciplinar todas as hipóteses supra

elencadas, torna-se claro que o legislador poderia facilitar os procedimentos da

Separação e o Divórcio, motivo pelo qual foi uma das idéias de criar um

dispositivo legal como a Lei 11.441 de 04 de Janeiro de 2007 que altera

dispositivos do Código de Processo Civil, viabilizando a realização de vários atos

de maneira consensual, dentre eles a Separação e o Divórcio.

Observados os institutos de família e do casamento, bem

como as formas de rompimento conjugal, no próximo capítulo serão apresentados

entendimentos específicos inerentes à Lei 11.441/07, às facetas, interpretações e

sua aplicabilidade bem como as garantias jurídicas dos procedimentos adotados

no tocante ao Divórcio e Separação consensuais de maneira extrajudicial.

91CAHALI, Youssef Said. Divórcio e separação , 2005. p.305.

26

CAPÍTULO 2

GARANTIAS, INTERPRETAÇÕES E APLICAÇÃO

2.1 SEGURANÇA E GARANTISMO JURÍDICO

Para a formação de um ato jurídico são necessários

requisitos, bem como aspectos que possam dar viabilidade ao procedimento que

se procura utilizar para que tal ato se realize de maneira correta e segura, e para

isso a análise sob o escopo da segurança jurídica e da teoria dos negócios

jurídicos se torna de fundamental importância para as posteriores interpretações

adotadas e aos procedimentos utilizados para a realização da Separação e

Divórcio Consensuais sob a égide da Lei 11.441/07.

O princípio da segurança jurídica, atualmente, reveste-se de

suma importância no atual contexto social do nosso país, pois, uma vez

respeitado tal princípio, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada92. Assim, faz-se necessária uma abordagem sobre o

entendimento da doutrina referente ao princípio da segurança jurídica.

Segundo a doutrina, a segurança jurídica depende da

obrigatoriedade do Direito, ou seja, da coercibilidade das leis e normas que

compõe o ordenamento jurídico, afirmando Reale93:

[...] a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. É sobre esse valor que repousa, em última análise, a obrigatoriedade ou a vigência do Direito, razão pela qual dizemos que nele se consubstancia um "postulado da ordem jurídica positiva [...]

92Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 5º inciso XXXVI. 93REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 594-595.

27

Com efeito, vislumbra-se que a obrigatoriedade do direito se

compõe da própria segurança jurídica, estando esta totalmente ligada ao valor de

justiça, fundindo-se a partir da realização das garantias preconizadas nos direitos

fundamentais constitucionais assegurados. Diante de tal preceito, comenta

Parodi94 a respeito da Lei nº 11.441/07:

A Lei nº 11.441/07 é uma norma de origem federal, de natureza instrumental ou processual, e pode ser classificada de acordo com a Teoria das Fontes de Direito, tendo-se que a mesma é oriunda de fonte heterônoma - posto que imposta por ente externo à relação inter partes, estatal - vez que emanada do Congresso Nacional e se revestindo da qualidade de lei superior; imperativa - pois se aplica coercitivamente, independendo da vontade das partes, restando, os sujeitos de direito, decidirem pelo exercício ou não das garantias cominadas no bojo textual.

Segundo Souza95, a segurança está implícita no valor de

Justiça, considerada preceito jurídico fundamental de uma lei. O doutrinador

afirma ainda que "se a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a

segurança se destina à estas e às pessoas em relação; é um conceito objetivo, a

priori, conceito finalístico da lei". Tal afirmativa comprova que o legislador deverá

procurar atender aos anseios sociais no momento da elaboração das normas,

pois estas, englobam o princípio da segurança jurídica tendo em vista que as

mesmas compõem e guiam o ordenamento jurídico pátrio. Entretanto, devem-se

promover meios necessários para garantir o direito de exigibilidade destas

normas.

No intuito de exemplificar o comportamento da norma na

Sociedade, importante lembrar da observação de Bonavides96, que aborda que a

democracia moderna oferece problemas ligados às contradições entre os

governantes podendo gerar um desvirtuamento do poder, tendo conseqüências

94PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2ed. Campinas: Russel Editores, 2007.374 p. p.21 e p.23. 95SOUZA, Carlos Aurélio Mota de, Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico. São Paulo, LTr, 1996, pág. 128. 96BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado Social . São Paulo: Malheiros. p.203.

28

diretas na aplicação e eficácia da norma jurídica, o que traz conseqüências sérias

para o pensamento político de um povo. Nesse sentido, inegável é a importância

do Direito na Sociedade, sendo este um objeto independente que pertence à

estera do normativo97, discorrendo Kaufman98:

Naturalmente que o direito se limita à garantia das existências morais básicas. Ele não pode e não deve dirigir o seu olhar para os píncaros do mais exigente e elevados ethos, e nessa medida é na verdade possível referi-lo como "mínimo ético". Com esta limitação o direito também aparece como mestre superior. Ao dispor - pelo menos por regra - de meios de coerção, ele pode quebrar a resistência, sendo na maioria dos casos, suficiente a ameaça de utilização da força para motivar comportamentos conformes ao direito. Olhando para esta poderosa superioridade de meios ao dispor do direito, ele aparece mais rigorosamente como um "máximo ético", seja pela força, pela eficácia ou pelos resultados.

Dessa forma, a lei deverá representar a vontade da

Sociedade, devendo o seu operador, através da hermenêutica jurídica99, observar

a norma como um preceito que possua efeitos de eficácia no caso concreto, na

tentativa de conduzir o ordenamento jurídico à Justiça social. A democracia plena

e o acesso efetivo à Justiça significam para o cidadão algo mais do que direitos

sociais básicos, que são instrumentos indispensáveis ao exercício da cidadania,

como forma de valorização do ser humano, razão maior da existência das

97LEAL, Rogério Gesta. Hermenêutica e direito: considerações sobre a teoria do direito e os operadores jurídicos. 2. ed. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1999. 202 p. p. 57. 98KAUFMAN, Arthur. Tradução do original alemão intitulado Rechtspholosophie. Verlag. C.H. Beck o HG, München, 1997. Edição da Fundação Calouste Gulbenkian AV. de Berna - Lisboa. 2004. 99"A hermenêutica jurídica de que falamos crê que todo o fenômeno social, e, portanto, o direito, deve ser lido/compreendido considerando seus aspectos ideológicos e relacionando-o com a questão do poder (instituído/instituinte), temas que devem estar constantemente introduzidos em qualquer consideração pertinente ao discurso/prática jurídica, principalmente para evitarmos possíveis desvios para concepções reducionistas da matéria. Assim, o saber jurídico deve ser analisado como parte da própria estrutura coercitiva do Direito, ou seja, instância que permite elaborar as significações não-manifestas (ideológicas) dos textos legais. O poder das significações da lei emanaria de uma saber tornado senso comum entre os juristas." In: LEAL, Rogério Gesta. Hermenêutica e direito: considerações sobre a teoria do direito e os operadores jurídicos. 2. ed. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1999. 202 p. p. 142. " A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito." In: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 10. ed..

29

instituições jurídicas e políticas, o que faz-se relevante porque a eficácia da norma

depende de maneira direta de sua aceitação por parte da sociedade, mesmo

porque, ao ser promulgada, a lei precisa ser cumprida, o que gera o caráter de

coerção emanado do Direito Público.100

O garantismo jurídico101, por sua vez, de acordo com

Bobbio102, nasce do interesse em elaborar um "sistema geral do garantismo

jurídico ou, se quiser, a construção das colunas mestras do Estado de direito, que

tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivíduo frente às variadas

formas de exercício arbitrário de poder."

Nesse sentido, aborda Assunção103:

Para tanto, parte de um postulado teórico bem definido, qual seja, de que os ordenamentos jurídicos modernos de todos os Estados democráticos da atualidade estão fundados em parâmetros sólidos de justiça, racionalidade e legitimidade. E que tais parâmetros, embora consolidados por uma estrutura normativa constitucional, são negligenciados em todos os níveis do poder estatal, revelando um Estado moderno em crise de governabilidade, em meio ao paradoxo instalado em seu ordenamento jurídico que abarca um "modelo normativo"

Rio de Janeiro: Forense: 1988. p.1 apud MELO, Orlando Ferreira de Hermenêutica Jurídica: uma reflexão sobre novos posicionamentos. Itajaí: Ed. UNIVALI, 2001. 213p. p.23. 100"Em suma, a norma emanada do Direito Público importa sua qualidades naturais ao Codex Privado, delineando o espaço cabível para a esfera de vontade, anotada para Savigny. Conquanto o Código Civil concentre a tutela essencialmente privada, impenderá a indisponibilidade inter partes para diversos dispositivos seus, pela presença de proteção estatal em tal ordenamento, retirando dos particulares a possibilidade de se adequarem determinada temática de seu bel prazer e conveniências." In: PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura: Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2ed. Campinas: Russel Editores, 2007. p. 23. 101"O garantismo, num sentido filosófico - político, consiste essencialmente em fundamento separado da moral." Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.706. 102BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus, 1992, p.25. Apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.p.87. 217p. 103ASSUNÇÃO, Marlize Daltro. Teoria geral do garantismo: considerações preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 970, 27 fev. 2006. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8037>. Acesso em: 21 abr. 2009.

30

garantista por excelência, mas que em sua "prática operativa" revela-se essencialmente antigarantista.

Assim o garantismo jurídico104 está diretamente atrelado à

criação do Direito independentemente da simples determinação judicial,

fundamentando-se por princípios constitucionais e legais, que constituem a

nobreza de direitos e garantias do cidadão. Ao lado do conteúdo técnico e ético

de que se reveste, adere tanto à decisão judicial quanto aos atos jurídicos

extrajudiciais compreendidos na Separação e Divórcio regidos em consonância

com a Lei 11.441/07, um conteúdo político-ideológico, no intuito de demonstrar a

real necessidade jurídica social da instituição dos preceitos jurídicos atribuídos à

mesma, dentre elas a economia processual e a conciliação entre as partes.

Portanto a lei deverá sempre ser constituída em prol da

Sociedade, e como conseqüência, benefícios por esta serão absorvidos para que

corroborem no comprometimento de todos os seus anseios e ordem, justiça e

comprometimento, a fim de gerar constantes melhorias em todos os contextos,

tanto sociais, como jurídicos. No tocante à Lei 11.441/07, é de suma importância

sua constituição perante o ordenamento jurídico, pois objetiva a redução de

processos no Poder Judiciário, e de maneira concomitante, encontra-se também

como um anseio social concretizado, objetivando evitar meios burocráticos de

acesso aos direitos.

2.1.1 Interpretações da Lei 11.441/2007

Em decorrência dos marcos regulatórios da norma jurídica,

que não mais pode ser entendida como detentora de um comportamento estático

perante a sociedade que o cerca, pois o Direito se baseia no passado para

manter o presente e construir um futuro, é sempre necessário complacência de

104"São Direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. [...] A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm

31

entendimentos doutrinários e legais, devendo sempre alimentar um anseio

constante por Justiça.

Assim, é imprescindível apontar aspectos acerca da

constitucionalidade105 da Lei 11.441/2007, sendo sua análise necessária para que

exista eficiência nas regras impostas tendo, conseqüentemente, eficácia no meio

social e jurídico. Corroborando ao tema, considera Carvalho Neto106:

Pode-se, no entanto, discutir a constitucionalidade da nova lei: a Constituição Federal no art. 226, § 6º, permite o divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano. Interpretando

literalmente este dispositivo, se a separação for feita em Cartório, não seria possível sua conversão em divórcio. Mas isto não impediria que se obtivesse o divórcio direto, tornando o dispositivo absolutamente ingruente. Assim segundo nos parece, duas posições são possíveis:1) a que entende que a expressão "separação judicial" indica apenas uma forma de dissolução da sociedade conjugal, como era o antigo desquite, não tendo que ser feita necessariamente em Juízo; 2) a que entende que toda a Lei 11. 441/07 é inconstitucional, pois não é lógico falar em "separação judicial" extrajudicial; tal forma de separação não seria admitida pelo art. 226 §6º da CF. É o entendimento que nos parece tecnicamente correto, embora saibamos que não é este entendimento que prevalecerá na interpretação da nova lei.

De acordo com as considerações supramencionadas,

percebe-se a possível inconstitucionalidade da Lei 11. 441/2007 devido ao fato da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 mencionar a permissão

do divórcio após prévia separação realizada apenas pela via judicial. Entretanto,

extrai-se o entendimento de que, como na época em que o diploma Constitucional

foi promulgado - o que permaneceu até pouco tempo atrás-, apenas tinha-se em

mente a possibilidade do Divórcio e Separação Consensuais mediante

aplicação imediata." In: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. 863 p. p.62. 105"Controle de constitucionalidade significa verificar adequações (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo coma constituição, verificando seus requisitos formais e materiais." MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 2004, p. 600. 106CARVLAHO NETO, Inácio de. Separação e divorcio: teoria e prática. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2007. p.125.

32

autorização judicial. Nesse sentido, é prudente seguir a linha de pensamento do

referido autor no sentido de que "separação judicial" indica apenas uma forma de

dissolução da sociedade conjugal, devendo ser aplicado de maneira subjetiva

pelas partes, tendo em vista que a Lei 11.441/2007 não impôs a homologação

judicial após a lavratura da Escritura Pública.

Porquanto, não há, até o momento, qualquer declaração de

inconstitucionalidade, razão pela qual deve persistir a presunção de legalidade e

constitucionalidade da Lei nº 11.441/2007.

Contudo, preceitua Parodi107 acerca da aplicação e

interpretação das normas jurídicas:

A reiterada aplicação do método gramatical - que impede em uma leitura do sentido do texto literal da letra da lei - é temerária e totalmente desaconselhável, exceto nos casos expressamente previstos pelo próprio ordenamento. Não se trata de apregoar a ilegalidade, outrossim, de se perceber que o normatizador foi relativamente claro em suas palavras. O vazio restante não será corretamente preenchido pelo espremer de suas linhas, mas pela busca da verdadeira intenção dos legislador, expressada inclusive na exposição de motivos - método teleológico ou finalístico e histórico -, situada na harmonia do ordenamento jurídico vigente e pela comparação com outros diplomas - método sistemático e lógico.

Diante disso, é de fundamental importância o entendimento

de que as normas são genéricas e contêm comando abstrato, não se referindo

especificamente a casos concretos. Nesse sentido, tomando por base que

interpretar significa o descobrimento em um sentido e alcance da norma jurídica,

possuindo aplicação direta na hermenêutica, que é a ciência da interpretação das

107PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura: Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2ed. Campinas: Russel Editores, 2007. p.22.

33

leis, é imprescindível basear a ciência da interpretação legal quanto à sua origem

e quanto aos meios.108

São três os métodos originários de interpretação: a legal, a

Jurisprudencial e a doutrinária. A legal é feita pelo próprio legislador, por outro

ato, quando, por exemplo, vota nova lei por entender que a primeira é omissa ou

ambígua com o objetivo de esclarecer sua intenção, considerando-se a própria lei

interpretada. Já a Interpretação Jurisprudencial, é fixada pelos tribunais, que

apesar de não ter força vinculante, muito influencia nos julgamentos de outras

instâncias, principalmente nas inferiores. A doutrinária, por sua vez, é feita pelos

doutrinadores ou juristas que estudam e comentam acerca do direito.109

Quanto aos meios, a interpretação pode ser feita pelos

métodos gramatical (ou literal), lógico, sistemático, histórico e sociológico (ou

teleológico), sobre o tema comenta Gonçalves110:

A interpretação gramatical é também chamada de literal, porque consiste em exame de texto normativo sob o ponto de vista lingüístico, analisando a pontuação, a colocação das palavras da frase, a sua origem etimológica etc. Na interpretação lógica procura-se apurar o sentido e o alcance da norma, a intenção do legislador, por meio de raciocínios lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais. A interpretação sistemática parte do pressuposto de que uma lei não existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes à mesma província do direito. [...] A interpretação histórica baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir os eu exato significado. [...] A interpretação sociológica (ou teleológica) tem por objetivo adaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais, com abandono do individualismo que preponderou no período anterior à edição da Lei de Introdução ao Código Civil.

108GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. Volume 1. 12 ed. De acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 24 109GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, 2005.p. 24. 110GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, 2005.p. 24.

34

Supondo as relações sociais (axiológicas) por si próprias, o

direito só existe onde houver vida social, assevera ainda o referido autor que as

referidas considerações são recomendadas ao magistrado no tocante ao art. 5 º

da Lei de Introdução ao Código Civil111, que dispõe que "na aplicação da lei, o juiz

atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum".

Aduz ainda que os diversos métodos de interpretação não operam de maneira

isolada, bem como não se repelem reciprocamente, pelo contrário, cada vez que

se tenta dar um sentido à norma jurídica, com base na hermenêutica, tais

métodos se completam.112

Outro aspecto que se destaca é o mecanismo utilizado pelo

Lei 11.441/07, que através de meio público, também permite exercer direito

subjetivo de âmbito privado, conforme considera Parodi113:

A forte tendência caminha pela edição de normas de cunho normativo misto, que possuam dispositivo tipicamente públicos ou eminentemente privados, em interligação, dentro da mesma produção legiferante. Na mesma esteira, a Lei 11.441/2007, que regula o exercício de direitos tipicamente privados disponíveis através de mecanismo tipicamente público - duas esferas regidas por princípios diferentes, comportando regras interpretativas e de efetividade diversas. Porém, o próprio Direito de Família e as Sucessões vêm sofrendo a ingerência - positiva, não se despreza - do poder estatal, mitigando sua natureza privada, passando, assim, essas veias publicistas para a própria normatização material da lei, não se restringindo à parte do dispositivo de cunho instrumental. Logo, os operadores do direito que pretenderem uma aplicação científica mais acurada, precisarão fazê-lo baseado no caráter misto do diploma, premiando a flexibilização conceitual através do espírito ético humanista que atinge a todas as normas de direito vigentes, até mesmo as de cunho estritamente formalistas. É de se dizer - o fim da norma é o ser humano e, em sua atenção, deve ser aplicada.

111 Decreto Lei nº 4.657 de 04 de Setembro de 1942. Regulamenta a Lei de Introdução ao Código Civil. 112GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, 2005.p. 25-26. 113PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura: Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.20.

35

Portanto, fica claro que a aplicação correta da lei, bem como

de qualquer norma que reste consubstanciada no ordenamento jurídico, depende

profundamente da maneira em que é interpretada, ou seja, é preciso sempre

muita cautela nos métodos de interpretação da lei, pois sua eficácia, por melhor

que seja a tentativa de aplicabilidade da lei, poderá restar-se por prejudicada.114

2.1.1.1 Da subjetividade de aplicação do dispositiv o legal

Percebe-se o interesse do legislador em colocar em prática

o princípio da economia processual115, na tentativa de reduzir os processos

enviados ao judiciário, onde geralmente recebe-se uma forte demanda de lides,

conforme diz o art. 3º da Lei 11.441/07, que alterou o 1.124-A do Código de

Processo Civil Brasileiro116:

Art.1.124-A. A separação consensual e divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Portanto, tal acertiva, a priori, faz-se bastante válida, pois

procura não priorizar a busca pela intervenção jurisdicional nos casos que não

hajam as lides propriamente ditas, fazendo-se prevalecer o princípio da economia

processual. Ao referido dispositivo legal, considera Carvalho Neto117 que "a

114"Somente o caso concreto, associado ao bom senso e discernimento dos indivíduos, poderá orientar à escolha do método a ser aplicado."PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura: Praticando a Lei nº 11.441/2007. p.21. 115Consiste em extrair do processo o máximo de proveito com o mínimo de dispêndio de tempo. 116BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. 117CARVLAHO NETO, Inácio de. Separação e divorcio: teoria e prática. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2007. p.125.

36

realização da separação consensual em Cartório é faculdade dos cônjuges, não

impedindo o procedimento judicial, se assim preferirem."

Sob o mesmo prisma, cabe atentar as considerações de

Farias118:

Prima facie, convém registrar que a Lei nº 11.441/2007 tornou facultativa a utilização da via administrativa, mantendo a possibilidade de formulação de pedido judicial para homologação da separação ou divórcio consensuais. [...] Conquanto alguns possam endossar a preocupação legal em manter aberta a via judicial (possivelmente, com espeque na garantia constitucional da inafastabilidade da atividade judiciária, lembrando que nada poderá ser subvertido à apreciação do Poder Judiciário - art. 5º XXXV, CF), não se me apresenta melhor solução.

Assevera o autor119 a respeito dos procedimentos quando

por via judicial, em caso de conflito:

Não é despiciendo apontar que mesmo para quando, eventualmente, seja admissível a utilização da via jurisdicional para separação ou divórcio consensuais, não mais é necessária a designação de audiência para tentativa de reconciliação entre o casal (também chamada de audiência de ratificação de acordo), em razão da simplificação da dissolução de núpcias. Observe-se, inclusive, que não sendo exigível a audiência na via administrativa, não poderá se cogitar da mesma na esfera judicial, até mesmo porque quem pode mais pode o menos. Com isso, está revogado integralmente (ab-rogado) o art.3º §2º da Lei nº 6.515/1977 - Lei do Divórcio - e parcialmente (derrogado) o art. 1.122 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, claramente percebe-se a intenção do

legislador em seguir as correntes atuais do Direito e dos tribunais brasileiros, no

118FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a Separação e o Divórcio Consensuais e a Sistemática da Lei nº 11.441/07 : O bem vencendo o mal. V.8, n40. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Famiília. Fev/mar., 2007. p.53 e p. 54. 119CARVLAHO NETO, Inácio de. Separação e divorcio : teoria e prática. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2007. p.125.

37

sentido de, cada vez mais, formar a busca da efetividade dessas novas

necessidades sociais e processuais, preceito este que é base no processo civil

moderno em nosso país120, No entanto, certos princípios nunca poderão ser

desconsiderados na prática de qualquer lei processual, dentre eles o princípio da

inafastabilidade do Poder Judiciário,121 advindo como garantia constitucional da

inafastabilidade da jurisdição, conforme se percebe nas considerações de Dias122:

Pela forma que está redigido o novo dispositivo legal (CPC 1.124-A), o procedimento extrajudicial é facultativo, não podendo o juiz recusar-se a homologar o pedido feito em sede judicial, quer porque a lei fala em "poderão ser realizados por escritura pública", quer porque existe a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF 5º, XXXV). Esta posição é dominante. Porém, não há como deixar de reconhecer que falta interesse de agir a quem pretende a separação e o divórcio amigáveis pela via judicial, pois todos os efeitos pretendidos podem ser obtidos extrajudicialmente. Assim, os autores são carecedores da ação, o que dá ensejo a extinção do processo (CPC 267 VI).

De toda sorte, não restou abolido o procedimento por via

judicial, pois esta é opção das partes sendo notável sua relevância não

meramente na facultatividade, mas em imposição legal no sentido em que as

120"As reformas por que vem passando o direito processual civil, entre nós, refletem uma tomada de posição universal cujo propósito é abandonar a preocupação exclusiva com conceitos formais [...] Hoje, o que empolga o processualista comprometido com o seu tempo é o chamado "processo de resultados". [...]. Ao invés de fixar-se na excessiva independência outrora proclamada para o direito processual, a ciência empenha-se na aproximação do processo ao direito material. A técnica processual não pode continuar sendo vista como um fim em si ou um valor em si mesma. Sem embargo de sua autonomia em face dos diversos ramos do direito, a função reservada ao direito processual não vai além da instrumentalização das regras substanciais existentes no ordenamento jurídico, quando estas se deparam com a crise de sua inobservância prática." In: THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 19-20. 121A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art 5º, XXXV, dispõe que: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". José Afonso da Silva afirma que este artigo encerra duas garantias, quais sejam: "A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo que estava previsto na Constituição revogada. A segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, individual, no que andou bem, porquanto a interpretação sempre fora a de que o texto anterior já amparava direitos, p. ex.., de pessoas jurídicas ou de outras instituições ou entidades não individuais e agora hão de levar-se em conta os direitos coletivos também." In: SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p.177.

38

partes possam justamente decidir a via de sua preferência, conforme a própria

autora conclui a posteriori. No entanto, a adoção da via extrajudicial é válida

primordialmente para os casos que não envolvam interesses de menores e

incapazes123.

No que concerne no ponto de vista prático, aborda

Cassetari124:

Já existem casos conhecidos do distribuidor judicial negar-se a distribuir a ação judicial de separação e divórcio quando consensuais, sob a alegação que deverão ser feitas, obrigatoriamente, por escritura publica. Discordamos desse posicionamento. Primeiro porque seria inconstitucional impedir que os jurisdicionados possam se socorrer do Poder Judiciário para a solução de um conflito, em razão da Constituição Federal estabelecer uma garantia fundamental no art. 5º, ao estabelecer no inciso XXXV, que a lei não exlcuirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Um segundo argumento seria de que o legislador tomou o cuidado de incluir no art. 982 do Código de Processo Civil que o inventário poderá ser feito por escritura pública, e no art. 1.124-A, do mesmo diploma legal, que a separação e o divórcio consensual poderão ser feitos por escritura pública.

Por outro lado, a respeito do art. 3º da Lei 11.441/07 que

regulamenta o art. 1.124-A e seus parágrafos do Código de Processo Civil,

entende Parodi125:

Institui, para os entes legitimados, a possibilidade jurídica da escrituração administrativa das dissoluções conjugais - em gênero, não em espécie, independente de homologação judicial e desde então surtindo efeitos para fins registrais - civis e imobiliários. Mais uma vez se impõe como requisito de validade do

122DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.301. 123DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 2007. p.304. 124CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura públ ica : teoria e prática. P.24. 125PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007, 2007. p.126.

39

ato a assistência de ambas as partes por advogado constituído; de forte cunho social, pretende o legislador a flexibilização do rito, mas não a falência das garantias e da segurança jurídicas. E mantém o benefício da gratuidade dos atos notariais, que regularmente já era concedido aos que se declaram pobres sob as penas da lei", deixando de fazer a mesma previsão para os inventários e dando margem para divergentes interpretações.

Contudo, tal entendimento já se encontra ratificado na

Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça126: que aduz em seu art. 2º que

"é facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo

ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou

desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial."

Nesse sentido, as partes podem optar pela via judicial,

entretanto, apesar de tratar-se de matéria jurisdicional, não se pode

desconsiderar o impacto social das decisões, pois como sabido, "compete ao

Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e

do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes" (art. 103-B, §4º CRFB/88).

Não se lhe permite, assim, se imiscuir nos atos praticados juízes, no regular

exercício da prestação jurisdicional. 127

De outro modo, no caso de pedido de suspensão128 de prazo

na via judicial para promoção da via extrajudicial, deve-se acompanhar o disposto

no artigo 265, inciso II, §3º do Código de Processo Civil Brasileiro129, in verbis:

126BRASÍLIA. Conselho Nacional de Justiça. Ministra Ellen Gracie - Presidente do Conselho Nacional de Justiça. Fonte: www.notariado.org.br/docs/lei11.441eRes35cnj. Data de acesso 03/10/2008. 127PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 1413/2007 RELATOR: Cons. Joaquim Falcão. Requerente: Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo -OAB/SP Requerido: Conselho Nacional de Justiça. Assunto: Lei 11.441/07 Opção separação consensual, divórcio partilha em inventário por escritura pública - Alegações - Extinção separação consensual judicial - Prejuízo às partes. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. 128"Como conseqüência do princípio dispositivo, admite o inciso II, do art. 265 que as partes convencionem a suspensão do processo de acordo com a sua conveniência, sem que o juiz possa opor-se tal convenção. É o que ocorre, por exemplo, quando as partes verificarem a possibilidade de chegar a um acordo, não tendo interesse no imediato prosseguimento do processo. Por esta razão, pedem sua suspensão temporária, para que ultimem a transação. Tal suspensão porém, não poderá ultrapassar seis meses, o que significa que o legislador não quis que as partes

40

Art. 265. Suspende-se o processo: [...] II - pela convenção das partes; [...]

§3º A suspensão do processo por convenção das partes, de que

trata o nº II, nunca poderá exceder seis meses, findo o prazo, o

escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o

prosseguimento do processo.

Nesse sentido, salienta Parodi130 que "por via reversa,

podem os cônjuges desistir da demanda judicial e optar pela via administrativa,

desde que apresentadas as devidas certidões." Assim, é perfeitamente possível,

inclusive, a desistência da demanda judicial em prol da via administrativa, desde

que apresentados todos os documentos exigidos pelo tabelionato.

Nesse sentido, a Lei 11.441/2007 e suas regulamentações,

ao franquearem à população a possibilidade de realização de certos nos

tabelionatos, não excluíram a opção pela via jurisdicional, nada podendo obstar

as partes interessadas na postulação de processos disciplinares contra

magistrados em casos específicos por descumprimento de seus deveres

funcionais, quando os mesmos, caso aconteça, julgarem extintos novos pedidos

de separações consensuais judiciais, sob argumento de ausência de interesse de

agir, o que pode gerar prejuízos a toda a sociedade.

mantivessem o processo suspenso indefinidamente, de sorte que ultrapassado o prazo de suspensão (se o acordado for menor, poderão as partes prorrogá-lo até o teto), o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que determinará seu prosseguimento, podendo a inércia das partes caracterizar abandono do processo. (art. 267, II, do CPC). Doutrina e Jurisprudência têm entendido que a suspensão do processo, por convenção das partes, não é possível se estiver em curso prazo peremptório, ou se estiver sendo realizado ato processual (um depoimento por exemplo), tudo em razão da proibição do art. 182 do CPC.." BURNIER JUNIOR, João Penido. Curso de Direito processual civil , volume I. Campinas, SP: Copola, 2000. p. 555-567. 129BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. 130PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007, 2007. p.130.

41

No entanto, para que se possa fazer essas e outras

considerações, é necessário o entendimento da importância da conciliação

extrajudicial também como um preceito ao acesso à justiça, tornando-se portanto

um preceito fundamental para a resolução dos conflitos na esfera jurídica pátria

atual.

2.1.1.2 A conciliação e a garantia de direitos na L ei 11.441/07

Para o entendimento da importância da conciliação como

preceito fundamental para a solução de conflitos, é importante considerar o

acesso à justiça como sendo a origem deste raciocínio, pois o mesmo tem o

objetivo de assegurar os direitos dos indivíduos na sociedade, devendo-se ter

como pressuposto a análise do que realmente seria o acesso à Justiça.131 Nesse

sentido, Silva132 reforça que "quando se fala em acesso à Justiça, o objetivo direto

é tornar efetivo um dos principais e fundamentais direitos do cidadão: o de

garantir seus direitos e não apenas sua propositura".

Nesse sentido Bobbio133 afirmava que o problema grave do

nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-

los, e sim o de protegê-los", enfatizando que o problema do acesso à Justiça não

é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político, não se tratando de

saber de maneira específica espécies ou quantidade de direitos, mas sim a sua

essência no sentido de adequar o modo mais seguro para garanti-los, evitando

acima de tudo sua violação.

131SILVA, Adriana dos Santos. Acessos à justiça: um caminho para a crise do judic iário. Barueri, São Paulo: Manole, 2005. p.81. 217p. 132SILVA, Adriana dos Santos. Acessos à justiça: um caminho para a crise do judic iário. 2005. p.95-137. 133BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus, 1992, p.25. Apud SILVA, Adriana dos Santos. Acessos à justiça : um caminho para a crise do judiciário. Barueri, São Paulo: Manole, 2005. p.96-97. 217p.

42

No tocante à conciliação na busca de soluções

extrajudiciais, considera Silva134:

Resta aos profissionais da área jurídica, à medida do possível, buscarem soluções extrajudiciais, garantindo a pacificação das demandas, pela concretização da vontade das partes. Não se pretende, assim, excluir a opção pela Jurisdição estatal, e sim alertar que muitos são os casos em que o interesse das partes é o melhor atendido através da mediação, seja porque desejam manter relações comerciais futuras, seja porque o procedimento é mais célere, sigiloso e barato. A opção pela mediação não exclui a via jurisdicional, vez que é garantida a possibilidade das partes em recorrerem ao Estado-Juiz, quando o acordo não for obtido ou for descumprido.

Assim, reafirmando os preceitos de garantismo135 e

segurança jurídica expostos anteriormente neste capítulo, convém ressaltar a

diferença entre os direitos e garantias, conforme preceitua Lenza136:

Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através

dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

Na linha desse garantismo constitucional, o legislador

acalmou, ao cuidar da organização da Família (art. 226, § 6º), o fato de facilitar a

dissolução do casamento, conferindo efetividade principalmente ao princípio da

liberdade de autodeterminação. Desse modo, é prudente a observação de que

existe uma prerrogativa legal que atendeu ao direito de desconstituir Família,

através do casamento, de maneira independente de perquirição estatal sobre a

134SILVA, João Roberto da. A mediação e o Processo de Mediação. São Paulo -SP: Paulistanajur Ltda, 2004. p. 76. 135“Garantismo é antes de tudo um modelo de Direito. Neste sentido, significa submissão à lei constitucional, à qual todos deverão ser sujeitados, sendo incorreto vinculá-lo a qualquer soberania interna de poderes institucionalizados, pois esta noção de soberania foi dissolvida pelo constitucionalismo. Como decorrência, todos os poderes estão submetidos à vontade da lei que transformará os direitos fundamentais em direito constitucional interno.” In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão : teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. P. 95. 217 p. 136LENZA. Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 10.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Método, 2006. p. 527-528. apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo 9. ed. Rev., São Paulo, Malheiros, 1992, p. 360.

43

certeza ou convicção das partes interessadas na dissolução, sendo atendidos

meros requisitos legais.137

Sob este aspecto assevera Farias138:

É nesse novo e alvissareiro panorama que se haverá de compreender toda a sistemática legal infraconstitucional (inclusive da nova sistemática de separação e do divórcio por escritura pública), pois a Lex Legum tem prevalência e supremacia hierárquica, vinculando - formal e materialmente - todas as normas que compõem o respectivo sistema jurídico. Vale o registro: é a lei que tem que ser compreendida pela legalidade constitucional (regras e princípios), e não a Constituição que tem de ser interpretada pela norma infraconstitucional, o que implicaria subversão hermenêutica.

Anteriormente, apenas era possibilitado às partes efetuar a

Separação ou Divórcio Consensuais por meio de intervenção jurisdicional. Após a

promulgação da Lei nº 11.441/07 assegurou-se uma garantia independente de

intervenção jurisdicional para instrumentalizar a segurança de um direito

facultativo, ora regulamentado pela referida lei.

Nesse sentido, é clara a importância e a intenção da Lei

11.441/07 em incentivar a não proliferação do litígio, assegurando direitos,

promovendo a paz nas relações sociais, sendo de suma importância manter e

cada vez mais garantir de uma forma diferenciada o reforço de garantias naturais,

intransmissíveis e inalienáveis, no intuito de reorientar todas as relações

interpessoais e negociais, inclusive na esfera judicial ou administrativa, no sentido

de que em todo tipo de prática, de qualquer ato jurídico, sejam obtidos os frutos

necessários de maneira a proporcionar e assegurar a dignidade da pessoa

137FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a Separação e o Divórcio Consensuais e a Sistemática da Lei nº 11.441/07 : O bem vencendo o mal. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Fev/mar., 2007. V.8, n40. p.51. 138FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a Separação e o Divórcio Consensuais e a Sistemática da Lei nº 11.441/07: O bem vencendo o mal, 2007. p.51.

44

humana, tendente a regular e manter o equilíbrio sobre a Responsabilidade

Social.139

2.2 TEORIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS APLICADOS À LEI 1 1.441/2007

Inicialmente, para que haja a possibilidade de tecer

comentários acerca dos negócios jurídicos, é necessário o breve entendimento

sobre a relação jurídica, na qual comenta Gusmão140:

A relação jurídica, em uma última análise, tem por fonte a regra do direito, pois o próprio contrato dela depende. Assim, só pode haver relação jurídica prevista na legislação. Supõe evento jurídico (fato jurídico, ato jurídico ou ato ilícito), previsto em lei, que vincula duas ou mais pessoas juridicamente, podendo uma exigir da outra comportamento típico, determinado ou determinável prestação. Tem objeto (objeto direto) definível, determinável que pode ser uma prestação ou uma coisa. Pode ser bilateral, quando formada de duas pessoas, e plurilateral, quando de mais de duas pessoas. Forma de vinculação de uma pessoa a outra, a relação jurídica não depende exclusivamente da vontade das partes, pois tem por base a lei, que está acima dos interesses delas (sujeito e devedor, poder público e stúdios), não podendo ser, assim, pelas mesma livremente modificada.

Nesse sentido, sob o ponto de vista do direito privado, é

preciso restar clara a presença de um sujeito ativo que atua como o titular do

direito subjetivo e do outro, o sujeito passivo que é quem, por lei ou por contrato,

está obrigado a determinada prestação para com o sujeito ativo.141 Assim, como

toda matéria a ser corroborada juridicamente possui requisitos, os pressupostos

materiais do negócio jurídico também são de suma importância,sendo essenciais

para o ato negocial, na qual define Diniz142:

139PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.29-30. 140GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 464 p. p. 257. 141GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do Direito. 2009. p. 258. 142DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. Coordenação Ricardo Fiúza; 4ªed.atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.113.

45

Os elementos essenciais são imprescindíveis à existência e validade do ato negocial, pois formam sua substância; podem ser gerais, se comuns a generalidade dos negócios jurídicos, dizendo respeito à capacidade do agente, ao objeto lícito e possível e ao consentimento dos interessados; e particulares, a determinadas espécies por serem concernentes à sua forma e prova.

Considera Venosa143, que existem três bases analíticas para

a devida observação do negócio jurídico, sendo elas a existência, validade e

eficácia. Nesse viés, o sentido da existência da pretensão de realização de um

negócio jurídico precisa restar demonstrado, pois os atos de vontade precisam

ser, bilaterais, espontâneos, livres de qualquer tipo de coação, conseqüentemente

de qualquer vício ou nulidade. A respeito da validade, considera-se essencial a

presença dos requisitos do artigo 104 do Código Civil vigente, e para que haja sua

eficácia é preciso que a conduta abordada esteja em conformidade com os

requisitos da referida regra de ordem de direito material.

Neste sentido, e no ensejo de definir mais especificamente

os atos decorrentes de relações jurídicas aplicadas à Lei 11.441/07, salienta

Parodi144:

É importante salientar que os atos decorrem de relações jurídicas que, por natureza, são consideradas como base da sociedade, vez que decorrentes da própria familiaridade e sua conseqüente extinção. Por esta razão, a manifestação de vontade dos agentes deve ser respeitada em um sentido amplo -não é possível se proceder como em outras espécies negociais meramente patrimoniais, em cujo curso de aperfeiçoamento cartorial pode ocorrer de as partes sequer concordarem. Nas hipóteses da Lei nº 11.441/2007, é função do Advogado e do Tabelião que estimulem e batalhem pelo encontro pessoal das partes, exigindo-se, para o aperfeiçoamento da declaração de vontade, formalismo tal como nas celebrações matrimoniais - partes presentes e concordes, expressando os termos de sua vontade ajustada.

143VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. vol. 1, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004. p.400. 144PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. p.55.

46

Todavia, ressalta-se o artigo 104 do Código Civil145, in

verbis:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Desse modo, tal ato jurídico não deixa de ser uma espécie

de contrato firmado entre as partes, que devem estar aptas a praticar os atos da

vida civil, na qual idealizam o mesmo objeto, qual seja a dissolução do vínculo

conjugal. Assim, contratualmente, o negócio jurídico precisa ser livre de vícios,

conforme estipula o dispositivo supra mencionado. No entanto, para que o ato

jurídico seja convalidado, é preciso o acordo de vontades entre as partes, o que

possibilitará a realização na seara extrajudicial, caso isto não ocorra, a via judicial

terá de ser, obrigatoriamente, a via competente para tal ato.

Neste diapasão, salienta Venosa146 quanto ao agente capaz:

Aqui já não se discutem as qualidades intrínsecas da pessoa, sua capacidade, que a habilitam para os atos da vida negocial. O que está em jogo, ao contrário, é a posição de determinadas pessoas em face de determinadas situações criadas por fora de sua capacidade, que não está em discussão.

Em consonância ao autor supracitado, e a fim de aplicar tal

dispositivo à Lei 11.441/07, considera Parodi147:

A lei nº 11.441/2007 apresenta algumas hipóteses próprias, de cunho negocial - vedando a escrituração de rompimentos em núcleos compostos por filhos menores - e exigindo assistência para as partes - exclusivamente dos profissionais habilitados para a prática da advocacia.

145 BRASIL. Congresso Nacional. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.. Institui o Código Civil. 146VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil , p.408. 147PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. p.58.

47

A luz desse raciocínio a referida autora148, a respeito da

possibilidade do objeto lícito, aborda que o "objeto imediato é o conteúdo da

relação jurídica, como a transmissão de bens ou mesmo a própria quebra do

vínculo matrimonial. Objeto imediato é o bem transmitido em si mesmo."

Com efeito, pondera também, a respeito do objeto

determinado ou determinável:

A coisa precisa ser determinada - nas escriturações, os bens devem ser quantificados e qualificados da melhor a mais esmiuçada forma possível, para que não se deixe espaço para dúvidas acerca do individuamento dos bens. [...] [..] atinge-se ao inciso III, que exige o negócio jurídico seja praticado na forma prescrita ou não defesa em lei. A maioria dos negócios jurídicos pode ser confeccionada à maneira desejada pelas partes - público ou particular, verbalmente ou por escrito, com contrato nominado ou mero pacto; mas isto desde que a própria lei não preveja uma forma específica.

No tocante à possibilidade do objeto lícito do ato jurídico,

este deve ser permitido pelo Direito, e possível de ser efetivado pelas partes. Ou

seja, no momento da lavratura do acordo entre as partes, a ilicitude do ato é

inconcebível visto que o advogado prezado por sua ética profissional, na

presença do tabelião é o responsável técnico-jurídico escolhido pelas partes para

viabilizar a validação do ato jurídico com o acordo entre as partes que

representa.149

Quanto à forma estabelecida ou não defesa em lei, a forma

dos atos jurídicos tem que ser a prevista em lei específica, se houver esta

previsão, ou, se não, proibida. É nulo150 o ato jurídico quando praticado por

148PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. p.58 - 59. 149FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a Separação e o Divórcio Consensuais e a Sistemática da Lei nº 11.441/07 : O bem vencendo o mal. V.8, n40. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Famiília. Fev/mar., 2007. p 51. 150Vide art. 166, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII do Código Civil.

48

pessoa absolutamente incapaz ou quando não revestir a forma prescrita em lei ou

quando o objeto for ilícito ou não possível. Os atos jurídicos, a que não se impõe

forma especial prescrita em lei, poderão provar-se mediante: confissão, atos

processados em juízo151, documentos públicos e particulares, testemunhas,

presunção, exames, vistorias e arbitramentos. Conseqüentemente, os objetos

determinados ou determináveis, deverão ser, preferencialmente, descritos de

maneira detalhada na escritura pública de Separação ou Divórcio de maneira a

evitar conflitos e situações constrangedoras para as partes em momentos

futuros.152

Diante do disposto no inciso III do referido artigo, considera

Farias153:

Não seria necessária menção na lei para que se conclua a escritura pública como negócio jurídico poderá ser anulável (não rescindível, porque de decisão judicial não se trata), nas hipóteses previstas no art. 171 do Código Civil (defeitos no negócio jurídico), por meio de ação anulatória, de procedimento comum ordinário, promovida no decadencial prazo de quatro anos (art. 178, CC).

Considera ainda, o referido autor, sobre a inovação legal a

respeito da autonomia de vontade exercida pelas partes, salientando:

151"Somente o Poder Judiciário é que poderá decretar anulabilidade do negócio firmado entre as partes, por meio de escritura pública, com o objetivo de dissolver a sociedade e/ou vínculo conjugal ou ainda, de levar a efeito a partilha, post mortem, respeitados os parâmetros decadenciais previstos nos arts. 178 e 179 do Código Civil." In: VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei nº 11.441 de 4 de Janeiro de 2007. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 39. 152“Nas hipóteses da Lei nº 11.441/07, é elemento vital das escriturações elencadas em seu bojo, que as mesmas sejam confeccionadas por instrumento público, por escrito, em Tabelionatos, e por ato típico de escritura. Não se admitem, portanto: ajustes particulares, verbais, por instrumentos diversos da escritura - tais como contratos registrados em Títulos e Documentos- e nunca emanadas de cartórios que não possuam a devida competência para o ato notarial - a exemplo dos Registros de Imóveis. Acessórios na mesma forma, as Procurações. Os negócios jurídicos podem ser firmados com base em condições adicionais - cláusulas que subordinam o ato a evento futuro e incerto.” In: PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. p.75-76. 153FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a Separação e o Divórcio Consensuais e a Sistemática da Lei nº 11.441/07 : O bem vencendo o mal. V.8, n40. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Famiília. Fev/mar., 2007. p.52 e p. 57.

49

Vislumbro, nesse particular, o ponto alto da inovação legal: a materialização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da liberdade de autodeterminação, na medida em que desburocratiza a vida privada, reconhecendo como um simples ato de vontade das partes a constituição de uma família através do casamento, e por idêntico, a desconstituição consensual dessa família, por meio da separação ou do divórcio.

Tal desburocratização salientada pelo referido autor, possui

base legal e doutrinária com relação ao consentimento das partes interessadas no

ato jurídico. Neste sentido preceitua Diniz154 que as partes deverão concordar,

seja expressa ou tacitamente, para que formem uma relação jurídica sobre

determinado objeto, desde que não apresentem vícios de consentimento, como

erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, ou até mesmo outros vícios, como

simulação e fraude contra credores.

Sob o mesmo viés, acrescenta Dias155:

A manifestação de vontade é irretratável, mas como se trata de negócio jurídico, pode ser anulada, por incapacidade ou por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (CC 171). O prazo prescricional é de quatro anos (CC 178). Inexistindo decisão judicial, não há falar em ação rescisória.

Assim, a Escritura Pública lavrada consiste necessariamente

em negócio jurídico, que atua como uma declaração de vontade privada que se

destina a produzir efeitos que o agente pretende e o direito há de reconhecer,

sendo esses efeitos definidos de diversas formas, mas que podem ser

materializados através da constituição, modificação ou extinção de relações

jurídicas, de modo vinculante e obrigatório para as partes interessadas. Tais

escrituras, portanto, cuidam-se de negócios jurídicos pois quando inexistem

interesses de menores e/ou incapazes a serem regulados, podem as partes

ajustar o que lhes forem mais cabível e conveniente. Logo, a questão relativa à

154DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. Coordenação Ricardo Fiúza; 4ªed.atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.113. 155DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.305.

50

validade do ajuste levado ao efeito se submete às disposições contidas nos arts.

138 e 184 do Código Civil.156 Observa-se, por fim, como conseqüência desses

atos, que toda norma vigente poderá obter ou não sucesso em seus efeitos,

convivendo invariavelmente com a sua eficácia.

A respeito do tema, considera Kelsen:

Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-ser, e não à ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos. [...] Se com a expressão: a norma refere-se a uma determinada conduta, se quer significar a conduta que constitui o conteúdo da norma, então a norma pode referir-se também a fatos ou situações que não constituem conduta humana, mas isso só na medida em que esses fatos ou situações são condições ou efeitos

de condutas humanas. 157

Nesse sentido, considerando que a eficácia da norma está

diretamente ligada com a sua própria vigência e com a prática da conduta

humana, de maneira prática, observa-se a tentativa do legislador de diminuir da

burocracia, respeitando a referida inovação legal no sentido de fornecer o máximo

de autonomia entre as partes, bem como o acesso à justiça elencado no art. 267,

Código de Processo Civil.

Tal fato muito colabora para as soluções do litígio de

maneira amigável e sem que a presença do Estado, de modo jurisdicional,

necessariamente faça-se presente para que determinado ato jurídico se

convalide, no entanto a escolha tanto pela Escritura Pública quanto pela via

judicial garante a eficácia do ato proposto no meio jurídico. Desse modo, faz-se

prudente alguns esclarecimentos, em meio aos procedimentos da Lei 11.441/07,

156VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei nº 11.441 de 4 de Janeiro de 2007. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 39-40. 157KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 427p. p. 11 p.13.

51

da responsabilidade e importância tanto do(s) advogado(s) envolvido(s) na causa,

quanto do tabelionato de notas escolhido para a realização do ato jurídico em

apreço, pois o fato de estarem envolvidos na causa para a concretude do ato

jurídico perfeito, reforça ainda mais as regras éticas para o devido cumprimento

de suas profissões, o que interfere diretamente nas partes envolvidas no

procedimento da lei supracitada.

2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL

Primeiramente se faz necessário discorrer sobre a

responsabilidade civil, a qual teve sua origem baseada na culpa para que assim

fosse possível a restituição do dano. Todavia, com o desenvolvimento do estudo

sobre a responsabilidade civil na esfera contratual158 e na extracontratual159,

passou a ser decorrente do risco, sem, entretanto, deixar o exame da culpa.

Desse modo, a doutrina passou a conceituar a responsabilidade civil enquanto

responsabilidade objetiva decorrente do risco e a subjetiva onde há culpa.160

Na responsabilidade objetiva, a obrigação de reparar o dano

surge de maneira exclusiva da decorrência do fato danoso contrário ao direito.

Desse modo, não se visualiza a idéia da culpa, sendo devida a reparação a partir

do momento em que a conduta gera um prejuízo. Parte-se do princípio de que,

havendo ou não conduta culposa, desde que haja o dano, alguém deve responder

158Arts. 389 e seguintes, e 395 e seguintes do Código Civil 2002. 159Arts. 186 a 188, art. 927 e seguintes do Código Civil 2002. 160"Percebe-se, então, que ao lado da responsabilidade decorrente do ato ilícito, em cujas noções encontra-se inserida na idéia de culpa, bem como do abuso de direito (em que o elemento a ser observado é a violação a um critério objetivo-finalístico) (arts. 186 e 187 CC), poderá o magistrado também reconhecer a responsabilidade civil do infrator, sem indagação de culpa (responsabilidade objetiva, em duas situações, previstas no parágrafo único do referido dispositivo: a) nos casos especificados em lei; b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [...] a culpa passou por todo um processo de sedimentação doutrinária, com largo período de prestígio e primazia, culminando por perder a importância de outrora nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, inclusive o nosso." In: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. 2008.p. 125.

52

por ele.161 A responsabilidade subjetiva, por sua vez, vincula-se diretamente à

obrigação reparatória decorrente da presença da culpa na ação ou omissão do

agente. A prova da culpa do agente é essencial para a verificação da existência

ou não do dever de reparar o dano. Mas não é suficiente, pois é preciso a

comprovação de três elementos: o primeiro é a ocorrência do ato danoso que

ofenda uma norma ou um erro de conduta; o segundo é o dano sofrido pela vítima

(prejuízo) e o terceiro é o nexo causal que liga a conduta do agente ao prejuízo da

mesma. 162

A origem do termo que define a responsabilidade civil

provém do termo latino respondere, que era o meio utilizado pelo devedor na

antiguidade para garantir o cumprimento de determinado contrato. Significa, pois,

a necessidade de se responsabilizar todo aquele que pratique qualquer tipo de

conduta que gere dano a alguém, devendo o agente causador do dano responder

por seus atos, positivos ou negativos, assumindo suas conseqüências.163

No procedimento instaurado pela Lei 11.441/07, devem ser

observadas as regras estabelecidas pelo artigo 236 da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, preconizando que "os serviços notariais e de

registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público e

submetidos à fiscalização do Poder Judiciário". Ao mesmo tempo, define que "o

ingresso na atividade notarial e de registro depende de aprovação em concurso

público de provas e títulos".

Nesse sentido, ao passo em que se busca um equilíbrio na

conduta humana, a questão ética profissional também é passível de consideração

no meio jurídico pátrio atual, neste caso, tanto dos notários quanto dos advogados

161GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. 2008.p. 135-145. p. 192-196. 162GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. Volume III. 6 ed. ver. atual. - São Paulo: Saraiva, 2008.p. 121-133. 163GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. Volume III. 6 ed. ver. atual. - São Paulo: Saraiva, 2008.p. 1-3.

53

responsáveis pela Separação ou Divórcio nos moldes da Lei 11.441/07, no

entanto tal questão será abordada nos tópicos a seguir expostos.

2.3.1 Responsabilidade civil dos advogados

O advento da Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988, em seu art. 133, preconizou que “o advogado é indispensável à

administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no

exercício da profissão, nos limites da lei.”

Tal fato deveu-se à situação de que o juiz atende apenas o

direito subjetivo das partes, que, inclusive, devem ser devidamente representadas

em juízo ou fora dele. Neste caso específico, a Lei 11.441 de 04 de janeiro de

2007- que tornou possível a realização da Separação ou Divórcio por Escritura

Pública -, em seu art. 3º §2º, obriga que o tabelião apenas lavrará a escritura

pública das partes interessadas no rompimento conjugal, se as mesmas

possuírem assistência de um advogado. É esse o fundamento da

indispensabilidade do advogado na administração da Justiça, como também das

demais funções inseridas nos artigos 127 a 135 do referido diploma constitucional

contextualizadas no espírito da referida lei processual.

Acerca da responsabilidade civil do advogado considera

Gagliano164:

Dada a importância de tal ofício, a possibilidade de ocorrência de danos, seja pela utilização, equivocada de técnicas inadequadas ao caso concreto ou simplesmente a omissão nos deveres de defesa dos interesses do cliente, é um elemento concreto que não pode ser desprezado. Para compreender como tal responsabilização se materializa é preciso entender a natureza jurídica dessa finalidade.

164GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. Volume III. 6 ed. ver. atual. - São Paulo: Saraiva, 2008.p. 224.

54

No entanto, deve ser considerado que quem exerce

qualquer profissão deve comportar-se de acordo com os parâmetros exigidos

para o cumprimento de seu ofício. Nesse sentido considera Venosa165 que a

responsabilidade do advogado, por possuir natureza contratual, em decorrência

de contrato de prestação de serviços bem como de um mandato, há, geralmente

acordo prévio entre advogado e seu cliente, havendo também a possibilidade de

que a relação advogado-cliente seja extranegocial ou até mesmo estatutária,

como acontece nos casos em que se opera como um defensor oficial ou até

mesmo nomeados pelo juiz.

Salienta-se ainda que o Estatuto da Advocacia166 estabelece

que somente o advogado poderá exercer toda e qualquer atividade ligada à

consultoria, assessoria e direção jurídica bem como qualquer tipo de postulação

ou qualquer outro ato que tenha previsão legal específica acerca da atuação do

advogado, devendo-se proceder de forma que o torne merecedor de respeito e

que contribua para o prestígio da atividade da advocacia, conforme disposto no

art. 31 do referido estatuto.

Entretanto, embora o advogado possa exercer atividade de

risco de dano, a responsabilidade civil seguirá sempre os moldes da combinação

do art. 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor e do art. 32 da Lei nº

8.906/94 - Estatuto da Advocacia, sendo distribuído o ônus da prova do elemento

da culpa em decorrência da natureza da obrigação avençada na qual veio a gerar

um dano.167

165VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8 ed. Coleção Direito Civil. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2008. 259-266. 166BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.096 de 04 de Julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Instituiu o Estatuto da Advocacia. VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8 ed. Coleção Direito Civil. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2008. p. 259-266. 167GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. Volume III. 6 ed. ver. atual. - São Paulo: Saraiva, 2008.p. 225.

55

Nesse sentido exalta Venosa168:

No entanto, existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como obrigações de resultado, característica de sua atuação extrajudicial. Elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tesem a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em síntese, o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. O exame de gravidade dependerá do caso sob exame. Erros crassos, como perda de prazo para contestar ou recorrer, são evidenciáveis objetivamente. Há condutas do advogado, no entanto, que merecem exame acurado. Não devemos esquecer que o advogado é primeiro juiz da causa e intérprete da norma. Deve responder, em princípio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei. No entanto, na dialética do direito, toda essa discussão será profundamente causídica. É fora de dúvida, porém a inabilidade profissional evidente e patente que ocasiona prejuízos aos cliente gera o dever de indenizar. O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele justificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como padrão por analogia ao bonus pater familias. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar.

Observa-se, que a responsabilidade do advogado é a

contrapartida pela sua independência. Por isso, a advocacia é atividade de meio e

não de resultado, o que implica na adoção da culpa para sua verificação, e para

apurar se os meios foram manejados com negligência, imprudência ou imperícia,

o que se verifica quando o procurador perde prazos, comete erros grosseiros,

deixa de formular pedidos necessários dentre outros erros crassos. Havendo

dúvida, cabe ao causídico observar a orientação mais segura, para expor o seu

168VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8 ed. Coleção Direito Civil. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2008. p.260.

56

cliente ao menor risco. Nesse sentido, relacionando o papel do advogado ao

Direito de Família, considera Sisti169:

É certo que o Direito é elemento de transformação da sociedade. Mas sabemos também que o Direito, para cumprir seu papel transformador, deve acompanhar o momento social. Especialmente no Direito de Família o processo de transformação da sociedade com a evolução dos usos e costumes. Esta, por sua vez, provoca o Judiciário através do advogado de Direito de Família, levando-o a firmar jurisprudência que venha preencher as lacunas da lei. Finalmente, o Legislativo elabora a norma, positivando aquilo que a sociedade já de há muito tempo aceitava e praticava. O papel do advogado no processo de transformação é o ser porta-voz da sociedade, o instrumento facilitador dessa transformação. Sua responsabilidade é maior na medida em que advoga a sensível área do Direito de Família, e sua atuação exige e impõe um rigor ético que não pode ser afastado.

Em que pese a imposição da Lei 11.441/2007 acerca da

assistência do advogado às partes interessadas na Separação ou Divórcio

Consensuais no tabelionado de notas, têm-se como ponto de vista que apesar da

obrigação de meio, o procurador das partes deve estar ciente de todos atos na

qual auxilia as partes na homologação extrajudicial da Escritura Pública, visto que

sua conduta gira em torno de seu mandato que possui características próprias da

prestação de serviços, configurando-se, neste caso, uma obrigação com um único

fim, ou seja, o de efetuar a Separação ou o Divórcio nos moldes da referida lei

processual.

Assim, a Lei 1.441/2007 veio contribuir significativamente

para a valorização da ética na profissão do Advogado, tornando-se este

responsável perante os seus clientes com o dever de lhes dar assistência e

representá-los com competência, no ato da lavratura da Escritura Pública,

possuindo o dever de cumprir, acima de tudo, seus os deveres deontológicos,

tendo o dever de geral de urbanidade, dentre outras ações, mas principalmente,

169CASTRO, Carolos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. SISTI, Newton J. de. Ética profissional do advogado. p. 303.

57

perante a comunidade o advogado tem o dever de não violar a lei, e no exercício

de seu mandato o dever de não patrocinar causas injustas.

2.3.2 Da responsabilidade civil dos notários

Inicialmente, a definição do sistema de responsabilização

civil dos titulares de serventias extrajudiciais passa, necessariamente pela

compreensão do vínculo que os liga ao Estado. A grande inovação trazida pela

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no que tange à

responsabilidade do Estado está justamente na previsão expressa de que

também as pessoas jurídicas de direito privado são objetivamente responsáveis,

desde que estejam prestando um serviço público que, a priori, caberia ao Estado

prestar. É a primeira vez no Brasil, que uma norma constitucional determina que

pessoas jurídicas de direito privado respondam pelos danos que seus agentes

causem a terceiros, desde que estejam atuando na prestação de um serviço

público. Na sistemática anterior, a responsabilidade objetiva só alcançava as

pessoas jurídicas de direito público: entidades públicas e autarquias.170

Nesse sentido, ressalta-se que, a matéria encontra-se

disciplinada na Lei 8 935, de 18 de Novembro de 1994171, em seu artigo 22,

dispondo que "Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles

e seus prepostos causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia,

assegurado aos primeiros direito de regresso, no caso de dolo ou culpa dos

prepostos." Assim, os notários são considerados como serventuários públicos,

constituindo a condição de agentes públicos, verdadeiros servidores do Estado,

pois fazem parte de um pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço

público.172

170CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2º. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996.p. 115. 171 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.935 de 18 de Novembro de 1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. (Lei dos cartórios). 172"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o

58

De maneira a elucidar tal acertiva, considera Venosa173:

Embora o notário exerça o serviço de natureza especial e os serviços notariais apontados sejam desempenhados em caráter privado, cuidam-se de serviços públicos delegados, como tantos outros existentes. Os cartorários são detentores de cargos públicos, e, portanto, funcionários em sentido amplo. Nesse prisma, o Estado responde objetivamente pelo dano causado por esses serviços como, por exemplo, reconhecimento falso de firma, procuração ou escrituração falsa. A responsabilidade emergirá quando o notário causar dano a seus clientes, quando o fim colimado pelo serviço não for devidamente atingido ou quando houver vício. Leva-se em conta, em princípio, a falha do serviço público. Nesse sentido, é ampla a responsabilidade do notário, cuja repercussão deve ser analisada no caso concreto. Em princípio a ação indenizatória deve ser dirigida contra o Estado, embora entenda parte da doutrina que a ação pode também ser direcionada diretamente contra o notário, hipótese em que o autor deve provar culpa ou dolo, porque a responsabilidade objetiva é somente do Estado nessa hipótese.

Nesse sentido, consagra-se o entendimento de que não é a

forma de constituição da pessoa jurídica, se de natureza pública ou privada, que

define a responsabilidade objetiva. O que se deve ter em mente, na realidade, é a

natureza do serviço por ela prestado. Se o serviço é de natureza pública,

competindo ao Estado a sua prestação, mas este a delega a um particular -

através de concessão ou permissão - para que o realize, aquele que o presta será

objetivamente responsável pelos atos de seus agentes.174

Esta responsabilidade funda-se na Teoria do Risco

Administrativo e para o surgimento da obrigação de indenizar bastará a

ocorrência do dano, sem o concurso do lesado. Não se exige culpa do agente,

nem qualquer falta do serviço. Esta obrigação de indenizar decorre de um ato que

direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." In: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.354. 173VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil . 8 ed. Coleção Direito Civil. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2008. p. 274. 174GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. Volume III. 6 ed. ver. atual. - São Paulo: Saraiva, 2008.p. 228.

59

não deixa de ser próprio, não se podendo desvincular o Estado dessa

responsabilidade.175 Desse modo, mesmo aplicando a qualquer caso prático que

venha a ocorrer no tocante à Lei 11.441/2007, respeitando o regime na

constitucional pátrio, é prudente manter o entendimento que o agente responsável

pelo ato ilícito só vem a responder, através do exercício do direito de regresso por

parte do Estado, apenas nos casos de dolo ou culpa.

De maneira conclusiva a este capítulo, cabe observar a

aparente (não)complexidade e inovação da Lei 11.441 de 04 de Janeiro de 2007,

apesar de seus poucos dispositivos. Procedimentalmente, existem os

entendimentos de que a lei se aplica facultativamente às partes, não dependendo

de homologação judicial, ficando a via extrajudicial como o meio competente para

a realização de tal ato jurídico.

A importância de seguir procedimentos é primordial para que

as medidas pertinentes ao caso sejam tomadas de maneira correta, afim de evitar

possível vício no negócio jurídico, bem como saneamento judicial acerca do ato

em questão. Ressalta-se, inclusive, que o espírito da Lei 11.441/2007 é

justamente reforçar a conciliação entre as partes, evitando ao máximo a

propositura de demandas judiciais.

Desse modo, as considerações específicas para a

escrituração da Separação e do Divórcio Consensuais pela via administrativa,

bem como das medidas específicas aos notários, às partes e seus procuradores

constituídos serão os principais enfoques do terceiro capítulo.

175"Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público. Nessa teoria, a idéia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular." In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. 823 p. p. 621.

60

CAPÍTULO 3

ESCRITURA PÚBLICA DE ROMPIMENTO CONJUGAL

3.1 A NECESSIDADE DE UM PROCEDIMENTO NOVO PARA A SE PARAÇÃO E O DIVÓRCIO CONSENSUAIS

Originariamente, cabe lembrar que desde a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1934, a Família e o Casamento têm sido

amparados amplamente pelo ordenamento jurídico através do Estado, pelo fato

de constituir a principal base da Sociedade. Por essa razão, quando se fala da

não exclusividade de tratamento da matéria pelo Estado, não é costumeiro trazer

a tais situações para a seara extrajudicial. Assim, o fato das pessoas apenas se

dirigirem ao juiz para pleitear o Divórcio ou Separação depois de haverem

tentado, por diversas vezes, manter sem êxito a estabilidade no casamento,

dentre outras situações, criou-se a necessidade de um procedimento novo, pois

qualquer tentativa do magistrado em reconciliar o casal, nesses casos,

normalmente mostra-se muitas vezes, cansativa, ou até mesmo sem propósito,

visto a exclusiva vontade das partes no interesse de não manterem mais o

relacionamento.176

A Lei 11.441/2007, desde sua promulgação vem gerando

muitas discussões acerca da liberdade e dos benefícios trazidos à Sociedade, em

razão de seu espírito liberal e autônomo que trouxe às partes interessadas na

Separação ou Divórcio Consensuais, a faculdade de escolher a Escritura Pública

como meio de homologar, através de advogado, seus interesses, pelas mesmas

garantias que se teve quando é realizado o casamento, conforme considera

Cassetari177:

176SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 51. 177CASSETRAI, Christiano. A Abrangência da Expressão Ser Consensual Como Requ isito para Separação e para o Divórcio Extrajudiciais: A possibilidade de Realizar Escritura Pública Somente para Dissolver o Casamento e Discut ir Judicialmente outras questões. In:

61

Há muito tempo a doutrina já questionava a necessidade de o casal realizar a separação e o divórcio consensuais judicialmente. [...] Com isso, se há uma liberdade de o cônjuge não permanecer casado, como tolerar a ingerência estatal para pôr fim ao casamento, submetendo o casal à morosidade do Poder Judiciário?

Nesse viés, é totalmente inviável que o Estado venha

interromper na vontade do casal que tem interesse em pôr fim ao casamento, o

que pode caracterizar um desrespeito ao direito à liberdade, razão pela qual

exista a inconstitucionalidade de qualquer regra que impeça tal ato, ou que

imponha restrições, configurando um atentado ao princípio da dignidade da

pessoa humana.178

Muitos estudos apontam para uma resposta positiva para a

referida indagação, mesmo porque a Lei nº 11.441/2007 é reflexo do fenômenos

de contratualização e de simplificação das formas, de celeridade e eficiência na

solução de conflitos, visando alcançar a paz social179. Assim, tão importante

quanto um processo judicial é a maneira de como um determinado procedimento

torna-se viável, ou seja, a existência de uma conciliação por livre iniciativa de

ambas as partes, dentro do processo ou, como neste caso, fora dele, torna-se

fundamental no exercício e acesso à Justiça.

Diante de tal preceito, não há sigilo para as Escrituras

Públicas de Separação ou Divórcio Consensuais. Não se aplicando para elas, o

Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 17. 178DIAS, Maria Berenice. Apud CASSETRAI, Christiano. A Abrangência da Expressão Ser Consensual Como Requisito para Separação e para o D ivórcio Extrajudiciais : A possibilidade de Realizar Escritura Pública Somente para Dissolver o Casamento e Discutir Judicialmente outras questões. p. 17. 179MAFRA, Tereza Christina Monteiro. Contratualização do Casamento e Simplificação de formas : Questões relativas a Estado Civil e Reconciliação. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 77.

62

disposto no art. 155, II do Código de Processo Civil, que incide apenas nos

Processos judiciais.180

Assim, a Escritura Pública possui um papel crucial na vida

das pessoas, pois o simples fato de poder optar por um Procedimento, pode

facilitar a vida da população que está nessa situação , uma vez que a partilha de

bens e alimentos pode ser feita posteriormente, por Processo judicial, Escritura

Pública, ou arbitragem.181

3.1.1 Da gratuidade dos emolumentos e do advogado

Inicialmente, é salutar tecer considerações iniciais sobre o

cabimento de assistência judiciária gratuita e da justiça gratuita nos

procedimentos extrajudiciais, sendo prudente diferenciar a assistência judiciária

gratuita de justiça gratuita, conforme considera Santos182:

Assistência judiciária é a nomeação de advogado pelo Estado para promover ações ou defendera parte em juízo, sempre e quando esta alegar demonstrar que não tem condições de arcar com os honorários de advogado particular. É um dos direitos fundamentais catalogados na Constituição Federal. [...] Já a gratuidade da justiça é instituto completamente diferente e independente da assistência judiciária gratuita ou assistência jurídica. É a isenção de pagamento de custas e despesas do processo, inclusive honorários dos peritos e honorários advocatícios da parte contrária em caso de sucumbência, concedido à pessoa que alegar insuficiência de recursos.

180Informativo do Colégio Notarial do Brasil - Seção de São Paulo - Ano IX - nº 97 - janeiro de 2007. 181CASSETRAI, Christiano. A Abrangência da Expressão Ser Consensual Como Requ isito para Separação e para o Divórcio Extrajudiciais : A possibilidade de Realizar Escritura Pública Somente para Dissolver o Casamento e Discutir Judicialmente outras questões. 2007. p. 17. 182SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 60.

63

Nesse sentido, o art. 134 da Constituição da República

Federativa do Brasil preconiza que a Defensoria Pública "é instituição essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa,

em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV."

No entanto, apesar do referido diploma constitucional dispor

claramente acerca de sua aplicação, a defensoria pública ainda não se encontra

devidamente instalada em nenhum dos Estados.183 Em Santa Catarina, a

assistência jurídica é prestada pelos advogados devidamente inscritos na

Subseção da OAB, que façam parte da advocacia dativa184, no entanto, a

assistência jurídica gratuita é prestada por entidades conveniadas e por

escritórios das universidades e pelos advogados nomeados nos termos de um

convênio firmado entre os mesmos sendo de responsabilidade, da Subseção da

Ordem dos Advogados do Brasil, de cada cidade, a mantença da disponibilidade

da assistência jurídica.

Cumpre salientar, que o benefício da assistência judiciária

gratuita é concedida pela Lei nº1.060, de 05 de Fevereiro de 1950, disciplinando

inclusive a prestação da assistência judiciária, ao menos naquilo em que não foi

derrogada pela Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80, de

12 de Janeiro de 1994)185. Assim, tal prestação de ir além do processo judicial,

alcançando também as sindicâncias e procedimentos administrativos, posto que a

expressão assistência jurídica corroborada na Constituição da República

Federativa do Brasil é da cunho mais amplo quando comparado ao preceito

específico de assistência judiciária, podendo ser prestado pela defensoria pública,

183SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 61 184Lei Complementar a nº155, de 15 de Abril de 1997 de Santa Catarina que institui a Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina, por meio do seguinte dispositivo: ”art. 3º Institui-se, nesta Lei, o regime de remuneração, pela Estado de Santa Catarina, em favor dos advogados que, indicados em listas, na forma dos arts. 1º e seus parágrafos, e designados pela autoridade judiciária competente, promovam no juízo cível, criminal e varas especializadas, à Defensoria Dativa e Assistência Judiciária à pessoas mencionadas no art. 2º.” 185SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. p. 61.

64

diretamente ou mediante nomeação de advogado conveniado. Por outro lado,

"não há o que falar em gratuidade judiciária, visto que o ato a ser praticado é

tipicamente notarial e nada tem a ver com o judiciário. Se quiséssemos dar um

nome à isenção de que cuida a LDE, poderíamos chamá-la então de isenção

notarial."186

De maneira comparativa, cabível e necessária a exposição

de Ceneviva187 acerca da gratuidade dos emolumentos no Cartório de Registro

Civil:

O registro civil é aberto a todos. Aos pobres não se cobrará emolumento pelo registro de nascimento ou de óbito, mesmo pela certidão, porquanto seria contrário ao interesse público que lhes vedasse acesso ao registro. [...] O inciso LXXVI do art. 5º da Constituição admite a gratuidade em âmbito mais restrito, compatível com o disposto na redação revogada do art.30 e com o texto do art. 45 da LNR, ao conceder gratuidade para os reconhecimentos dos mais pobres.

Nesse sentido é importante trazer à baila o art. 9º da

Resolução nº 35188 do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 9º. É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

Portanto, além da garantia da gratuidade dos atos notariais

consubstanciados do artigo 3º, §3º da Lei 11.441/2007, garante-se caso haja o

pedido devidamente comprovado, na via judicial, a gratuidade de serviços

186SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. 2007. p. 61. p. 63. Sendo LDE: Lei da dissolução extrajudicial. 187CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 18. ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 663 p. p. 30. 188Resolução Nº35, de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

65

advocatícios , como já abordado. Entretanto, fica expressamente proibido a

indicação de advogado por qualquer cartório de registro civil, pois tal ato, se

caracterizado, corrobora-se como anti ético por parte do Tabelionato de Notas.

Consoante a tal assertiva, na visão de Dias189:

A partes podem ser assistidas por advogado, mas o mesmo profissional pode representar ambos os cônjuges. Como foram dispensadas a presença do magistrado e a intervenção do Ministério Público, a responsabilidade do advogado redobra. Comparecendo todos ao tabelionato não há necessidade de instrumento de procuração, bastando que todos firmem a escritura: partes e advogados. Este mister cabe ser desempenhado pela Defensoria Pública quando as partes se declararem pobres. Nessa hipótese os atos notariais serão gratuitos (CPC 1.124-A §3º). A gratuidade alcança também os atos registrais junto aos registros civil e imobiliário.

Por outro lado, para que seja válido o ato notarial, preceitua

a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça:

Art.8º. É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, e do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/2007, nelas constando seu nome e

registro da OAB.

Nesse sentido, comenta Vieira190:

Na verdade, torna-se ainda mais importante a participação do advogado, que pode esclarecer às partes, seja em questões relacionadas à dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, seja em questões relacionadas à partilha post morten - os respectivos direitos e deveres, consistindo em grande equívoco as vozes que afirmavam que será necessário adequar o valor dos honorários diante da novel legislação. Saliente-se a importância do advogado, agora, é ainda maior, pois enquanto sob a forma judicial, a prática dos atos previstos pela legislação em análise envolve a presença do representante do Ministério Público e

189DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. , 2007. p.301. 190VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei nº 11.441 de 4 de Janeiro de 2007. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 29.

66

Magistrado, o que permite, algumas vezes, a alteração de alguma cláusula do ajuste, por conta da elucidação de dúvidas ainda existentes.

Desse modo, para a obtenção da gratuidade de que trata o

§3º do artigo 1124-A, do Código de Processo Civil, é necessário que as partes se

declarem pobres sob as penas da lei e que ainda estejam assistidas por

advogado constituído.

É oportuno lembrar que sem o advogado, o escrivão deve

simplesmente recusar-se a lavrar a Escritura. Ao advogado, por sua vez, não

cabe apenas assistir ao ato notarial, pois seu trabalho de inicia-se anteriormente,

com as tratativas e os acertos necessários ao acordo de vontades, o qual deve

ser levado em conta o procedimento da Escritura Pública, acompanhando o ato

notarial para que seja assegurada a real vontade, no sentido de corresponder

verdadeiramente aos interesses das partes, ora assistidas.191

Assim, é de fundamental importância a presença do

advogado para que os atos praticados pelas partes tenham validade, pois ele é o

responsável técnico jurídico das partes. O legislador apesar de se ver diante de

um ato extrajudicial, onde a capacidade postulatória é exercida livremente, previu

que as partes poderiam cometer equívocos no meio técnico, tendo assim o

profissional que contemplar-se de meios que assegurem juridicamente as partes

de qualquer ineficiência, no tocante tanto de caráter material, quanto processual,

bem como aos procedimentos adotados, seja extrajudicialmente, seja no meio

judicial, caso haja conveniência entre as partes desistir daquele meio, mesmo

porque importante se mostra a formação dos profissionais na área de mediação.

191SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. p. 60.

67

3.2 DA COMPETÊNCIA PARA ESCRITURAÇÃO

A competência territorial implica necessariamente na

atribuição pela lei do julgamento da causa a algum dos diversos órgãos

jurisdicionais, sendo imprescindível sua divisão em competências judiciais em

todo território nacional, obtendo sua divisão em circunscrições judiciárias.192

Entretanto, devido à omissão da Lei nº 11.1441/2007 acerca

da competência territorial para a devida escrituração, Parodi193 e Cassetari194

asseveram que o ordenamento jurídico acaba fazendo uma clara diferenciação

entre as competências judicial e extrajudicial, daí a licitude de se fazer tal

procedimento em qualquer lugar do território nacional, valendo inclusive para as

dissoluções e restabelecimentos conjugais de maneira consensual.

Tal ato é inclusive previsto pelo artigo 8º da Lei

8.935/1994195, mais conhecida com Lei dos Cartórios, considerando que é de

"livre escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o

lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio". Contudo, preceitua a

Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça196: "Para a lavratura dos atos

notariais de que trata a Lei nº. 11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas,

não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil."

192TARTUCE, Fernanda. TARTUCE, Flávio. Lei nº 11.441/2007: Diálogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto à Separação e ao Di vórcio Extrajudiciais. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 166. 193PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2ed. Campinas: Russel Editores, 2007. 374 pgs. p.126. 194CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. São Paulo: Método, 2007. 128 p. p.27. 195Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. 196 Art.1º: do Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

68

Desse modo, as partes não estão submetidas às regras de

competência previstas no Código de Processo Civil (art. 100, inciso I) para a

prática dos atos previstos na Lei nº 11.441/2007, podendo optar pelo tabelião que

lhes aprouver197. Portanto, a competência territorial é de livre iniciativa das partes,

independente do cartório de origem do casamento ou de situação dos bens. Deve

sempre ser observado o recolhimento dos impostos de acordo da respectiva

região do Brasil, prevalecendo mais uma vez o princípio da autonomia de

vontade, já abordada em momento oportuno.

3.3 PRESSUPOSTOS MATERIAIS PARA ESCRTURAÇÃO DO ROMP IMENTO

CONJUGAL

3.3.1 Dissolução da União Estável

Inicialmente é preciso salientar que no tocante ao conceito

de união estável, este não se dá de maneira tão simples, pois conforme salienta

Pereira198:

[...] até porque também não é nada simples, na atualidade, o conceito de família. Aliás, este é o grande desafio do Direito de Família contemporâneo. Definir união estável começa e termina por entender o que é família. A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço de afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela.

De outro modo, de acordo com Czajkowski199, nem sempre a

união estável se encontrou dessa maneira no mundo jurídico, pois em princípio,

tal fato poderia ou não provocar reflexos jurídicos, pois começava-se a considerar

ainda a manifestação contínua e recíproca de manter a vinculação que surge da

197VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei nº 11.441 de 4 de Janeiro de 2007. 2007. p. 31 198PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da União Estável. Coordenação de Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de Família e o Novo Código Civil. 3.ed. 2.tir.rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 258. 199CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre : à luz das Leis 8.971 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1996. p.89. 206p.

69

convivência, e daí a entidade familiar dita informal, legalmente protegida

primeiramente pela Lei 8.971/94200 e posteriormente pela Lei 9.278/96.201

Aborda, ainda, o referido autor202:

A união de um homem e de uma mulher não se inicia como estável. A estabilidade é um atributo do tempo. A comunhão de vide surge gradativamente pela continuidade, não surge de um momento para o outro; nem a lei, nem os integrantes podem forçá-la. Neste sentido é correto afirmar que a união estável, a família informal, não surge por contrato. Lógico que há, entre os parceiros, um acordo de vontades; um acordo de vontades implícito e renovado continuamente. Este acordo, quanto aos aspectos pessoais do relacionamento, não é formalizado e nem tem efeito vinculante. A ruptura da união não gera sanção por descumprimento do contrato. Se a união era estável, pode gerar sanção, ou pode gerar efeito patrimonial, em função de norma protetiva da família informal, não em função de contrato.

Ou seja, o caráter institucional da união estável, durante a

vigência das leis supra citadas não era reconhecido, pois faltava um "conteúdo

predeterminado" no sentido de não existir propriamente o dever de fidelidade

entre os parceiros, não sendo, à época, caracterizada como entidade familiar, o

que principalmente após a vigência do Código Civil de 2002 foi tornando-se um

entendimento obsoleto, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Nesse sentido, prevê a Constituição da República Federativa

do Brasil203 no art. 226, em seu §3º que "para efeito de proteção do Estado, é

reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

200 BRASIL. Congresso Nacional. Lei No 8.971, de 29 de Dezembro de 1994.Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. 201 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 9.278, de 10 de Maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. 202CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre : à luz das Leis 8.971 e 9.278/96. 1996. p.103. 203BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União nº 191 - A, de 05 de outubro de 1988.

70

Em conseqüência do disposto no referido diploma

constitucional, inovou o legislador no art. 1723 do Código Civil204 vigente,

delineando o conceito da união estável de maneira "a reconhecer como entidade

familiar a união estável entre homem e mulher, configurada a convivência pública,

contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Sobre o referido tema, relevantes são as considerações de

Cassetari205, que diz:

Não existe em nosso ordenamento jurídico alguma formalidade, imposta por lei, para se constituir a união estável. Em razão disso, autorizou o legislador no art. 1725 do Código Civil que os conviventes pudessem fazer contrato de convivências para reconhecer e criar normas a sua união estável.

Enfatiza Pereira206, que para caracterizar essa união, se

fazem necessários a durabilidade, a estabilidade, a relação de dependência

econômica, a prole, ou até mesmo a convivência sob o mesmo teto, entretanto

não se pode descaracterizar a união estável pela simples falta de algum desses

preceitos, ou aplicação de dos mesmos de maneira individualizada, pois assevera

o autor que, "é o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a

formatar o conceito de família", sendo "essencial que se tenha formado com

aquela relação afetiva e amorosa uma família", pois são vários os elementos que

compreendem a existência positiva ou negativa da uma união estável,

principalmente o objetivo de constituição de Família na relação afetiva.

Importa destacar que quanto ao prazo de constituição da

união estável, juridicamente, é fato notório que já não mais se utiliza o método do

204BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro. 205CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. São Paulo: Método, 2007. 128. p.43. 206PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da União Estável. Coordenação de Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de Família e o Novo Código Civil. 3.ed. 2.tir.rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 259-260.

71

lapso temporal do prazo de convivência de cinco anos, fato este já estabelecido

fortemente pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina207:

[..] Não há critério científico ou consuetudinário que dê legitimidade absoluta a uma ou outra das soluções. Uma união entre homem e mulher pode durar dez ou mais anos e não ser, necessariamente, estável (texto constitucional), como pode durar menos de cinco e atender a este requisito. Qualquer prazo mínimo não deve ser imposto em termos absolutos. Importa, isto sim, a existência de certa continuidade e um entrosamento subjetivo para distingui-la de uma união passageira, descomprometida. Fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a existência de uma união estável é correr o risco e detectá-lo onde não existe ou, o que é pior, negá-la de fato se afigura.

Desse modo, com o advento da Lei n 11.441 de 04 de

janeiro de 2007208, questiona-se a possibilidade de escrituração da dissolução de

união estável.

A respeito do tema, considera Santos209 que "é preciso

atentar para o fato de que, assim como a Separação e o Divórcio Consensuais, o

acordo de dissolução da entidade familiar carece de homologação judicial sempre

que versar sobre interesses de menores".

Nesse sentido, corrobora Parodi210:

Em primeiro lugar, é fundamental estabelecer que a lei nº 11.441/2007 estabelece a previsão da prática dissolutória em

207TJSC, 2ª CC, AI 9.812.159-0, Relator Desembargador Vanderlei Romer, DJSC 28.12.1999, P.9 apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da União Estável. Coordenação de Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de Família e o Novo Código Civil. 3.ed. 2.tir.rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 261. 208BRASILIA. Congresso Nacional. Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventario, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. 209SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. 2007. p. 64. 210PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.130.

72

gênero, e não em espécie. Desta maneira, é permitido se operar a escrituração de toda e qualquer prática dissolutória. [...] O trato da união estável fica excluído, pois em que se pese sua natureza jurídica da familiaridade, tem essência fática -e não formal- motivo pelo qual possui regramento próprio de escrituração administrativa, já praticada com largueza no país.

A autora complementa, que a dissolução da união estável

em cartório de notas já poderia ser feita anteriormente à edição da Lei 11.441/07,

uma vez que através da apresentação de documento que comprove a União

estável entre os conviventes, é viabilizado tal procedimento através da via

extrajudicial, sendo tratado juridicamente como qualquer contrato (que pode ser

destratado), resguardadas as proporção dos direitos e deveres dos conviventes.

Desse modo, a escrituração da dissolução da união estável

poderá ser baseado de acordo com o contrato de convivência estabelecido pelas

partes por ventura celebrado, ou pela simples afirmação mútua de que conviviam

juntos, nos moldes do caput do art. 1723 do Código Civil211.

Assim sendo, quando houver litígio entre as partes, ou

quando necessariamente envolva filhos menores, ou incapazes, sendo

estipulados alimentos, guarda ou direito de visitas para os mesmos, por imposição

legal, o procedimento deverá ser obrigatoriamente inserido na esfera judicial.

3.3.2 Separação Consensual

A Separação Consensual, sempre foi inserida no

procedimento judicial pelo procedimento de jurisdição voluntária, na qual as

partes de comum acordo, de praxe, compareciam a audiência de ratificação para

a devida homologação judicial. Porém, com as demandas processuais cada vez

maiores no Poder Judiciário, tentou o legislador inovar, com o advento da Lei

211BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro.

73

11.441/2007, propondo as partes um novo meio de resolver, ou até mesmo evitar

conflitos, sem a necessidade homologar tais atos pela via judicial.

De modo a complementar à referida lei, diz o artigo 33 da

Resolução n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça212, in verbis:

Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e do divórcio consensuais, deverão ser apresentados; a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente incapazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

Nesse sentido, considera Dias213:

Para a separação consensual, mister que os cônjuges sejam casados por tempo superior a um ano (CC 1.574). Já para a obtenção do divórcio, é necessário que estejam separados de fato há mais de dois anos (CC 1.580). Esses prazos estão estabelecidos na Constituição (CF 226 §6º). O processo judicial de separação consensual encontra-se regulado nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC e o divórcio consensual segue o mesmo procedimento (Lei do Divórcio art 40 §2º).

Menciona ainda que vários questionamentos têm surgido a

respeito da possibilidade de lavra-se primeiramente a escritura, ou, conforme o

caso, se esta pode só acontecer após a homologação do pedido de desistência

da ação judicial. Como não se pode fazer tramitar ambos os procedimentos

(judicial e extrajudicial concomitantemente), o uso da via extrajudicial só é

plausível caso não mais estiver a demanda sob a seara judicial. Desse modo, o

tabelião apenas aceitará a Separação ou Divórcio caso as partes declararem a

inexistência de ação judicial em tramitação, quer de maneira consensual, quer de

212Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro. 213DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.301e p.306.

74

maneira litigiosa, bastando a afirmativa, não sendo necessário fazer a juntada de

certidões negativas.

Assim, é prudente tal raciocínio tendo em vista que, de

acordo com os artigos 35 e 36 da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de

Justiça214, o casal deverá declarar que possui ciência das conseqüências de sua

Separação ou de seu Divórcio, advertidos que estão dissolvendo a sociedade

conjugal, e se for o caso, ao vínculo matrimonial, sem hesitação, recusando

conciliação. Devem declarar, ainda, que não possuem filhos comuns, caso haja,

deverão indicar seus nomes, bem como através de documentos e respectivas

datas de nascimento.

Por outro lado, no tocante à maioridade civil diz o artigo 5º

do Código Civil215:

Art.5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único: Cessará, para os menores, a incapacidade; I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de ralação de emprego, desde que, em função deles, o menos com dezesseis amos completos tenha economia própria.

Com relação ao aspecto dos filhos e sua menoridade,

Parodi216 pondera que o critério etário não basta para "averiguar a capacidade da

prole", pois de acordo com a leitura do referido dispositivo legal é causa de

214Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro. 215BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro. 216PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.134-137.

75

emancipação dos filhos, seja por via administrativa ou judicial. Quanto aos

menores de dezesseis anos, a autora217considera:

Muito cuidado requer a questão do menor com dezesseis anos completos e que possui economia própria. Os critérios para se demonstrar essa auto-suficiência do menor são deveras subjetivos e certamente apresentarão peculiaridade de caso para caso. A fim de que o tabelião não deixe de proceder à escrituração, recomenda-se que este debata o tema especialmente com o Advogado e que seja levantada e arquivada a documentação própria, destacando-se contracheques ou balancetes comerciais, não se devendo tolerar os meros atestados firmados por contador particular e sem qualquer força pública ou contábil de compromisso com a verdade [...]

Salienta ainda no tocante à capacidade e maioridade da

prole, que o fato de os filhos serem maiores e capazes, não excluirão, pelo

Divórcio ou Separação, os direitos e deveres dos pais quanto aos filhos, pois "as

obrigações dos cônjuges para com a prole decorrem da parentalidade e não do

casamento."

De igual modo considera Madaleno218:

Em nada interfere a separação ou divórcio extrajudicial se o casal já cuidou de acordar de guarda e dos alimentos de sua prole menor ou incapaz em precedente demanda judicial, litigiosa ou consensual, especificamente de guarda e de alimentos, ou mesmo se já tratou desses itens em uma antecedente separação consensual de corpos, judicialmente homologada e transitada em julgado. Sem falar que essas questões já poderiam ter sido discutidas, decididas ou acordadas em anterior separação judicial amistosa ou litigiosa, cuidando o casal separado apenas de optar pela conversão em divórcio extrajudicial de sua primitiva separação judicial, considerando que não está vedada pela nova lei a conversão de separação judicial em divórcio.

217PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.137. 218MADALENO, Rolf. Separação Extrajudicial : Praticidade, Trâmite e Fraude. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 149-150.

76

Em meio ao comentário, o autor219 comenta que não poderia

existir qualquer ofensa ou prejuízo aos direitos indisponíveis dos filhos menores

ou maiores, mas incapazes, porque já foram objeto de demanda judicial que

contou com a intervenção do juiz e do promotor, e não era outra intenção do

legislador, senão a de resguardar os direitos e interesses dos menores e maiores

capazes, impedindo que seus pais fixassem ou alterassem seus direitos nas

Escrituras Públicas afastadas do meio judicial e do Ministério Público.

No tocante à emancipação, em linhas gerais, sua aplicação

fica bem clara diante da imposição da Lei 11.441/07 diante da ausência de

menores, entretanto é salutar abordar que a emancipação não depende de

homologação judicial, o que implica diretamente na extinção do poder familiar,

presumindo pela maioridade alcançada "artificialmente", implicando inclusive na

extinção do dever prover alimentos, seja qual for sua natureza.220

Quanto ao ajuste do uso do nome de casado, tanto na

Escritura Pública de Separação ou no Divórcio Consensuais, pode ser retificado

mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de

solteiro, em nova Escritura Pública, também mediante assistência de

advogado.221

Portanto, tendo os pais emancipado seu(s) filho(s), não

existe nenhum impedimento da promoção do procedimento de rompimento pela

via extrajudicial, devendo, inclusive, o tabelião estar atento a qualquer tentativa de

burlar a vedação de acesso à Separação ou ao Divórcio Extrajudicial, pois a

emancipação não pode servir de "molde" para a permissão da lavratura da

Escritura Pública de Divórcio ou Separação Consensual.222

219MADALENO, Rolf. Separação Extrajudicial : Praticidade, Trâmite e Fraude. 2007. p. 150. 220MADALENO, Rolf. Separação Extrajudicial : Praticidade, Trâmite e Fraude. 2007. p. 150. 221Informativo do Colégio Notarial do Brasil - Seção São Paulo - Ano IX - nº 97- Janeiro 2007. 222MADALENO, Rolf. Separação Extrajudicial : Praticidade, Trâmite e Fraude. 2007. p. 150-151.

77

Desse modo, a Separação Consensual não possui qualquer

peculiaridade legal ou doutrinária para que se possa levar em conta algum

problema de ordem material ou procedimental, pois as disposições concernentes

ao tema, no Código Civil ou em leis específicas, não apresentam mudanças,

facilitando o regramento do procedimento na esfera extrajudicial a partir da Lei

11.441/2007.

3.3.2.1 Possibilidade de homologar Escritura por pr ocuração

Outra dúvida que decorre da alteração introduzida pela Lei

nº 11.441/2007, refere-se à possibilidade de se fazer a Separação e o Divórcio

Extrajudicial por procuração.

Com o surgimento da nova lei, formalidades e preceitos de

tecnocracia foram deixados de lado para que se pudesse atender uma

necessidade de ordem a confirmar a tendência utilizada pelo próprio Código Civil

de 2002 no sentido da facilitação do acesso aos direitos e atuação das partes.223

Dessa maneira, salutar é citar o artigo 36 da Resolução nº 35 do Conselho

Nacional de Justiça224, abordando que "o comparecimento do casal é dispensável,

sendo admitida a procuração por instrumento público, com poderes especiais, e

prazo de validade de 30 dias."

Apesar do art. 1.122 do Código de Processo Civil, que trata

do procedimento aplicável ao Divórcio Judicial e à Separação Judicial, exigir a

presença das partes perante o magistrado para que manifestem seu real desejo

de separar-se ou divorciar-se de maneira livre e sem hesitações, a Lei nº

11.441/2007 não faz qualquer semelhante exigência, razão pela qual a presença

das partes pode ser perfeitamente dispensada, mediante representação ao

223 TARTUCE, Fernanda. TARTUCE, Flávio. Lei nº 11.441/2007: Diálogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto à Separação e ao Di vórcio Extrajudiciais. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007. p. 167. 224 BRASÍLIA. Conselho Nacional de Justiça.

78

advogado das partes, com poderes específicos devidamente constituídos, eis que

não existe óbice legal para sua prática.225

Tal assertiva possui eficácia no exercício prático da referida

lei processual, pois o poder de representação estende-se também ao advogado

das partes, que muitas vezes deixam de comparecer pessoalmente ao cartório de

notas, deixando a cargo de seu advogado constituído o dever de requerer em

forma de petição ao respectivo tabelionato de notas, o ato bilateral de vontade de

dissolução do vínculo entre "separandos"ou "divorciandos."

3.3.3 Do Divórcio por Escritura Pública 3.3.3.1 Da Conversão de Separação em Divórcio de ma neira extrajudicial

Para iniciar esse estudo, insta relembrar que o artigo 226,

§6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988226 que esclarece

que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após previa separação

judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada

separação de fato por mais de dois anos". Desse modo, decorrido um ano do

trânsito em julgado da sentença de separação, o casal poderá pedir sua

conversão em divórcio, que é a dissolução do casamento e não simplesmente da

sociedade conjugal. De qualquer modo, assim como na separação consensual a

sentença do juiz é meramente declaratória de ato formal, com efeito ex tunc,

contando-se o prazo para a conversão que constará a partir do termo de

ratificação.227

225SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. 2007. p. 59-60. 226BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União nº 191 - A, de 05 de outubro de 1988. 227SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. volume 3: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa., jurisdição contenciosa e voluntária. 11.ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

79

Entretanto, no tocante ao artigo 226, §6º da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, abrange Carvalho Neto228:

Interpretando literalmente este dispositivo, se a separação for feita em Cartório, não seria possível sua conversão em divórcio. Mas isto não impediria que se obtivesse o divórcio direto, tornando o dispositivo absolutamente ingruente.

Corroborando com o referido autor, salienta, Cassetari229:

Uma leitura rápida do referido artigo mostra que seria inconstitucional a conversão de separação extrajudicial em divórcio por escritura, já que a norma constitucional prevê textualmente que a conversão da separação em divórcio somente

se daria se ela fosse feita judicialmente.

Ainda sob este aspecto, o referido autor230 considera que

muitos dispositivos legais podem significar uma determinada posição jurídica

diante de um fato, o que não ocorre no presente caso, pois, conforme o texto legal

do presente estudo, o âmbito constitucional não comporta entendimento claro, ao

contrário, alimenta dúvidas. No entanto, o entendimento teleológico da lei quanto

à conversão parece o mais adequado, visto o seu caráter finalístico aplicado ao

caso concreto, ou seja, a priori, a conversão comparada a outros institutos é

perfeitamente cabível.

Desse modo, considera Dias231 de maneira expressiva:

Por falta de referência na lei, questionamentos têm surgido sobra a possibilidade de a conversão da separação em divórcio também ser levada efeito mediante escritura. Admitido o divórcio direto por pública escritura, injustificável não aceitar divórcio por conversão. Mesmo se a separação tenha ocorrido judicialmente, a conversão

228CARVLAHO NETO, Inácio de. Separação e divorcio : teoria e prática. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2007. p.125. 229CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. São Paulo: Método, 2007. 128 p. p.34. 230CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. 2007. 128 p. p.46. 231DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.305.

80

em divórcio pode ser feita por escritura. Só há necessidade de ser comprovada a separação judicial, ou a separação de corpos há mais de um ano.

De maneira inovadora, considera Parodi232:

As exceções se operam quando as partes estão inseridas em qualquer das hipóteses restritivas, atinentes exclusivamente à capacidade dos entes, bem como para conversão em divórcio ou restabelecimento de dissolução operada sob a égide do artigo 1.572, §2º, do novo Código Civil de 2002. [...] Atualmente há uma corrente - derivada da prática e não da ciência jurídica - se estabelecendo no país, que pretende limitar a escrituração dos divórcios à sua modalidade direta - ou seja, decorrente da separação de fato - deixando de fora a conversão em divórcio, oriunda da separação judicial. Igualmente, pretende limitar o restabelecimento conjugal meramente aos derivados dos rompimentos operados também por mecanismo administrativo.

Assevera ainda, a autora, a questão do aspecto temporal,

salientando que é requisito substancial para a conversão em divórcio, o mínimo

de 1 (um) ano de trânsito em julgado da sentença que prolatou a separação

judicial.

Referente à conversão, salienta Cassetari233:

Assim, com o advento da Lei 11.441/07, inexiste algum óbice legal para que a conversão da separação judicial seja feita por escritura pública, como aliás já concluiu a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que firmou, na conclusão 7.2.1, que a

referida lei permite a conversão da separação judicial em divórcio.

Por outro lado, sob um ponto de vista mais conclusivo,

aborda Santos234:

232PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.130-131-133. 233CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. 2007. p.128 . p.33.

81

Ainda quanto a essa questão, poder-se-ia inquinar de inconstitucionalidade a conversão de separação extrajudicial em divórcio, uma vez que a Constituição prevê apenas a conversão da separação judicial. Acontece que tanto a lei como a Constituição usam o termo separação judicial para designar o ato jurídico que dissolve a sociedade conjugal. Assim, a separação judicial é apenas o nomem juris desse ato, o qual até agora só se podia praticar pelo procedimento judicial. Se essa dissolução agora pode ser obtida extrajudicialmente, então podemos chamar por outro nome, quem sabe separação extrajudicial, o que não modifica a natureza do ato nem retira as suas conseqüências.

Nesse sentido, sob o ponto de vista constitucional, não

existe imposição acerca da dissolução de sociedade conjugal pela via

extrajudicial, tampouco que o Divórcio, direto ou por conversão devam

necessariamente ser feitos pela via judicial, não havendo, portanto, nenhuma

restrição constitucional para que prática dissolutória, judicial ou extrajudicial, seja

convertida em Divórcio através do Tabelionato de Notas.235

Confirmando tal tese, estabelece a Resolução nº. 35 do

Conselho Nacional de Justiça, em seu art. 52236:

Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.

Portanto, observa-se que merece respaldo a acertiva de que

a Conversão de Separação em Divórcio deve ser aceita na prática, pois, conforme

se observa na doutrina e na lei, o lapso temporal, da respectiva Conversão,

continua a ser regrado normalmente. De outro modo, há de se considerar que se

exista a possibilidade para realização do casamento, Separação ou Divórcio

234SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. 2007. p. 54-55. 235SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. p. 55. 236Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

82

Consensuais pela via extrajudicial, seria conveniente afirmar que sua conversão

pode ser perfeitamente aceita pelos referidos institutos. Destaca-se ainda, que

assim como na Escritura Pública de Separação ou de Divórcio Consensuais

deverão constar algumas disposições, tais como a partilha dos bens comuns (se

houver) e pensão alimentícia, caso esta não seja dispensada pelos "separandos"

ou "divorciandos", e tudo deve ser feito de maneira clara evitando-se a

complicações para as partes no futuro.

3.3.3.2 Dos requisitos para o Divórcio Direto Conse nsual extrajudicial

Inicialmente, é salutar considerar que a Lei 6.515 de 26 de

setembro de 1977237 (Lei do Divórcio) disciplinou detalhadamente toda a matéria

dissolutória, realizando as alterações necessárias na legislação civil e processual

civil, revogando antigos preceitos de indissolubilidade do casamento, introduzindo

o Divórcio entre as causas pelas quais dissolvem a sociedade conjugal e o

casamento bem como seu regramento nos casos e efeitos da Separação Judicial,

e do Divórcio, tratando inclusive dos aspectos processuais. Cumpre salientar,

inclusive que, de acordo com a referida lei, a Separação Judicial extingue a

sociedade conjugal, o Divórcio, por sua vez, extingue o próprio vínculo

matrimonial.238

Nesse sentido, o Divórcio Direto Consensual, sempre foi

inserido no procedimento judicial pelo procedimento de jurisdição voluntária, na

qual as partes de comum acordo, compareciam a audiência de ratificação para a

devida homologação judicial. Com as demandas processuais cada vez maiores,

tentou o legislador inovar, com o advento da Lei 11.441/2007, propondo as partes

um novo meio de resolver, ou até mesmo evitar conflitos, sem a necessidade

homologar tais atos pela via judicial.

237BRASIL. Lei 6515 de 26 de setembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.

238SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. 2007. p. 46.

83

Diz o artigo 1.580, §2º do Código Civil, in verbis:, que "o

Divórcio poderá ser requerido, por um por ambos os cônjuges, no caso de

comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Consequentemente, acerca da produção de provas para a

comprovação do tempo mínimo para efetuar o Divórcio Direto, preceitua Parodi239:

A força pública do ato notarial certamente confere credibilidade e publicidade à declaração de vontade das partes, mas não dispensa aos entes da produção de provas da apresentação de documentos. Ademais, decorre da própria responsabilidade profissional do Advogado e do Tabelião que requeiram e estimulem a demonstração da veracidade dos fatos apregoados pelos casais, não se querendo, por certo, exigir, uma farta produção probatória, substancial como seria em juízo. Porem, sem se lançar desprezo sobre a segurança jurídica.

Sob um caráter mais detalhado, porém não distante de tal

prisma, é oportuno citar Theodoro Júnior240, que considera que "provar é conduzir

o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se

convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a

descobrir a verdade."

Alvim241, de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo

que esta consiste em:

[...] meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como “resultado”) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes (prova como “atividade”)

239PARODI, Ana Cecília de Paula -Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei 11.441/2007. 2007. p.133. 240THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 381-2. 241ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5ed. São Paulo: RT, 1996, v.2, p.399.

84

No presente caso, portanto não há no que se falar em prova

judiciária por se tratar de procedimento através de via extrajudicial. Na prática,

porém, provas se fazem necessárias, pois é preciso a prova do lapso temporal de

dois anos decorridos da Separação de Fato, o oficial de Registro Civil competente

tenta fazer valer a regra do Código de Processo Civil242, inserida em seu art. 407,

parágrafo único, que dispõe acerca da licitude de cada parte oferecer, no máximo,

dez testemunhas, quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas

para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.

Neste diapasão, diz o art. 53 da Resolução nº 35 do

Conselho Nacional de Justiça243:

Art. 53. A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.

Porém, conforme o caso, quando por motivos de

impossibilidade, forem necessárias menos de três testemunhas, será aceito

livremente pela maioria dos cartórios de notas, porém, como já abordado,

primeiramente faz-se alusão à regra postulada no referido diploma legal, tal fato

surge como mera exceção.

Assim, o Divórcio Direto Consensual, diferentemente da

Separação Consensual, gera, de início, dúvidas apenas com relação aos seus

aspectos probatórios, pois suas provas normalmente dão-se no meio judicial.

Todavia, o meio extrajudicial também deve exigi-las, porém não analisa o mérito

da questão, elaborando perguntas como se faria em juízo, mas se necessário,

242BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. 243Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

85

podem ser analisados os documentos para que o ato notarial não seja vítima de

algum vício de vontade, não devendo, porém se afastar demasiadamente das

regras norteadoras do processo civil e que o oficial do registro civil deve ter ainda

mais cautelas do que teria o magistrado ao analisar e acolher um eventual pedido

de dissolução pelo instituto do Divórcio.244

Entretanto, de acordo com orientações do Colégio Notarial

do Brasil245, há necessidade de prova de dois anos de separação de fato. Não

bastam apenas documentos. Deve o tabelião colher as declarações de pelo

menos uma pessoa que conheça os fatos, na qualidade de terceiro interveniente.

Em caráter excepcional, na falta de outra pessoa (o que deve ser consignado pelo

Tabelião), é aceitável o plenamente capaz que tenha parentesco com os

divorciandos. De igual modo, o tabelião deve se certificar da presença de todos os

requisitos necessários à lavratura do ato notarial antes de seu início, inclusive

quanto à prova do lapso temporal de separação fática, que caso não comprovado,

deve ser feito a recusa da lavratura do Divórcio Consensual pelo tabelião,

lavrando-se na respectiva nota, caso haja pedido das partes nesse sentido. Caso

haja terceiro interveniente, suas declarações serão colhidas no corpo da Escritura

Pública.246

3.4 DA PARTILHA DE BENS

De maneira concomitante à escrituração do Divórcio ou

Separação Consensuais, tem-se muito indagando acerca da partilha de bens,

tendo em vista que é requisito para que o tabelião lavre a escritura de Separação

244”O art. 405, §2º, do Código de Processo Civil dispõe que os referentes das partes são impedidos de depor, salvo em se tratando de questão de causa relativa ao estado da pessoa e a prova não puder ser obtida por outro modo. Por outro lado, para prova dos fatos em juízo, geralmente são ouvidas pelos menos duas testemunhas, cujos depoimentos são cotejados para ver se guardam harmonia entre si. Sendo assim, é de toda conveniência, até mesmo para evitar a nulidade do procedimento, que o escrivão colha o depoimento de ao menos duas testemunhas e que essas pessoas não guardem relação de parentesco com os divorciandos." In: SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. 2007. p. 58. 245Informativo do Colégio Notarial do Brasil - Seção São Paulo - Ano IX - nº 97- Janeiro 2007. 246Informativo do Colégio Notarial do Brasil - Seção São Paulo - Ano IX - nº 97- Janeiro 2007.

86

ou de Divórcio Consensuais caso exista, mesmo porque o art. 1.124-A do Código

de Processo Civil247 estabelece que da referida escritura deve constar a partilha

dos bens comuns.

Assim, é prudente enfocar o entendimento de Cassetari248:

[...] a partilha de bens pode ser de feita, e não que deva ser realizada quando a escritura for lavrada. O argumento para tal afirmação é que o art. 1.581 do Código Civil estabelece que o divórcio pode ser concedido sem prévia partilha de bens. Em razão disso, se o divórcio pode, a separação também pode ser concedida sem prévia partilha de bens, ou seja, art. 1.575 do referido diploma legal é interpretado no sentido de que forma um condomínio nos bens comuns do casal que se separa e não faz a partilha, já qual tal condomínio poderia se formar tendo qualquer pessoa como proprietários, inclusive os ex-cônjuges.

Assim, a escritura que realiza a Separação e o Divórcio deve

conter cláusula expressa que indique que a partilha de bens que estão em

condomínio, desde que haja consenso entre as partes. Entretanto, não é

recomendado que leve-se em consideração a obrigação de que seja feita a

partilha de bens no momento da lavratura, pois não se pode proibir por

inexistência de empecilho legal expresso, bem como por muitos cônjuges

impedirem a formalização da Separação e do Divórcio em razão da complexidade

que a divisão de certos patrimônios envolve, principalmente de empresários, que

acabam privados de se separarem e divorciarem, o que no último caso os

impediria de se casar novamente, em decorrência da inflexibilidade de um dos

cônjuges, bastando-se, portanto que a Escritura Pública contenha cláusula

expressa que indique a maneira que será feita a partilha de bens.249

247 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

248CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. 2007. 128 p. p.33. 249CASSETRAI, Christiano. A Abrangência da Expressão Ser Consensual Como Requ isito para Separação e para o Divórcio Extrajudiciais : A possibilidade de Realizar Escritura Pública Somente para Dissolver o Casamento e Discutir Judicialmente outras questões. p. 22.

87

Desse modo, Santos250 considera:

Para a separação por mútuo consentimento, judicialmente prevista, não se exige que os cônjuges já façam a partilha dos bens no próprio ato. Por ter natureza inteiramente autônoma, poderá ser relegada para outro procedimento jurisdicional, ou de jurisdição voluntária após respectiva homologação da separação. No divórcio consensual ocorre o mesmo, já que poderá ser homologado sem que haja partilha de bens (art. 1.582 do CC). Com os entendimentos acima, não é excessiva a interpretação de que a partilha após a separação consensual ou divórcio consensual, se faça também posteriormente, administrativamente, por comum acordo, dentro do mesmo rigor formal que a lei exige.

Nesse mesmo sentido posicionou-se a Corregedoria Geral

de Justiça do Estado de São Paulo, estabelecendo na orientação 5.8 que tanto

em Separação Consensual, como em Divórcio Consensual, por Escritura Pública,

as partes podem optar em partilhar os bens a posteriori.251 Inclusive, o Colégio

Notarial do Brasil também entendeu dessa forma, preconizando que é possível o

tabelião optar entre descrever os bens, inclusive direitos e as partes declararão

que farão a partilha dos bens em outro momento. Entretanto, deverão distinguir o

que é do patrimônio separado de cada cônjuge (se houver) do que é do

patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso no carpo

da escritura. 252

Santos253, por sua vez, continua suas considerações de

maneira a alertar acerca da seguinte distinção da partilha de bens na união

estável:

[...] afigura-se possível ao escrivão lavrar a escritura de dissolução de união estável no que tange à partilha de bens, remetendo as partes para a via judicial para tratarem dos alimentos, da guarda e

250SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. volume 3: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa., jurisdição contenciosa e voluntária. 2007. p. 425. 251CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. 2007. p.33. 252Informativo do Colégio Notarial do Brasil - Seção São Paulo - Ano IX - nº 97- Janeiro 2007.

88

do regime de visitas respeitante aos filhos, o que não se admite quando se trata de dissolver o casamento ou sociedade conjugal, pois a lei impõe que o escrivão se abstenha de lavrar a escritura.

Porquanto, verifica-se possível escriturar somente a

Separação e o Divórcio Consensuais e deixar a partilha de bens ou discussão

sobre alimentos do cônjuge para momento posterior, motivo pela qual pode-se

afirmar que é possível a realização da Escritura Pública do rompimento conjugal

consensual sem divisão do patrimônio ou fixação de alimentos somente a um dos

cônjuges254, assim como na união estável, deixando tal discussão para momento

posterior, ou até mesmo pela opção pela via judicial, devendo necessariamente o

tabelião se recusar a lavrar a escritura nos casos em que envolvam interesses de

menores, em virtude de imposição legal.

Portanto, entende-se ser perfeitamente cabível que se

realize a partilha de bens do casal através da lavratura da Escritura Pública.

3.5 ASPECTOS ACERCA DA TRIBUTAÇÃO

A respeito da efetivação da Escritura Pública, é preciso

destacar sua faceta de ordem tributária de maneira breve, pois havendo bens a

serem partilhados, será praticamente certo o recolhimento de tributos, sendo

necessária uma breve explanação.

Anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988,

as transferências Inter-Vivos e Causa-Mortis, eram de competência exclusiva do

Estado, sob o título de ITBI - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis. Com

a Constituição Federal de 1988, a transferência por ato oneroso255 "Inter-Vivos",

253SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. 2007. p. 64. 254CASSETRAI, Christiano. A Abrangência da Expressão Ser Consensual Como Requ isito para Separação e para o Divórcio Extrajudiciais : A possibilidade de Realizar Escritura Pública Somente para Dissolver o Casamento e Discutir Judicialmente outras questões. 2007. p. 20. p.22. 255“O ordinário quando se estabelece uma relação jurídica contratual é que ambas as partes experimentem benefícios e deveres. Assim, os efeitos da avença devem ser sentidos entre os contratantes da forma como fora pactuada, para que possam obter os proveitos desejados. Nessa

89

passou para a competência tributária dos municípios e as transferências "Causa-

Mortis" e "Inter-Vivos" por ato não oneroso permaneceram na competência

tributária dos Estados, agora sob o título de Imposto sobre Transmissão Causa

Mortis e Doação256.

Assim, acerca da tributação dos bens imóveis e/ou móveis e

da incidência do imposto ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis),

salienta Parizatto257:

A escritura pública de separação ou divórcio consensual deverá ser efetivada nas notas do tabelionato, expedindo-se os translados (cópias) ou mais, sendo o caso. Uma para cada parte, uma para o Cartório de Registro de Imóveis, sendo o caso e outra para o Cartório de Registro Civil. [...] Ainda que se trate de escritura pública de separação consensual, tem-se que ocorrerá a incidência de imposto ITBI (Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis), de âmbito Municipal. Tal incidência ocorrerá quando uma das partes receber em partilha uma meação maior do que a do outro, pagando a diferença do mesmo. Sobre a diferença a ser paga, de modo a equilibrar é que incidirá o imposto. No que se refere aos bens móveis não há incidência. O ideal, é que a partilha se faça de forma a não incidir devolução, o que nem sempre é possível.

Entretanto, os tributos incidentes sobre o ato a ser praticado,

como preleciona a Lei nº 11.441/2007, devem ser recolhidos anteriormente,

apresentando-se ao tabelião os todos os documentos, que ficarão devidamente

arquivados.258 Assim, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis que institui o

Imposto "Inter vivos" é de competência dos Municípios, através de Lei

situação, quando a um benefício recebido corresponder um sacrifício patrimonial, fala-se em contrato oneroso." In GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil IV : contratos. Tomo 1: teoria geral. 4. ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 256COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.180. 352 p. 257PARIZATTO, João Roberto. Inventário e Partilha - Separação e Divórcio Consen sual - Extrajudicial e Judicial. São Paulo: Edipa. 2007. p.102-103. 258VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei nº 11.441 de 4 de Janeiro de 2007. 2007. p. 30.

90

Municipal.259 Nesta mesma lei deve conter o valor no qual incidirá a alíquota para

a cobrança do imposto. Ambos são calculados sobre o valor venal do imóvel.

Porém, o contribuinte do ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) é

qualquer uma das partes enquanto que no ITCMD (Imposto sobre Transmissão

Causa Mortis e Doação) é o herdeiro ou legatário, no caso da herança, e o doador

ou donatário, no caso da doação.260

Nesse sentido, é prudente lembrar a importância de

apresentação de todos os documentos dos bens referentes à partilha dos bens,

porém o tabelião não tem competência para verificar se o pagamento dos

impostos devidos está regular, cabendo somente ao Cartório de Registro de

Imóveis proceder tal ato, que é “condição para proceder à averbação em seus

livros, podendo recusar o ato notarial, caso não estejam satisfeitas as obrigações

fiscais pertinentes.”261

259 DECRETO Nº 4022, DE 21 DE FEVEREIRO DE 1989 do Município de Itajaí. Que regulamenta o Imposto sobre transmissão de bens imóveis. arts. 2º, 5º e 6º, que dizem: “Compete ao contribuinte, ao tabelião ou ao escrivão - estes, nas transmissões por instrumento público ou termo nos autos -, efetuarem o preenchimento dos dados necessários ao cálculo do imposto, constantes da guia anexa, exceto nos espaços reservados para uso da Prefeitura Municipal de Itajaí e o espaço reservado à atribuição do valor do imóvel pela Prefeitura. [...] A guia de que trata o artigo anterior deverá ser preenchida em cinco vias, que terão a seguinte destinação: a) 1ª via - Prefeitura Municipal de Itajaí; b) 2ª e 3ª vias - contribuinte. c) 4ª via - estabelecimento bancário autorizado; d) 5ª via - Departamento de Fiscalização de Tributos. [...] Apresentada a guia de recolhimento à Secretaria de Finanças da Prefeitura, e homologado o cálculo, as quatro primeiras vias ficarão no estabelecimento bancário autorizado, à disposição do contribuinte, para pagamento até a data limite constante da própria guia, sendo que a última via ficará arquivada no Departamento de Fiscalização de Tributos, e na qual poderão constar, no espaço reservado a Observação, no verso da respectiva via, os demais elementos levados em consideração na atribuição do valor do imóvel, alem dos declarados pelo contribuinte.” 260HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 12ª Edição. São Paulo: Atlas: 2006. 770 p. 450. 261PARIZATTO, João Roberto. Inventário e Partilha - Separação e Divórcio Consen sual - Extrajudicial e Judicial. São Paulo: Edipa. 2007. p.102-103.

91

3.6 DA RECONCILIAÇÃO

De acordo com o caput do art. 1577 do Código Civil262, "seja

qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é licito aos

cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em

juízo." Assim, como no casamento onde é possível a modificação a qualquer

tempo do regime de bens do casal, ou quanto aos alimentos a dispensa ou a

revisão destes entre as partes, a possibilidade do restabelecimento da sociedade

conjugal entende-se plausível, apesar da Lei nº 11.441/2007 não mencionar tal

possibilidade. Referente ao tema aborda Dias263:

A lei assegura a possibilidade de os cônjuges restabelecerem a sociedade conjugal mediante requerimento formulado nos autos da ação de separação (CC 1.577 e Lei do Divórcio 46). A omissão não pode impedir que tal ocorra na sede administrativa. Não há por que manter o pedido na órbita do Judiciário. Somente na hipótese de os cônjuges pretenderem alterar o regime de bens; no ato de reconciliação, é imperioso que a pretensão seja deduzida na via judicial. (CC 1.639, §2º). Ainda que a separação tenha sido judicial - consensual ou litigiosa- , a reconciliação pode ser levada a efeito judicialmente. Não há necessidade de a escritura ser feita na mesma serventia em que ocorreu a separação. No entanto, deve haver a devida comunicação ao tabelionato que lavrou a escritura da separação, bem como ao registro civil e ao registro de imóveis. Igualmente para a reconciliação as partes pode ser representadas por procurador constituído por escritura pública e com poderes específicos. Essa possibilidade só existe se as partes estiverem separadas. Caso tenham se divorciado. Não há mais como reverter o fim do casamento. O jeito é casar de novo.

Por outro lado, entende Cassetari264 que devido à existência

de regulamentação, a Escritura Pública de Separação ou Divórcio Consensuais

possui efeito inter partes "dependendo do registro para produzir efeito erga

262 BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro. 263CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publ ica : teoria e prática. 2007. p. 36. 264CASSETRAI, Christiano. A Abrangência da Expressão Ser Consensual Como Requ isito para Separação e para o Divórcio Extrajudiciais : A possibilidade de Realizar Escritura Pública Somente para Dissolver o Casamento e Discutir Judicialmente outras questões. p. 20. p.22.

92

omnes." Para o autor, o mesmo pensamento deve ser válido para a reconciliação

do casal, não havendo nenhum impedimento em fazer reconciliação de maneira

extrajudicial, muito menos "os que forem separados extrajudicialmente possam se

reconciliar por escritura pública", sendo inclusive" favorável à possibilidade de se

fazer a reconciliação por escritura pública, independentemente de como tenha

sido feita a separação do casal."

Nesse sentido, Tartuce265 considera que em respeito ao

princípio da autonomia privada, ante a valorização da liberdade, não está de

acordo tal pensamento oferecer obstáculos à reconciliação pelo simples fato de

não oferecer consonância ao princípio da função social da Família, sendo seu

óbice motivo prejudicial para a sua valoração.

Dessa maneira, seguindo o preceituado nos artigos 48, 49,

50 e 51 da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça266, o

restabelecimento poderá ser feito por Escritura Pública mesmo se a Separação foi

judicial, mediante a apresentação de certidão da sentença de Separação ou da

averbação da Separação no assento de casamento. As partes deverão ser

orientadas sobre a necessidade de averbação do restabelecimento, e o mesmo

será anotado à margem da Escritura Pública ou comunicado, para providenciar a

anotação na serventia competente. De outro modo, conforme o caso, deverão as

partes comunicar ao juízo da Separação Judicial.

3.7 DOS ALIMENTOS NA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUA IS POR ESCRITURA PÚBLICA

As verbas alimentares, assim como na partilha de bens,

caso sejam requeridas pelas partes, deverão constar no instrumento público,

sendo que o valor da pensão alimentícia, e suas condições de pagamento,

deverão seguir as regras já utilizadas no cotidiano do Direito de Família no Brasil.

265TARTUCE, Fernanda. TARTUCE, Flávio. Lei nº 11.441/2007 : Diálogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto à Separação e ao Divórcio Extrajudiciais. 2007. p. 166. 266 Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

93

Diante disso, cumpre-se salientar inicialmente algumas considerações pertinentes

aos alimentos de maneira geral.

Seguindo a conceituação de Rodrigues267, os alimentos

podem ser definidos da seguinte maneira: “Alimentos em direito, denomina-se a

prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa

atender às necessidades da vida.” Corroborando com o referido autor, entende

Diniz268 que é na Família que estão inseridos direitos fundamentais, sendo esta o

modelo que rege uma Sociedade inserida em responsabilidades onde seu

cumprimento acarreta no devido desenvolvimento e crescimento do ser humano

em todas suas etapas, asseverando:

É dever da família, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com prioridade, todos os direitos fundamentais da criança e do adolescente à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à cultura, à profissionalização etc. (Lei n.8069/90, art.s 4º, 53 a 69).

Assim, os alimentos possuem duas finalidades segundo a

doutrina predominante, ou seja, os alimentos provisórios e os civis. Os provisórios

os são necessários à uma vida digna de uma pessoa, sendo fixados de maneira

conveniente entre as partes, sendo regrado pelo parágrafo segundo do artigo

1.694 do Código Civil269, em que "os alimentos serão apenas os indispensáveis à

subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os

pleiteia."

Os alimentos civis, por sua vez, são aqueles que abrangem

as necessidades morais e intelectuais (luxo), como a educação, nos quais se leva

267RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.6. 268DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. 18. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2002. v.5. p. 205 e p. 467. 269BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro.

94

em conta a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada.270 Os

pressupostos materiais configuram-se através da existência de companheirismo,

vínculo de parentesco ou conjugal271, necessidade do alimentando e possibilidade

econômica do alimentante, bem como sua proporcionalidade.

Os alimentos possuem os requisitos dentre eles a

necessidade, a possibilidade e a proporcionalidade. A necessidade é

caracterizada pela falta de bens suficientes para sua mantença, não levando em

consideração a causa da incapacidade, seja pela menoridade, caso fortuito,

desperdício, realização de maus negócios que leva à prodigalidade. Não interessa

a causa que o levou à condição de necessitado, seja pelo fator social atingido

pelo desemprego, seja por incapacidade física como observado pela enfermidade,

velhice, invalidez ou outra hipótese. O que se observa é só mesmo a situação de

impossibilidade em prover sua própria subsistência.272

A possibilidade verifica-se quando os alimentos prestados

não contribuem para o desfalque das necessidades de sustento do próprio

alimentante, pois, caso contrário, poderá este, ser levado a condições precárias

de subsistência. Quando se fala em proporcionalidade, levam-se em

consideração as condições pessoais e sociais de ambos. Observa-se a proporção

das necessidades do reclamante e as condições de vida do reclamado, uma vez

que não se faz justiça quando solicitado além do que lhe é necessário para viver

dignamente, somente devido ao alimentante possuir condição financeira

elevada.273

270SILVA, Regina Beatriz Tavarez da. Novo Código Civil Comentado. Coordenação Ricardo Fiúza. 4ed.atual. - São Paulo: Saraiva, 2005. p. 1556. apud CAHALI, Yussef said. Dos alimentos. 3ed., são Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p.19. 271Cahali considera que a obrigação alimentar não ultrapassa o parentesco de 2º grau. (CAHALI, Youssef Said, Dos Alimentos. 10. ed. São Paulo-SP, Editora Revista dos Tribunais, 2003.) 272DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.297. 273DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.295.

95

Os alimentos possuem caráter pessoal e intransferível,

sendo porém, transmissível aos herdeiros do devedor no caso do art. 1700, do

Código Civil274. Segundo art. 1707 do Código Civil275, irrenunciáveis são os

alimentos (podendo ser dispensados e reassumidos a qualquer tempo, desde

comprovado sua necessidade, pleitear pela via judicial), impossível sua

restituição, é impenhorável e impossível sua transação. Pode ser variável, tanto é

que sua sentença nunca faz coisa julgada, sendo admitida, a qualquer tempo sua

revisão pela via judicial. Possui caráter periódico devido a regularidade dos

pagamentos, e quanto sua divisibilidade, é extensivo a todos os ascendentes,

recebendo a obrigação os mais próximos em grau, sendo recíproco entre pais e

filhos.276

De maneira específica, Parodi277 pondera que "a Lei

5.478/1968 não é boa fonte informativa acerca do direito material. Suas

determinações versam somente sobre os trâmites processuais da Ação de

alimentos." Desse modo, percebe-se que a cautela da referida autora em não

incluir uma lei de cunho processual dentro de um viés do direito material,

resguardando a idéia de que tal lei, na prática, não possui o mesmo enfoque da

Lei 11.441/2007, pois regulamenta os procedimentos dos alimentos apenas na

esfera judicial.

Em se tratando da via extrajudicial, os alimentos poderão

perfeitamente ser estipulados ou dispensados pelos cônjuges. A respeito do tema,

analisa Parodi278:

274BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro. 275BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro. 276DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famíl ia. 18. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2002. v.5. p. 205 e p. 356. 277PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.101. 278PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura : Praticando a Lei nº 11.441/2007. 2007. p.108-109.

96

Mas, na prática, não há razões para se aprofundar em classificações dos Alimentos no bojo do ato notarial. Basta a sua contemplação, informando a quem se destinam, em que valor, forma e local de pagamento, além das modalidades de reajuste.

Se as partes não quiserem estipular alimentos, considera a

autora que:

Em não interessando às partes constituir os Alimentos, que seja declaração na escritura, repetindo os exatos termos da lei - que as partes deixam de exercer, nesse momento, seu direito a Alimentos - mas sem iludi-las de que estariam abdicando de um direito natural.

Desse modo, ao assumirem tal encargo, as partes, caso

haja descumprimento, estarão sujeitos às medidas judiciais cabíveis para a

devida execução de alimentos, medidas estas que comenta Parizatto279: "Uma

vez realizada a Escritura Publica de Separação Consensual, essa produz seus

efeitos, independente de qualquer atividade judicial homologatória."

Constata-se, desse modo, que os alimentos tanto na

Separação Consensual, como no Divórcio Consensual, são perfeitamente

cabíveis, sendo inclusive direito natural indisponível e irrenunciável pelos

cônjuges, conforme já pacificado pela doutrina.

3.7.1 Breves considerações acerca do não cumpriment o da avença

Conforme considera Gagliano280, é preciso ter em mente que

"pelos mesmos fundamentos que se reconhece a responsabilidade pré-negocial,

há que se reconhecer uma responsabilidade civil pós-contratual", tendo em vista

que os princípios que norteiam os deveres jurídicos decorrem da proteção que

gira em torno do princípio da boa-fé objetiva.

279PARIZATTO, João Roberto. Inventário e Partilha - Separação e Divórcio Consensual - Extrajudicial e Judicial. São Paulo: Edipa. 2007. p.104. 280GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil/ Responsabilidade Civi l. Volume III. 6 ed. ver. atual. - São Paulo: Saraiva, 2008.p. 293.

97

Por outro lado, devido ao fato da Escritura Pública não

figurar necessariamente como um contrato, podendo ser estipuladas matérias de

outra ordem, tais como alimentos e partilha de bens, não se pode falar apenas em

reparação de danos por si só, nos casos de fraude, mas sim, devem ser tomadas

medidas para que se cumpra o pactuado na escritura. Consoante ao tema,

considera Dias281 a respeito dos alimentos consubstanciados na Escritura Pública

de Separação ou Divórcio Consensuais:

Estipulada a obrigação alimentar na escritura de separação ou divórcio, em caso de inadimplemento, não se pode falar em cumprimento de sentença, que faz incidir sobre o débito multa de 10% (CPC 475-J). A escritura não é uma sentença. A cobrança deve ser levada a efeito através da execução por quantia certa contra devedor solvente (CPC 652) ou por meio da execução pelo rito da coação pessoal (CPC 733). A escolha do procedimento vai depender do montante da dívida, se superior ou não a três prestações vencidas.

Entretanto, Dias282, analisa de maneira negativa a

persistência no entendimento jurisprudencial e doutrinário pela prisão por dívida

alimentar estipulados extrajudicialmente, pondera também, especificamente,

sobre a coerção imposta pelo credor dos alimentos, salientando:

De forma injustificável resistem doutrina e jurisprudência em admitir a modalidade exclusiva sob ameaça de prisão quando os alimentos são estipulados extrajudicialmente. A resistência é de tal ordem que nem mesmo aos acordos firmados com o referendo do Ministério Público, da Defensoria Pública ou dos advogados das partes é autorizado o uso da única forma de cobrança que dispõe de efetividade: a prisão civil do devedor. Não admitir tal possibilidade executória quando os alimentos são fixados na escritura de separação ou divórcio vai forçar as partes a se socorrerem da justiça.

281DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.304. 282DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2007. p.304.

98

Assim, é prudente partir do entendimento da referida

autora283 no sentido de que apenas dessa maneira o credor se utilizará de

mecanismos executórios mais rápidos, “quer o de cumprimento de sentença, quer

o do rito da prisão.” Diz ainda que, está sendo proposta a aceitação de cobrança

coercitiva dentro de uma perspectiva sistemática, salientando que caso mantida a

restrição à execução coercitiva de maneira exclusiva às verbas alimentares

fixadas em juízo, a pactuação extrajudicial ficará prejudicada, o que configura

grande contradição, "que não deve sobreviver no âmago de um mesmo

ordenamento jurídico." Nessa visão, o acordo firmado entre as partes, escriturado

no tabelionato de notas, constitui-se como título executivo extrajudicial,

caracterizando sua cobrança de maneira líquida, certa e exigível. Após lavrar e

assinar a escritura, o tabelião a encaminha para os respectivos registros civis

para a devida averbação. Esta pode ser considerada como documento hábil em

bancos, para levantamento ou transferência de numerários, perante a junta

comercial, para alterações contratuais nas sociedades empresárias. 284

Nesse sentido, apesar da importância destas considerações,

ressalta-se que todas as medidas decorrentes de descumprimento da avença na

Escritura Pública de Separação ou Divórcio Consensuais, só serão possíveis na

esfera judicial, servindo como mera analogia ao presente estudo, não competindo

ao mesmo considerações mais aprofundadas.

283DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2007. p.304. 284DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2007. p.304.

99

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar a Lei n°

11.441 de 04 de janeiro de 2007 à luz dos preceitos jurídicos nacionais, que

possibilitou proceder-se através de Escritura Pública a Separação e o Divórcio

Consensuais pela via extrajudicial. O interesse pelo tema abordado deu-se em

razão de sua atualidade e pela diversidade que o tema vem sendo abordado no

contexto nacional, de maneira única, bem como ao desafio do legislador em

inovar a lei processual no intuito de buscar a economia processual e a livre

iniciativa entre as partes, desde que devidamente assistidas por advogado.

O Direito sempre possuiu, dentre suas várias definições, um

contexto de objetividade diante do rectum, ou do decisum, e de vários outros

elementos que compõem o seu vasto universo de entendimentos. Assim, quando

se tem em vista a via extrajudicial, esta torna-se extremamente importante para o

desenvolvimento da sociedade e conseqüentemente para a ciência do Direito, e

principalmente para o Poder Judiciário, que convive cada vez mais com

fenômeno da socialização das lides.

Neste diapasão, é perceptível o interesse do legislador na

prevenção dos conflitos, que encontrou embasamento no fato de ser necessária

uma prestação jurisdicional que responda aos anseios (cada dia mais crescentes)

da Sociedade, em busca da satisfação das suas pretensões. A ordem cronológica

da história das civilizações sempre demonstrou sinais disso. Através das leis e

dos usos e costumes herdados até os dias atuais, o procedimento jurídico de

maneira extrajudicial, sem qualquer intervenção dos “jurisdicionados”, já era

bastante usado na época da Roma Antiga com as leis impostas pelo imperador

Justiniano, o que inspirou a fundamentação para o atual âmbito do Direito

Processual. Dessa feita, o Estado Romano não possuía o papel de se manifestar

quando se tratava de um rompimento na sociedade conjugal, pois o interesse no

prosseguimento do feito era dos próprios nubentes, não possuindo o mesmo,

naquela época, a capacidade – ou até mesmo legitimidade -plena para intervir em

100

tal questão, pois era considerado um direito personalíssimo, sendo tal ato jurídico

de responsabilidade única e exclusiva dos interessados na dissolução.

Sob o ponto de vista do Direito atual, ressaltou-se o fato de

que a figura do Estado, representada pelo do Poder Judiciário, não

necessariamente acompanhar o ato da Separação ou do Divórcio pela via

administrativa, não quer dizer que este esteja se omitindo de uma condição de

proteger os direitos dos “separandos” ou “divorciandos”. Ao contrário, ele se faz

presente a todo momento, porém sob a condição de faculdade das partes em

recorrê-lo, inclusive a qualquer tempo, mesmo após a homologação da escritura,

que produz efeitos inter partes e erga omnes como já mencionado em momento

oportuno.

Assim, resgatou o legislador tal pensamento, procurando

facilitar aos cônjuges e conviventes o procedimento de rompimento conjugal,

economizando tempo e eventuais gastos financeiros de outra ordem.

Por outro lado, na prática, a priori, apesar do forte

engajamento do Poder Judiciário e do Ministério Publico na prevenção e na

resolução das lides, é possível que exista, de maneira natural, certo receio na

transferência de competência de função aos cartórios extrajudiciais, visto ao fato

do conservadorismo do meio jurídico em geral, e principalmente pelo fato de que

se permite a pratica notarial de atos historicamente sujeitos ao crivo do Poder

Judiciário. Contudo, tal adaptação, como percebe-se no presente momento, é

pacífica, visto o princípio da economia processual e a faculdade dos cônjuges ou

conviventes na escolha do procedimento a ser adotado.

Não há, inclusive, necessidade de audiência de ratificação e

presença do Ministério Público, caso seja escolhida a via judicial, visto a

inexistência de menores no ato. Os Serviços Notariais, por sua vez, devem

também estar aparelhados para atender às mudanças constantes do mundo

jurídico diante da nova realidade que se apresenta atualmente, comungando dos

101

distintos objetivos da Lei que são a celeridade e eficiência, uma vez que, não

fosse assim, bastaria a presença do Poder Judiciário.

Necessário salientar também, que a Lei 11.441/2007, traz

um novo enfoque para a profissão do advogado no Brasil, visto que agora, mais

do que nunca, vive-se o momento da advocacia preventiva, pois é através dele

que o ato jurídico poderá ser consumado e as partes saírem satisfeitas do caso

em questão. Nesse sentido, grande destaque merece a Resolução nº. 35 do

Conselho Nacional de Justiça, pois contribuiu enormemente, para a sustação de

dúvidas geradas por eventual omissão ou ambigüidade da Lei 11.441/2007, que

tentou sozinha estabelecer parâmetros para um novo prisma procedimental no

rompimento conjugal, porém, se por si só analisada, falha no caráter de

efetividade legal, o que fundamenta a importância sem precedentes da presença

da referida resolução.

Convém salientar que, caso não seja cumprida a avença

acerca dos alimentos, a prática judicial vêm aceitando normalmente o meio de

execução onde se aplicam dispositivos inerentes aos alimentos (arts. 733 e 732

do Código de Processo Civil), possuindo, naturalmente, as Varas de Família a

competência para que seja julgada a respectiva medida judicial em razão da

matéria, apesar da Escritura Pública possuir natureza de título extrajudicial.

Portanto, ao contrário do que se pode presumir, mesmo

diante da omissão do legislador, não foi deixada de lado a preferência da tentativa

de conciliação, como ocorre na seara judicial. Enfim, é pacífico o entendimento de

que a Lei 11.441/07, em consonância com a Resolução nº35 do Conselho

Nacional de Justiça, veio atender os anseios sociais e jurídicos. É um avanço já

algum tempo esperado, pois a população in totum pode ter acesso a um meio

jurídico sem burocracias e extremas formalidades pela via administrativa,

podendo contribuir, conseqüentemente, para a redução da gama de processos do

Poder Judiciário.

102

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5ed. São Paulo: RT, 1996, v.2, p.399.

ASSUNÇÃO, Marlize Daltro. Teoria geral do garantismo: considerações preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 970, 27 fev. 2006. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8037>. Acesso em: 21 abr. 2009.

AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Estatuto da família de fato. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros. 1999.

BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União nº 191 - A, de 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

BRASIL. Lei 6515 de 26 de setembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.096 de 04 de Julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Instituiu o Estatuto da Advocacia.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 10.046 de 10 de janeiro de 2002 - Diário Oficial da União de Novembro de 2002. Instituiu o Novo Código Civil Brasileiro.

BRASILIA. Congresso Nacional. Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventario, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.

103

BRASÍLIA. Conselho Nacional de Justiça. Ministra Ellen Gracie - Presidente do Conselho Nacional de Justiça. Fonte: www.notariado.org.br/docs/lei11.441eRes35cnj. Data de acesso 03/10/2008.

BURNIER JUNIOR, João Penido. Curso de Direito processual civil, volume I. Campinas , SP: Copola, 2000.

CAHALI, Youssef Said, Dos Alimentos. 10. ed. São Paulo-SP, Editora Revista dos Tribunais, 2003

CAHALI, Youssef Said. Divórcio e separação. 11. ed. revisada e ampliada e atual de acordo com o Novo Código Civil de 2002 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2º. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

CARVLAHO NETO, Inácio de. Separação e divorcio: teoria e prática. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2007.

CASSETRAI, Christiano. A Abrangência da Expressão Ser Consensual Como Requisito para Separação e para o Divórcio Extrajud iciais: A possibilidade de Realizar Escritura Pública Somente para Dissolve r o Casamento e Discutir Judicialmente outras questões. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007.

CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventario por escritura publica: teoria e prática. São Paulo: Método, 2007. 128 p.

CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 18. ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 663 p.

CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das Leis 8.971 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1996. 206p.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 352 p.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 1413/2007 RELATOR: Cons. Joaquim Falcão. Requerente: Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo -OAB/SP Requerido: Conselho Nacional de Justiça. Assunto: Lei 11.441/07 Opção separação consensual, divórcio partilha em inventário por escritura pública - Alegações - Extinção separação consensual judicial - Prejuízo às partes.

104

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2001. Livro IV.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito Romano. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

DECRETO Nº 4022, DE 21 DE FEVEREIRO DE 1989 do Município de Itajaí. Que regulamenta o Imposto sobre transmissão de bens imóveis.

Decreto Lei nº 4.657 de 04 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 5º volume. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 486p.

DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. Coordenação Ricardo Fiúza; 4ªed.atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias . 3ed. rev.,atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. ver., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado. 15. ed. Rio de Janeiro: Bertand Brasil, 2000. 224p. p.22-91. Trad. de Leandro Komder.

FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a Separação e o Divórcio Consensuais e a Sistemática da Lei nº 11.4 41/07: O bem vencendo o mal. V.8, n40. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Famiília. Fev/mar., 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 217 p.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil IV: contratos. Tomo 1: teoria geral. 4. ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Tradução de A.M. Hespanha e L.M. Macaísta Malheiros. 3. ed. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian. 2001. 813. p. Título original: Introduction historique au droit..

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. Volume 1. 12 ed. De acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.

105

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico. .6.ed. ver. e atual. São Paulo: Rideel, 2004.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 464 p.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 12ª Edição. São Paulo: Atlas: 2006. 770 p.

Informativo do Colégio Notarial do Brasil - Seção São Paulo - Ano IX - nº 97- Janeiro 2007.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2.ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999. p.41. Título original: Justiniani instituitiones.

KAUFMAN, Arthur. Tradução do original alemão intitulado Rechtspholosophie . Verlag. C.H. Beck o HG, München, 1997. Edição da Fundação Calouste Gulbenkian AV. de Berna - Lisboa. 2004.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 427p.

LEAL, Rogério Gesta. Hermenêutica e direito: considerações sobre a teori a do direito e os operadores jurídicos. 2. ed. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1999. 202 p. p. 57.

Lei Complementar a nº155, de 15 de Abril de 1997 do Estado de Santa Catarina, que institui a Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991.

LEME, Lino de Morais. Direito Civil Comparado. São Paulo: RT, 1962. n. 28.

LENZA. Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 10.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Método, 2006.

LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada , São Paulo: O. DIP Editores, 1978.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 10. ed.. Rio de Janeiro: Forense: 1988.

106

MADALENO, Rolf. Separação Extrajudicial: Praticidade, Trâmite e Fra ude. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007.

MAFRA, Tereza Christina Monteiro. Contratualização do Casa mento e Simplificação de formas: Questões relativas a Estad o Civil e Reconciliação. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007.

MELO, Orlando Ferreira de. Hermenêutica Jurídica: uma reflexão sobre novos posicionamentos. Itajaí: Ed. UNIVALI, 2001. 213p.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

SISTI, Newton J. de. Ética profissional do advogado . In: CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da União Estável. Coordenação de Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de Família e o Novo Código Civil . 3.ed. 2.tir.rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

PARIZATTO, João Roberto. Inventário e Partilha - Separação e Divórcio Consensual - Extrajudicial e Judicial. São Paulo: Edipa. 2007.

PARODI, Ana Cecília de Paula - Soares. SANTOS, Clarice Ribeiro dos. Inventário e rompimento conjugal por escritura: Pra ticando a Lei nº 11.441/2007. 2ed. Campinas: Russel Editores, 2007. 374 p.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.

PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Dês) necessidad e da separação judicial ou de fato como requisito pré vio para obtenção do divórcio no direito brasileiro, Itajaí: UNIVALI, 2003.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2006.585 p.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

107

Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27 ed. v.6. São Paulo: Saraiva, 2002.

SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. volume 3: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa., jurisdição contenciosa e voluntária. 11.ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007.

SILVA, Adriana dos Santos. Acessos à justiça: um caminho para a crise do judiciário. Barueri, São Paulo: Manole, 2005. 217p.

SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. Rev., São Paulo, Malheiros, 1992.

SILVA, João Roberto da. A mediação e o Processo de Mediação. São Paulo -SP: Paulistanajur Ltda, 2004. p. 76.

SILVA, Regina Beatriz Tavarez da. Novo Código Civil Comentado. Coordenação Ricardo Fiúza. 4ed.atual. - São Paulo: Saraiva, 2005.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico. São Paulo, LTr, 1996.

TARTUCE, Fernanda. TARTUCE, Flávio. Lei nº 11.441/2007: Diálogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto à S eparação e ao Divórcio Extrajudiciais. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de con hecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. vol. 1, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8 ed. Coleção Direito Civil. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2008.

108

VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei nº 11.441 de 4 de Janeiro de 2007. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.41, Abril/Maio, 2007.

WOLKMER, Antônio Carlos. História do direito no Brasil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

http://www.gontijo-familia.adv.br/tex214.htm acesso em 25/09/2008.

http://www.infojur.ufsc.br/aires/arquivos/CODIGo_%20MANU.pdf acesso em 17/05/2008.

http://www.suapesquisa.com/republica/ acesso em17/05/2008.