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Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e per comprendere come si sia giunti a concepire bonum et aequum quale principium di ius, occorre chiarire il rapporto tra bonum et aequum

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  • Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione RomanaAnno XII - 2013 - Quaderno N. 11 - Nuova Serie - ISSN 1825-0300

    DIRETTORE: Francesco Sini

    DIREZIONE: Omar Chessa - Maria Rosa Cimma - Michele Maria Comenale Pinto - Domenico DOrsognaGian Paolo Demuro - Giovanni Lobrano - Attilio Mastino - Pietro Pinna - Antonio Serra - Giovanni Maria Uda

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    ON LINE DAL 15 GENNAIO 2014 IL QUADERNO N. 11 [2013]

    2013 www.dirittoestoria.it

    Quaderno edito con il contributo di:

    Reg. Trib. di Sassari N. 217 del 3-2-2004

    DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA

    Rivista Internazionale ddii SSSccccciiieeeennnnzzzzeee GGGiiiuuuuuurrriiiidddiiccchhhhe e Tradizione RomanaAnno XII -- 22220101010113 - Quadddderee no NNNN... 111111 - NuNNN ova a aa SeSS rie - ISSNSNSNSNS 11828 5-0300

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    Quaderno edito con il contributo di:

    Reg. Trib. di Sassari N. 217 del 3-2-2004

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    Quaderno edito con il contributo di:

    Dipartimento di Giurisprudenza__________________________________________________________________________________________________________

    Reg Trib. di Sassari N. 217 del 3-2-2004

    http://www.dirittoestoria.it/11/redazione.htm

  • http://www.dirittoestoria.it/11/memorie.htm

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  • http://www.dirittoestoria.it/11/memorie.htm

  • Franco Vallocchia Universit di Roma La Sapienza

    APPUNTI SU BONUM ET AEQUUM E CONVENTIO-CONSENSUS TRA IUS E SOCIETAS

    SOMMARIO: 1. Bonum et aequum e ius. 2. Bonum et aequum, consensus conventio e

    societas. 3. Ius e societas in Cicerone: coetus sociatus consensu iuris e societas vitae. 4.

    Da pactum-conventum pars iuris a consensus fecit ius. 5. Retori, giuristi (e Giustiniano).

    1. Bonum et aequum e ius A. La distinzione

    Nel II secolo a.C., il concetto di bonum et aequum chiaramente distinto da quello diius.

    Vedasi, esemplarmente, una commedia di Terenzio, lHeautontimorumenosrappresentata, sembra, nel 163 a.C.; in essa sono esecrati coloro che non conoscono n iusn bonum et aequum[1]:

    quid cum illis agas qui neque ius neque bonum atque aequom sciunt, meliu' peiu', prosit obsit, nil vident nisi quod lubet? (Ter. Heaut. 642).

    E prima ancora una commedia di Plauto, i Menaechmi, ove appariva lex in luogo di

    ius:

    qui neque leges neque aequom bonum usquam colunt, sollicitos patronos habent (Plaut. Menaec. 580)[2].

    Entrambi i concetti sono utilizzati per indicare la generale regolamentazione della vita

    degli uomini, pur in ambiti distinti; e ci fa comprendere come essi non siano tra loro separati.

    Accanto a quella che Cicerone chiamer aequi bonique ratio si pone quindi lo ius[3]. Ancora nella met del I secolo a.C. percepita questa distinzione; e ci

    particolarmente chiaro in un testo di Sallustio, ove lincriminazione di Bomilcare non ha fondamento nello ius (gentium)[4], ma nel bonum et aequum:

    (Bomilcar) fit reus magis ex aequo bonoque quam ex iure gentium (Sall. Iug. 35.7).

    B. Bonum et aequum come pars di ius

    http://www.dirittoestoria.it/11/memorie/Vallocchia-Bonum-aequum-societas.htm

  • Allinizio del I secolo a.C., bonum et aequum entra nel concetto di ius, costituendone dichiaratamente una pars insieme a natura, lex, consuetudo, iudicatum, pactum. evidente che questa partizione di ius, presente nella Rhetorica ad Herennium, non comprende solo le cosiddette fonti produttive del diritto, nel senso prescrittivo-normativo:

    de eo causa posita dicere poterimus, si, ex quibus partibus ius constet, cognoverimus. Constat igitur ex his partibus: natura, lege, consuetudine, iudicato, aequo et bono, pacto (Rhet. 2.19)[5].

    Le partes di cui consta lo ius nella Rhetorica non sono, per, quelle in cui consiste lo

    ius (civile) secondo Cicerone. Questi, nelle Partitiones oratoriae distingueva due parti originarie dello ius:

    (ius) dividitur in duas partes primas, naturam atque legem (Cic. Part. 129).

    Successivamente nei Topica, una delle ultime opere, individuava le parti dello ius in leges, senatus consulta, res iudicatae, iuris peritorum auctoritas, edicta magistratuum, mos,aequitas[6].

    Il pactum scompariva e laequitas, che qualche anno prima lo stesso Cicerone aveva associato ai magistratus[7], si sostituiva allaequum et bonum. Rimaneva la natura, assunta dallArpinate a prima pars, insieme alla lex. C. Bonum et aequum come principium (potissima pars) di ius (e di iurisprudentia)

    Il concetto di pars rei, elaborato giuridicamente da Quinto Mucio[8], ma gi presente negli ambiti giuridici[9] e nelle categorie filosofiche e retoriche[10], appare dunque chiaramente nelle partizioni dello ius esposte nella Rhetorica e nelle opere di Cicerone. Tali partizioni, come stato autorevolmente sostenuto anche in tempi recenti, hanno origine giurisprudenziale[11].

    Quindi, seguendo quanto scriver Gaio nel I libro sulle XII Tavole, qual era il principium (potissima pars) dello ius?[12]

    nellambito della scuola proculeiana, allinizio del II secolo, che bonum et aequumviene fatto emergere quale principium dello ius, in quanto oggetto, specifico ed unico, dellars iuris:

    ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi (Celso-Ulpiano, l. I inst. in D. 1.1.1. pr.).

    Con Celso evidente che bonum et aequum non solo non pi percepito come

    distinto da ius, ma viene collocato al fondamento di ius; altres evidente il rifiuto della riduzione di bonum et aequum ad aequitas[13].

    Quale diretta conseguenza di tale emersione, posso rilevare che bonum et aequum , nellet dei Severi, parte del concetto di iurisprudentia, come espresso da Ulpiano nel I libro delle sue Istituzioni[14], e parte, anzi principium di ius, con riferimento allo ius naturale, secondo la teorizzazione di Paolo circa i molteplici modi di dire diritto, nellopera dedicata a Sabino (in D. 1.1.11). Nel testo di Paolo evidente la stretta connessione tra natura e bonum et aequum nella quale assorbito, direi naturalmente, il ruolo dellars:

    cum id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale.

    Pagina 8 di 15

    http://www.dirittoestoria.it/11/memorie/Vallocchia-Bonum-aequum-societas.htm

  • Orbene, per comprendere come si sia giunti a concepire bonum et aequum quale principium di ius, occorre chiarire il rapporto tra bonum et aequum e societas, la cui caratterizzazione passava attraverso il concetto di conventio-consensus. Infatti, come vedremo poco pi avanti, nelle fonti ius era accostato a societas. 2. Bonum et aequum, consensus - conventio e societas A. Bonum et aequum

    Qualche lustro dopo la elegante definizione di Celso, bonum et aequum indicata nelle Istituzioni di Gaio quale parte del contratto consensuale di societas: gli obbligati sono tenuti a ex bono et aequo praestare:

    item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oport

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