RESUMEN DE JURISPRUDENCIA RELEVANTE DEL TS

(SEPTIEMBRE Y OCTUBRE 2012) Tomás Prieto Álvarez Fuente: Westlaw de Aranzadi Para saltar al texto: Control+clic sobre la sentencia FUNCIÓN PÚBLICA STS 24.9.12. Denegación de la prolongación permanente en el servicio activo

El interés de esta sentencia está en que, en buena parte por la crisis, el TS se he enfrentado a abundantes causas en las que la Administración deniega a sus funcionarios la permanencia en el servicio activo una vez cumplidos los 65 años.

STS 26.9.12. Conocimiento de lenguas en el acceso a la FP EL TS, y el TC, se han enfrentado tiempo ha a esta problemática; el interés de este fallo está en que atiende a esta cuestión específicamente para el acceso a cuerpos de funcionarios con habilitación de carácter estatal; en este caso ante un recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local (y que fue atendido por el TS).

STS 10.10.12. RD sobre aranceles de Notarios y Registradores El Colegio Notarial de Madrid recurrió el RD que, en aplicación del Real Decreto-ley 8/2010, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y que redujo los salarios de los funcionarios públicos, aplicó la reducción, por extensión, a los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles.

STS 15.10.12. Recurso a la libre designación Constituye la libre designación en la provisión un “caballo de batalla” de la función pública. Aquí el TS confirma la sentencia del TSJ estimatoria del recurso contra un Decreto autonómico por el que se había modificado la RPT de la Presidencia de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias.

EDUCACIÓN STS 12.6.12. Enseñanza en castellano

Pese a ser algo anterior al periodo de referencia, incluimos esta sentencia en la que el TS desautoriza al TSJ de Cataluña en materia lingüística: este había declarado conforme a Derecho el Decreto autonómico 181/2008, y el Alto Tribunal dictamina ahora que donde la norma dice que los niños “tienen el derecho a recibir la enseñanza en catalán”, “para ser conforme con la Constitución debió añadir ‘o en castellano’, puesto que una y otra lengua tienen la misma condición de docentes y vehiculares en Cataluña”.

STS 2.10.12 Grado de ingeniería de la edificación Quienes estén familiarizados con la política universitaria quizá conocerán el contencioso acerca de la denominación del Grado de “Ingeniería de la Edificación”, ahora resuelto por el TS en esta sentencia.

STS 8.10.12. Acceso a la educación superior Se pretendió por el recurrente en esta causa hacer valer que el sistema de acceso a los Grados infringe el principio de igualdad al tratar desigualmente a los alumnos que pretendan acceder desde la posesión del título de Bachiller o desde la posesión de la titulación de Técnico Superior de Formación Profesional, lo que niega la Sala.

STS 9.10.12. Conciertos en la educación diferenciada Esta sentencia reitera la doctrina sentada en la sentencia de la misma Sala de 24.7.12 que, por primera vez, había sentado que el concierto escolar puede estar condicionado a la admisión de alumnos de ambos sexos (sentencia esta que cuenta con un Voto particular).

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL STS 2.10.12. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión STS 9.10.12. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión

Aunque en buena medida ha pasado el “torbellino doctrinal” de años atrás acerca de la responsabilidad del Estado legislador, el TS se sigue enfrentado a abundantes causas al respecto. Se aportan dos, ambas por infracción de Derecho de la UE, pero resueltas en sentido diverso.

MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO STS 20.9.12. Servidumbre en aeropuertos, principio de confianza legítima

El principio de confianza legítima no actúa solo en la materia citada de responsabilidad del Estado legislador; también en la normal actuación administrativa. En este caso, el TS confirma la sentencia de instancia que en base a aquel principio había revocado una prohibición de ciertas construcciones en las proximidades de Barajas.

STS 4.10.12 Obras realizadas en suelo no urbanizable de protección forestal Pleito reseñable por la intervención de las Administraciones local y autonómica y por ventilarse interesantes cuestiones procedimentales en relación con el carácter de los procesos de legalidad administrativa y con el silencioso administrativo.

ACTIVIDAD ECONÓMICA STS 24.9.12. Visado colegial obligatorio

El mismo día el TS resolvió diversas causas en las que distintos colegios profesionales y otros colectivos recurrieron la nueva regulación del visado profesional obligatorio, llevada a cabo por el RD 1000/2010. Le achacaron, en general, vicios procedimentales y un atentado contra la autonomía estatutaria de los colegios. La Sala rechazó los recursos. Se muestra una de estas sentencias.

STS 28.9.12. Impugnación de marca

Pese a constituir la marca un concepto mercantil, es sabido que los procedimientos para la concesión, mantenimiento, modificación y tutela de estos derechos de propiedad industrial tienen naturaleza administrativa; de ahí que la Sala de lo contencioso conozca numerosas causas al respecto, como la que se recoge.

STS 27.9.12. Licencia de farmacias A nadie extraña que sean infinidad los pleitos acerca de las autorizaciones de farmacias. Aquí, el TS revoca una sentencia del TSJ extremeño sobre un procedimiento concursal de oficinas, en cuanto impide la participación de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento.

STS 23.10.12. Ordenanza de publicidad exterior (en vehículos) Ayto. de Madrid Interesante causa, en la que es enjuiciada la Ordenanza de publicidad exterior de Madrid; en concreto, se recurrían las normas de prohibición y limitación de publicidad en vehículos. A la invocación de los demandantes de la falta de cobertura legal y de violación de la libertad de empresa del art. 38 CE se opuso el principio de autonomía local. El TSJ había admitido estas alegaciones de los recurrentes, pero para el TS pesaron más los motivos invocados por el Ayuntamiento, dando cobertura a la norma en la competencia municipal sobre medio ambiente en el sentido de paisaje urbano y ordenación del tráfico.

SANCIONES ADMINISTRATIVAS STS 17.9.12. Culpabilidad en las sanciones administrativas

Constituye la culpabilidad uno de los puntos dolientes de la potestad sancionadora. En este fallo la Sala reitera la necesidad de motivar específicamente de dónde se colige la existencia de culpabilidad; de modo que no se puede invertir la carga de la prueba, de modo que no sea el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración la que demuestre la ausencia de la diligencia exigida.

FUNCIÓN PÚBLICA Sentencia de 24 septiembre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 5620/2011 Ponente: Excmo. Sr. José Díaz Delgado

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó Sentencia, en fecha 22-07-2011, desestimatoria del recurso deducido contra Resolución del Consejo de Sanidad de 29-01-2010, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra Resolución del director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 17-11-2009, por la que se denega la prolongación permanente en el servicio activo, indirectamente contra el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicios Cántabro de Salud y por el que se

aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud y Orden SAN/9/2008, de 4 abril, por la que se regula el procedimiento de autorización de permanencia en el servicio activo del personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto; con imposición de las costas.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por

los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso de casación número 5620/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Mejías, en nombre y representación de Don Mariano , impugnando la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de julio de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 177/2010 .

Ha comparecido como parte recurrida el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 20 de enero de 2010, la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria

dictó Resolución por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Mariano contra anterior Resolución de la Gerencia del Servicio Cántabro de Salud, de 17 de noviembre de 2009, por la que se denegaba al citado la prolongación de permanencia en el servicio activo, como médico adjunto de Ginecología y Obstetricia del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla.

SEGUNDO Mediante escrito, de fecha 29 de marzo de 2010, la representación del Sr. Mariano

interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que se tramitó con el número 177/2010, en el que recayó Sentencia, de 22 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Don Carlos de la Vega Hazas Porrúa en nombre de Don Mariano, recurso interpuesto directamente la resolución del Consejero de Santidad de fecha 29 de enero de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 17 de noviembre de 2009, e indirectamente el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril, por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

TERCERO La representación del indicado Sr. Mariano interesó, en escrito presentado el 22 de

septiembre de 2011, se tuviera por presentado el presente recurso de casación contra la expresada Sentencia; tras lo cual, la Sala de instancia, en fecha 26 de septiembre de 2011, tuvo por preparado el recurso de casación, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

CUARTO En escrito, de 15 de noviembre de 2011, se formalizó el presente recurso de casación,

interesando la revocación de la indicada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Dicho recurso fue admitido a trámite mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 17 de enero de 2012.

QUINTO El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en escrito de 2 de

abril de 2012, se opuso al recurso interpuesto pretendiendo que se declare no haber lugar al mismo, con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO Declaradas conclusas las presentes actuaciones, se señaló para votación y fallo del

recurso el día 19 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Diaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El objeto del presente recurso consiste en determinar la conformidad a Derecho de la

Sentencia dictada, el día 22 de julio de 2011, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Mariano contra la Resolución, de 20 de enero de 2010, dictada por la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria, desestimatoria, a su vez, del recurso de alzada interpuesto frente a anterior Resolución de la Gerencia del Servicio Cántabro de Salud, de 17 de noviembre de 2009, por la que se denegaba al citado la prolongación de su permanencia en el servicio activo, al propio tiempo que se formula recurso indirecto contra el Acuerdo por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008 de 4 de abril, por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en el servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud.

SEGUNDO La base de la fundamentación de la sentencia recurrida se contiene en los

fundamentos de derecho segundo a cuarto; del siguiente tenor literal: «SEGUNDO: En primer lugar y siendo el recurso directo contra la resolución por la que se deniega la prolongación de la permanencia en el servicio activo del recurrente, se alega su falta de motivación. En cuanto vicio de anulabilidad que conllevaría la retroacción de las actuaciones para su subsanación, se considera que alterando el orden del recurso, procede el examen de dicho motivo con carácter previo al resto de los invocados.

Examinada la resolución del recurso de alzada, difícilmente puede ser acogido el motivo pues se incluyen, pormenorizan y explican las razones de la no autorización relativa a la

prolongación de permanencia, partiendo de que asume la capacidad funcional del interesado. Tras exponer la normativa de aplicación, invoca el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud y analiza si concurren las necesidades de organización a las que remite el artículo 26.2 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, tal y como se definen en el Plan. En atención a la documentación obrante en el expediente e informes recabados, se analiza el número de profesionales que en la categoría del recurrente están próximos a cumplir los 65 años, el número de efectivos de la plantilla orgánica, el número de facultativos en las listas de selección de la categoría y los MIR que finalizan su formación a esas fechas. En atención a ello se concluye que se dispone de profesionales de la categoría para la cobertura de plazas que van a quedar vacantes por próxima jubilación Estas conclusiones se refrendan tras el examen de jurisprudencia nacional y comunitaria.

Por ello la Sala considera incluye los motivos concretos por los que no se autoriza la pretensión de mantenimiento en el servicio activo que como excepción contempla la norma reguladora sobre esta cuestión al no darse el presupuesto que habilita su concesión: las necesidades asistenciales, tal y como éstas son definidas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud. Lo que realmente se está combatiendo a través de este motivo es la forma en que el Plan permite apreciar la existencia o no de necesidades asistenciales. De ahí que el propio recurrente comience con el recurso indirecto al servir el Plan de fundamento de la resolución.

TERCERO.- Ambas partes efectúan sus respectivas argumentaciones sobre el análisis e interpretación de una misma normativa y jurisprudencia, nacional y comunitaria, en relación al derecho de no discriminación por razón de edad. Llegados a este punto y entrando en el recurso indirecto dirigido contra el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, pese a la brillante argumentación desplegada por la defensa, la Sala ya se ha pronunciado respecto a la suficiencia del Plan en relación a la petición de permanencia en servicio activo tras cumplir los 65 años en la Sentencia de 2 de marzo de 2010, rec. 523/08 . Razones de coherencia y seguridad jurídica obligan a mantener el criterio sobre el marco legal en esta materia para adaptarlo al supuesto concreto enjuiciado. En dicha resolución se partía de «la vigencia y aplicación al personal estatutario del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en cuanto norma posterior cuyas previsiones deben ser puestas en relación con las específicas y concretas determinaciones que para el mismo se contienen en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud». Concretamente, del art. 2.4 del Estatuto Básico del Empleado Público conforme al cual "cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud". Quiere ello decir que el ámbito subjetivo del EBEPabarca también al personal estatutario al establecer criterios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público entre los se incluye expresamente a dicho personal, el cual, conforme a lo dispuesto en el art. 2.3 del EBEP, se regirá "por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónomas y por lo previsto en el nuevo Estatuto excepto el Capítulo II del Título III, relativo al derecho a la carrera profesional y la promoción interna, el art. 20, que regula la evaluación del desempeño y

los artículos 22.3, regulador de las retribuciones básicas, 24, regulador de las retribuciones complementarias y el art. 84, que contempla la movilidad entre Administraciones Públicas [...materias...] propias y específicas del servicio público sanitario... »de forma que la relación estatutaria se configura como una relación funcionarial especial. Y si bien se afirmaba que la mayoría de las peculiaridades que contiene el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud no se contrapone a la nueva regulación del EBPE, incluso que se adelantaba, se concluía que s una misma materia se encuentre regulada por ambos instrumentos normativos, se aplicaría el Estatuto Marco en razón del principio de especialidad en tanto no entrara en contradicción con las previsiones del EBEP. Por tanto, en caso de antinomia prevalece la norma general, «evitándose con ello la aplicación interesada en cada materia o condición de trabajo de la norma más favorable, ya sea funcionarial (EBEP) ya sea estatutaria (Estatuto Marco), configurándose la Ley 7/2007, de 12 de abril como norma de cabecera en la regulación del estatuto del empleado público, dentro del cual debe incluirse el personal estatutario». Todo ello con base en la Exposición de Motivos y en la Disposición derogatoria, apartado g), en cuanto deroga todas las normas de igual o inferior rango que se contradigan o se opongan a lo dispuesto en el Estatuto.

En segundo término aborda la citada sentencia el tema relativo a la vigencia diferida del EBEP a la vista de la disposición final cuarta en materia de carrera profesional, evaluación del desempeño, derechos retributivos y estructuración del empleo público, pues "sólo producirán efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto", al igual que ocurre con las normas sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, que siguen en vigor en cuanto no se opongan al EBEP y no se dicten las nuevas normas legales y reglamentarias de desarrollo de aquél (disposición final cuarta, apartado tercero ).

Y al analizar la controversia relativa a la posibilidad de prórroga en el servicio activo del personal estatutario que haya alcanzado la edad de jubilación, la Sala considera que ambos textos ofrecen una regulación similar. Así, el art. 26.2 prevé que «la jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años. No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos». Por su parte, el art. 67.3 dispone que «la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumplan setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación». Ambas precisan como requisito para dicha prolongación la autorización de la misma por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, siendo, en definitiva, las Comunidades Autónomas las que deben decidir sobre el particular a través de sus respectivos servicios de salud, autorizando a los mismos tanto el Estatuto Marco como el EBEP a denegar o conceder de forma motivada la solicitud formulada al

respecto por el interesado. Sin embargo, el EBEP anuda la entrada en vigor del art. 67.3 a ulteriores normas de desarrollo [...] No habiendo sido objeto el art. 67.3 del EBEP del oportuno y previsto desarrollo normativo, deben entrar en juego por aplicación del principio de especialidad las previsiones que al respecto establece el Estatuto Marco [...]>, que en definitiva remite al Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Y al abordar si el mismo reúne los requisitos establecidos en los artículos 12 y siguientes del Estatuto Marco, partiendo del respeto a la potestad autoorganizativa y considerado como instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud, concluye que «cumple con las exigencias en cuanto a contenido establecidas en el art. 12 del Estatuto Marco, esto es, la planificación de dichos recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios, con planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos y la programación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad, así como los cambios en la distribución o necesidades de personal.

»Conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto Marco dichos planes de ordenación de recursos humanos deberán "especificar los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que consideren adecuados para cumplir tales objetivos", añadiendo además que podrán establecer "las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de planificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional", previsiones éstas que en el supuesto que nos ocupan deben interrelacionarse con las que contiene el Acuerdo integral para la mejora de los servicios sanitarios.

»Efectivamente, el Anexo III de dicho Acuerdo, que contiene el Plan de recursos humanos, partiendo de un análisis de situación en el que se constata el envejecimiento de las plantillas, contempla como objetivo final la adecuación de dichos recursos a las necesidades de la actividad de prestación de los servicios sanitarios en orden a una mayor eficacia de aquéllos, objetivos que se concretan en a) la creación de empleo y renovación de plantillas; b) evita los costes por sustitución y guardias realizadas por personal distinto al staff habitual; c) reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos mediante un proceso extraordinario de consolidación del empleo; d) reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

»Es la Administración sanitaria quien, en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, se ha marcado tales objetivos con respecto de los cuales no podría la Sala ejercer ningún tipo de reproche, salvo que se contemplaran actuaciones claramente arbitrarias o desproporcionadas, de tal manera que las discrepancias en cuanto a los objetivos y medios en aquel contenidos que realizan los facultativos que han solicitado la prórroga en el servicio activo son de índole subjetiva y no pueden prevalecer sobre las previsiones de un Acuerdo pactado entre Administración-Sindicatos, que goza, por tanto, del consenso de todos los afectados por el mismo, salvo que acrediten de forma efectiva que la denegación de la prórroga en el servicio activo en su concreto caso no se compadece con las necesidades del servicio.

»En consecuencia, y prescindiendo del análisis crítico de tales objetivos hemos de determinar si el Plan de Recursos Humanos contempla también los instrumentos y medidas para llevar aquéllos a cabo, debiendo indicarse que tales acciones se contemplan en el apartado 4, y en concordancia con los objetivos que se pretenden alcanzar se señalan como tales: a) el proceso extraordinario de consolidación de empleo, tendente a evitar las situaciones de interinidad; b) la programación periódica de convocatorias de selección, promoción interna y movilidad para el personal estatutario del SCS; c) desarrollo de la carrera profesional; d) puesta en marcha y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del art. 26.2 y 3 del Estatuto Marco, con aplicación de la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años, a salvo de quienes se encuentren incluidos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco; f) puesta en marcha y aplicación del art. 26.4 del Estatuto Marco, relativo a la jubilación parcial.

»Por ello, y en principio, el Plan que estamos analizando se adecua en su contenido a los requisitos objetivos exigidos por el art. 14 y siguientes del Estatuto Marco, con independencia de la crítica subjetiva a los mismos, que deberá ser respaldada por datos objetivos suficientes que enerven las consecuencias negativas que en cuanto al envejecimiento de plantillas y consecuente previsión de jubilación forzosa al cumplir los sesenta y cinco años contiene aquel.

»Efectivamente, el Plan de Recursos Humanos apuesta decididamente por una renovación de plantillas, y reflejando el envejecimiento de las mismas, especialmente en el HUMV, entiende que dicha situación incide negativamente en la asistencia global, ya que en lo que respecta al personal médico se produce una disponibilidad decreciente de plantillas médicas para guardias, con incremento continuo de exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste económico añadido para el servicio de guardias y una precariedad de la actividad asistencial.

»No es ésta la única disfunción que la edad de la plantilla entraña, según las previsiones del Plan, sino que también "conlleva altos índices de absentismo con la consiguiente sustitución de los profesionales, lo que supone un alto coste económico para el SCS y una distorsión en la prestación del servicio", índices de absentismo que fija el plan en un 6'6% por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituidos.

»Como medida ahora cuestionada para hacer frente a tal situación el Plan de Recursos Humanos establece la aplicación directa del art. 26 del Estatuto Marco, con jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a salvo las previsiones del art. 26.2, referidas al supuesto de prórroga en el servicio activo que ahora nos ocupa y entiende que dicha medida contribuye a evitar las situaciones de interinidad y el coste económico de las sustituciones y guardias prestadas por personal distinto del que forma parte del SCS.

»Frente a dicha situación constatada y con respecto de la cual no se realizan objeciones por parte de los recurrentes, ya que se parte de la existencia de empleo precario, entienden que la medida de jubilación forzosa no resulta adecuada para combatir el mismo, precisamente porque restringiendo la posibilidad de prórroga en el servicio

activo se destruye empleo fijo ya que los profesionales a que nos referimos ostentan dicha condición en el SCS, objeciones éstas que no resultan de recibo, ya que el propio Plan prevé un proceso extraordinario de consolidación de empleo interino».

Al igual que en aquél recurso, se cuestiona la necesidad inmediata de dichas medidas ya que no se habría constatado un envejecimiento de las plantillas «lo que no se compadece con las propias previsiones del plan no enervadas mediante prueba en contrario, indicando que si bien la edad media del personal facultativo de Atención especializada es de 49'7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más, por lo que no puede minimizarse el problema de la edad de los facultativos y consecuente necesidad de adopción de medidas al respecto en orden a una mayor eficiencia del servicio.

»Por otra parte, y en ello asiste la razón a los facultativos recurrentes, resulta evidente que no puede imputarse al envejecimiento de las plantillas el absentismo laboral, ya que los datos ofrecidos por el Plan sólo reflejan las cifras globales del mismo, sin que en ningún momento se desprenda que son precisamente el personal estatutario y en el supuesto que nos ocupa, los facultativos de edad mas avanzada, los que incurran en dicha práctica».

»En consecuencia, la Sala entiende que sólo partiendo de tales necesidades asistenciales de fomentar el empleo fijo evitando la interinidad, disminuir el coste de las sustituciones provocadas por la menor disponibilidad para guardias de los facultativos que nos ocupan, puede acudirse a la medida de establecer la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años con carácter general, pudiendo denegarse motivadamente la solicitud de prórroga en el servicio activo cuando las necesidades asistenciales así lo exijan.

»Ahora bien, el Plan de Recursos Humanos ha definido lo que debe entenderse por " necesidad asistencial", de tal forma que en su apartado f) establece que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto Marco se autorizará excepcionalmente y por el período de un año la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad, entendiendo por "necesidad asistencial" "la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante. Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por un año si subsisten las circunstancias que dieron lugar a su concesión".

»La Sala entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por "necesidad asistencial" que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venía desempeñando, debiendo, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prórroga en el servicio activo si la autorización de la misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y demás circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan éste menos operativo y

eficaz, circunstancia ésta que no cabe alegar de manera genérica y que deberá pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto.

Como puede observarse, esta argumentación desestima todos los argumentos esgrimidos al afirmar que el Plan cuenta con las características exigibles (objetivos, efectivos y estructura de los recursos adecuados para cumplirlos). Y en cuanto a la carencia de médicos, ésta no deja de ser una mera alegación del recurrente pues de los datos obrantes en el expediente y en los autos no se desprende este dato, cuando precisamente se cuenta con profesionales de la respectiva especialidad que pueden ocupar el puesto del recurrente. Y al margen de las consideraciones de mayor o menor acierto que pueda merecer el Plan y del cumplimiento o no posterior del objetivo perseguido para la adopción de esta medida, no cabe apreciar vicio de ilegalidad en el mismo.

CUARTO.- Estas conclusiones se adecuan a la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión europea. La STJUE de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Kücükdeveci, en relación a la compatibilidad de una normativa nacional con las directrices de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, recuerda que «el Consejo de la Unión Europea, basándose en el artículo 13 CE, adoptó la Directiva 2000/78, de la que el Tribunal de Justicia ha declarado que no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, principio que encuentra su fuente en diversos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sino que únicamente tiene por objeto establecer, en esas mismas materias, un marco general para luchar contra la discriminación basada en diversos motivos, entre ellos la edad» y «el Tribunal de Justicia ha reconocido, dentro de este contexto, la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión» Y añade que «el artículo 6 TUE, apartado 1, establece que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Según el artículo 21, apartado 1, de dicha Carta, "se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de [...] la edad"».

La STJCE DE 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, analizó precisamente la extinción automática del contrato de trabajo por cumplir el límite de edad para jubilación forzosa fijado en 65 años, concluyendo que la Directiva no se opone a una normativa nacional que exija, como únicos requisito, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo y que los medios empleados para lograr este objetivo no resulten inadecuados e innecesarios.

Posteriormente, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C-341/08, Petersen, Analiza el establecimiento de un límite de edad para lograr determinados objetivos. Entre ellos, para preservar el equilibrio financiero del sistema de salud pública, ámbito cuyo responsable es el Estado y que, por definición, no se extiende al sistema de salud privado como fórmula para controlar el gasto del sector de la sanidad pública. Y al

respecto afirma que «la disposición por la que se mantiene el límite de edad, en la medida en que está dirigida a prevenir un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social con el objetivo de conseguir un elevado grado de protección de la salud, cuya comprobación corresponde al órgano jurisdiccional nacional, es compatible con el artículo 2, apartado 5, de la Directiva».

Igualmente analiza si el límite de edad está justificado por un segundo objetivo dirigido a repartir entre las generaciones las posibilidades de empleo a un profesional de la sanidad. Al respecto parte de la declaración ya realizada por el Tribunal de Justicia en relación a que «la promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de la política social o de empleo de los Estados miembros, apreciación evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores» y que «una medida adoptada para favorecer el acceso de los jóvenes al ejercicio de la profesión de dentista en el régimen de concierto puede considerarse una medida de política de empleo». Y al analizar si se trata de un medio adecuado y necesario para lograr este objetivo mantiene que «según la evolución de la situación del empleo en el sector de que se trata, no parece carente de sentido que las autoridades de un Estado miembro consideren que el establecimiento de un límite de edad, que conduce a que los facultativos de mayor edad abandonen el mercado laboral, pueda favorecer el empleo de profesionales más jóvenes».

Finalmente concluye que ante una situación en la que exista un número excedentario de [determinados profesionales de la sanidad] o un riesgo latente de que se produzca tal situación, un Estado miembro puede considerar necesario establecer un límite de edad como el controvertido en el litigio principal para facilitar el acceso al trabajo de [profesionales] más jóvenes». De hecho, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C-229/08, Wolf, admite edades como la de 30 años para la contratación en determinados servicios que requieren una capacidad física elevada.

Por todo ello, no cabe sino la íntegra desestimación de la demanda».

TERCERO Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones

judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada, nos lleva a destacar, a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1º.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 11 de enero de 2007, se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, en cuyo Anexo III se recogía el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud.

En dicho Anexo III se establecía, en el Punto 2.2 relativo a las "Características de las plantillas", lo siguiente: «El diagnóstico de situación de los recursos humanos del SCS debe pasar ineludiblemente por analizar cómo sus propias características (tipo de vinculación, edad, etc.) inciden en la prestación de la asistencia sanitaria es decir, de otra forma, qué

características de esa plantilla inciden positiva o negativamente en la prestación de una asistencia de calidad, con resultados de eficacia, eficiencia junto con la máxima satisfacción de los usuarios y de los propios profesionales que dan el servicio.

En un análisis generalizado destacamos que todo el personal estatutario se encuentra distribuido entre Atención Primaria y Atención Especializada: (...).

Uno de los aspectos fundamentales de la composición de la plantilla del SCS se basa en la distribución del personal con plaza en propiedad o interino Datos de noviembre de 2005. (...)

El porcentaje de interinidad supera actualmente los límites de lo que podríamos llamar un óptimo. Existen unos elevados porcentajes de las diferentes categorías de personal que mantienen una vinculación temporal de prestación de servicios. Esta alta precariedad en el empleo, no solamente ha de ser entendida como escasamente compatible con un modelo eficiente de gestión de recursos humanos en el ámbito público, sino que además ocasiona problemas en el mantenimiento de la continuidad asistencial, generando incertidumbre entre los profesionales. La estabilidad de las plantillas es sin duda uno de los requisitos necesarios para lograr una mejor atención sanitaria.

En cuanto a la distribución por edades la plantilla del SCS presenta las siguientes gráficas y datos: (...)

Analizando los datos y gráficas expuestos en el Anexo I, la situación actual en cuanto a la distribución por tramos de edad pone de manifiesto que el 49% de los facultativos de la Atención Especializada del Servicio Cántabro de Salud es mayor de 50 años. La edad media de ésta es de 49,7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más. La alta tasa de edad viene influenciada, sobre todo, por la alta tasa de edad del personal facultativo del HUMV (...)

No obstante desde una visión global de las características de edad del personal del Servicio podemos concluir que la edad de la plantilla es elevada y que a corto plazo se va a producir un envejecimiento importante de la misma. De hecho la situación, sobre todo en Centros como el HUMV, cuyo personal supone el 60,7% de la plantilla del SCS, se resume en un envejecimiento importante de la misma que incide, negativamente, en la actividad asistencial global.

Esto se verá más claro al analizar la plantilla, en Atención Especializada y en Primaria, especialidad por especialidad, con métodos estadísticos y gráficos, tal como se contempla en el Anexo I ("Análisis de edades del personal facultativo en Atención Especializada y en Primaria").

Concretamente esta realidad incide negativamente en lo que respecta al personal médico por la disponibilidad decreciente de plantilla médica para guardias. En los Centros se produce un incremento continuo de las exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes solicitudes de actividad sustitutoria. Estas exenciones conllevan por

un lado la necesidad de contratos de nuevos facultativos para la realización de guardias con coste económico añadido, y una situación laboral precaria realizando una actividad asistencial extraordinaria con un coste económico y que incluye la necesidad de personal auxiliar.

En múltiples servicios las situaciones de menor rendimiento del personal de más edad ha obligado a incremento de plantilla, de nuevos facultativos con contratos eventuales que resultan imprescindibles para mantener la actividad asistencial cualitativa y cuantitativamente.

La edad de la plantilla incide además negativamente en otros aspectos organizativos y de prestación de la asistencia. La alta tasa de edad conlleva, parece que necesariamente, a altos índices de absentismo con la correspondiente sustitución de los profesionales. El resultado es un alto coste económico para el Servicio de Salud y una distorsión en la prestación del Servicio.

Los índices de absentismo se acercan a un porcentaje de media, por contingencias comunes del 6,6 % lo que supone una media de 20.140 días totales de absentismo por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituidos (Datos primer semestre 2005).

Cabe destacar que en el ámbito sanitario la edad de la plantilla tiene una mayor incidencia en la organización y prestación del servicio que en otros ámbitos laborales. En general para los empleados públicos, nos referimos a aquellos que desarrollan su labor en el ámbito administrativo, la edad de la plantilla no supone, con carácter general, un obstáculo para el normal desarrollo de los servicios, no así en el ámbito sanitario donde el trabajador está sometido a unas condiciones de trabajo de mayor carga física y psíquica.

No obstante, bien es cierto, que existen profesionales veteranos que por los méritos relevantes de su currículo profesional pueden desempeñar actividades de un alto valor cualitativo para el servicio y que no pueden ser desaprovechados».

En el Punto 3 de dicho Anexo III se disponía, bajo el epígrafe de "Objetivos del Plan":

a) Continuar con el proceso de adecuación de la estructura de recursos humanos en la reforma de la atención primaria, integración de especialidades médicas en el entorno hospitalario. b) Creación de empleo y renovación de plantillas. c) Reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos. d) Reducir las tasas de edad de las plantillas con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria. e) La promoción de los profesionales. Aprovechamiento al máximo del potencial de los profesionales. f) El aprovechamiento del personal que por sus méritos relevantes ofrecen un valor añadido al SCS. g) Reclasificación profesional del personal adecuando las funciones y titulaciones a la realidad existente. h) Programación periódica de convocatorias de movilidad voluntaria.

En el Punto 4, denominado "Instrumentos de ordenación", se contiene la letra f), relativa a la "Puesta en marcha y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del artículo 26.2 y 3 del Estatuto Marco", en la que se indica:

«- Aplicación de la jubilación forzosa del personal a los 65 años, salvo de quienes se encuentren incluidos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco. Por tanto, la jubilación forzosa del personal que presta servicios en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, a excepción de lo previsto en el artículo 26.3 y 4 y en la Disposición transitoria séptima del Estatuto Marco, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26.2., párrafo segundo.

- La prolongación de la permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, como consecuencia de la solicitud voluntaria del interesado prevista en el artículo 26.2., párrafo segundo, del Estatuto Marco, se autorizará excepcionalmente por el período de un año y previa solicitud del interesado, cuando concurran necesidades asistenciales plenamente probadas y siempre que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria.

A estos efectos se entenderá por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.

Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por período de un año si subsisten las circunstancias que dieron a su concesión.

En todo caso, quienes hayan cumplido 65 años con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Marco deberán presentar la oportuna solicitud a los efectos de prolongación de la permanencia en servicio activo para cuya resolución se tendrán en cuenta los criterios precedentes.

- Será unidad competente para acreditar que el trabajador/a reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, el Servicio de Prevención del Área de Salud en la que presta servicios el interesado».

En el Punto 5 del Anexo III, bajo la rúbrica "Implantación e Impacto en la

Organización", se cifró en 138 los Facultativos y 284 trabajadores correspondientes al resto de personal, los afectados por la posibilidad de solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo entre 2007 y 2009. 2º.- Posteriormente se dictó la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril, por la que se regulaba el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, en cuyo artículo 5.2 se establecía que " Podrá autorizarse la prolongación de la permanencia en servicio activo siempre que se den los siguientes requisitos: a) que concurran necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud ".

3º.- El hoy recurrente solicitó la prolongación del servicio activo en fecha 24 de septiembre de 2009, y en la tramitación de dicho expediente se emitió informe, el 9 de noviembre de 2009, por la Subdirección de Recursos Humanos sobre existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario "Marqués de Valdecilla", en el que se concluía que no existía la

necesidad de aplicar la excepción prevista en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo.

4º.- Por resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de 17 de noviembre de 2009, se denegó la permanencia en servicio activo al citado, y por resolución del Consejero de Sanidad, de fecha 20 de enero de 2010, se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución.

CUARTO Disconforme con la expresada sentencia, la parte recurrente formula los siguientes

motivos de casación: 1º) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, infracción de los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el principio de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución, por haberse dictado la Sentencia recurrida con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, dado que en el procedimiento se ha practicado la prueba documental que obra en los autos y no ha sido objeto de valoración. Dicha prueba consistió, en esencia, en los siguientes extremos:

a) Plantilla del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, en la que constan 36 plazas jerarquizadas creadas y dotadas de la especialidad de Ginecología y Obstetricia.

b) Listado de facultativos especialistas en Ginecología y Obstetricia, que prestan servicios efectivos en dicho Hospital una vez producida la jubilación del actor (30 facultativos en total).

c) Extracto del estudio sobre necesidades de médicos especialistas en el sistema nacional de salud encargado por el Ministerio de Sanidad (con cuadro resumen del déficit de especialistas).

d) Anuncio publicado en Diario Médico por el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla ofertando contrato a especialistas en ginecología vía Mir.

Entiende la parte recurrente que, si se hubiera producido una valoración de la indicada prueba, se hubieran extraído consecuencias distintas, pues es evidente que de la misma se desprenden datos fundamentales, como la necesidad de médicos especialistas en Ginecología y Obstetricia, la existencia de vacantes en el servicio que no han podido ser cubiertas, la inexistencia de personal contratado para realizar guardias y la falta de sustitución del recurrente una vez jubilado.

Los anteriores datos suponen la constatación de un déficit grave de especialistas en Ginecología, con la publicación de anuncios para la contratación urgente de tales especialistas; razón por la que no se cumple el requisito de inexistencia de necesidades asistenciales a que se refiere el plan de recursos humanos del Servicio Cántabro de Salud. Sin embargo y sorprendentemente, no se hace pronunciamiento alguno valorando la prueba practicada a este respecto; lo que determina que la sentencia deba ser casada y anulada por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

2º) Con fundamento en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora , se opone en segundo lugar, la vulneración de los artículos 13 del Tratado CE y Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre ( artículos 6 y 10 ); artículo 14 de la Constitución Española ; artículos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , e infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - sentencias de 12 de enero de 2010 (asunto C-341/08, Petersen ) y 19 de enero de 2010 (asunto C555/07 Kükükdeveci ), y de este Tribunal Supremo -Sentencia de 10 de marzo de 2010 (recurso 18/2008)-.

Al efecto, sostiene dicha parte que la Sentencia hace un examen de la adecuación o legalidad del Plan de Recursos Humanos y de la resolución que deniega la prorroga en servicio activo del recurrente, a las normas citadas como infringidas, así como a la Orden SAN/9/2008 de 4 de abril, por la que se regula el procedimiento autorizador de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, que fundamenta de forma relevante y determinante el fallo desestimatorio y no se cohonesta con una correcta interpretación de los preceptos citados.

Añade, que la Sentencia considera que el Plan de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud no viola el principio general del derecho de la Unión, consistente en la no discriminación por razón de la edad y principio de igualdad de trato y no discriminación, que establece la Constitución española. Y lo considera así al entender que en el caso de autos está justificado el establecimiento de una edad de jubilación forzosa y la denegación de prórroga en servicio activo, al prever dicho Plan la jubilación con carácter general y para todo el personal médico a los sesenta y cinco años, alegando una incidencia negativa del envejecimiento de las plantillas en la asistencia global, disponibilidad decreciente de médicos para guardias médicas, incremento continuo de las exenciones de guardias médicas, acompañadas de las subsiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste económico añadido para el servicio de guardias y una precariedad de la actividad asistencial, así como la existencia de altos índices de absentismo, si bien sobre este extremo la sentencia afirma que dichos índices de absentismo no se han probado, por lo que el argumento no es válido. Y añade que la propia Sentencia con su interpretación deja sin contenido el principio de no discriminación por razón de edad, incluso con las matizaciones que tiene efectuada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Finalmente, se pone de manifiesto, frente a lo expuesto en la Sentencia impugnada, que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud sólo responde formalmente a lo exigido en el artículo 13.1 de la Ley 55/2003, pero descendiendo a su contenido no reúne los requisitos que prevé dicho artículo, convirtiéndose, en resumen, en una mera excusa para justificar la jubilación forzosa de numeroso personal del Servicio Cántabro de Salud, en especial de personal facultativo. Además, la pretendida necesidad de denegar la prolongación en el servicio activo a aquellos profesionales que la solicitaran se fundamenta en motivos contradictorios con los objetivos del propio plan -los cuales tampoco son definidos con claridad-, resultando de todo ello un Plan que resulta torpe en su planteamiento e ilegal en su contenido por las siguientes razones: a) El Plan adolece de un defecto o, mejor dicho, de una omisión de tal calado que ya de por sí deja vacío de contenido el documento en su integridad. Así, el artículo 13.1 señala que en el Plan se "Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos" . Pues bien, en primer lugar, los objetivos se plantean de forma excesivamente genérica en el Punto 3 del Plan y, a pesar de ello, ya deja entrever la dirección casi obsesiva de jubilar forzosamente a parte del personal, en concreto en la letra b), dirigido a la "Creación de empleo y renovación de plantilla" y en la letra d), referido a "reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mejor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria"

. Con la mera lectura del primer objetivo se desprende la innecesaria inclusión del segundo, que no pasa de ser una reiteración del primero pero aderezado con cierta impertinencia y desprecio a aquellos profesionales de más edad que, sólo por la fecha de

nacimiento, parecen ser menos eficaces que otros más jóvenes en el desempeño de su trabajo.

b) El artículo 13 de la Ley 55/2003 determina que el Plan debe especificar los efectivos y la estructura de recursos humanos adecuados a tales objetivos. Pese a tal exigencia, el Plan no recoge el número de efectivos que precisa el Servicio Cántabro de Salud para alcanzar los objetivos fijados ni, por supuesto, nada dice acerca de la estructura de recursos humanos. A pesar de tales carencias, el Plan sí es capaz de cuantificar en su punto 5 el personal afectado por la implantación de la jubilación forzosa prevista en el artículo 26.2 del Estatuto Marco, en concreto 138 facultativos y 284 trabajadores correspondientes al resto de personal, lo cual no deja de ser un contrasentido, pues se conoce el personal sobrante sin determinar previamente cuánto personal va a ser necesario ni cómo va a estructurarse.

c) A lo anterior debe sumarse la valoración, que se incluye en mismo punto 5 del Plan, del impacto que dichas jubilaciones forzosas dentro del ámbito organizativo y funcional, cuyo resultado arroja la inexistencia de problemas funcionales, organizativos o de otro tipo en las distintas Gerencias y Hospitales del Servicio Cántabro de Salud. Sin embargo, tanto la valoración como la justificación que se hace de esa ausencia de problemas se basan en un cuadro raquítico que no aporta información alguna y en una conclusión derivada del cuadro anterior, en la que se afirma con rotundidad la falta de necesidad de prolongar la permanencia en el servicio activo a los profesionales que voluntariamente lo solicitasen, dejando a la parte recurrente en la mayor ignorancia en cuanto a las necesidades reales de plantilla del Servicio Cántabro de Salud. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2010 (recurso 18/2008), extrae la conclusión de que la prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003, de 16 de diciembre SIC, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , "es un derecho subjetivo del funcionario (...) condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación".

QUINTO El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la defensa y

representación que legalmente ostenta de la Administración recurrida, invoca como motivos de oposición, en síntesis, los siguientes: 1º) La sentencia de instancia analiza suficientemente la cuestión jurídica debatida en relación con la prueba obrante en los autos para llegar a la conclusión contenida en el fallo de la misma, sin que quepa, por tanto, apreciar incongruencia de ningún tipo en la misma, por cuanto que la Sala a quo

entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga, así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por "necesidad asistencial", que el Plan de Recursos Humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el respectivo proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venía desempeñando.

2º) Dicha resolución añade que debe, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prórroga en el servicio activo si la autorización de la

misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y demás circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan éste menos operativo y eficaz, circunstancia ésta que no cabe alegar de manera genérica y que deberá pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto. 3º) La anterior argumentación desestima todos los argumentos esgrimidos al afirmar que el Plan cuenta con las características exigibles -objetivos, efectivos y estructura de los recursos adecuados para cumplirlos-. Y en cuanto a la carencia de médicos, se sostiene que "no deja de ser una mera alegación del recurrente, pues de los datos obrantes en el expediente y en los autos no se desprende este dato, cuando precisamente se cuenta con profesionales de la respectiva especialidad que pueden ocupar el puesto del recurrente..."

4º) Por consiguiente, la Sentencia de instancia analiza la cuestión jurídica

controvertida (la existencia o no de "necesidades asistenciales" que justifiquen la autorización de la prolongación en el servicio activo del personal), tal y como ha sido definida en el propio Plan de Recursos Humanos del SCS ("carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilación del solicitante"), para valorar después la prueba obrante en el expediente y en los autos y llegar a la conclusión de que existe personal sustituto suficiente para proceder a la cobertura de las vacantes que se produzcan en la categoría y especialidad por jubilación. Especial importancia, dentro de la documental obrante en el expediente administrativo, reviste a tales efectos el Informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud -folios 21 a 23 del expediente administrativo-, sobre la no existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA OBSTETRICIA Y GINECOLOGÍA, al que se refiere la Sentencia, por cuanto analiza el número de profesionales que en la categoría del recurrente están próximos a cumplir los 65 años, el número de efectivos de la plantilla orgánica del Centro en la categoría de Obstetricia y Ginecología, el número de facultativos en las listas de selección de la categoría y los MIR que finalizan su formación a esas fechas. Elementos de los que concluye que "no existen necesidades asistenciales que justifiquen la prolongación de permanencia en servicio activo de profesionales de la categoría",

y que son valorados de forma global por el Tribunal a quo, entendiendo que no acreditan la carencia de médicos.

5º) En definitiva, lo que se pretende de contrario es que se sustituya por su propio y particular criterio el objetivo e imparcial de la Sala de instancia, que ha apreciado en su conjunto ese material probatorio y ha sentado las conclusiones fácticas que resultan del mismo; sin que haya incurrido en incongruencia, ni sus conclusiones sean irrazonables, ilógicas o arbitrarias.

6º) Respecto del segundo motivo de impugnación, se sostiene que ha sido analizado ya en múltiples sentencias de esta Sala - sentencias de 9 de marzo de 2010 SIC (recurso 1578/2011 ) y 15 de febrero de 2012 (recurso 2119/2011 )-, que resolvían un supuesto idéntico de denegación de la prolongación de la permanencia en servicio activo a personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, y que han declarado la conformidad a derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III), objeto de impugnación indirecta en aquellos recursos y en el actual.

7º) Para resolver acertadamente la controversia planteada por el presente recurso se debe partir de la premisa fundamental de que la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga en atención a las necesidades de la organización plasmadas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Y a partir de la previsión contenida en la Ley 55/2003, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de enero de 2007 explicita los objetivos que se propone alcanzar a través de, entre otras medidas, la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años. Tales objetivos coinciden con los indicados en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, y con la interpretación que de esta norma ha hecho el TJCE, con lo que deben rechazarse los argumentos del recurrente relativos a su contradicción con la norma europea.

8º) La jubilación prevista en el acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 está justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legitima, del mercado de trabajo y de la formación profesional. Y se da la circunstancia de que dicho acuerdo no regula únicamente la jubilación forzosa, sino que tiene un alcance más amplio en tanto que es un acuerdo integral para la mejora de la calidad en el Empleo del Personal de las Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, en el que se contemplan los siguientes extremos: a) el desarrollo profesional del personal no sanitario y sanitario, b) las ofertas de empleo público y los traslados, c) la revisión del complemento de atención continuada, d) un estudio sobre la viabilidad durante el año 2007 de la exención de trabajo nocturno a personal mayor de 55 años, e) un plan de ordenación de recursos humanos (PORH), f) el complemento especifico, g) la Comisión de Seguimiento del Acuerdo y h) un compromiso de paz social.

9º) No es cierto, como se manifiesta de contrario, que la decisión de jubilar al recurrente y a los demás médicos que alcancen la edad de sesenta y cinco años sea el absentismo y la no realización de guardias como interesadamente se señala en el recurso, limitándose el Plan a exponer una realidad -el envejecimiento de la plantilla y el alto grado de interinidad- y a explicar sus efectos negativos -exención de guardias, falta de estabilidad en el empleo-, además de fijar una serie de objetivos, entre ellos, la creación de empleo y renovación de plantillas, reduciendo los costes de interinidad y las tasas de edad con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

10º) En efecto, el rejuvenecimiento de las plantillas permite disponer de más facultativos en disposición de realizar guardias, frente a la situación precaria de quienes son contratados únicamente para realizar tales guardias. Este extremo se acredita mediante el informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, de 23 de abril de 2010, en el que se indican los siguientes datos en relación con el año 2009: a) Coste de Módulos para facultativos exentos de guardias por ser mayores de 55 años: Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (833.664 €); Hospital Sierrallana (103.510,19 €). b) Número de nombramientos eventuales para suplir las guardias exentas en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla: 18. c) Coste nuevos nombramientos eventuales para suplir la exención de guardias: 673.440,02 €.

11º) El Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud reúne las características formales y materiales que, según el artículo 13 del Estatuto Marco, corresponde al documento básico de planificación de los recursos humanos. En este sentido, debe recordarse que contiene la planificación global de la política de personal del Servicio Cántabro de Salud. Así, no resulta acorde a su naturaleza y fines

descender a aspectos tales como cuantificación de efectivos de cada uno de los servicios ó reordenaciones puntuales de recursos humanos.

SEXTO Entrando en el examen del primero de los motivos de casación, esta Sala ha venido señalando, entre otras, en Sentencia de 30 de abril de 2012 (recurso 2053/2009 ), y las que en ella se citan, de 30 de septiembre de 2003 (recurso 5039/2000 ), 25 de mayo de 2011 (recurso 3685/2007 ), que al lado de la exigencia explícita del artículo 218 LEC de congruencia externa de la sentencia, que se refiere a la coherencia o ajuste del fallo judicial con las pretensiones de las partes, también dicho precepto impone la congruencia o lógica interna de la sentencia, que supone la coherencia y falta de contradicción entre su parte dispositiva y las razones o argumentos jurídicos que le sirven de fundamento. El requisito de congruencia interna de la sentencia debe entenderse incluido en la exigencia legal, impuesta por indicado artículo 218 LEC , de precisión y claridad de las sentencias, que supone que no exista en ellas contradictio in terminis, pues la precisión obliga a un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna.

La anterior doctrina añade (por todas, Sentencia de 11 de octubre de 2004 -recurso 4080/1999 -) que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo. Basta con que se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas).

De otro lado, la reciente Sentencia de esta Sala y Sección, de 20 de febrero de 2012 (recurso 2295/2011 ), sostiene que el deber de motivación de las sentencias -previsto en los artículos 248.3 de la LOPJ y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- constituye una exigencia constitucional expresamente recogida en el artículo 120.3 de la Constitución española (RCL 1978, 2836) , sobre el que se proyecta la tutela judicial efectiva de su artículo 24.2, del que es una exigencia implícita, debiéndose tener en cuenta que la motivación de las sentencias cumple un doble propósito, de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento -o la decisión sin más- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al tiempo que permite ser revisada en vía de recurso.

A este respecto, una muy consolidada doctrina jurisprudencial -la contenida, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala Tercera de fechas 10 de marzo de 2003 (recurso 7083/1997 ), 7 de junio de 2005 (recurso 2775/2002 ), 16 de diciembre de 2009 (recurso 2375/2006 ) y 2 de junio de 2011 (recurso 2787/2008 )-, se pronuncia en el sentido de que los postulados constitucionales y legales de lo que debe ser una adecuada y suficiente motivación judicial, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 24.1 de la Constitución , no exigen, siempre y necesariamente, que se dé respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, bastando con que sean objeto de específico tratamiento aquellas que resulten esenciales para comprender el sentido de la correspondiente decisión, así como las que tengan carácter fundamental y ciertamente decisivo para la pretensión en cada caso ejercitada.

SÉPTIMO

A la luz de la doctrina expuesta, no puede ser acogida la infracción que se imputa a la Sentencia recurrida, por cuanto la misma no incurre en incongruencia, ni falta de motivación y aprecia, razonadamente, que la actuación administrativa cuestionada no vulnera el ordenamiento jurídico.

No cabe, por tanto, atribuir a la Sentencia cuestionada la pretendida vulneración de los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución, invocados por la parte recurrente; antes al contrario, la específica fundamentación de aquélla ha respondido también a las previsiones establecidas en los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la referida Ley Procesal Civil. Así, se ha de observar, como punto de partida, que la repetida Sentencia articula su razonamiento, para confirmar la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del interesado, sobre la base de que no existe "necesidad asistencial", según la definición de necesidad asistencial que establece el apartado 4. f), del Anexo III, "Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud".

Esto es, la sentencia recurrida entiende por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilación del solicitante.

Por lo que respecta a los concretos medios probatorios practicados, en el procedimiento administrativo consta una primera comunicación remitida por el Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, el 13 de noviembre de 2009, en la que se pone de manifiesto la inexistencia de necesidades asistenciales que justifiquen la prolongación en el servicio activo solicitada (folio 19 y 20 del expediente); en segundo lugar, obra Informe de la Subdirección de Recursos Humanos, de 9 de noviembre de 2009, sobre existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA Obstetricia y Ginecología del HUMV, en el que se reseña que el número de efectivos en la plantilla orgánica del centro en dicha categoría y especialidad es de 34, de los cuales uno tiene 65 años o los cumple en el año 2010; el número de facultativos en las listas de selección es de 32; el número de MIR que han finalizado su formación en mayo de 2009, de tres y otros tres cuya finalización se prevé en mayo de 2010; tras lo cual, se concluye que no existe la necesidad de aplicar la excepción prevista en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo (folios 21 a 23 del expediente administrativo).

El Gobierno de Cantabria adjuntó a su escrito de contestación a la demanda el Informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, de fecha 23 de abril de 2010, en el que se indican los siguientes datos en relación con el año 2009: - Coste de módulos para facultativos exentos de guardias por ser mayores de 55 años: Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (833.664 €); Hospital Sierrallana (103.510,19€). - Número de nombramientos eventuales para suplir las guardias exentas en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla: 18. - Coste nuevos nombramientos eventuales para suplir la exención de guardias: 673.440,02 € (folio 82 de los autos).

En fase de prueba, a instancia de la parte recurrente, se practicó documental consistente en que por el Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla se emitiera relación de plazas vacantes, ceses y nombramientos de médicos especialistas, producidos en el Servicio de Ginecología y Obstetricia de dicho Hospital, en el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, del que resultan cinco plazas vacantes de jefes de sección, y otras tres plazas vacantes de facultativos especialistas; ocho nombramientos, de los cuales uno lo era procedente de traslado, tres en comisión de servicio y cuatro eventuales; al propio tiempo que se produjeron siete jubilaciones forzosas y una finalización de contrato (folio 97). De otro lado, consta certificación emitida por el Subdirector de Asistencia Sanitaria del

Gobierno de Cantabria, el 30 de noviembre de 2010, en la que se refleja la celebración de trece conciertos de colaboración con otras tantas empresas ajenas al Servicio Cántabro de Salud para atajar la lista de espera del servicio de Ginecología y Obstetricia (folio 98 y siguientes). Una lectura conjunta de la sentencia recurrida nos permite afirmar que la misma tuvo en cuenta toda la prueba practicada. Así, en el Fundamento de Derecho Tercero señala: "Y en cuanto a la carencia de médicos, esta no deja de ser una mera alegación del recurrente pues de los datos obrantes en el expediente y en los autos no se desprende este dato, cuando precisamente se cuenta con profesionales de la respectiva especialidad que pueden ocupar el puesto del recurrente" . Y se afirma en él que "sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial' que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venia desempeñando".

Sentado lo anterior, procede recordar, por lo que se refiere a la valoración de la prueba, que, siendo cierto que la motivación de la sentencia exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas ( sentencias de 26 de octubre de 1999 y 14 de julio de 2003), no lo es menos que en relación con el contenido, precisión o extensión que deba darse a esa expresión razonada de la valoración, la doctrina constante de esta Sala (por todas, Sentencia de 17 de noviembre de 2008 y las que en ella se citan del Tribunal Constitucional, números 36/2006 y 75/2007), no exige la respuesta individualizada respecto a cada uno de los medios de prueba, dado que "la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas"; de tal forma, que basta una respuesta globalizada, como la que ha tenido lugar en este caso. Por ello, la falta del detalle que el recurrente reclama en la valoración de la prueba no es en modo alguno constitutivo de incongruencia ni de falta de motivación. A lo que cabe añadir la existencia de esenciales limitaciones en cuanto a la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional, conforme viene proclamando la doctrina de este Tribunal (Sentencia de 23 de enero de 2012, recurso 43/2010 ), en la que se insiste en "que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente. No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil".

Resulta claro, por tanto, que en el supuesto enjuiciado la sentencia se mueve en el

marco de flexibilidad que respecto del requisito de la congruencia tiene proclamada nuestra jurisprudencia y, en su consecuencia, no existe la afirmada vulneración del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni del art. 24 de la Constitución española. Del mismo modo que la parte recurrente tampoco ha justificado la existencia de alguna de las infracciones en la apreciación de la prueba que permitan a la Sala entrar a revisar

la valoración efectuada en la instancia, dado que se ha limitado a esgrimir una pretendida ausencia de valoración de determinados elementos probatorios que, como ha quedado constatado, han sido conjuntamente apreciados. Debe, pues, desestimarse este primer motivo de casación.

OCTAVO .- El segundo motivo de casación articulado en el presente recurso coincide con lo

acordado en anteriores precedentes, en particular, en los recursos 2119/2011 y 1578/2011, resueltos por esta Sala y Sección en las sentencias, de 15 de febrero y 9 de marzo de 2012, respectivamente. Razón por la que se deberá estar a los fundamentos jurídicos de las expresadas sentencias, entre los que se encuentran los siguientes: «(...) OCTAVO.- Dados los términos del debate suscitado en torno al motivo segundo, debemos hacer la observación de partida de que el objeto de la crítica del motivo se centra en realidad no tanto en el acto singular recurrido, sino en torno al Plan de Ordenación de Recursos Humanos, sin que, como observa en su oposición el Gobierno de Cantabria, se ponga en cuestión en el motivo la afirmación clave de la Sentencia recurrida, de la carencia de necesidades asistenciales, atendida la definición de las mismas en el Plan; por lo que resulta claro, que dicho acuerdo singular, en principio, resulta plenamente coherente con el Plan y justificado por él, de modo que solo si el Plan de Ordenación de Recursos Humanos es impugnado indirectamente, pudiera considerarse contrario a Derecho, podría, en su caso, transmitir su pretendida ilegalidad al Acuerdo recurrido de modo directo.

Así pues, el eje de la cuestión se traslada al Plan impugnado indirectamente.

Al respecto entendemos que la extensa argumentación del motivo no se ajusta a lo que puede ser objeto de una impugnación indirecta, pues esta no puede convertirse en un análisis plenario de la norma indirectamente impugnada en todos sus contenidos, sino que debe centrarse en el concreto contenido de la norma, determinante en su aplicación del contenido del acto impugnado. La impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado. (Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 6 de noviembre de 2009, R. Casación nº 4543/2005, F.D. 3º y Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 25 de marzo de 2003, F.D. Segundo, con cita en ella de la de la misma Sala y Sección de 10 de diciembre de 2002, R. de Casación 1345/2000 F.D. Quinto, por todas).

El motivo que analizamos, desfigura en gran medida el sentido integral del Plan, haciendo de la jubilación forzosa el centro de gravedad del mismo, para en función de esa valoración dar a pretendidos defectos del Plan de carácter general, que, en su caso pudieran tal vez haber sido objeto de su impugnación directa, el significado de bases condicionantes de la validez jurídica del establecimiento de la jubilación forzosa. Tal planteamiento no lo podemos compartir, pues lleva con ello la impugnación indirecta más allá de sus límites adecuados, según nuestra citada jurisprudencia.

Al propio tiempo en la argumentación del motivo, al interpretar el sentido del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco de los Servicios de Salud , se incurre en un notorio exceso, cuando se parte de la consagración en él de un auténtico derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, consideración esta que resulta clave en

su crítica del Plan, y en la interpretación de los pretendidos defectos de éste en función del reclamado respeto de ese derecho.

Sin atenernos a un estricto paralelismo con la argumentación del motivo, consideramos necesario, en primer lugar, detenernos en esa consideración del pretendido derecho a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años, que el recurrente da por establecido en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003y en la pretendida cobertura de esa concepción por nuestra Sentencia de 10 de marzo de 2010.

No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003, ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003, sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984, modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33). La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación. La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003, que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

Y en cuanto al sentido de la Sentencia de 10 de marzo de 2010, tampoco el motivo se adecua al que le corresponde, y desde luego no puede verse en ella una concepción de la facultad del Art. 26.2 de reiterada cita como auténtico derecho en el sentido que hemos expuesto. Lo que se examinaba en dicha Sentencia (dictada en un Recurso en interés de Ley contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que había reconocido el derecho de un médico a continuar en el servicio activo, porque la denegación de su solicitud por el Servicio de Cataluña de la Salud no estaba amparada en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos) era la necesidad de justificar, tanto la autorización de la prórroga, como su denegación, que en el caso de la sentencia recurrida no se había justificado. Pero de esa Sentencia no puede extraerse la conclusión de que el Plan en este caso deba considerarse inexistente por la alegada vulneración del Art. 13 de la Ley 55/2003, por no determinarse los efectivos de personal, pues ese defecto queda fuera del área posible del enjuiciamiento indirecto del plan, a que nos referimos en líneas anteriores. Solo distorsionando la funcionalidad normativa de la jubilación forzosa en el contenido global del Plan, convirtiéndola en eje del mismo, lo que antes rechazamos, podría, en su caso, atribuirse a esa alegada vulneración la trascendencia para viciar el establecimiento de la jubilación forzosa, y aceptar su ilegalidad, base, a su vez, para aceptar la del acto singular que aplica tal jubilación, tesis que, reiteramos, hemos de rechazar.

Ni por supuesto, según ya hemos dicho, se puede ver en la sentencia citada el reconocimiento inequívoco de que en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 se consagra en auténtico derecho. Solo alterando el sentido del párrafo final, del F.D. Tercero de la misma, podría llegarse a una conclusión tal.

En dicho párrafo final se dice:

"La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003 SIC [sic], de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la

carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación".

La tesis expresada en el párrafo transcrito, con otras palabras, acomodadas a las circunstancias del caso que en el recurso de decidía, coincide claramente con lo que antes hemos expuesto. Se debe añadir aquí que en este caso existe un Plan, en el que se definen las necesidades asistenciales, y que la Administración recurrida, al denegar la prórroga de la continuidad en el servicio activo, se ha atenido a esa previsión del plan y por tanto ha motivado su denegación "en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" (Art. 26.2 Ley 55/2003).

NOVENO.- Hechas las precisiones de carácter general que han quedado expuestas, que por si solas bastan para la desestimación del motivo, es conveniente, no obstante, dar respuesta a las concretas argumentaciones que lo sustentan.

Al respecto hemos de compartir la tesis del Gobierno de Cantabria, recurrido, de que en la argumentación del recurrente es en su casi totalidad reproducción de los argumentos de la demanda. No se trata, en efecto, de una crítica precisa de la sentencia, en la que se intente poner de manifiesto en qué sentido la sentencia, al responder a esos planteamientos de demanda, ha incurrido en error, sino de una descalificación global de la respuesta de la sentencia a sus argumentos, oponiendo a la tesis de ésta la propia de la parte, rechazada en aquella, técnica argumental que en la casación debe ir conducida al fracaso.

Tan solo es rescatable formalmente, si acaso, de los argumentos del motivo, en cuanto argumento idóneo en casación, la alusión a la falta de justificación de los contenidos ordenadores del Plan, tesis que no obstante, no podemos compartir, pues, habida cuenta que el Plan, en cuanto base normativa del acuerdo singular recurrido, no es objeto de una impugnación directa, sino indirecta, no puede pretenderse que, para aceptar los contenidos ordenadores del mismo con ocasión de la impugnación de un acto singular de aplicación, la Administración demandada deba soportar la necesidad de justificación de la adecuación a derecho del instrumento normativo que aplica. Este, en principio, vale jurídicamente, sin que, para admitir su valor, deba la Administración tener que justificar la corrección de sus contenidos. Será, en su caso, la parte recurrente, la que, si considera que el plan no es adecuado a derecho, deba demostrar los vicios que le impute; pero no cabe partir, como en cierto modo e implícitamente hace el recurrente, de que la Administración, (que no es además la autora exclusiva del Plan, pues éste deriva de un pacto con los sindicatos), ante la impugnación de un acto aplicativo del Plan, y ante una impugnación indirecta de éste, deba justificar la corrección jurídica de su contenido.

Compartimos la sentencia recurrida en sus razonamientos sobre la corrección jurídica del Plan, razonamientos que no estimamos desvirtuados en el motivo.

En especial la afirmación de que la Sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del TJCE en las sentencias que cita, está ayuna de una argumentación que la avale y frente a tal afirmación, que no demostración, tanto la argumentación de la sentencia recurrida

referente a esas sentencias, como nuestra propia lectura de éstas ponen en evidencia que tal alegada vulneración no existe.

En cuanto a las alegadas vulneraciones de los Art. 12, 13 y 26 de la Ley 55/2003, basta que nos remitamos a lo que quedó expuesto en el Fundamento anterior en cuanto al sentido del Art. 26.2 respecto a la solicitud de continuación en el servicio activo y a los límites de la impugnación indirecta, para rechazar las vulneraciones indicadas. Ni respecto al Art. 12, ni al 26 hay base en la argumentación del recurrente, para poder sostener que ni el Plan, ni su aplicación al caso del recurrente para negarle la continuación en el servicio, infrinjan en ningún sentido dichos preceptos. Y en cuanto a la alegada infracción del Art. 13, por cuanto el Plan no determina los efectivos ni la estructura, se trata de una cuestión que, como se adelantó en su momento, excede de lo que pueda ser impugnado en un recurso indirecto.

Finalmente en cuanto al alegado desconocimiento en la Sentencia recurrida de la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de marzo de 2010 (R. cas. 18/2008) ya quedó razonado antes el rechazo de tal argumentación.

Por todo lo expuesto se impone la desestimación del motivo analizado y por ende del recurso de casación».

NOVENO Las consideraciones expuestas, en concordancia con los principios de unidad de

doctrina y seguridad jurídica, conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición a la parte recurrente las costas causadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de nuestra Ley Procesal, y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 1.500 euros.

FALLAMOS Debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación promovido por

la representación de Don Mariano contra la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de julio de 2011 , que expresamente confirmamos en su totalidad. Con imposición de costas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico de la presente resolución. Sentencia de 26 septiembre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 278/2012 Ponente: Excmo. Sr. Nicolás Maurandi Guillén

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -Sección Cuarta- dictó Sentencia, en fecha 16-11-2011, estimatoria parcialmente del recurso deducido contra Orden GAP/152/2009, de 19 marzo, del Departamento de

Gobernación y Administraciones Públicas, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la subescala de intervención-tesorería, categoría de entrada, de la escala de personal funcionario con habilitación de carácter estatal. El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto, casa y anula la Sentencia de instancia y estima el recurso contencioso-administrativo.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por

los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 278/2012 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL, representado por el Procurador don Álvaro de Luis Otero, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña [dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 454/2009 ].

Siendo parte recurrida la GENERALITAT DE CATALUNYA, que no ha comparecido en esta fase de casación.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS :

PRIMEROA la vista del allanamiento de la Administración respecto a la base 2.1.a referente a la posibilidad de que accedan a las pruebas nacionales de uno de los otros Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados a los que en virtud de tratados internacionales suscritos por la Unión Europea y ratificados por España les sea aplicable la libre circulación de trabajadores (...) estimar parcialmente el recurso y anular la citada base.

SEGUNDO Desestimar en lo demás el presente recurso contencioso administrativo

interpuesto por doña Montserrat Pallás García, Procuradora de los Tribunales y del Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local contra la Orden del Departamento de Gobernación y Administraciones Públicas 152/2009, de 19 marzo, que confirmamos en los extremos que han sido examinados en la presente sentencia y a los que se hecho referencia en el Fundamento de Derecho Sexto. SEGUNDO (Sic) .- No imponer las costas".

SEGUNDO Notificada la anterior sentencia, la representación del CONSEJO GENERAL DE

COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO Recibidas las actuaciones, el mencionado recurrente presentó su escrito de

interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala: "(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida y resolviendo en consecuencia declarar la nulidad parcial de las bases que constan en el Anexo I de la Orden del Departamento de Gobernación y Administraciones Públicas 152/2009, de 19 de marzo, por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso a la Subescala de Intervención- Tesorería, categoría de entrada, de la Escala del personal funcionario con habilitación de carácter estatal, en concreto lo dispuesto en:

a) la base s.1, letra f) en su totalidad. Y

b) lo dispuesto en la base 7.1 en concreto lo dispuesto en los puntos 7.1.1 en lo relativo a la segunda prueba, y 7.1.2.1, asimismo en lo relativo a la segunda prueba".

CUARTO Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la

audiencia de 12 de septiembre de 2012. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El proceso de instancia fue iniciado por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS

OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL, mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden GAP/152/2009, de 19 marzo, del Departamento de Gobernación y Administraciones Públicas, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la subescala de intervención-tesorería, categoría de entrada, de la escala de personal funcionario con habilitación de carácter estatal.

El Anexo I de la Orden recurrida incluía las bases de la convocatoria, entre las que figuraban las siguientes: La 2.1.a), que permitía participar en el proceso selectivo a "nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados a los que, en virtud de tratados internacionales subscritos por la Unión Europea y ratificados por España, les sea aplicable la libre circulación de trabajadores".

La 2.1..f), que establecía este requisito para el acceso libre: "Poseer los conocimientos de lengua catalana del nivel requerido en estas bases, en el grado adecuado a las funciones propias de la subescala objeto de convocatoria (nivel C), o superar la prueba selectiva prevista en la base 7 de esta convocatoria".

La 7.1.1, que, en la fase de oposición prevista para el acceso libre, incluía una

segunda prueba de conocimiento de la lengua catalana de carácter obligatorio y eliminatorio.

Y la 7.1.2.1, que, en la fase de oposición prevista para el acceso por promoción

interna, también incluía una segunda prueba de conocimiento de la lengua catalana de carácter obligatorio y eliminatorio.

La demanda reclamó la nulidad de las bases anteriores. La sentencia ahora recurrida estimó parcialmente el recurso jurisdiccional y anuló la

base 2.1.a), por haberse allanado la Administración a esta pretensión; y desestimó las demás impugnaciones que habían sido planteadas frente a esas otras bases que antes se han mencionado.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL.

SEGUNDO La sentencia recurrida, tras haber rechazado un motivo de inadmisibilidad opuesto

por la parte demandada, aborda la cuestión principal de la nulidad de las bases impugnadas en sus fundamentos de derecho tercero y siguientes.

En ellos, comienza transcribiendo las bases controvertidas y aludiendo a lo que establecen la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ] y los artículos 55.2.e ) y 61.2 del mismo texto legal , así como el artículo 136 del Estatuto de Autonomía de Cataluña [EAC].

Invoca y transcribe más adelante la doctrina contenida en la sentencia 31/2010, de 8 de junio, del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las competencias de la Generalitat en materia de función pública y sobre el artículo 111 del EAC.

Posteriormente alude a lo que se establecen en el artículo 11 del Decret 195/2008, de 7 de octubre, de la Generalitat de Catalunya [sobre régimen jurídico del personal funcionario con habilitación de carácter estatal en las entidades locales de Cataluña)]; en el artículo 2 del Decret 28/1976, de 30 de enero (sic) [Reglamento de Selección de Personal de la Generalidad de Cataluña ]; y en el artículo 42 del Texto Único de la Ley de la Función Pública de la Administración de la Generalidad de Cataluña , aprobado por decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre.

Tras todo lo anterior, la argumentación principal desarrollada por la Sala de instancia para justificar su pronunciamiento desestimatorio es la siguiente: «Teniendo en cuenta la normativa que se acaba de exponer resulta que en orden a la atribución competencial en la materia que se examina, corresponde al Estado establecer las bases del régimen jurídico de estos funcionarios de habilitación estatal (que en comparación con la del resto de la regulación básica de los funcionarios es mucho más detallada) y a la Generalitat de Catalunya el desarrollo de las citadas bases en los términos que se han expuesto y ello de conformidad con la doctrina constitucional transcrita. Se trata pues de una competencia compartida en la que no se debe excluir la circunstancia de que el reglamento autonómico puede desarrollar la legislación básica contenida en el Estatuto Básico del Empleado Público y en el resto de la normativa estatal.

La Disposición Adicional Segunda EBEP apartado 4 atribuye la convocatoria de la oferta de empleo con el objetivo de cubrir las vacantes existentes en las plazas correspondientes a los funcionarlos con habilitación de carácter estatal a las comunidades autónomas y en virtud de dicha competencia el Gobierno de la Generalitat a través del Acuerdo GOV/25/2009, 10 febrero aprobó la oferta parcial de empleo de personal con habilitación de carácter estatal para el año 2009 y asignó a la escala

Intervención- Tesorería, categoría de entrada, 44 plazas.

La citada Disposición Adicional también atribuye a las comunidades autónomas la selección de dichos funcionarios, conforme a los títulos académicos requeridos y programas mínimos aprobados reglamentariamente por el Ministerio de Administraciones Publicas. Por Orden GAPH/152/2009, 19 marzo, se convocaron las pruebas selectivas para el acceso a la subescala de lntervención-Tesorería, categoría de entrada, de la escala del personal funcionario con habilitación de carácter estatal. En las Bases de la convocatoria de las 44 plazas se reservan 30 plazas para cubrir por el sistema general de acceso libre y 14 para cubrir por el sistema de promoción interna y del total de las plazas ofrecidas quedan reservadas para ser cubiertas por personas con minusvalía con grado de discapacidad igual o superior al 33%.

El establecimiento de una competencia compartida como la que contempla el EBEP, se conecta con la autonomía política de las comunidades autónomas. En efecto estas respetando las bases estatales deben atender también a sus propias necesidades y exigencias legales propias y al participar en la configuración de los procesos selectivos han de atender a la necesaria adecuación entre el contenido de estos y las funciones o áreas a desarrollar por los aspirantes seleccionados. Y vista la legislación catalana de selección del personal y en línea con lo anterior no resulta irrazonable ni desproporcionado exigir en el proceso selectivo de unos funcionarios que han de ocupar de forma inmediata unos puestos de trabajo en las Administraciones Locales de Cataluña, la acreditación del conocimiento del catalán. Y todo ello sin perjuicio de que tales funcionarios estén de futuro habilitados para ejercer sus funciones propias en otras comunidades autónomas. A estos efectos hay que tener en cuenta que el catalán como lengua propia de Cataluña, es lengua oficial en el territorio de esta comunidad autónoma en virtud de lo dispuesto en los artículos 3.2 CE y 6 EAC, es pues la lengua de la Generalitat y la Administración territorial catalana, de la Administración local y de las corporaciones dependientes de la Generalitat. Por otra parte también los participantes pueden a su elección utilizar el catalán en sus relaciones con la Administración Local. Resulta pues evidente que el conocimiento del catalán resulta indispensable para el ejercicio de las funciones reservadas a los funcionarios habilitados estatales en Cataluña.

Finalmente tampoco cabe olvidar que todos los aspirantes pueden presentarse simultáneamente en los distintos procesos selectivos quo convoquen las correspondientes comunidades autónomas».

TERCERO El recurso de casación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE

SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL invoca en su apoyo dos motivos, ambos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional [ LJCA]. · El primer motivo denuncia las infracciones de las normas siguientes: - la disposición adicional segunda, en sus apartados primero (puntos 1 y 2), cuarto y

séptimo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ]; en relación con los artículos 55.2.e ) y 61.2 del mismo texto legal ; y

- la ORDEN APU/45012008, de 31 de enero, del Ministerio de Administraciones Públicas, por la que se aprueban los títulos académicos y programas mínimos requeridos para el acceso a las Subescalas en que se estructura la Escala de funcionarios con habilitación estatal. La idea básica de que se arranca para desarrollar este reproche es que el criterio orientador de la interpretación de la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007 debe ser la "habilitación de carácter estatal

" que corresponde como nota principal de su estatuto a los funcionarios a que está referida dicha disposición, y que esto es lo que explica que esta norma básica del régimen estatutario de dichos funcionarios tenga más especificidad y detalle en comparación con el resto de la legislación básica de los funcionarios. Se señala también que esa disposición adicional segunda establece un complejo sistema de distribución de competencias, porque la selección de esos funcionarios de carácter estatal se atribuye a las Comunidades pero con este condicionamiento: "conforme a los títulos académicos requeridos y programas mínimos aprobados reglamentariamente por el Ministerio de Administraciones Públicas"; y se afirma que ese desarrollo reglamentario lo ha llevado a cabo la ORDEN APU/45012008, de 31 de enero.

Con base en lo anterior se sostiene que esa competencia para la selección de las Comunidad Autónomas no es absoluta, pues existe una reserva al Estado en lo referido tanto a los títulos académicos que son necesarios como a los programas mínimos que deben regir en los procesos selectivos, y se dice que esta reserva va dirigida a dotar de homogeneidad al sistema para que sea efectiva la habilitación estatal en las funciones públicas que la repetida disposición adicional segunda (punto 1.1) reserva en exclusiva a los funcionarios de que se viene hablando.

Y, dentro de esta misma línea, se señala que los programas mínimos aprobados por la ORDEN APU/45012008 no exigen el conocimiento de las lenguas propias y cooficiales en las Comunidades Autónomas porque, fuera de los territorios que poseen esas lenguas propias, no es necesario dicho conocimiento para el desempeño de las funciones o tareas que han de desarrollar estos funcionarios con habilitación de carácter estatal.

Con el punto de partida de las ideas anteriores, se viene a defender que el conocimiento de la lengua catalana no figura en los programas aprobados por la repetida ORDEN APU/45012008 y, por esta razón, se ha infringido esta disposición reglamentaria y la reserva de competencia estatal que en materia de selección establece la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007 ; y también se sostiene que ese mismo conocimiento no resulta necesario para las funciones y tareas a desarrollar cuando se sirvan destinos fuera de Cataluña y, por ello, su exigencia para el acceso inicial a estas subescala de funcionarios con habilitación de carácter estatal resulta contraria a lo que establecen los artículos 55.2.e ) y 61.2 de la mencionada Ley 7/2007 . · El segundo motivo señala la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución. El alegato básico realizado para sostener este otro reproche es éste: que de lo que se

trata es del acceso a unas subescalas con habilitación estatal y quienes así accedan no necesariamente tienen que ocupar plaza en Cataluña.

Con apoyo en dicho alegato se viene argumentar, por un lado, que el conocimiento de la lengua catalana es una exigencia desproporcionada para dicho acceso; y, por otro, que esa misma exigencia coloca en una situación de injustificada desigualdad a quienes aspiren a acceder en las pruebas convocadas en Cataluña en relación con quienes lo hagan en las convocadas por otras Comunidades Autónomas.

Y se invoca a este respecto la doctrina contenida en las sentencia 46/1991, de 28 de

febrero, del Tribunal Constitucional , y de 16 de junio de 1997 de esta misma Sala y Sección (recurso 3608/1987 ).

CUARTO La decisión de lo suscitado en los dos motivos de casación exige tener en cuenta el

régimen jurídico que para los funcionarios de habilitación de carácter estatal se haya contenido en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007 [EBEP] y, más particularmente, la distinción que en él se establece entre selección para el acceso a las diferentes subescalas y provisión de puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal. Los procesos selectivos para ese acceso son competencia de las Comunidades Autónomas "conforme a los títulos académicos requeridos y programas mínimos aprobados reglamentariamente por el Ministerio de Administraciones Públicas", y las personas que los superan son nombrados funcionarios y su nombramiento es comunicado al Ministerio de Administraciones Públicas para que este proceda a acreditar la habilitación estatal y a la inscripción de ese nombramiento en el registro de funcionarios con habilitación de carácter estatal. El resultado de este nombramiento lo expresa así la mencionada disposición adicional: "Los funcionarios habilitados están legitimados para participar en los concursos de méritos convocados para la provisión de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios en las plantillas de las Entidades Locales".

La provisión de puestos tiene como sistema normal el concurso "y en él se tendrán en cuenta los méritos generales, los méritos correspondientes al conocimiento de las especialidades de la organización territorial de cada Comunidad Autónoma y del derecho propio de la misma, el conocimiento de la lengua oficial en los términos previstos en la legislación autonómica respectiva, y los méritos específicos directamente relacionados con las características del puesto".

Y está establecida la existencia de dos concursos anuales, el concurso ordinario y el

concurso unitario. El primero corresponde convocarlo a las Corporaciones locales y se hace por Comunidades Autónomas (que son las que efectúan su publicación y coordinan las resoluciones de adjudicación efectuadas por las Corporaciones locales), mientras que el segundo corresponde convocarlo al Ministerio de Política Territorial.

La convocatoria contenida en la Orden GAP/150/2009, de 19 de marzo aquí controvertida confirma la anterior distinción anterior, porque, según resulta de su base 12, a las personas que lo hayan superado no se les adjudican puestos y tan sólo se les nombra funcionario. El tenor literal del apartado 12.2 de esta base es el siguiente: "A propuesta del director o directora de Administración Local, el consejero de Gobernación y Administraciones Públicas nombrará a las personas que hayan superado las pruebas selectivas funcionarias de la subescala intervención-tesorería, categoría de entrada, de la escala de personal funcionario con habilitación de carácter estatal.

Este nombramiento se enviará a la Subdirección General de Estudios y Sistemas de Información Local, del Ministerio de Administraciones Públicas, al efecto de acreditar la habilitación".

QUINTO

Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que la superación del proceso selectivo convocado por esa Orden GAP/150/2009 no supone la necesaria ocupación de un puesto en Cataluña, pues dicho resultado lo que comporta para quienes obtienen así la condición de funcionarios con habilitación estatal es resultar "legitimados para participar en los concursos de méritos convocados para la provisión de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios en las plantillas de las Entidades Locales".

A ello debe añadirse que la valoración del conocimiento de la lengua catalana tiene

explicación y justificación para la ocupación de puestos en Corporaciones locales de Cataluña, y es por ello razonable que se valore ese conocimiento en los concursos de provisión que sean convocados para ocupar puestos en el ámbito territorial de Cataluña (como establece la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007 que se viene mencionando). Pero ese mismo conocimiento resulta innecesario para el desempeño de puestos en otras Comunidades Autónomas, a los que también pueden concursar, como ya se ha dicho, quienes hayan obtenido la condición de funcionario con habilitación de carácter estatal.

Desde la premisa que significa todo lo anterior, la infracción de los artículos 14 y 23 denunciada en el segundo motivo de casación ha de considerarse fundada por lo que seguidamente se explica.

Porque tratándose de un proceso selectivo dirigido a obtener la condición de funcionario estatal, con posibilidad de servir puestos en cualquier Corporación local de España, carece de justificación razonable establecer como una parte o fase de ese proceso selectivo, con el carácter de obligada y eliminatoria, una prueba sobre conocimientos de lengua catalana; y, por ello, coloca en una situación de injustificada desigualdad, en relación con quienes concurran en los convocados en otros territorios, a las personas que deseen participar en los procesos selectivos de acceso a la condición de funcionarios de habilitación estatal convocados por la Generalitat de Cataluña. Y porque la conveniencia del conocimiento de la lengua catalana para el desempeño de puestos en Cataluña puede ser atendida estableciendo, en los concursos ordinarios anuales de provisión de puestos de las Corporaciones locales de Cataluña, la valoración del conocimiento de dicha lengua "en los términos previstos en la legislación autonómica respectiva" (como establece la tantas veces mencionada disposición adicional segunda de la Ley 7/2007 ).

SEXTO Procede, de conformidad con todo lo antes razonado y sin necesidad de otros análisis,

declarar haber lugar al recurso de casación de casación y, como consecuencia de ello, anular la sentencian recurrida y estimar en su totalidad el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los términos que se indicarán en el fallo.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia; y, en aplicación de lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.

FALLAMOS 1 Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el CONSEJO GENERAL

DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y

TESOREROS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL contra la sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña [dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 454/2009], y anular dicha resolución a los efectos de lo que se declara a continuación.

2 Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ese mismo Consejo

General en el proceso de instancia contra las bases incluidas en el Anexo I de la Orden GAP/152/2009, de 19 marzo, del Departamento de Gobernación y Administraciones Públicas [por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la subescala de intervención-tesorería, categoría de entrada, de la escala del persona funcionario con habilitación de carácter estatal] y, en consecuencia, anular, por no ser conformes a Derecho, la base 2.1.f) en su totalidad, y las bases 7.1.1 y 7.1.2.1 en lo relativo a la segunda prueba sobre conocimientos de la lengua catalana.

3 No hacer especial imposición sobre las costas procesales del proceso de instancia ni

sobre las correspondientes al recurso de casación. Sentencia de 10 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 794/2011 Ponente: Excmo. Sr. Juan Carlos Trillo Alonso

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los

señores al margen anotados, el recurso contencioso administrativo que con el número 794/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal del COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, contra el Real Decreto 1612/11, de 14 de noviembre ( RCL 2011, 2061 ), por el se aprueban los aranceles de los Notarios y Registradores, así como contra el Decreto 757/73, de 29 de marzo ( RCL 1973, 735 ) , por el que se aprueba el arancel de los Registradores Mercantiles, siendo parte recurrida la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO

Por la representación procesal del Colegio Notarial de Madrid interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1612/11, de 14 de noviembre, y contra el Decreto 757/73, de 29 de marzo, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la Procuradora doña María Yolanda Ortiz Alfonso para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó

oportunos, terminó suplicando que la Sala: "... dicte sentencia por la que se estime el recurso y declare la nulidad del Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifican los Reales Decretos 1462/1989, de 17 de noviembre, y 1427/1989, de 17 de noviembre, por los que aprueban los aranceles de los notarios y los registradores, así como el Decreto 757/1073, de 29 de marzo, por el que se aprueba el arancel de los registradores mercantiles, con el alcance solicitado en esta demanda" .

SEGUNDO Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado, en la representación

que ostenta, lo contestó mediante escrito presentado el 2 de abril de 2012, interesando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO Por resolución de 9 de abril del presente, al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba y habiéndose solicitado ambas el trámite de conclusiones, se concediéndose a las partes el término sucesivo de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, cumplimentándose por la representación del Colegio Notarial de Madrid, con las razones que estimó procedentes, dando por reproducida la súplica de su escrito de demanda, y así mismo por el Abogado del Estado, quien suplicó que se dictara sentencia "... desestimando el presente recurso contencioso administrativo, con imposición de costas al recurrente" .

CUARTO Por providencia de 8 de mayo de 2012 se declararon conclusas las actuaciones,

señalándose posteriormente para votación y fallo la audiencia del día dos de octubre de dos mil doce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra el artículo primero del

Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifican los Reales Decretos 1426/1989, de 17 de noviembre, y 1427/1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueban los aranceles de los notarios y registradores, así como el Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el arancel de los registradores mercantiles.

Es recurrente el Colegio Notarial de Madrid. En el suplico de la demanda se solicita con carácter principal la nulidad de pleno

derecho de la totalidad del artículo primero del Real Decreto impugnado. De forma subsidiaria a esta petición se interesa la anulación parcial de determinados apartados e incisos de dicho artículo.

SEGUNDO Para el examen y decisión de la pretensión actora nos detendremos en primer lugar en

el estudio de la norma impugnada, en su justificación y finalidad pretendida, así como en el contexto y antecedentes de los que surge. Dedicaremos este fundamento a esta tarea.

El Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, contiene tres artículos. El primero, que es el que nos interesa, modifica el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios en tanto que los otros dos artículos modifican los Reales Decretos que regulan los aranceles de los Registradores de la

Propiedad y Mercantiles. En el Preámbulo del Real Decreto se expresa que su finalidad es coordinar en los

reales decretos que específicamente regulan los aranceles aplicables por notarios y registradores las diversas modificaciones operadas por ley o normas con rango de ley en los últimos años y cuya aplicación ha dado lugar a diversas dudas interpretativas.

Estas dudas se habrían producido en la aplicación del sistema arancelario en determinadas operaciones que tienen incidencia en el mercado hipotecario y en la financiación de empresas y particulares, así como en la aplicación de la rebaja del 5 por 100 en los aranceles notariales y registrales prevista en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

En cuanto a las operaciones que pueden tener incidencia en el mercado hipotecario, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, incorpora una previsión en su artículo 8 sobre los aranceles notariales y registrales en caso de subrogación, novación modificativa o cancelación de créditos o préstamos hipotecarios, precepto que fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, limitando los aranceles notariales y registrales aplicables a dichas operaciones.

El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, adoptó medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, medidas que consistieron fundamentalmente en reducir los salarios de los funcionarios públicos. Por extensión se aplican también a los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles.

Veamos que dicen estas normas. El artículo 8 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, según redacción proporcionada por la

Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dice lo siguiente: "Honorarios notariales y registrales en la subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios.

Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/ 1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. ...".

Pretende esta Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981,

de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, limitar los aranceles notariales y registrales aplicables a las operaciones hipotecarias.

Según la nueva redacción de dicha norma, además de las operaciones de subrogación y novación modificativa, los honorarios notariales de las escrituras de cancelación de créditos o préstamos hipotecarios se calculan aplicando los aranceles correspondientes a los documentos sin cuantía previstos en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre.

Por su parte, la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, dispuso lo siguiente: "Aranceles notariales y registrales.

Uno. Se rebajarán los aranceles notariales y registrales en operaciones de cuantía, del siguiente modo.

1. Se aplicará una rebaja del 5% al importe de los derechos notariales resultantes de la aplicación de lo previsto en el Número 2.1 del arancel de los notarios, aprobado por Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios. Esta rebaja es adicional respecto de la aplicación de los demás descuentos o rebajas previstos en la normativa vigente. 2. ... 3. ..."

En relación con esta rebaja, el Preámbulo del Real Decreto 1612/2011 señala que la reforma pretende que se aplique con carácter adicional a los demás descuentos, reducciones, bonificaciones o rebajas que se prevean en relación con los aranceles notariales y registrales que se calculen sobre la base que se indica en esta norma.

El Real Decreto contempla también los aranceles que para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se establecieron en el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Estos aranceles se aplican a las escrituras de constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática que no tuvieren entre sus socios personas jurídicas ni un capital social superior a 30.000 euros y cuyo órgano de administración delimitado en los estatutos sociales se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su número, o dos administradores mancomunados.

TERCERO El Colegio Notarial de Madrid cuestiona este Real Decreto por cuestiones formales y

de fondo. Respecto de las primeras se detiene en aquellos vicios en los que entiende ha incurrido la Administración en la tramitación del proyecto: Ausencia de Memoria Económico-Financiera, falta de propuesta compartida con el Ministerio de Economía y Hacienda al Consejo de Ministros e introducción de modificaciones tras el informe del Consejo de Estado no sugeridas por éste, que tampoco fueron informadas por el Consejo General del Notariado.

Antes de analizar de forma pormenorizada cada una de las contravenciones que se denuncian conviene que repasemos el expediente para saber qué de verdad hay en ellas y hasta que punto inciden en la exigible regularidad del procedimiento de elaboración de una disposición general de esta naturaleza.

En el expediente, que consta de 87 páginas, aparecen, además del dictamen del Consejo de Estado, ocho informes de los que dos son de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, uno de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, otro de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, dos del Consejo General de Notariado y otros dos del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Junto a estos informes, constan unas alegaciones de la Organización de Consumidores y Usuarios.

También obra en el expediente una denominada Memoria del Análisis de Impacto Normativo del proyecto de Real Decreto (folios 23 a 29) y un documento que realiza la estimación del coste anual sector del ahorro por aplicación del arancel registral (folio 30).

Dos de las formalidades que se dicen omitidas -Memoria Económica-Financiera y propuesta conjunta del proyecto de Real Decreto al Consejo de Ministros de los Ministerios de Justicia y Economía y Hacienda- vienen exigidas por la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , que establece en su apartado 5 que los aranceles se aprobarán por el Gobierno mediante Real Decreto propuesto conjuntamente por el Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, por el Ministro del que dependan los funcionarios retribuidos mediante el mismo y que al proyecto de Real Decreto se acompañará una memoria económico-financiera.

La trascendencia de la omisión de estos concretos trámites fue analizada por nuestra Sala en la Sentencia de 14 de junio de 1999, Rec. 153/1996 , donde dijimos: "TERCERO.- La disposición adicional primera del Real Decreto 2202/1995 no modifica la estructura del Arancel de los Notarios ni sus normas generales de aplicación; se limita a introducir una modificación puntual que ni tan siquiera se refiere a una clase o categoría genérica de actos o negocios jurídicos, sino tan sólo a unas operaciones singulares, definidas por su relación con la cesión o titulización del derecho de compensación derivado de la paralización definitiva de los proyectos de construcción de determinadas centrales nucleares. Por ello, las circunstancias de que aquel Real Decreto se haya aprobado a propuesta conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Industria y Energía, pero no a propuesta del Ministro de Justicia, del que dependen los Notarios, y de que el proyecto de dicho Real Decreto no fuera acompañado de una Memoria económico-financiera, no implicaron conculcación u olvido de lo ordenado en la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989, pues al interpretar ésta atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, se obtiene la conclusión de que las exigencias omitidas se piden en ella, propiamente, para la norma de carácter general que sea aprobatoria de los Aranceles, no siendo éste, desde luego, y por lo dicho, el significado que cabe dar a aquella disposición adicional primera."

Sirven los argumentos contenidos en esta Sentencia para rechazar esta alegación de la

parte, pues la reforma que ahora se introduce, como la que se juzgó entonces, no deja de ser puntual, referida a operaciones singulares, limitándose la mayor parte de los preceptos, como luego veremos, a aclarar e interpretar las normas de aplicación arancelaria pero sin modificar propiamente su régimen jurídico y aún menos alterar las cuantías. La Memoria económico-financiera se explica en la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, que es la norma que la exige en su apartado segundo, en el hecho de que los aranceles deben determinarse a un nivel que permita la cobertura de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, incluida su retribución profesional. Por tanto, un nuevo sistema de arancel o una reforma en profundidad del existente obligan al estudio previo de su impacto económico en la correspondiente memoria de manera que el servicio prestado por estos fedatarios públicos pueda ordenarse con arreglo al principio de suficiencia financiera y se evite que resulte comprometido en su calidad y agilidad por escasez de recursos. Obligación que lógicamente no se produce cuando la modificación es poco significativa.

En nuestro caso, como ya se ha observado y se examinará más adelante con mayor detalle, el proyecto no pretende una reforma intensa del régimen arancelario sino aclarar e interpretar algunas de sus normas cuya aplicación estaba resultando deficiente a raíz de determinadas modificaciones introducidas por normas con rango de Ley.

Pero aún en el caso de que fuese aplicable a la presente reforma lo establecido en la

disposición adicional tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , no podría extraerse la conclusión que pretende la parte bajo la premisa de que se ha ignorado la Memoria económico-financiera pues existe en el expediente una Memoria denominada del Análisis de Impacto Normativo del Proyecto de Real Decreto (folios 23 a 29) que, si bien no es propiamente la económico-financiera, dedica su apartado 4 al impacto económico y presupuestario de esta norma, con indicación del ahorro que supondrá para los ciudadanos y las empresas, así como el nulo impacto sobre las cargas administrativas, al tratarse fundamentalmente de unas normas interpretativas. Y consta, a su vez, amplio informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda en el que se aborda, entre otras cuestiones, el impacto económico del proyecto mostrándose favorable a su aprobación, de ahí que, aunque no se haya formulado formalmente la propuesta de aprobación normativa al Consejo de Ministros conjuntamente con el Ministerio de Justicia, no puede negarse que el Ministerio de Economía y Hacienda ha tenido participación en su aprobación.

Se queja también la parte de que tras el informe del Consejo de Estado y del Consejo General del Notariado se introdujeron modificaciones que no habían sido sugeridas por el primero, lo que a su juicio implica también la infracción del art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno. Esta modificación consistió en la introducción de dos párrafos en el apartado 2 de la regla novena del Anexo II del Real Decreto que se modificaba y cuyo tenor literal es el siguiente: "El modelo de minuta será uniforme para todas las Notarías y será aprobado por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Las operaciones, con independencia de su modo de tramitación, que no tengan señalados derechos en el arancel no devengarán derecho de cobro ninguno."

Es este último párrafo, que subrayamos, el que según el Colegio provoca la nulidad de

todo el apartado Tres del art. 1, atendida la importancia de su contenido y su inclusión en el texto definitivo una vez informado el proyecto tanto por el Consejo General del Notariado como del Consejo de Estado. La trascendencia de la adición se justifica por introducir una norma de aplicación general del arancel y no un simple retoque de un determinado acto o concepto.

No podemos compartir el criterio del recurrente, pues el referido párrafo se limita a señalar una obviedad o corolario final del texto normativo que deriva del singular régimen jurídico del sistema retributivo de los notarios y que les impide devengar derechos de cobro distintos de los arancelarios. La finalidad del Real Decreto es precisamente tratar de evitar situaciones que se aparten de ese principio general de retribución tasada y sobre esta cuestión se ha pronunciado extensamente el Consejo de Estado en su dictamen, por lo que frente a lo sostenido por el recurrente no se puede considerar como una innovación esencial ese añadido final, sino que se trata de una cuestión conocida y tratada a lo largo de la elaboración del proyecto, como se deduce de las propias alegaciones del Consejo General del Notariado. Esta Sala ha indicado en diversas ocasiones que las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de las disposiciones generales deben ser interpretadas funcional y teleológicamente pues se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a la que responden y en cuya valoración ha de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate (STS de 13 de septiembre de 1996 ). Por ello, siendo una de las finalidades de la norma aprobada evitar duplicidades en el cobro de derechos arancelarios ninguna sorpresa puede producir el añadido en cuestión que no tiene más objeto que sintetizar el criterio rector de la reforma.

CUARTO Entrando ya en las cuestiones de fondo que plantea el recurso es preciso hacer un

análisis separado de cada una de ellas por estar referidas a cada uno de los apartados del art. 1 del Real Decreto 1612/2011. Pero antes de ello nos vamos a detener en una consideración que es relevante para juzgar todas ellas. La Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos apodera al Gobierno para que mediante Real Decreto apruebe los aranceles que deban retribuir a los funcionarios públicos sujetos a este régimen especial. Esta norma, como atinadamente observa el Consejo de Estado, es la que atribuye al ejecutivo la potestad reglamentaria en materia de régimen arancelario de Notarios y Registradores y no los preceptos legales que han introducido modificaciones puntuales en los aranceles y que justifican la necesidad de aclaración e interpretación pretendida por el Real Decreto 1612/2011. Dicho de otra manera, el Real Decreto 1612/2011 no es un Reglamento que ejecute la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, ni el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, y tampoco el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, sino que, en los casos en los que innova el ordenamiento jurídico, añadiendo nuevos mandatos al régimen arancelario, lo hace en virtud del mandato recibido de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos , que es la norma que establece en lo esencial el régimen jurídico de la retribución por arancel y la que apodera al Gobierno para hacer el desarrollo, proporcionándole a estos efectos con su mandato una amplia libertad de actuación. Por tanto, el juicio de ultra vires al que la parte se refiere, como juicio de contraste entre lo autorizado por el legislador y lo hecho por el Gobierno, no puede venir referido a las leyes expresadas (Ley 41/2007, Real Decreto-ley 8/2010 y Real Decreto-ley 13/2010) cuyo propósito no fue en ningún caso apoderar al Gobierno en esta materia, ni reservar su regulación pro futuro al poder legislativo, congelando su rango, sino introducir en un contexto mas amplio en el que se regulan otras materias y se persiguen otros fines puntuales modificaciones de los aranceles. Ello no quiere decir que el Gobierno pueda contradecir con la nueva regulación introducida en el Real Decreto lo ordenado en dichas normas, pues ello sería contrario al principio de jerarquía normativa, pero sí aclarar o interpretar las normas arancelarias afectadas por aquellas reformas legislativas o realizar modificaciones en el régimen jurídico del arancel en ejercicio del poder conferido por la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos , sin que en ninguno de estos dos casos pueda sostenerse que incurre en ultra vires al no excederse del mandato recibido del legislador.

Así las cosas, ceden la mayor parte de los alegatos del Colegio Notarial de Madrid dirigidos contra la norma impugnada en la medida en que parten del equívoco de que el Real Decreto 1612/2011 desarrolla o ejecuta la Ley 41/2007, el Real Decreto Ley 8/2010 o el Real Decreto-ley 13/2010. Lo veremos con más detenimiento a continuación.

QUINTO La primera infracción sustantiva que se dirige contra el RD 1612/2011 por parte del

Colegio Notarial de Madrid la deduce de la nueva redacción de la letra f) del apartado 1, del número 1, del Anexo I.

Esta nueva redacción es la siguiente: "f) Escrituras de subrogación y novación modificativa de créditos o préstamos hipotecarios: 30,050605 euros.

Por las escrituras de cancelación de crédito o préstamo hipotecario, y con independencia del capital pendiente de amortizar y de que la operación se integre en un proceso de subrogación o novación hipotecaria, se percibirá 30,050605 euros, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple."

Hemos de advertir que el origen de esta norma arancelaria se encuentra en la Ley

41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes reguladoras del mercado hipotecario. Entre las modificadas está la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, cuyo artículo 8 recibe nueva redacción por parte del art. 10 de la Ley 41/2007, bajo el epígrafe "Cálculo de los costes arancelarios".

El art. 8, con su nueva redacción, es del tenor siguiente: "Artículo 8. Honorarios notariales y registrales en la subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios.

Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios.

Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, «Inscripciones», del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90 por ciento."

Para el recurrente, la nueva redacción de la letra f) del apartado 1, del número 1, del

Anexo I del Real Decreto vulnera este artículo 8 por dos razones: En primer lugar, porque la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, sólo era aplicable a los préstamos hipotecarios cuando el prestamista es una entidad financiera y el supuesto contemplado en la letra f) no distingue, ni restringe su aplicación a estos supuestos. En segundo lugar, porque el referido art. 8 no limita la percepción del arancel al quinto folio de matriz y de copia, como si hace la referida letra f) del Real Decreto.

A esta crítica deben hacérsele dos observaciones que la hacen decaer. Por un lado, el art. 8 en su redacción originaria se limitaba a establecer una regla para el cálculo de los honorarios notariales y registrales en los casos de subrogación de préstamos hipotecarios concedidos por entidades financieras atendida la propia finalidad de la norma donde se insertaba, pero la Ley 41/2007 , que da nueva redacción a este art. 8, tiene una finalidad más amplia, no ceñida a este tipo de operaciones hipotecarias,

proporcionando al precepto un contenido superior al hacer extensiva la norma sobre los honorarios notariales genéricamente a los casos de subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios, sin distinguir si estos créditos o préstamos han sido concedidos por entidades financieras o por otro tipo de personas físicas o jurídicas. La propia Exposición de Motivos de la Ley 41/2007, al referirse a la modificación de este artículo 8, ya expresa que su finalidad es hacer extensivas las bonificaciones previstas inicialmente en dicho precepto a otros supuestos, en la línea marcada por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica. Por tanto, si nos atenemos a una interpretación finalista de la nueva redacción del art. 8 y a su propia literalidad, no podemos extraer el significado restrictivo que pretende proporcionarle la parte para proyectarlo luego sobre la norma arancelaria recogida en la letra f) del apartado 1, del número 1, del Anexo I del Real Decreto impugnado. No obstante lo anterior, y como segunda observación a la crítica del Colegio recurrente, aún acogiendo su tesis de que el art. 8 en su nueva redacción sólo está referido a las operaciones hipotecarias que sean realizadas por entidades financieras, nada impediría que el Gobierno, acogiéndose a la habilitación reglamentaria proporcionada por la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos, incluyera supuestos no contemplados en el referido art. 8, pues esta actuación no sólo no contradice lo establecido en dicho precepto sino que, ex abundantia, estaría en consonancia con lo pretendido por las sucesivas reformas legislativas relativas al mercado hipotecario, en las que se pretende principalmente una reducción de costes para los prestatarios, argumento que ampara también el límite establecido en el Real Decreto a la percepción de arancel a partir de un determinado folio.

SEXTO También se muestra disconforme el Colegio Notarial de Madrid con la redacción que

el Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, ha proporcionado a la letra g) del apartado 1 del número 1 del Anexo I.

Dice así esta letra: "g) Escrituras de constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática que no tuvieren entre sus socios personas jurídicas ni un capital social superior a 30.000 euros y cuyo órgano de administración delimitado en los estatutos sociales se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su número, o dos administradores mancomunados, por todos los conceptos: 150 euros. Dicha cantidad será de 60 euros, por todos los conceptos, cuando, además de los requisitos anteriores, el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia."

El origen de este derecho arancelario en la cuantía indicada se encuentra en el Real

Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, en cuyo artículo 5 se recogen diversas medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital, entre ellas La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática. Pues bien, en la letra g) de este art. 5. Uno , se dice que se aplicarán como aranceles notariales y registrales, la cantidad de 150 euros para el notario y 100 para el registrador. Como es de observar, por nuestro subrayado, la letra g) del apartado 1 del número 1 del Anexo I, introduce una expresión -por todos los conceptos -que no aparece en el art. 5,

uno, letra g) del Real Decreto-ley 13/2010 . Esta adición provoca nueva denuncia de infracción por parte del Colegio recurrente, al considerar que se ha producido un desarrollo ultra vires del mandato legal.

Ya hemos dicho, y ahora reiteramos, que la norma reglamentaria que se juzga ahora tiene su cobertura en la habilitación conferida al Gobierno por la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Públicos , por lo que no podemos atribuirle la consideración de reglamento ejecutivo del Real Decreto-ley 13/2010. Siendo así las cosas, difícilmente podemos imputar a este Reglamento haber incurrido en exceso respecto del Real Decreto-ley. En realidad, la expresión "por todos los conceptos" está en línea con lo que venimos diciendo, esto es, que una de las finalidades del nuevo reglamento es evitar duplicidades indebidas y mantener una limitación de costes como medida de fomento de la economía nacional, a cuyo efecto el Gobierno tiene plena habilitación para aclarar o interpretar las normas arancelarias, sin que ello suponga ninguna vulneración de la Ley.

SÉPTIMO El siguiente motivo de impugnación dirigido contra el Real Decreto 1612/2011 viene

referido a la aplicación que realiza de la rebaja del 5 por 100 del importe del arancel a percibir por los notarios, ordenada por la Disposición Adicional 8ª del Real Decreto-ley 8/2011, de 20 de mayo(sic), por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

Dicha Disposición estableció lo siguiente: "Aranceles notariales y registrales.

Uno. Se rebajarán los aranceles notariales y registrales en operaciones de cuantía, del siguiente modo.

Se aplicará una rebaja del 5% al importe de los derechos notariales resultantes de la aplicación de lo previsto en el Número 2.1 del arancel de los notarios, aprobado por Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios. Esta rebaja es adicional respecto de la aplicación de los demás descuentos o rebajas previstos en la normativa vigente. ... ".

El Real Decreto 1612/2011 añade un nuevo párrafo final al apartado 1 del número 2 del Anexo I, con la siguiente redacción: "En todos los supuestos de este apartado se aplicará una rebaja del 5 por 100 del importe del arancel a percibir por el notario. Esta rebaja también se llevará a cabo, en todo caso, en los supuestos previstos en los apartados siguientes de este número que resulten de la aplicación de esta escala y con carácter adicional a los demás descuentos y rebajas previstos en la normativa vigente."

Entiende el Colegio Notarial de Madrid que concurre en el párrafo que hemos

subrayado el vicio de extender la reducción del 5% al resto de los apartados del número 2 del arancel, lo que no dice el apartado uno de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 8/2010.

La objeción no puede acogerse porque como acertadamente señala el Consejo de Estado la reducción debe aplicarse con carácter general a toda la retribución por arancel

y no solo a una parte para no hacer de mejor condición a Notarios y Registradores sobre el resto de servidores públicos, deduciéndose con facilidad esta finalidad del Real Decreto-Ley 8/2010.

OCTAVO El último motivo de impugnación se refiere al inciso final que el artículo primero,

apartado tres, del Real Decreto recurrido, incorpora en el apartado 2 de la regla novena del anexo II del Real Decreto 1426/1989.

Dice así: "Las operaciones, con independencia de su modo de tramitación, que no tengan señalados derechos de arancel no devengarán derecho de cobro ninguno".

Ya dijimos, al tratar de los vicios de carácter formal, que el párrafo cuestionado se limita a señalar una obviedad o corolario final del texto normativo que deriva del singular régimen jurídico del sistema retributivo de los notarios y que les impide devengar derechos de cobro distintos de los arancelarios. Teniendo por finalidad el Real Decreto, como ya apuntábamos, evitar situaciones que se aparten del principio general de retribución tasada, se comprenderá la inconsistencia del motivo impugnatorio y por ello su desestimación.

NOVENO De conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción vigente al momento de iniciarse este proceso, las costas se rigen por el criterio del vencimiento y deberán imponerse "a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones"; no obstante lo cual, el mismo precepto autoriza al Tribunal a no hacer especial condena en costas en tales supuestos en los casos que se expresan en el mismo, que se entienden concurrentes en este supuesto, atendiendo al contenido específico y la finalidad y alcance del Real Decreto impugnado, conforme se indica en su Exposición de Motivos y que se ha reflejado en el cuerpo de esta sentencia.

FALLAMOS PRIMERO Desestimar el recurso el recurso contencioso-administrativo interpuesto en

representación del COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, contra el artículo primero del Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, que modifica los Reales Decretos 1426/1989, de 17 de noviembre y 1427/1989, de 17 de noviembre, que aprueban los aranceles de notarios y de registradores, así como el Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el arancel de los registradores mercantiles.

SEGUNDO No procede imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.

Sentencia de 15 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 4767/2011 Ponente: Excmo. Sr. José Díaz Delgado

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

dictó Sentencia, en fecha 30-06-2011, estimatoria parcialmente del recurso deducido contra Decreto 169/2008, de 29 diciembre, por el que se modificó la relación de puestos de trabajo de la Presidencia de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los

Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 4767/2011 que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por Letrada de su servicio jurídico, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 30 de junio de 2011, recaída en el recurso contencioso- administrativo número 55/2010 .

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia, de fecha 30 de junio de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 55/2010 , cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente, y así lo hacemos, el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Agustín en ejercicio de la representación procesal acreditada en autos, contra el Decreto 169/2009 de 29 de diciembre en cuanto establece como forma de provisión la libre designación para los puestos indicados en el fundamento de Derecho Cuarto y el concurso específico para los indicados en el fundamento de Derecho Quinto".

SEGUNDO

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 14 de octubre de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se "(...) acuerde estimar el recurso de casación preparado por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 30 de junio de 2011, anulando esta última".

TERCERO Por auto de la Sala de 16 de febrero de 2012 se admitieron a trámite los motivos

primero y segundo del recurso de casación y se inadmitió el tercero por falta de correspondencia entre la infracción denunciada y el cauce procesal utilizado

CUARTO Remitidas las actuaciones a esta Sección séptima, se señaló para la votación y fallo el

día 10 de octubre de 2012, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Diaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Por el Sindicato Independiente Canario se interpuso recurso contencioso-

administrativo contra el Decreto 169/2009, de 29 de diciembre, por el que se modificó la relación de puestos de trabajo de la Presidencia de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias.

La Sala de instancia, en sentencia de 30 de junio de 2011, estimó parcialmente el referido recurso. Tras rechazar tanto la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada como la alegación del sindicato demandante sobre omisión de informes preceptivos, aborda el motivo impugnatorio referido a la falta de justificación suficiente de la opción seguida por la Administración de cubrir determinados puestos de trabajo con el sistema de libre designación, llegando a la conclusión, previo análisis de la doctrina jurisprudencial aplicable a la materia y del contenido de la Memoria Justificativa para cada uno de los puestos de trabajo controvertidos, de que los puestos de nueva creación objeto de impugnación no se encontraban debidamente motivados a efectos de justificar el empleo de dicho sistema de cobertura y de que aquellos cuya forma de provisión por libre designación ya se contemplaba en anteriores Relaciones de Puestos de Trabajo, a excepción del de "Jefe de Negociado de Asuntos Generales y Habilitación de la Delegación del Gobierno de Canarias en Bruselas", tampoco se encontraban suficientemente justificados. En lo que respecta a los puestos de trabajo impugnados cuya forma de provisión es el concurso específico, la Sala de instancia vuelve a recordar la necesidad de que se justifiquen las razones por las que la naturaleza de los puestos a cubrir hace preciso acudir a este sistema excepcional y, al igual que hizo con los de libre designación y tras examinar la Memoria justificativa a ellos referida, considera suficientemente motivada tal forma de provisión en lo que respecta a los puestos de "Jefe de Negociado con Habilitación"; " Jefe de Negociado de Seguimiento de Acuerdos de Gobierno"; " Jefe de Negociado de Nóminas"; "Subalterno Conductor"; "Jefe de Negociado de Gestión y Coordinación Documental" y "Jefe del Servicio de Asuntos Generales", descartando la existencia de tal justificación para el resto de puestos controvertidos

SEGUNDO Los dos únicos motivos admitidos del recurso de casación interpuesto por el Letrado

de la Comunidad Autónoma de Canarias se articulan al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primero, denuncia la aplicación indebida de los artículos 103.3 de la Constitución española; 20.1.b) de la Ley 30/1984; 79 y 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y 45 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

Tras transcribir literalmente los referidos artículos 20.1.b) y 80, rechaza que no existiera suficiente motivación en relación con los puestos de trabajo anulados por la sentencia recurrida y cuya cobertura se preveía a través del excepcional sistema de libre designación ya que, según refiere, en las memorias que formaban parte del expediente administrativo se realizaba un análisis del contenido y naturaleza de las funciones encomendadas a cada puesto, del ámbito de la actividad en la que se ejercían y de la responsabilidad que comportaban, suficiente para acreditar que se trataba de puestos claves en la organización de la Consejería atendido su carácter directivo o de especial responsabilidad. Asimismo, trae a colación la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo, como instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, siendo que su contenido se fija por la Administración en ejercicio de su potestad de autoorganización, por lo que cuenta con un amplio margen de discrecionalidad.

En lo que respecta a la elección del sistema de concurso específico, además de reiterar que en la memoria integrante del expediente de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo ya se motivó la opción llevada a cabo por la Administración a favor de esta forma de provisión en relación con determinados puestos de trabajo anulados, también se significa que el resto de puestos de trabajo anulados por la sentencia recurrida eran puestos que no habían sido objeto de modificación, continuando con la misma forma de provisión que la que figuraba en la Relación de Puestos de Trabajo anterior a la modificación operada por el Decreto impugnado, por lo que la justificación de dicho sistema no se encuentra en el expediente administrativo de la Relación impugnada sino que obra en el que se tramitó en relación con la anterior Relación de Puestos de Trabajo. Concluye significando la existencia de una incongruencia de la sentencia recurrida ya que anula determinados puestos de libre designación, obviando que no fueron objeto de modificación respecto a la anterior Relación de Puestos de Trabajo.

El segundo motivo censura a la sentencia recurrida al estimar que infringe los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en particular, por la infracción de jurisprudencia.

El contenido de este motivo se limita a transcribir parcialmente la sentencia de la Sala de Canarias de 10 de noviembre 2006 y de esta Sala de 4 de mayo de 2009 y de 30 de junio de 2010.

TERCERO Se debe adelantar que el presente recurso debe ser desestimado puesto que la

sentencia recurrida, analizando las circunstancias que constaban en el expediente y los cometidos asignados a los puestos controvertidos, entendió que no se daba la suficiente motivación que justificara acudir a estos sistemas extraordinarios, siendo reiterada la jurisprudencia que impide a esta Sala en casación revisar la valoración de la prueba hecha por la sentencia recurrida, salvo que se invoque como motivo de casación que la Sala de instancia ha conculcado concretos y singulares preceptos, doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba o bien que ésta es arbitraria, irracional o conculca principios generales del derecho o las reglas sobre la prueba tasada, sin que así lo haya hecho la Administración recurrente.

Y tampoco se puede aceptar que el hecho de que el sistema de cobertura de algunos de los puestos de trabajo controvertido no haya sufrido cambio alguno, manteniendo el que ya figuraba en la anterior Relación de Puestos de Trabajo, conlleve que, a efectos de su preceptiva justificación, sirva la ofrecida por la Administración en el expediente administrativo que se tramitó en relación con aquélla. Esta Sala y Sección ya ha señalado en diversas ocasiones (por todas, sentencias de 24 de enero y 15 de marzo de 2011 - recursos de casación nº 28/2008 y 1144/2008 , respectivamente -) que, tratándose de una nueva Relación de Puestos de Trabajo que incorpora la totalidad de los puestos objeto de controversia, esto supone abrir la posibilidad de la directa impugnación de todos ellos y la necesidad de que, si así se hace, se justifiquen las razones que hayan determinado disponer el sistema de libre designación para cada uno de los que se han objeto de la impugnación, cosa que, en el presente caso, no ocurrió a juicio de la Sala de instancia, sin que tal apreciación fáctica haya sido combatida eficazmente en sede casacional.

Por otro lado, la genérica invocación de una supuesta incongruencia cometida por la Sala de instancia no puede ser tomada en consideración ya que no se puede olvidar que los dos motivos de casación formulados en el presente recurso se articularon al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, hábil para denunciar vicios "in iudicando" y que la referida incongruencia constituye, caso de concurrir, una presunta

infracción constitutiva de un vicio "in procedendo" que, en consecuencia, se debería haber hecho valer a través de la letra c) del referido artículo 88.1.

En última instancia, debemos señalar que, a los efectos de fundamentar un recurso en la infracción de jurisprudencia, no sirve la invocación, tal y como hace la Administración recurrente, de una sentencia emanada de un Tribunal Superior de Justicia y que, en relación con las procedentes de esta Sala, se viene exigiendo que el recurrente realice un análisis comparativo entre las sentencias del Tribunal Supremo que trae a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico llevada a cabo por la Sala de instancia, al objeto de hacer patente la vulneración en que incurre la sentencia recurrida, nada de lo cual se ha realizado por el Letrado del Gobierno de Canarias que, como ya expusimos al tiempo de resumir el contenido del escrito de interposición, se limita a la transcripción literal parcial de dos sentencias de esta Sala.

CUARTO No habiendo comparecido ninguna parte para oponerse al recurso de casación, no

procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación. FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación número 4767/2011, interpuesto por la Comunidad

Autónoma de Canarias contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 30 de junio de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 55/2010; sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico EDUCACIÓN Sentencia de 12 junio 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 5825/2011 Ponente: Excmo. Sr. Santiago Martínez-Vares García

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia, en fecha 18-07-2011, desestimatoria del recurso deducido contra Decreto 181/2008, de 9 septiembre, que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de educación infantil. El TS declara haber lugar el recurso de casación interpuesto, casa y anula la Sentencia de instancia y estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil doce. La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección

Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5.825 de 2.011, interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego en nombre y representación de D. Florencio, contra la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, de fecha dieciocho de julio de dos mil once, en el recurso contencioso-administrativo número 518 de 2.008.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia en Cataluña, dictó Sentencia, el dieciocho de julio de dos mil once, en el Recurso número 518 de 2.008, en cuya parte dispositiva estableció: "1º Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Florencio contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre ( LCAT 2008, 692 ) . 2º No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO En escrito de veintiuno de octubre de dos mil once, el Procurador Don Jesús Acín

Biota, en nombre y representación de D. Florencio , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de julio de dos mil once .

La Sala de Instancia, por Diligencia de Ordenación de veinticuatro de octubre de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO En escrito de doce de diciembre de dos mil once, la Procuradora Doña Silvia Ayuso

Gallego en nombre y representación de D. Florencio , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de enero de dos mil doce.

CUARTO .- En escrito de trece de abril de dos mil doce, el Abogado de la Generalidad de

Cataluña, en representación y defensa de la misma, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO El Procurador de los Tribunales Sra. Ayuso Gallego presentó el día veinte de abril en

el Registro General de este Tribunal Supremo escrito en el que solicitaba de la Sala que aclarase la Providencia dictada el día siete anterior que dispuso unir al rollo de su razón el escrito de oposición al recurso, presentado por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar en nombre y representación de la Generalidad de Cataluña.

La aclaración solicitada pretendía de la Sala que explicase si en la Providencia citada se limitaba a unir el escrito de oposición, o sí, también, unía los documentos aportados por la recurrida con el escrito de oposición presentado. La respuesta de esta Sala mediante Providencia de veinticinco de abril pasado, fue que unió junto con el escrito de oposición los documentos aportados, si bien y de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal resolvería en sentencia lo que proceda, sobre la posible valoración y alcance de esos documentos.

SEXTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de mayo de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar el inicio de la deliberación, continuando la Sala la misma en las Audiencias de los días dieciséis y veintinueve siguientes, fecha en la que se produjo la votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La representación procesal de D. Florencio interpone recurso de casación frente a la

sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña de dieciocho de julio de dos mil once, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 518/2.008 , deducido por la representación procesal citada, contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educación del Gobierno de la Generalidad de Cataluña que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil.

La demanda llevó al suplico la pretensión de declaración de la nulidad de pleno derecho, y, subsidiariamente la anulabilidad de los siguientes preceptos del Decreto 181/2.008 el artículo 4.3 ; el artículo 4.1 ; el artículo 14.3 ; el artículo 4.4; y los artículos 4.5 , 10.1 y 8 en cuanto que conjuntamente posibilitan el establecimiento de pautas de uso de lenguas en el tiempo de recreo a los alumnos, y, subsidiariamente, determine que los mencionados preceptos solo pueden ser válidos si se interpretan en el sentido siguiente: El artículo 4.3 en el sentido de que en él está incluido un derecho a la enseñanza en castellano que tiene la misma naturaleza, y el mismo grado de normalidad que el derecho a la enseñanza en catalán, y consiguientemente que ambos derechos se han de ejercer por los padres de los alumnos de igual manera y se han de satisfacer por los Centros Educativos de forma equivalente, o en su caso, proporcionalmente al número de alumnos solicitantes de uno y otro.

El artículo 4.1 en el sentido de que la referencia al catalán debe entenderse como referida también al castellano, de manera que el castellano también se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseñanza y aprendizaje y en las actividades internas y externas de la comunidad educativa: actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, libros de texto y material didáctico, actividades de aprendizaje y de evaluación y comunicaciones con las familias.

O subsidiariamente, que dicho artículo 4.1 debe ser interpretado en el sentido de que no excluye que el proyecto lingüístico de cada centro pueda establecer que también el castellano se tenga que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseñanza y aprendizaje y en las actividades internas y externas de la comunidad educativa: actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, exposiciones del profesorado, libros de texto y material didáctico, actividades de aprendizaje y de evaluación y comunicaciones con las familias.

Y en todo caso, que dicho artículo 4.1 se debe interpretar en el sentido de que también el castellano es vehículo de expresión normal en las actividades educativas de las escuelas.

El artículo 14.3 se ha de interpretar en el sentido de que también la lengua castellana es vehículo de expresión normal en las actividades de las escuelas, o subsidiariamente, que dicho precepto no excluye que el proyecto lingüístico de cada centro establezca que también el castellano es vehículo de expresión normal en las actividades educativas de las escuelas.

SEGUNDO La sentencia recurrida resume el suplico de la demanda en el segundo párrafo de su

primer fundamento de Derecho "afirmando que la impugnación del Decreto "se circunscribe a los artículos 4.1, 4.3, 4.4, 14.3, y conjuntamente a los artículos 4.5, 8 y 10.1".

La sentencia en el segundo de los fundamentos hace unas consideraciones previas al examen del litigio citando el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para recordar que conforme al mismo "la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" y añade a continuación que la sentencia del Tribunal Constitucional nº 31/2.010, de 28 de junio, por la que se resolvió uno de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de junio (sic), de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña "afecta también al modo en que habrán de abordarse las cuestiones litigiosas, habida cuenta que los respectivos escritos de alegaciones de las partes fueron formulados en fechas anteriores a la de la expresada Sentencia, de modo que no pudieron tener en cuenta los pronunciamientos de la misma. Es por ello que, en este momento procesal, será necesario examinar las alegaciones de demandante y demandada en función del contenido de la posterior resolución del Tribunal Constitucional".

Ya en el fundamento tercero y resumiendo la sentencia citada del Tribunal Constitucional 31/2.010 establece una serie conclusiones que enumera en los apartados a) a g) y en los que expone que: "a) El Estatuto de Autonomía puede reconocer el derecho a recibir la enseñanza en catalán y que éste sea lengua vehicular y de aprendizaje en todos los niveles de enseñanza.

b) Lo anterior no excluye que el castellano disfrute, con el catalán, de la condición de lengua vehicular en la enseñanza.

c) Debe descartarse toda pretensión de exclusividad de una de las lenguas oficiales en materia de enseñanza, de modo que "el contenido del deber constitucional de conocimiento del castellano...no puede generar un pretendido derecho a recibir las enseñanzas única y exclusivamente en castellano".

d) Desde la perspectiva del artículo 27 de la Constitución, tampoco cabe predicar el derecho a recibir la enseñanza en sólo una de las dos lenguas cooficiales en la Comunidad Autónoma, a elección de los interesados.

e) La enseñanza en las lenguas oficiales constituye una de las consecuencias inherentes a la cooficialidad, de modo que ambas han de ser no sólo objeto de enseñanza, sino también medio de comunicación en el conjunto del proceso educativo, por lo que es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes públicos competentes como vehiculares.

f) Dada la legitimidad constitucional de los propósitos de las legislaciones autonómicas de normalización lingüística, "ha de admitirse el riesgo de que las disposiciones que adopten las Comunidades Autónomas pueden afectar al uso de la otra lengua cooficial y, de este modo, a la ordenación del pluralismo lingüístico que la Constitución y los respectivos Estatutos de Autonomía establecen".

g) En atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, resulta perfectamente legítimo que el catalán sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, aunque siempre con el límite de que "ello no determine la exclusión del

castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma".

Y cierra ese fundamento añadiendo que: "Además de estos rasgos constitucionales que caracterizan el sistema educativo en Cataluña, debe tenerse en cuenta la existencia de otros dos principios básicos de dicho sistema, que se recogen en el artículo 35, apartados 2 y 3, del Estatuto de Autonomía, cuales son el derecho y el deber de conocer con suficiencia oral y escrita el catalán y el castellano al finalizar la enseñanza obligatoria, sea cual sea la lengua habitual de los alumnos al incorporarse a la enseñanza, y, por otra parte, el derecho de los alumnos a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por razón de su lengua habitual".

En el fundamento cuarto la sentencia explica como va a proceder a examinar la impugnación de los preceptos del Decreto recurrido, y así afirma que "se agruparán en tres grandes grupos, comprensivo el primero de los artículos 4.1 y 4.3 del Decreto, el segundo de los artículos 4.4 y 14.3, y el tercero de los artículos 4.5, 8 y 10.1, que el propio recurrente impugna de forma conjunta mediante una interpretación de unos en función de los otros".

El siguiente fundamento de Derecho, el quinto, examina los números 1 y 3 del artículo 4 del Decreto, y tras reproducir su contenido, afirma que: "La mera lectura de los preceptos a que se acaba de hacer referencia permite apreciar que ambos vienen a reproducir en lo sustancial lo dispuesto en el artículo 35, apartados 1, 2 y 3, del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que fue objeto de la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 31/2010. En efecto, el primero de ellos establece que "el catalán se ha de utilizar normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no universitaria", en tanto que el segundo dispone que "los alumnos tienen derecho a recibir la enseñanza en catalán en la educación no universitaria", y el último apartado afirma que "los alumnos tienen derecho a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por razón de su lengua habitual". En realidad, no existe más diferencia entre el precepto estatutario y los de carácter reglamentario que se impugnan en este proceso que la especificación que se realiza, en el último inciso del artículo 4.1 del Decreto 181/2008, de las actividades del centro educativo en que se utiliza la lengua vehicular, lo que no se aleja en absoluto del contenido propio y natural de una disposición reglamentaria que desarrolla en este ámbito las previsiones estatutarias. Pues bien, partiendo de la identidad sustancial entre los artículos 4.1 y 4.3 de la disposición recurrida y el artículo 35, apartados 1, 2 y 3, del Estatuto de Autonomía, no puede prescindirse del hecho de que la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional no cuestionó el apartado 3º de dicho artículo, y declaró que los apartados 1º y 2º no eran inconstitucionales si se interpretaban en el sentido que se desprende de la propia Sentencia. A este respecto, el fundamento jurídico 24º de esta resolución afirma que "cierto que el apartado 1 del artículo 35 EAC omite en su literalidad toda referencia al castellano como lengua docente. Sin embargo, no puede entenderse que su silencio en punto a una circunstancia que resulta imperativamente del modelo constitucional de bilingüismo obedezca a un propósito deliberado de exclusión, puesto que el precepto estatutario se limita a señalar el deber de utilizar el catalán "normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no universitaria", pero no como la única, sin impedir por tanto -no podría hacerlo- igual utilización del castellano. En consecuencia, el segundo enunciado del artículo 35.1 EAC no es inconstitucional interpretado en el sentido de que con la mención del catalán no se priva al castellano de la condición de lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza. Por lo mismo, el solo reconocimiento de un derecho a recibir la enseñanza en catalán

(primer enunciado del apartado 1 del artículo 35 EAC) no puede interpretarse como expresivo de una inadmisible voluntad legislativa de excepción, de suerte que la interpretación constitucionalmente admisible es la que conduce a la existencia de ese derecho a la enseñanza en castellano. Lo mismo ha de decirse del primer enunciado del apartado 2 del artículo 35 EAC. En consecuencia, el apartado 1 y el primer inciso del apartado 2 del artículo 35 EAC admiten una interpretación conforme con la Constitución en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza".

Como consecuencia de cuanto antecede, debe concluirse que no resultan inconstitucionales los preceptos reglamentarios ahora examinados, desde el momento en que su contenido se corresponde sustancialmente con el de las normas estatutarias (artículo 35, apartados 1 y 2) que la Sentencia num. 31/2010 declaró que no eran contrarias a la Constitución. Ello no excluye, lógicamente, que las disposiciones aquí impugnadas deban ser interpretadas en el mismo sentido que el Tribunal Constitucional ha determinado respecto de los preceptos concordantes del Estatuto de Autonomía. Hecha esta salvedad, debe afirmarse que resultaría incongruente realizar un pronunciamiento de nulidad -por inconstitucionalidad- de unas disposiciones reglamentarias que vienen a reproducir el contenido de una norma estatutaria, que la Sentencia num. 31/2010 ha declarado que no es contraria al texto constitucional".

En el sexto de sus fundamentos la sentencia se refiere también al artículo 4.1 del Decreto y afirma que: "En línea con lo anterior, no puede considerarse opuesto a la Constitución que en los centros docentes radicados en Cataluña la lengua catalana sea el vehículo de expresión normal tanto en las actividades internas como en las de proyección exterior. El catalán, como lengua propia de Cataluña, es lengua oficial en el territorio de la Comunidad Autónoma, en virtud de los dispuesto en los artículos 3.2 de la Constitución y 6 del Estatuto de Autonomía, y es también la lengua de la Generalidad y de la Administración territorial catalana, de la Administración local y de las otras corporaciones dependientes de la Generalidad, lo que indudablemente incluye la Administración educativa, de la que dependen los centros docentes que radican en Cataluña, en virtud de la competencia asumida estatutariamente.

El término "normal" referido a la lengua ha de relacionarse, por otra parte, con las finalidades de normalización que se pretenden asumir, y sólo indica el carácter de lengua usual o habitual que se quiere otorgar al catalán en las actividades de los centros docentes. Esto no comporta que el catalán haya de ser utilizado como lengua única en las relaciones de los ciudadanos con los centros docentes, ni en las de éstos con aquéllos, con el consiguiente desconocimiento o exclusión del castellano.

Lo dispuesto en los preceptos examinados no resulta incompatible con el carácter cooficial del castellano en Cataluña, ni con el derecho a utilizarlo por quien mantenga cualquier tipo de relación con los centros docentes situados en su territorio, ya se trate de los alumnos, sus padres o familiares. Los particulares pueden, pues, utilizar la lengua de su elección en sus relaciones con los centros docentes educativos (STC 337/1994). Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingüística los particulares pueden emplear cualquiera de las lenguas oficiales, a su elección, en sus relaciones con cualquier poder público radicado en dicho territorio ( STC 82/1986 y 337/1994 ).

Para confirmar la conclusión de que las disposiciones impugnadas respetan estos principios, debe resaltarse el hecho de que el inciso final del artículo 4.3 establece que "en cualquier caso, se respetarán los derechos lingüísticos individuales del alumno o

alumna, de acuerdo con la legislación vigente", lo cual garantiza suficientemente la aplicación de los preceptos de la Ley de Política Ling üística relativos a esta materia".

Ya en su fundamento séptimo la sentencia objeto de recurso manifiesta que "Podría afirmarse que esta correspondencia entre la norma estatutaria y la reglamentaria que aquí se impugna no impide la apreciación de la inconstitucionalidad de ésta última, porque no hace referencia expresa al uso de la lengua castellana en el ámbito educativo, cuando la propia naturaleza reglamentaria de la disposición la obligaría a agotar la regulación en este campo. Según este criterio, lo que sería admisible en el Estatuto de Autonomía, como ha precisado el Tribunal Constitucional, no lo sería en el ámbito del reglamento que establece la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil".

Y a continuación la sentencia sale al paso de esa posible alegación afirmando que: "Sin embargo, esta argumentación no tiene en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el control judicial de los reglamentos no puede suplir las omisiones reglamentarias, salvo supuestos muy concretos en que exista un requerimiento taxativo de una disposición de rango superior, del mismo modo que tampoco puede determinarse la forma en que han de quedar redactados los preceptos contrarios al ordenamiento jurídico, según lo dispone el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción".

Y cita sobre esta cuestión las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1.998, de 4 de junio de 2.001 , 21 de enero de 2.002 y 19 de febrero de 2.009 , para seguidamente afirmar que "Nada añade a estas consideraciones la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, la cual, seguida por otras varias, ha abordado la cuestión relativa a la lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña. En efecto, dichas resoluciones no se refieren como en este caso a una disposición de carácter general, sino a actuaciones administrativas concretas, de manera que el método con el que debe abordarse la cuestión litigiosa resulta ciertamente distinto. En este proceso, el hecho de que la disposición reglamentaria impugnada no se refiera al uso vehicular del castellano no supone en sí mismo su exclusión y, por ello, no cabe afirmar la existencia de una infracción legal, del mismo modo que el Tribunal Constitucional no ha extraído consecuencia alguna de tal omisión al examinar el artículo 35 del Estatuto de Autonomía, más que la de establecer la interpretación de ha de darse a la norma impugnada.

Por todo ello, debe desestimarse la pretensión de que se declare la nulidad de los artículos 4.1 y 4.3 del Decreto 181/2.008, sin perjuicio de que los mismos deban ser interpretados en consonancia con los pronunciamientos de la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional ".

Seguidamente y en el fundamento octavo la sentencia examina la pretensión de nulidad dirigida contra los artículos 4.4 y 14.3 del Reglamento impugnado. Y dice que antes del examen de los mismos está obligado a realizar una precisión previa. Y así manifiesta que: "Si se observa el contenido del segundo inciso del primero de tales preceptos, así como de la totalidad del segundo, se comprueba que los mismos contienen prescripciones relativas a los alumnos extranjeros, de modo que cabría cuestionar la legitimación del recurrente para postular la nulidad de aquellos artículos, puesto que los mismos no inciden en modo alguno en la esfera jurídica del actor. Aunque la jurisprudencia tradicional no admitía la inadmisibilidad parcial de un recurso contencioso-administrativo, esta posición debe entenderse corregida desde la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, cuyo artículo 69 establece los casos en que debe declararse la inadmisibilidad del recurso "o de alguna de las pretensiones", lo cual

implica la posibilidad legal de declarar en la actualidad la inadmisibilidad parcial de un recurso".

Y tras esa disgresión continúa aseverando que "Ello no obstante, por lo que respecta al artículo 14.3, debe constatarse que el escrito de demanda se limita a remitirse a las alegaciones expuestas sobre el artículo 4.1, de modo que, una vez excluida la nulidad de este último precepto, en los términos que han quedado expuestos, tampoco procede declarar la del primero.

En realidad, en cuanto al fondo, tanto el artículo 14.3 como el 4.4 se limitan a contemplar la utilización coyuntural de metodologías encaminadas a potenciar el aprendizaje de la lengua catalana, y ello no con carácter general, sino en atención a los supuestos en que los alumnos partan de una situación de desventaja, bien por tratarse de ciudadanos extranjeros, o bien "en función de la realidad sociolingüística del alumnado". Si, conforme a lo declarado en la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional , es legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, ha de resultar igualmente legítimo que se adopten aquellas medidas de refuerzo encaminadas a potenciar el aprendizaje de dicha lengua, con la finalidad de que todos los alumnos se hallen en igualdad de condiciones en orden a adquirir los conocimientos que se integran en el currículo educativo, y sin que ello suponga exclusión del castellano.

En consecuencia, debe desestimarse igualmente el recurso en cuanto a este particular se refiere".

Y cierra la sentencia el examen de los preceptos impugnados refiriéndose a los artículos 4.5, 8 y 10.1 señalando que presenta la peculiaridad de que el recurrente "no considera que ninguno de tales preceptos, individualmente considerados, sea contrario al ordenamiento jurídico. Lo que se sostiene en el escrito de demanda es que dichas normas, interpretadas en su conjunto, habilitan para imponer el uso de un idioma en el tiempo libre o de recreo de los alumnos.

En efecto, en un análisis individualizado, la previsión que se recoge en el artículo 4.5 de que los centros elaboren un proyecto lingüístico que establezca las pautas de uso de la lengua catalana, como parte del proyecto educativo, no puede ser considerada contraria a Derecho, puesto que ello no es más que la plasmación de los criterios de utilización del catalán como lengua vehicular de la enseñanza, sin que ello comporte, al igual que en los supuestos anteriores, exclusión de la lengua castellana.

Por su parte, el artículo 8 considera educativo todo el tiempo que el niño permanezca en el centro, de modo que el recreo se considera una actividad educativa integrada en el horario lectivo del alumnado. Esta previsión no sólo no resulta contraria a Derecho, sino que debe ser incluso considerada encomiable, puesto que la corta edad de los alumnos a los que se refiere el Decreto, que cursan el segundo ciclo de la Educación infantil, justifica que no exista una separación taxativa entre el horario lectivo y el de ocio o recreo, ya que ambos períodos cumplen una misma finalidad formativa, a través de la transmisión al alumno de valores y de hábitos de comportamiento.

En último término, el artículo 10.1 establece que cada centro docente, de acuerdo con su autonomía pedagógica y organizativa, tiene que concretar en su proyecto educativo los principios pedagógicos y organizativos propios del centro, así como el proyecto lingüístico, en el cual se explicitan las acciones educativas para conseguir la normalización en el uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro. Como se ha dicho en el caso del artículo 4.5, no existe obstáculo legal alguno a que los centros docentes

deban establecer un proyecto educativo, y dentro de él un proyecto lingüístico, que concrete los instrumentos de normalización de la lengua catalana, finalidad que resulta amparada constitucionalmente, junto con el tratamiento de las restantes lenguas.

Una vez se ha concluido que ninguno de los tres preceptos a que se acaba de hacer referencia resulta contrario a Derecho, en sí mismo considerado, conclusión que la demanda no pone en cuestión, debe examinarse si, puestos en relación, habilitan para imponer el uso de un idioma en el tiempo de recreo de los alumnos, como postula la representación del recurrente.

Como punto de partida para la resolución de este extremo, puede compartirse el alegato del recurrente en el sentido de que la Administración no se halla habilitada para reglar el uso de las lenguas en el tiempo libre o de recreo de los alumnos. Aunque, como antes se ha dicho, en la Educación infantil tanto el horario lectivo como el tiempo de recreo cumplen una finalidad educativa, ello no supone una confusión entre ambos, ni por su naturaleza ni por su finalidad. En tanto que en el tiempo lectivo se imparten las enseñanzas regladas conforme a sus respectivos currículos, el recreo es el espacio propio de la autonomía individual, sin perjuicio del debido respeto a las pautas formativas y de convivencia, y por ello incide de forma relevante en el libre desarrollo de la personalidad que consagra al más alto nivel el artículo 10.1 de la Constitución. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que ni el proyecto educativo ni el lingüístico de cada centro docente pueden incidir en la lengua libremente usada en el tiempo de recreo de los alumnos.

Ahora bien, una vez sentado lo anterior, lo cierto es que ninguno de los preceptos que ahora se impugnan, considerados tanto individual como conjuntamente, contienen una tal habilitación. El escrito de demanda presupone una interpretación que no deriva necesariamente del tenor literal de aquellos artículos, por lo que resulta improcedente la declaración de nulidad de los mismos, en la medida en que resultan susceptibles de una exégesis conforme a Derecho. Como declaró ya el Tribunal Supremo en una Sentencia de 24 de octubre de 1985, "no es admisible pretender que el órgano jurisdiccional determine una interpretación eventual o hipotética de una norma", lo que constituye una clara plasmación del principio que impide hacer declaraciones de futuro.

En realidad, la pretensión del recurrente debe ser ejercitada respecto de los actos de aplicación de la norma impugnada. Si se aprecia la existencia de una interpretación desviada de aquélla, será el momento de ejercitar las acciones pertinentes.

Como consecuencia de todo lo expuesto, procede la desestimación íntegra del presente recurso".

TERCERO Antes de iniciar el examen de los motivos del recurso de casación que la Sala

resuelve, conviene recordar el valor de norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico que caracteriza a la Constitución española vigente de 1.978, y que vincula como expresa su artículo 9.1 a todos los poderes públicos (por tanto a Jueces y Tribunales) que están sujetos a la misma. Con toda claridad lo expresa el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, (y por supuesto al resto de los poderes públicos) quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Mandato que completa el artículo 6º de esa misma norma, cuando manifiesta que "los Jueces y Tribunales no aplicarán los

reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa".

De ahí resulta la obligación de cualquier Juez o Tribunal de efectuar siempre una interpretación de las normas conforme a la Constitución, quedando también, por ello, vinculados por la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

CUARTO Arrancando de lo expuesto, y para resolver el recurso que enjuiciamos, hemos de

recordar ahora, en lo que interesa, el contenido de las declaraciones efectuadas por el Tribunal Constitucional y recogidas en el fallo de la Sentencia 31/2.010 . En concreto en el fundamento de Derecho decimocuarto en el que analizó la constitucionalidad del artículo 6º del Estatuto de Autonomía de Cataluña que en su inicial redacción disponía en su número 1 que: "La lengua propia de Cataluña es el catalán. Como tal, el catalán es la lengua de uso normal y preferente de las Administraciones públicas y de los medios de comunicación públicos de Cataluña, y es también la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza". El Tribunal Constitucional manifestó que: "El art. 6.1 EAC, además de "la lengua de uso normal", declara que el catalán como lengua propia de Cataluña es también la lengua de uso "preferente" de las Administraciones Públicas y de los medios de comunicación públicos de Cataluña. A diferencia de la noción de "normalidad", el concepto de "preferencia", por su propio tenor, trasciende la mera descripción de una realidad lingüística e implica la primacía de una lengua sobre otra en el territorio de la Comunidad Autónoma, imponiendo, en definitiva, la prescripción de un uso prioritario de una de ellas, en este caso, del catalán sobre el castellano, en perjuicio del equilibrio inexcusable entre dos lenguas igualmente oficiales y que en ningún caso pueden tener un trato privilegiado. La definición del catalán como lengua propia de Cataluña no puede justificar la imposición estatutaria del uso preferente de aquella lengua, en detrimento del castellano, también lengua oficial en la Comunidad Autónoma, por las Administraciones Públicas y los medios de comunicación públicos de Cataluña, sin perjuicio, claro está, de la procedencia de que el legislador pueda adoptar, en su caso, las adecuadas y proporcionadas medidas de política lingüística tendentes a corregir, de existir, situaciones históricas de desequilibrio de una de las lenguas oficiales respecto de la otra, subsanando así la posición secundaria o de postergación que alguna de ellas pudiera tener. No admitiendo, por tanto, el inciso "y preferente" del art. 6.1 EAC una interpretación conforme con la Constitución, ha de ser declarado inconstitucional y nulo. Declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la expresión "y preferente" que llevó al Fallo.

Y en ese mismo fundamento y en relación con ese mismo artículo 6.1 del Estatuto añadió que: "En lo que hace a la segunda de las consecuencias anudadas por el art. 6.1 EAC al carácter propio de la lengua catalana, es decir, a su definición como "la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza", hemos de recordar que "no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional de una enseñanza en la que el vehículo de comunicación sea la lengua propia de la Comunidad Autónoma y lengua cooficial en su territorio, junto al castellano ( STC 137/1986 , fundamento jurídico 1), dado que esta consecuencia se deriva del art. 3 C.E . y de lo dispuesto en el respectivo Estatuto de Autonomía" ( STC 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 9), si bien "ha de tenerse presente que en la STC 6/1982 , fundamento jurídico 10, hemos dicho tempranamente que corresponde al Estado velar por el respeto de los derechos lingüísticos en el sistema educativo y, en particular, 'el de recibir enseñanza en la lengua oficial del Estado'; pues no cabe olvidar que el deber constitucional de

conocer el castellano ( art. 3.1 C.E .) presupone la satisfacción del derecho de los ciudadanos a conocerlo a través de las enseñanzas recibidas en los estudios básicos" ( STC 337/1994 , FJ 10). El catalán debe ser, por tanto, lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, pero no la única que goce de tal condición, predicable con igual título del castellano en tanto que lengua asimismo oficial en Cataluña.

Para a continuación declarar que, como principio, el castellano no puede dejar de ser también lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza".

Y en el vigésimo cuarto de sus fundamentos que se circunscribe al examen de los apartados 1 y 2 del artículo 35 del EAC, y en particular a las expresiones: "Todas las personas tienen derecho a recibir la enseñanza en catalán, de acuerdo con lo establecido por el presente Estatuto. El catalán debe utilizarse normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no universitaria". "Los alumnos tienen derecho a recibir la enseñanza en catalán en la enseñanza no universitaria" declaró que: "Es doctrina de este Tribunal que "no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional de una enseñanza en la que el vehículo de comunicación sea la lengua propia de la Comunidad Autónoma y lengua cooficial en su territorio, junto al castellano (STC 137/1986, fundamento jurídico 1), dado que esta consecuencia se deriva del art. 3 C.E . y de lo dispuesto en el respectivo Estatuto de Autonomía" (STC 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 9). En este sentido, nada impide que el Estatuto reconozca el derecho a recibir la enseñanza en catalán y que ésta sea lengua vehicular y de aprendizaje en todos los niveles de enseñanza. Pero nada permite, sin embargo, que el castellano no sea objeto de idéntico derecho ni disfrute, con la catalana, de la condición de lengua vehicular en la enseñanza". (...) Y ello al objeto de garantizar el derecho de los ciudadanos a recibir, durante los estudios básicos en los Centros docentes de Cataluña, enseñanza en catalán y en castellano. Derecho que se deriva no sólo de los arts. 3 y 27 C.E. sino del art. 3 del E.A.C." ( STC 337/1994 , FJ 10), afirmación que, ceñida entonces al contexto de la cuestión resuelta en la citada STC 337/1994 , ha de generalizarse aquí para el conjunto del proceso educativo".

Y tras negar el derecho de opción lingüística en el ámbito de la enseñanza de modo que no es posible que la misma se imparta única y exclusivamente en una de las dos lenguas cooficiales (...) por constituir la enseñanza en las lenguas oficiales una de las consecuencias inherentes, precisamente, a la cooficialidad ya que ambas lenguas han de ser no solo objeto de enseñanza, sino también medio de comunicación en el conjunto educativo declaró que " es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes públicos competentes como vehiculares, siendo en tales términos los particulares titulares del derecho a recibir la enseñanza en cualquiera de ellas . Por tanto resulta perfectamente "legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo", aunque siempre con el límite de que "ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma" ( STC 337/1994 , FJ 10).

Cierto que el apartado 1 del art. 35 EAC omite en su literalidad toda referencia al castellano como lengua docente. Sin embargo, no puede entenderse que su silencio en punto a una circunstancia que resulta imperativamente del modelo constitucional de bilingüismo obedezca a un propósito deliberado de exclusión, puesto que el precepto estatutario se limita a señalar el deber de utilizar el catalán "normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza

universitaria y en la no universitaria", pero no como la única, sin impedir por tanto -no podría hacerlo- igual utilización del castellano. En consecuencia, el segundo enunciado del art. 35.1 EAC no es inconstitucional interpretado en el sentido de que con la mención del catalán no se priva al castellano de la condición de lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza. Por lo mismo, el solo reconocimiento de un derecho a recibir la enseñanza en catalán (primer enunciado del apartado 1 del art. 35 EAC) no puede interpretarse como expresivo de una inadmisible voluntad legislativa de excepción, de suerte que la interpretación constitucionalmente admisible es la que conduce a la existencia de ese derecho a la enseñanza en castellano. Lo mismo ha de decirse del primer enunciado del apartado 2 del art. 35 EAC .

En consecuencia, el apartado 1 y el primer inciso del apartado 2 del art. 35 EAC admiten una interpretación conforme con la Constitución en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza.

Interpretado en esos términos, el art. 35, apartado 1 y primer inciso del apartado 2, no es contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo".

De ahí que en nuestras sentencias de 9 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 y 10 de mayo de 2.011, aplicando esa doctrina constitucional a los supuestos allí enjuiciados afirmáramos que "esa política lingüística tendente a la normalización de la lengua propia de Cataluña en todos los ámbitos de la sociedad catalana sin duda ha dado sus frutos y conseguido sus objetivos legítimos. Pero no puede ir más allá hasta el punto de negar la realidad de la convivencia armónica de ambas lenguas cooficiales en Cataluña intentando ignorar el deber constitucional de todos los españoles de conocer el castellano y el correlativo derecho a usarlo. Reducir el castellano a una materia docente más del currículo de las diferentes etapas educativas obligatorias, y privarle de su condición de lengua vehicular junto con el catalán en el territorio de Cataluña como ha declarado el Tribunal Constitucional, daría lugar a la inconstitucionalidad del Estatuto y de sus normas de desarrollo en materia de enseñanza. (...) De ahí que no pueda aceptarse la exclusividad en estos momentos del catalán como lengua única vehicular de la enseñanza". Y que declaráramos "el derecho del recurrente a que el castellano se utilice como lengua vehicular en el sistema educativo de la Comunidad Autónoma de Cataluña en la proporción que proceda dado el estado de normalización lingüística alcanzado por la sociedad catalana, de modo que el mismo no quede reducido en su uso al de objeto de estudio de una asignatura más, sino que se haga efectiva su utilización como lengua docente y vehicular en la enseñanza" y concluyéramos afirmando que "la Generalidad deberá adoptar cuantas medidas sean precisas para adaptar su sistema de enseñanza a la nueva situación creada por la declaración de la Sentencia 31/2.010 del Tribunal Constitucional que considera también al castellano como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña junto con el catalán". Declaraciones que en esos mismos términos llevamos al Fallo de las sentencias citadas.

QUINTO Es ahora el momento de explicitar las razones sobre las que se construye esta

sentencia y que serán de posterior aplicación cuando se analicen cada uno de los motivos del recurso de casación que resolvemos.

La primera de ellas la constituye la ineludible obligación de este Tribunal de partir de la necesaria aplicación de la doctrina constitucional establecida en la sentencia 31/2.010 que ya utilizamos en las sentencias más arriba citadas, y que otorga al castellano la condición de lengua vehicular y docente como el catalán, de manera que solo

atribuyendo al mismo esa condición en el sistema de enseñanza catalán son conformes con la Constitución los artículos 6 y 35.1 y 2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña; y esa naturaleza de lengua vehicular y docente se debe reconocer en las normas que regulen el sistema de enseñanza catalán y, por tanto, en el Decreto correspondiente como norma de menor rango que lo desarrolle, comportando su nulidad si su contenido explicito no es conforme con la doctrina constitucional citada.

La segunda de esas razones es la que resulta de la insuficiencia de la declaración que contiene la sentencia recurrida para considerar la conformidad a Derecho de los artículos 4.1 y 4. 3, del Decreto 181/2.008, en tanto que los mismos mantienen una identidad sustancial con el artículo 35 apartados 1, 2 y 3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, lo que le lleva a concluir que interpretando los mismos del modo en que el Tribunal Constitucional lo hizo con los números 1 y 2 del artículos 35 del Estatuto no son inconstitucionales.

Lejos de ello es preciso que esa norma reglamentaria de desarrollo expresamente reconozca al castellano como lengua vehicular y docente en Cataluña para que pueda entenderse conforme a Derecho, puesto que así lo impone la doctrina constitucional ya conocida, y que es de aplicación obligada en la norma.

La tercera de las razones sobre las que se asentara el posterior desarrollo de esta sentencia se deduce de la imposibilidad de poder compartir el argumento que contiene el fundamento séptimo de la sentencia recurrida.

En ese fundamento la sentencia sostiene que: "Podría afirmarse que esta correspondencia entre la norma estatutaria y la reglamentaria que aquí se impugna no impide la apreciación de la inconstitucionalidad de ésta última, porque no hace referencia expresa al uso de la lengua castellana en el ámbito educativo, cuando la propia naturaleza reglamentaria de la disposición la obligaría a agotar la regulación en este campo. Según este criterio, lo que sería admisible en el Estatuto de Autonomía, como ha precisado el Tribunal Constitucional, no lo sería en el ámbito del reglamento que establece la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil.

Sin embargo, esta argumentación no tiene en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el control judicial de los reglamentos no puede suplir las omisiones reglamentarias, salvo supuestos muy concretos en que exista un requerimiento taxativo de una disposición de rango superior, del mismo modo que tampoco puede determinarse la forma en que han de quedar redactados los preceptos contrarios al ordenamiento jurídico, según lo dispone el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción".

Ese fundamento tras la cita de varias sentencias de este Tribunal Supremo que apoyan ese argumento de imposibilidad de colmar por la Jurisdicción las omisiones reglamentarias, concluye afirmando que nada añade a esas consideraciones la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo establecida por la sentencia de 9 de diciembre de 2.010 y las posteriores a ella que mantienen la misma línea "por que dichas resoluciones no se refieren como en este caso a una disposición de carácter general, sino a actuaciones administrativas concretas, de manera que el método con el que debe abordarse la cuestión litigiosa resulta ciertamente distinto. En este proceso, el hecho de que la disposición reglamentaria impugnada no se refiera al uso vehicular del castellano no supone en sí mismo su exclusión y, por ello, no cabe afirmar la existencia de una infracción legal, del mismo modo que el Tribunal Constitucional no ha extraído consecuencia alguna de tal omisión al examinar el artículo 35 del Estatuto de Autonomía, más que la de establecer la interpretación de (sic) ha de darse a la norma impugnada".

Nuestra discrepancia con ese criterio deviene no del hecho de que el Decreto omita cualquier referencia al uso del castellano como lengua vehicular o docente, o, de que incluso, se separe del contenido de la norma legal vigente cuando se dicta, sino de que la sentencia de instancia no contraste el Decreto con la Doctrina constitucional establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010, y extraiga de ella las consecuencias obligadas habida cuenta de la vinculación que esa sentencia impone a todos los Tribunales.

De ahí que la norma reglamentaria interpretada conforme a esa Doctrina para ser constitucional, deba expresar que el castellano es lengua vehicular y docente junto con el catalán, y que la utilización de esa lengua como vehicular y docente constituye en el sistema educativo catalán un derecho constitucionalmente reconocido, que no puede quedar sometido en su ejercicio a la condición de que se solicite por quien lo posea a título individual. O lo que es lo mismo, la norma reglamentaria, último producto normativo, debe explícitamente asumir esa doctrina constitucional, y declarar el carácter docente y vehicular del castellano, junto con el catalán, de modo que si esa es la lengua habitual del alumno ese derecho se le ha de reconocer sin necesidad de que se inste.

Un último criterio que constituye línea esencial de esta sentencia es el relativo al hecho de que la existencia de la Ley Catalana 12/2.009, de Educación, que deroga a la Ley 1/1.998, de Política Lingüística, se deberá someter en su posterior desarrollo reglamentario a la Doctrina constitucional que resulta de la sentencia 31/2.010 del Tribunal Constitucional , y, por lo tanto, incorporar en el sistema educativo de Cataluña al castellano como lengua vehicular y docente junto con el catalán, y en los términos que esta Sala dispuso en sus sentencias de 9, 13, y 16 de diciembre de 2.010 y 4 , 10 y 19 de mayo de 2.011, de modo que el mismo no quede reducido en su uso al de objeto de estudio de una asignatura más, sino que se haga efectiva su utilización como lengua docente y vehicular en la enseñanza.

SEXTO El recurso de casación que interpone la representación procesal del demandante en la

instancia, se acoge en los motivos que deduce, al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El recurso de casación aborda inicialmente la impugnación del número 3 del artículo 4 del Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educación del Gobierno de la Generalidad de Cataluña que establece la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, y posteriormente, rebate el número 1 del mismo precepto. Esta Sala alterando ese planteamiento seguirá el orden inverso, ocupándonos inicialmente del apartado 1 del artículo 4, en sus dos incisos, para después examinar el apartado 3 de ese artículo. Y lo haremos tomando en consideración las posturas de las partes que a continuación transcribimos para alcanzar la decisión a la que llegamos, que ya anticipamos, es la declaración de nulidad de los dos apartados 1 º y 3º de ese artículo 4 del Decreto 181/2.008 .

El recurso se enfrenta a la infracción en la que cree que incurre la sentencia de instancia en relación con el artículo 4.1 del Decreto 181/2.008. Considera que la sentencia que recurre "infringe los artículos 3.1 , 9.3 y 27.1 de la Constitución , así como el artículo 3.1 del Código Civil, y el artículo 51.1 de la Ley 30/1.992, así como también la jurisprudencia relativa a la nulidad de una disposición administrativa que vulnere una Ley, en este caso, el artículo 21 de la Ley 1/1998, Ley de Política Lingüística.

En primer término denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 3.1 y 27.1 de la CE del modo que los interpretan las sentencias de esta Sala de 9, 13, y 16 de diciembre de 2.010 y 4, 10 y 19 de mayo de 2.011 que determinan que con esta redacción del Reglamento no se reconoce al castellano como lengua vehicular en la enseñanza junto con el catalán.

La razón estriba en que esas sentencias declararon indirectamente la nulidad del artículo 4.1 del Decreto 142/2.007 de educación primaria idéntico al artículo 4.1 del aquí impugnado por desconocer al castellano como lengua vehicular.

También imputa a la sentencia que recurre la infracción del artículo 3.1 de la CE interpretado por la STC 31/2.010 cuando se refirió a la acepción del término normal referido a la lengua. Y ello porque según la sentencia recurrida si tenía ese precepto la misma redacción que el precepto del Estatuto, al validar el mismo, también lo hizo con el Decreto.

En la STC esa idea de normalidad del catalán se vincula al carácter de lengua cooficial que posee en la Comunidad, y si ello es así la condición de lengua oficial es la de lengua normal desde el punto de vista normativo. Pero igualmente normal es el castellano. De modo que la sentencia al permitir que el reglamento impugnado no garantice ese uso normal del castellano ni aún por la vía interpretativa, infringe esos preceptos y la Sentencia del Tribunal Constitucional citada.

A su vez a juicio del motivo la sentencia infringió el artículo 3.1 de la Constitución Española al no aceptar la interpretación que la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 dio al precepto enjuiciado.

La sentencia validó ese precepto 4.1 del Decreto por que tenía un contenido idéntico al artículo del Estatuto de Autonomía de Cataluña enjuiciado, pero ya la demanda contenía una pretensión subsidiaria, que era la relativa a que se declarase que solo podían ser válidos interpretados en el sentido de que el castellano era también normalmente lengua vehicular y de aprendizaje.

Algo que también en varias ocasiones menciona la sentencia impugnada pero que, sin embargo, no llevó al fallo, negando, en ese sentido, una posterior aclaración solicitada.

De igual modo incurrió la sentencia en infracción del artículo 3.1 de la CE interpretado por la STC 337/1994 que estableció que era admisible la declaración de la normalidad del catalán siempre que se garantice con carácter general la normalidad del castellano. Y así lo reconocía en el artículo 1.1 de la Ley 7/1.983 que garantizó el uso normal y oficial del catalán y el castellano. Lo que no ocurre con el Decreto impugnado en este supuesto.

De este modo, y a través de una interpretación sistemática, no puede entenderse que la garantía de la normalidad del catalán, lleva implícita la normalidad del castellano, sino al contrario.

En definitiva la infracción se produce porque la sentencia declara la validez del artículo 4.1 del Decreto, pese a que en ninguna parte se alude ni siquiera una vez a la normalidad del uso del castellano, como lengua oficial, en la enseñanza.

Igualmente considera que la sentencia vulnera el artículo 3.1 de la CE que establece el carácter oficial del castellano y que según la STC 82/1986 como lengua oficial debe tener un uso normal.

No basta con que la sentencia diga que el castellano no está excluido de la enseñanza ya que eso no equivale a que tenga carácter normal como lo tiene el catalán. De ese modo se producen artificios como el de la enseñanza individualizada.

Otra alegación de ese tenor es la relativa a que la sentencia incurre en infracción al no disponer que el castellano debe ser lengua docente en los distintos niveles educativos. O, en otros términos, el castellano debe ser utilizado como lengua docente en los distintos niveles educativos.

Insiste en la vulneración del artículo 3.1 de la CE interpretado por la STC 31/2.010 que exige que el castellano se utilice con normalidad de igual modo que el catalán.

Al declarar la validez del artículo 4.1 que solo menciona al catalán la conclusión es que excluye al castellano.

Y lo mismo sucede con el artículo 3.1 del Código Civil que utilizando una interpretación sistemática no podría excluir al castellano como lengua docente o vehicular.

Alega también la infracción del artículo 9.3 de la constitución en cuanto que el mismo impone el respeto a la seguridad jurídica y la sentencia la vulnera al excluir al castellano como lengua vehicular y de comunicación. Ese precepto del Decreto ignora la Ley que desarrolla y la interpretación constitucional del artículo 6 y 35 del Estatuto.

Por otra parte también infringe el artículo 51.1 de la Ley 30/1.992 porque desconoce el artículo 1.1 de la Ley 1/1.998".

La defensa de la Administración catalana opone la conformidad a Derecho "declarada en relación con el artículo 6.1 y 35.1 y 2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y los artículos 20 y 21 de la Ley 1/1.998, así como la Ley catalana 12/2.009 de 10 de julio de Educación.

Todos esos textos disponen que el catalán es la lengua normalmente utilizada como lengua vehicular, normalidad que implica la no exclusión del castellano y así lo recoge el Decreto 181/2008.

Cuando el artículo 4.1 del Decreto tras declarar que el catalán como lengua propia de Cataluña, se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseñanza y aprendizaje y en las actividades internas y externas de la comunidad educativa no hace sino reproducir el artículo 20.2 de la LPL, incorporando, eso sí, la precisión de qué hay que entender por tales actividades, ámbito que es propio del desarrollo reglamentario de la Ley. Ese desarrollo se ha realizado respetando la legalidad y por tanto respetando los derechos lingüísticos individuales sin excluir el castellano como lengua docente en la enseñanza no universitaria, si bien la lengua utilizada normalmente debe ser el catalán. Para refrendar esa posición cita los Autos de 8 de marzo de 2.012 dictados por la Sala del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña".

Junto a lo que hasta ahora hemos expuesto en relación con lo que dispone el artículo 4.1 del Decreto 181/2.008 cuando afirma que "el catalán, como lengua propia de Cataluña, se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseñanza y aprendizaje" se refiere también el recurso al artículo 4.1 del Decreto para impugnar el mismo "en cuanto dispone que el catalán es la lengua que debe usarse normalmente además de como lengua vehicular y de aprendizaje en las actividades internas y externas de la comunidad educativa como las actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, exposiciones del profesorado, libros de texto y material didáctico, actividades de aprendizaje y de evaluación y comunicaciones con las familias.

Según este motivo la sentencia infringe el artículo 3.1 de la CE interpretado por la STC 337/1.994 que garantiza el derecho a usar la lengua castellana a los alumnos y al resto de la comunidad educativa.

Para el recurrente este precepto ha pasado de imponer el uso de la lengua catalana al

personal del centro, a imponerlo también a los alumnos en sus actividades orales, escritas y de evaluación, y en general a la Comunidad Educativa.

Vulnera de ese modo el derecho de los alumnos y de la Comunidad Educativa de expresarse en castellano por que contraviene el artículo 3 de la CE que garantiza el derecho a usar la lengua castellana, el artículo 6.2 del Estatuto el 3.2 de la LPL y el artículo 1.1 que garantiza el uso normal y oficial de las dos lenguas".

SÉPTIMO Conocidas ya las razones de ambas partes para pretender la estimación o

desestimación del motivo, respectivamente, en cuanto al artículo 4.1 del Decreto 181/2.008, es ahora el momento de exponer por qué este motivo debe prosperar.

El primer inciso del artículo 4.1 del Decreto enjuiciado dispuso que "el catalán, como lengua propia de Cataluña, se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseñanza y aprendizaje". Y la sentencia recurrida en el fundamento quinto, en síntesis, argumentó para considerar conforme a Derecho ese precepto del Decreto en ese primer inciso, que el mismo mantenía una identidad sustancial con el artículo 35. 1 y 2 del Estatuto, en tanto que manifiesta que todos tienen el derecho a recibir la enseñanza en catalán, lengua que debe utilizarse normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza no universitaria. De modo que si la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 declaró que esos preceptos del Estatuto no eran inconstitucionales por que admitían una interpretación conforme con la Constitución en el sentido de que no impedían el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, tampoco son (inconstitucionales) los preceptos reglamentarios examinados, puesto que son sustancialmente idénticos al artículo 35 del Estatuto.

Ese argumento de la sentencia de instancia, como ya anticipamos en el fundamento quinto de esta sentencia, no lo podemos compartir. Y ello por que esa identidad sustancial con el precepto estatutario no es bastante para dar por bueno que el artículo 4.1 del Decreto solo exprese que "el catalán, como lengua propia de Cataluña, se tiene que utilizar como lengua vehicular y de aprendizaje" ya que la sentencia 31/2.010 del Tribunal Constitucional fijó como Doctrina del mismo, que vincula a Jueces y Tribunales, artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de acuerdo con el artículo 9.3 de la Constitución a todos los Poderes, que esos artículos del Estatuto 6 y 35. 1 y 2, solo eran constitucionales "si no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza" y por ello se han de interpretar en el sentido de que no excluyen al castellano como lengua vehicular y docente en Cataluña.

De modo que el Decreto impugnado para ser conforme a Derecho deberá incorporar el castellano como lengua vehicular y docente junto con el catalán, y al no hacerlo así no se ajusta a la Doctrina constitucional citada, y es nulo de pleno derecho al no acomodarse a la misma, que obliga a que de modo expreso el Decreto contenga esa mención al castellano como lengua docente y vehicular en la enseñanza en Cataluña junto con el catalán.

OCTAVO Este artículo 4.1 del Decreto considera también que "el catalán como lengua propia

de Cataluña, se tiene que utilizar normalmente (...) en las actividades internas y externas de la comunidad educativa: actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, libros de texto y material didáctico, actividades de aprendizaje y de evaluación y comunicaciones con las familias".

De nuevo el argumento esencial de la sentencia objeto de recurso es que ese artículo 4.1 en el inciso que ahora nos ocupa, es conforme a Derecho por que el mismo es sustancialmente idéntico al artículo 35.1 y 2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña que la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 consideró conformes con la Constitución, de modo que esa disposición del Decreto interpretada como dispuso la sentencia del Tribunal Constitucional citada, no supone desconocer la misma condición de lengua vehicular al castellano.

A lo que añadió ya refiriéndose a este inciso, que las precisiones que establece en relación con las actividades que enunciaba constituían el "contenido propio y natural de una disposición reglamentaria" que desarrolla en este ámbito las previsiones estatutarias.

Tampoco nos es posible compartir este argumento de la sentencia de instancia en tanto que consiste en vincular el precepto reglamentario a la conformidad del mismo con el artículo 35.1 y 2 del Estatuto entendido del modo que lo hizo la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 de referencia.

Una vez más hay que reiterar que la confrontación del Decreto no puede realizarse con el Estatuto sino con la Doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010, y que ya esta Sala asumió en las sentencias repetidamente citadas en este recurso de 2.010 y 2.011. De modo que para que el Decreto sea conforme a Derecho deberá partir de establecer explícitamente la consideración del castellano como lengua docente y vehicular en la enseñanza en Cataluña junto con el catalán. Algo que evidentemente no resulta de la lectura de este segundo inciso del precepto.

Expuesta esta idea general que basta para anular también este segundo inciso del artículo 4.1 del Decreto por que el mismo no es sino una continuada negación de la existencia del castellano como lengua vehicular y docente, sobre este inciso debemos hacer algunas otras consideraciones que no están alejadas de la esencial ya expuesta.

Sin embargo conviene insistir en esa idea, porque aunque resulta perfectamente conforme con la Constitución que el catalán se utilice como lengua vehicular y docente en el centro, también lo es según la Doctrina Constitucional, que como tal se utilice el castellano, y conste así expresamente en la norma, ya que entre esas actividades tanto internas como externas se enumeran "las actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, exposiciones del profesorado, libros de texto y material didáctico, actividades de aprendizaje y de evaluación y comunicaciones con las familias" que por su propia naturaleza de enseñanza y material que se utiliza para el aprendizaje de la misma, se han de poder realizar en castellano en aquellos supuestos en que la lengua habitual de los alumnos sea la común de todos los españoles.

Por último, y sobre este segundo inciso, es necesario efectuar también una precisión final. Y es que el mismo cierra la enumeración de las actividades a las que se refiere citando no ya a los alumnos sino a las familias. De acuerdo con lo hasta aquí expuesto la lógica más elemental impone que quienes integren el grupo familiar del alumno que recibe la enseñanza en castellano utilicen esa lengua en su relación con el centro, pero, en todo caso, podrán hacerlo en su lengua habitual o en la que prefieran como consecuencia de la cooficialidad de ambas lenguas en la Comunidad Autónoma de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Constitución y 6.2 del Estatuto, preceptos que establecen la cooficialidad de las dos lenguas en Cataluña, y que, por ello, pueden ser utilizadas indistintamente por los ciudadanos en todas las actividades públicas y privadas.

NOVENO El recurso dedica otro de los motivos con el mismo amparo en el apartado d) del

número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate," a impugnar la conformidad a Derecho declarada por la sentencia recurrida, del artículo 4.3 del Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, que establece la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, y que dispuso que: "los niños y las niñas que cursen el segundo ciclo de la educación infantil tienen el derecho a recibir la enseñanza en catalán y a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por razón de su lengua habitual. En cualquier caso, se respetarán los derechos lingüísticos individuales del alumno o alumna, de acuerdo con la legislación vigente".

Considera el motivo que la sentencia infringe en relación con ese precepto, "la jurisprudencia (STS de 23 de enero de 1.998) relativa a la ilegalidad de una norma reglamentaria cuando su silencio determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o incumple la obligación de desarrollar lo previsto en una ley, en referencia a los arts. 3 y 27 CE.

-La infracción de los arts. 3.1 y 27.1CE interpretados por la >STC 137/1986, que establece que si la ley reconoce un derecho de opción lingüística, debe hacerlo en condiciones de igualdad entre las lenguas oficiales.

-La infracción de la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 16 de diciembre de 2010 y 4 y 10 de mayo de 2011) que reconoce el derecho a recibir la primera enseñanza en la lengua elegida por los padres, conforme a los arts. 3.1 y 27.1CE .

-La infracción del art. 3.1CE interpretado por la STC 82/1986, que establece el carácter oficial del castellano.

-La infracción del art. 3.1CE interpretado por la STC 31/2010 que establece que el derecho a la enseñanza en castellano es idéntico al de la enseñanza en catalán.

-La infracción del artículo 9.3CE , que garantiza el principio de seguridad jurídica. -La infracción del articulo 51.1 de la Ley 30/1992, que determina la nulidad de una

disposición administrativa que vulnere una ley, respecto del art. 21 de la Ley 1/1998 de Política Lingüística de Cataluña".

Afirma que "la infracción consiste en que la sentencia declara la validez del art. 4.3, por considerar que los Tribunales no pueden suplir las omisiones de las disposiciones generales. Y ello, pese a que este art. 4.3 no reconoce, ni regula, incumpliendo su obligación de desarrollar lo establecido en preceptos de rango superior, el carácter vehicular del castellano, como lengua oficial. Con ello se impide por omisión, el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano, de forma normal y en iguales términos que el catalán, como lengua vehicular y de aprendizaje (tal y como viene regulado en el art. 3 de la Constitución y las sentencias del Tribunal Constitucional que lo interpretan).

La infracción ha sido relevante y determinante del fallo. De no haberse producido, se habría anulado el art. 4.3, o cuando menos se habría fijado en el fallo que el art. 4.3 debía interpretarse imperativamente en el sentido de que reconoce también un derecho a recibir la enseñanza normal en castellano (derecho idéntico en su naturaleza, extensión, normalidad de prestación y forma de solicitud, al derecho de enseñanza en catalán)".

Insistiendo en la misma cita de preceptos constitucionales vulnerados 3.1 y 27.1 denuncia infracción de la doctrina constitucional plasmada en la sentencia 337/1994 y

en las sentencias de esta Sala de 9 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 y 10 de mayo de 2.011.

Manifiesta que "La sentencia impugnada infringe el ordenamiento jurídico, al declarar la validez del art. 4.3 del Decreto, pese a que éste no reconoce, ni regula, durante la primera enseñanza, el carácter vehicular del castellano, como lengua oficial, e impide por omisión, el libre y eficaz ejercicio del derecho de los castellano hablantes a recibirla en castellano. Se impide el ejercicio de ese derecho de forma normal, como lengua vehicular y de aprendizaje, y en iguales términos que el derecho de los niños catalanohablantes a recibirla en catalán, y se le degrada a una mera "atención individualizada".

Se refiere también a la no consideración del castellano como lengua normal, y para ello mantiene que "La sentencia se limita a afirmar que el castellano no puede quedar excluido de la enseñanza. Pero eso no basta para que sea lengua normal, Los idiomas extranjeros tampoco están excluidos de la enseñanza, pero no por ello tienen la consideración de lengua normal de la enseñanza.

En conclusión, si según el Decreto y la sentencia, el castellano no alcanza la condición de lengua normal, pero tampoco está excluido, cabe preguntarse qué condición tiene.

La única conclusión posible es que el castellano queda relegado a la condición de lengua excepcional. Ese es el término medio entre la normalidad (a la que el castellano no llega según el Decreto y la Sentencia) y la exclusión (que tampoco puede afectar al castellano).

Y esa excepcionalidad tiene (o justifica) importantes consecuencias: no sólo el menor tiempo de enseñanza, sino también la sujeción a una interpretación restrictiva, atención individualizada, principio de rogación (necesidad de solicitud expresa), etc.

Con igual cita constitucional se refiere a la infracción de la Doctrina de la sentencia 31/2.010 que considera al castellano lengua vehicular en la enseñanza como el catalán. Y menciona también en este sentido la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2.010 si bien admite modulaciones puesto que el catalán como admite la STC 337/1994 constituye el centro de gravedad del sistema, si bien de la jurisprudencia de esta Sala deduce que la desproporción debe ser razonable, no excesiva y transitoria en tanto la normalización del catalán no fuera completa. Se extiende el motivo acerca de la idea de modulación y sus requisitos, y considera que la demandada no ha acreditado que concurra el presupuesto de hecho de la modulación y concluye afirmando la normalización del catalán.

Efectúa una interpretación del artículo 3.2 de la Constitución en relación con la cooficialidad de las lenguas que lo serán en las respectivas autonomías de acuerdo con sus Estatutos de modo que lo que no puede aceptarse es que sea más cooficial que el castellano. Y destaca de la sentencia 31/2.010 la expresión "nada permite, sin embargo, que el castellano no sea objeto de idéntico derecho ni disfrute, con la catalana, de la condición de lengua vehicular en la enseñanza".

Se refiere también a la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que garantiza el principio de seguridad jurídica. Para ello afirma que el artículo 4.3 del Decreto que solo menciona la enseñanza en catalán y omite el derecho a recibirla en castellano crea esa inseguridad jurídica y para ello se refiere al concepto de seguridad jurídica como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando la claridad y no la confusión normativa, de modo que solo si el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de

interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica.

Por ello un precepto reglamentario que es más impreciso que la norma que desarrolla, atenta contra el principio de seguridad jurídica. Y por ello es contrario a la seguridad jurídica que la sentencia valide ese precepto sin advertir en el fallo que la interpretación válida del mismo es la que incluye el derecho normal a la enseñanza en castellano.

Finalmente la sentencia incurre en infracción del artículo 51.1 de la Ley 30/1.992 que determina la nulidad de una disposición administrativa que vulnera una ley.

Infringe la sentencia ese precepto al no admitir que la norma cuestionada desconoce lo establecido en la Ley que desarrolla de Política lingüística artículo 1 y 21.2.

Y considera que "la invocación de la vulneración del art. 51.1 de la Ley 30/1992 , no se produce aquí con carácter instrumental para posibilidad la admisión de un recurso de casación contra una Ley autonómica. La sentencia ha infringido directamente el art. 51.1 de la Ley 30/1992 , por la sencilla razón de que la sentencia recurrida, ni tan siquiera se ha detenido a examinar las alegadas vulneraciones de las normas de rango legal (fuere estatal o autonómica) vigente en el momento de promulgarse el Decreto aquí impugnado".

Por su parte a este motivo opone la Administración catalana que el mismo es conforme "con aquello que prevén tanto la Constitución como los artículos 35.1 y 3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y 20 y 21 de la Ley de Política Lingüística, y también conforme con la Ley de Educación y con los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, sin que se pueda afirmar que el derecho a recibir la enseñanza en castellano, en la etapa educativa de que tratamos, sea de menor entidad que el derecho a recibir la enseñanza en catalán.

Y añade que la recepción de la enseñanza en catalán que es la lengua que normalmente debe utilizarse como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza responde a lo dispuesto en los artículos 6.1 y 35.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña , artículo 21.1 de la Ley de Política Lingüística y artículo 11 de la Ley de Educación .

Y por lo que hace al sistema de atención individualizada al alumno que deba recibir su primera enseñanza en lengua castellana, por expresa manifestación de sus padres o tutores, dentro de una clase en la cual la lengua vehicular sea el catalán, debe ponerse de manifiesto que este sistema, además de haber sido declarado conforme con la Constitución y con el marco legal aplicable por parte del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios de manera reiterada, es corolario del sistema de conjunción lingüística, como también lo es que se evite la separación de los alumnos en grupos en razón de la lengua.

Se refiere a la inexistencia de un derecho de elección y a que el catalán debe utilizarse normalmente como lengua vehicular de la enseñanza. Hace una extensa cita de la sentencia 337/1994, de 23 de diciembre , y se refiere a la sentencia de esta Sala, Sección 7ª de 17 de abril de 1.996, recurso n.º 2941/1994 que se remite a los argumentos de la sentencia del Tribunal Constitucional citada, y concluye refiriéndose a la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 de la que afirma que el Tribunal distingue los términos "normal" y "preferente" entendiendo que preferente implica una primacía y un uso prioritario de una lengua por encima de la otra connotación que no tiene el término "normalidad" que es la calidad que se atribuye al catalán como lengua vehicular.

Y aduce que el catalán y el castellano tienen garantizada una presencia adecuada en el currículo de manera que todos los niños deben poder utilizar normal y correctamente las dos lenguas oficiales al final de la educación obligatoria, tal y como se recoge en el artículo 21.3 Ley de Política Lingüística y en los términos del artículo 35.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

También se refiere a las sentencias de esta Sala y Sección de 9, 13 y 16 de diciembre de 2.010 , y las de 10 y 19 de mayo de 2.011 , en relación con la lengua vehicular y de las que concluye dejan en manos del Gobierno de la Generalidad la potestad de determinar la proporción en la cual deben ser utilizadas las dos lenguas oficiales en Cataluña y adoptar las medidas necesarias.

Para acreditar la realidad actual menciona determinados documentos que acompaña a su escrito.

Dedica también la oposición al motivo una referencia al sistema de atención lingüística individualizada con cita de la sentencia de la Sala Sección 7ª de 17 de abril de 1.996, recurso nº 2941/1994. También cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sección Quinta, nº 603/2.009, de 25 de mayo sobre esta cuestión que a su vez se remite a la sentencia del Tribunal Constitucional 337/1994 , así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sección segunda nº 45/2.011, de 20 de julio, y mantiene que el sistema de atención lingüística individualizada es conforme con el bloque de constitucionalidad y ordinario también después de haberse emitido por el Tribunal Constitucional la sentencia 31/2.010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña".

Este motivo también debe estimarse de modo que el número 3 del artículo 4 del Decreto debe declararse igualmente nulo.

La sentencia de instancia resolvió conjuntamente la cuestión que planteaban esos números 1 y 3 del artículo 4 del Decreto tantas veces citado, comparándolos con el artículo 35.1 y 2 del Estatuto de Autonomía; y tras referirse a que la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 en el fundamento jurídico 24 declaró que esos apartados del artículo 35 del Estatuto de Autonomía "admitían una interpretación conforme con la Constitución en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, concluyó que no eran inconstitucionales los preceptos reglamentarios examinados, desde el momento en que su contenido se correspondía sustancialmente con el de las normas estatutarias artículo 35, apartados 1 y 2, que la Sentencia num. 31/2010 declaró que no eran contrarias a la Constitución".

En esta ocasión como en las precedentes no podemos compartir la postura que mantuvo la sentencia de instancia. Una vez más hemos de insistir en la insuficiencia de la idea de que al ser ese número 3 del Decreto sustancialmente idéntico al artículo 35 1 y 2 del Estatuto admitía una interpretación conforme con la Constitución en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseñanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje.

Y la razón de nuestra disconformidad es, también, una vez más el que se ignora que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 la Doctrina contenida en la misma tiene que quedar consagrada y explicita en la norma que desarrolle la Constitución y el Estatuto, estableciendo que el castellano es lengua docente y vehicular en Cataluña junto con el catalán.

De modo que si el artículo 4.3 del Decreto 181/2.008 dispuso que "los niños y las niñas que cursen el segundo ciclo de la educación infantil tienen el derecho a recibir la enseñanza en catalán y a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por

razón de su lengua habitual", para ser conforme con la Constitución debió añadir o en castellano, puesto que una y otra lengua tienen la misma condición de docentes y vehiculares en Cataluña. Por otra parte así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala constituida por las sentencias de esta Sala y Sección de 9 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 y 10 de mayo de 2.011, en las que ya aplicamos la Doctrina Constitucional a las que nos remitimos.

Y de igual modo tampoco es bastante para cumplir esa obligación constitucional el que el precepto añada que "en cualquier caso, se respetarán los derechos lingüísticos individuales del alumno o alumna, de acuerdo con la legislación vigente" puesto que lo que dimana de la Doctrina Constitucional es un derecho a recibir la enseñanza en su lengua habitual ya sea ésta el catalán o el castellano, salvo decisión en contrario de los padres, que como ya también expresamos en las sentencias de esta Sala y Sección es algo bien distinto de la atención individualizada en castellano que conduce a una situación de discriminación prácticamente idéntica a la separación en grupos clase por razón de la lengua habitual, y que desnaturalizaría ese derecho al condicionarlo a la obligación de solicitarlo, incurriendo de ese modo la norma en inconstitucionalidad.

DÉCIMO Impugna también el recurso el artículo 4.4 del Decreto que dispuso que: "En función

de la realidad sociolingüística del alumnado, se implementarán metodologías de inmersión lingüística de la lengua catalana con la finalidad de potenciar el aprendizaje. Sin embargo, cuando sea posible con los medios que disponga el centro, se arbitrarán medidas de traducción en una de las lenguas de uso familiar para el periodo de acogida de las familias procedentes de otros países" y ello por que "considera que el mismo infringe los artículos 3.1, 27.1 y 9.3 de la CE.

Así en relación con los dos primeros porque desconoce la jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 9, 13 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 , 10 y 19 de mayo de 2011 y las STC 82/1986 , 6/1.982, 337/1.994, 31/2010, 76/1.983 y 137/1986.

Afirma que esta Sala ha declarado que el modelo de inmersión lingüística es contrario al espíritu y la letra de la Constitución, y añade que la regla de que el castellano es lengua oficial lleva consigo que también es lengua normal y vehicular y en todos los niveles educativos.

Además de lo anterior ese precepto es contrario al artículo 3.1 del Código Civil, y lo es porque carece de límites, y solo puede ser excepcional y voluntario y sin afectar al uso del castellano. Y no se refiere dado el lugar del Decreto en el que se inserta solo a los alumnos extranjeros.

Vulnera el artículo 51.1 de la Ley 30/1.992 puesto que el Decreto infringe los artículos 21.2 y 1.1 de la LPL. Y ello por que solo excepcionalmente se pueden adoptar esas medidas cuando esos alumnos tienen derecho a recibir esa enseñanza en castellano.

Y vulnera el artículo 9.3 de la CE porque el concepto de realidad sociolingüística es impreciso y el precepto no lo delimita".

Opone la recurrida a este motivo que "es legítimo que se adopten medidas de refuerzo encaminadas a potenciar el aprendizaje del catalán para que todos los alumnos se encuentren en igualdad de condiciones para adquirir los conocimientos que se integran en el currículum educativo y sin que ello suponga exclusión del castellano ya que el centro de gravedad del sistema es el catalán.

Ello no impide que el castellano sea también lengua docente en la enseñanza no universitaria.

Por otra parte es conforme con el artículo 35.4 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y el artículo 21.8 de la Ley de Política Lingüística".

A diferencia de la sentencia recurrida que se ocupa conjuntamente de este apartado 4 del artículo 4 del Decreto y del 3 del artículo 14 del mismo, tal y como anticipamos previamente en relación con otros preceptos, los examinaremos por separado. La sentencia recurrida sobre esta cuestión sostuvo que ese precepto "se limita(n) a contemplar la utilización coyuntural de metodologías encaminadas a potenciar el aprendizaje de la lengua catalana, y ello no con carácter general, sino en atención a los supuestos en que los alumnos partan de una situación de desventaja, bien por tratarse de ciudadanos extranjeros o bien "en función de la realidad sociolingüística del alumnado". Si, conforme a lo declarado en la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional , es legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, ha de resultar igualmente legítimo que se adopten aquellas medidas de refuerzo encaminadas a potenciar el aprendizaje de dicha lengua, con la finalidad de que todos los alumnos se hallen en igualdad de condiciones en orden a adquirir los conocimientos que se integran en el currículo educativo, y sin que ello suponga exclusión del castellano".

El precepto que nos ocupa en su inciso inicial dispone que: "En función de la realidad sociolingüística del alumnado, se implementarán metodologías de inmersión lingüística de la lengua catalana con la finalidad de potenciar el aprendizaje".

Una vez más la interpretación del precepto y su conformidad a Derecho debe hacerse contrastando el mismo con la Doctrina Constitucional fijada en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 y seguida ya por las sentencias de esta Sala de diciembre de 2.010 y 2.011 reiteradamente citadas.

En primer término habrá que precisar a qué alumnos se refiere el precepto; cuando el inciso utiliza la expresión realidad sociolingüística del alumnado ese concepto indeterminado conduce a pensar que lo son cuantos se incorporan al sistema educativo en Cataluña, bien sean españoles que no conozcan el catalán o extranjeros que se encuentren en idéntica situación. En el caso de los españoles aún cuando tengan derecho a recibir la enseñanza en castellano al ser lengua docente y vehicular en la enseñanza junto con el catalán, y en la enseñanza primaria y, por tanto, en el segundo ciclo de educación infantil en su lengua habitual, deben también conocer la lengua catalana, que es constitucionalmente la lengua propia y cooficial en Cataluña, y en cuanto a los extranjeros, es obvio, que si se integran en el sistema educativo que rige en Cataluña tienen que aprender las dos lenguas porque al concluir la enseñanza obligatoria tienen que conocer ambas.

Por ello y de acuerdo con lo expuesto más arriba, el precepto no puede excluir, sin vulnerar la Doctrina constitucional citada, el que en función de la realidad sociolingüística del alumno junto al catalán cuando no se conozca el castellano se deban implementar metodologías para potenciar el aprendizaje del castellano en cuanto el mismo es lengua vehicular y docente en Cataluña. Y así debe recogerse explícitamente en la norma.

Y por otra parte el precepto excede el sistema vigente y lo sobrepasa, puesto que el mismo se basa en el bilingüísmo o en la conjunción lingüística, y lo supera cuando decide para potenciar el aprendizaje solo del catalán usar como método la inmersión lingüística, que por su naturaleza y por definición es contrario al sistema; concepto el de inmersión que ni tan siquiera utiliza el artículo 14.3 cuando se refiere a los alumnos extranjeros, y ello tanto más cuanto que excluye de ese aprendizaje cuando de alumnos extranjeros se trate la otra lengua cooficial también vehicular y docente el castellano.

Por el contrario es conforme a Derecho el segundo inciso del artículo 4.4 del Decreto en tanto que prevé que los centros con sus medios arbitren medidas de traducción cuando ello sea posible en las lenguas de uso familiar para el periodo limitado al tiempo de acogida de las familias extranjeras.

DECIMO PRIMERO.- Un motivo más del recurso con el mismo acogimiento que los anteriores en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, consiste en la impugnación que se plantea frente a la sentencia relativa al apartado 3 del artículo 14 del Decreto.

Considera que ese apartado "pretende extenderse a todas las actividades de la escuela. Y entiende que le son de aplicación cuantas razones adujo frente al artículo 4.1.

Se opone que ese precepto pretende "conseguir el aprendizaje de la lengua catalana como vehículo de expresión normal en las actividades educativas de las escuelas, y por ello la sentencia lo consideró plenamente conforme a Derecho".

Como ya dijimos la sentencia rechazó la pretensión de nulidad de ese apartado del artículo 14 del Decreto por idénticas razones a las que trascribimos en el fundamento anterior que ahora damos por reproducidas.

Este artículo 14 que se titula como alumnado recién llegado dispone que: "1.La incorporación a cualquiera de los cursos que integran el segundo ciclo de la educación infantil de alumnos procedentes de sistemas educativos extranjeros se tiene que realizar teniendo como referente su edad. 2. Los centros tienen que elaborar un plan de acogida que recoja el conjunto de actuaciones que se harán para atender adecuadamente a este alumnado dentro del entorno escolar y, en la medida de sus posibilidades, facilitarle su integración en el entorno social. Las actuaciones tienen que seguir las directrices marcadas en el proyecto educativo de centro y en los otros documentos de gestión que lo despliegan. 3. Con el fin de procurar la más rápida integración posible del alumnado extranjero que se incorpora al sistema educativo de Cataluña, los centros tienen que dedicar una atención preferente al aprendizaje de la lengua catalana, vehículo de expresión normal en las actividades educativas de las escuelas".

Ningún problema plantean los dos primeros apartados del precepto, de ahí que la impugnación se limite al tercero de ellos, que por las razones que a continuación expondremos debe ser igualmente declarado nulo.

El mismo pretende la integración más rápida posible del alumno extranjero al sistema educativo de Cataluña, y para ello dispone que los centros deban dedicar una atención preferente al aprendizaje de la lengua catalana, vehículo de expresión normal en las actividades educativas de las escuelas.

El precepto se inserta en un Decreto que establece la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de educación infantil, y en consecuencia cuando el Decreto se refiere a la incorporación al sistema educativo de un alumno extranjero que no conozca ninguna de las dos lenguas cooficiales, y dispone para él una dedicación preferente al aprendizaje de la lengua catalana por que es el vehículo de expresión normal en las actividades educativas en la escuela, está desconociendo al castellano como lengua también normal y vehicular, y, por ello, la Doctrina Constitucional que emana del Tribunal Constitucional plasmada en la sentencia 31/2.010 que impide a la norma desconocer el valor de lengua normal y vehicular en Cataluña al castellano. En este supuesto aceptando que el centro de gravedad del sistema lo constituye el catalán, es claro que el alumno debe recibir esa dedicación preferente en la lengua catalana, pero sin que se olvide que también debe iniciársele en esa edad temprana en el conocimiento del castellano como lengua cooficial en la Comunidad Autónoma y vehicular y docente

también en la enseñanza en Cataluña. Obligación que también debe ser explícitamente contemplada en la norma reglamentaria, de modo que la exclusión como ocurre en este caso de cualquier mención del castellano por el Decreto necesariamente conduce a la nulidad que declaramos.

DECIMO SEGUNDO.- El último de los motivos del recurso efectúa una impugnación conjunta de los artículos 4.5, 8 y 10.1 del Decreto.

Para este supuesto considera el recurso que se infringen los artículos 3.1, 10.1 y 27.2 de la CE .

Según el motivo "la sentencia si bien afirma la imposibilidad de que la Administración o el centro incidan en la lengua utilizada por los alumnos en el recreo y acepta que tales preceptos cada uno por sí y en su conjunto no habilitan para ello, sin embargo entiende que debió declarar en el fallo qué interpretación debía darse a los mismos.

Mantiene que esos preceptos tal y como previsiblemente serán usados dará lugar a la imposición de pautas de uso de la lengua para comunicarse de modo que vulnera el derecho al uso del castellano.

E invoca el artículo 10.1 de la Constitución en cuanto al libre desarrollo de la personalidad por lo que en el tiempo de recreo no se pueden imponer pautas en el uso de las lenguas.

Menciona la guía elaborada por la Generalidad en aplicación del artículo 121.3 de la LO 2/2006.

Considera la Administración catalana que "ese proyecto lingüístico de pautas para el uso de la lengua catalana no excluye al castellano, y tampoco considera exista un exceso en la consideración del recreo como tiempo educativo puesto que este periodo cumple la misma finalidad formativa de transmisión de valores y de hábitos de comportamientos.

Y menciona también el artículo 14 de la Ley de Educación". La sentencia objeto del recurso una vez que aceptó la tesis de la demanda de que cada

uno de esos preceptos por sí no era contrario a Derecho examinó si puestos en relación entre sí podían serlo.

Y sobre ello manifestó que: "Como punto de partida para la resolución de este extremo, puede compartirse el alegato del recurrente en el sentido de que la Administración no se halla habilitada para reglar el uso de las lenguas en el tiempo libre o de recreo de los alumnos. Aunque, como antes se ha dicho, en la Educación infantil tanto el horario lectivo como el tiempo de recreo cumplen una finalidad educativa, ello no supone una confusión entre ambos, ni por su naturaleza ni por su finalidad. En tanto que en el tiempo lectivo se imparten las enseñanzas regladas conforme a sus respectivos currículos, el recreo es el espacio propio de la autonomía individual, sin perjuicio del debido respeto a las pautas formativas y de convivencia, y por ello incide de forma relevante en el libre desarrollo de la personalidad que consagra al más alto nivel el artículo 10.1 de la Constitución. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que ni el proyecto educativo ni el lingüístico de cada centro docente pueden incidir en la lengua libremente usada en el tiempo de recreo de los alumnos.

Ahora bien, una vez sentado lo anterior, lo cierto es que ninguno de los preceptos que ahora se impugnan, considerados tanto individual como conjuntamente, contienen una tal habilitación. El escrito de demanda presupone una interpretación que no deriva necesariamente del tenor literal de aquellos artículos, por lo que resulta improcedente la declaración de nulidad de los mismos, en la medida en que resultan susceptibles de una

exégesis conforme a Derecho. Como declaró ya el Tribunal Supremo en una Sentencia de 24 de octubre de 1985, "no es admisible pretender que el órgano jurisdiccional determine una interpretación eventual o hipotética de una norma", lo que constituye una clara plasmación del principio que impide hacer declaraciones de futuro.

En realidad, la pretensión del recurrente debe ser ejercitada respecto de los actos de aplicación de la norma impugnada. Si se aprecia la existencia de una interpretación desviada de aquélla, será el momento de ejercitar las acciones pertinentes".

Esta Sala coincide plenamente con las consideraciones de la sentencia en relación con el artículo 8 del Decreto del que tal y como está redactado no podemos más que afirmar su conformidad a Derecho.

No es ese nuestro criterio al examinar el artículo 4.5 del Decreto que expresa que "como parte del proyecto educativo, los centros tienen que elaborar un proyecto lingüístico que establezca las pautas del uso de la lengua catalana para todas las personas miembros de la comunidad educativa".

Este precepto es nulo por las mismas razones que dieron lugar a la declaración de nulidad del artículo 4.1 del Decreto en el inciso en el que imponía el uso normal del catalán en las actividades internas y externas de la comunidad educativa y a las que nos remitimos. Pero es que la adecuada comprensión de este precepto ha de hacerse en relación con el artículo 10.1 del mismo Decreto; artículo e inciso que se refieren a la autonomía pedagógica y organizativa del centro.

Dentro de esa idea de autonomía, o, lo que es lo mismo, de libertad para establecer su proyecto educativo y su organización, el artículo 4.5 del Decreto concede al centro dentro de su proyecto educativo o pedagógico, la elaboración de un proyecto lingüístico que establezca las pautas de uso de la lengua catalana para las personas que integran las comunidad educativa.

Reconociendo que el centro de gravedad de la enseñanza en Cataluña es la lengua catalana, y que el catalán sea lengua docente y vehicular en Cataluña, no es posible aceptar que ese proyecto lingüístico pueda establecer las pautas de uso del catalán para todas las personas miembros de la comunidad educativa. Fijar pautas no es otra cosa que regular o dar reglas para algo, o determinar el modo en que se ha de ejecutar aquello que se pauta y, además, de modo imperativo. Pues bien los miembros de la comunidad educativa ajenos a la organización del centro pueden relacionarse con éste en la lengua cooficial que deseen, bien sea el catalán o el castellano, y no solo en catalán según esas pretendidas pautas.

Así lo expresamos ya en la sentencia de esta Sala y Sección de 9 de diciembre de 2.010, recurso de casación 793/2.009 , y posteriores, en la que manifestamos que: "Entendida la relación que se entabla entre el centro docente y las familias de los alumnos como una actividad más de la enseñanza de la que se considera al núcleo familiar colaboradora esencial y necesaria, y estableciendo la Administración la obligación para los centros de que estos posean un proyecto educativo que contendrá un proyecto lingüístico propio, que tiene que ser autorizado por el Departamento de Educación, en el que se adaptarán los principios generales y la normativa a la realidad sociolingüística del entorno y que: "establecerá pautas de uso de la lengua catalana para todas las personas miembros de la comunidad educativa y garantizará que las comunicaciones del centro sean en esta lengua" es claro que esa obligación se exige por una Administración pública que es la responsable última del servicio de educación que presta el centro, y que no puede obligar aún a través del pretexto del uso del catalán como lengua vehicular el que las personas responsables del alumno no puedan utilizar

en su relación con el centro el castellano como lengua cooficial en el ámbito territorial de Cataluña".

Y otro tanto hay que decir del resto de las acciones educativas tanto docentes como administrativas que se realicen en el centro, puesto que la normalización del catalán no puede hacerse a costa de la exclusión del castellano, al que de modo expreso deberá mencionar la norma reglamentaria en el proyecto lingüístico junto con el catalán.

De ese modo es evidente que ese precepto es contrario a la Doctrina constitucional que dimana de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 que consagra la cooficialidad de las dos lenguas, y otorga por igual a ambas la condición de vehiculares y docentes. De modo que conviene recordar aquí lo que dispusimos en las sentencia más arriba citadas cuando afirmamos que el Gobierno de la Generalidad de Cataluña "deberá adoptar cuantas medidas sean precisas para adaptar su sistema de enseñanza a la nueva situación creada por la declaración de la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional que considera también al castellano como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña junto con el catalán". Y ello porque el proyecto lingüístico debe aprobarlo el Departamento de Educación del Gobierno de la Generalidad que ha de respetar esa Doctrina.

Y a la misma conclusión de nulidad llegamos cuando se trata del artículo 10.1 del Decreto que dispone que "cada centro docente, de acuerdo con su autonomía pedagógica y organizativa, tiene que concretar en su proyecto educativo los principios pedagógicos y organizativos propios del centro y el proyecto lingüístico, en el cual se explicitan las acciones educativas para conseguir la normalización en el uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro".

Del precepto se deduce sin género de duda la autonomía pedagógica y organizativa que la norma otorga al centro para concretar en su proyecto educativo aquellos principios que quiera asumir como propios en esos ámbitos, así como para hacer lo propio con el proyecto lingüístico que se inserta en aquél. Y ahí, dice la norma, se explicitan las acciones educativas para la normalización del uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro.

En primer término es preciso destacar que el proyecto lingüístico se concreta en el ámbito del centro, y que según resulta de su literalidad diseña las acciones educativas precisas para conseguir la normalización en el uso de la lengua catalana en las actuaciones docentes y administrativas, y añade y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro. Esta última expresión debe ponerse en relación con el apartado 6 del artículo 4 del Decreto que expresa que "cuando el contexto sociolingüístico escolar, lo permita, se iniciará, especialmente en el último curso del ciclo, una primera aproximación al uso oral de una lengua extranjera".

Por tanto el precepto establece que el proyecto lingüístico explicitará las acciones educativas que permitan conseguir la normalización en el uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas, así como que debe regular el tratamiento de las diferentes lenguas extranjeras en el centro, y ya conocemos que al menos cuando el contexto sociolingüístico escolar lo permita deberá establecer una primera aproximación al uso oral de una de esas lenguas.

Sin embargo el precepto que se ocupa de las lenguas extranjeras y cuyo conocimiento inicial integra en el proyecto lingüístico, no contiene mención alguna al castellano que es lengua cooficial junto con el catalán en la Comunidad Autónoma y que todos los

españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla, artículo 3.1 de la Constitución, y que también es lengua vehicular y docente en Cataluña. Por ello ese artículo 10.1 del Decreto es nulo en tanto que desconoce la Doctrina constitucional que resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 y que ya asumió la Jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de diciembre de 2.010 y 2.011 ya citadas. La norma reglamentaria podrá adoptar esas medidas para normalizar el uso del catalán en los centros, pero sin excluir al castellano al que debe reconocer expresamente como lengua vehicular y docente en el centro, y en esta etapa de la educación infantil y en general en la educación primaria, como una de las dos lenguas habituales en que se ha de impartir la misma.

DECIMO TERCERO Por último es preciso resolver acerca del alcance en el litigio de los documentos que

acompañó la Administración recurrida y que se unieron al recurso, y sobre los que la Sala no considera necesaria su valoración para la resolución del proceso por no ser preciso para ello.

DECIMO CUARTO Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la

Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas. EN NOMBRE DE SU MAJESTADEL REY Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN FALLAMOS Ha lugar al recurso de casación núm. 5.825/2.011 interpuesto por la representación

procesal de D. Florencio frente a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña de dieciocho de julio de dos mil once, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 518/2.008 , deducido por la representación procesal citada, contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educación del Gobierno de la Generalidad de Cataluña que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo núm. 518/2.008, interpuesto por la representación procesal de D. Florencio contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educación del Gobierno de la Generalidad de Cataluña que estableció la ordenación de las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil y declaramos nulos los artículos 4 apartados 1 , 3 , 4 inciso inicial, y 5, 10.1 y 14.3 del Decreto citado , y todo ello sin hacer expresa condena en costas. Sentencia de 2 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 582/2010 Ponente: Excmo. Sr. Santiago Martínez-Vares García

El Consejo de Ministros dictó Acuerdo de 12-11-2010 por el que estableció el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos. El TS estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula el Acuerdo recurrido en el punto del Anexo relativo a los títulos de graduado o graduada en Ingeniería de la Edificación.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, compuesta por los

Excmos. Sres. Magistrados designados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 582/2.010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PERITOS E INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES, que actúa representado por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2.010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, publicado en el B.O.E. de 16 de diciembre de 2010.

Siendo parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO que actúa representada por el Sr. Abogado del Estado. Y habiendo comparecido como codemandados el GOBIERNO VASCO, representado por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco, el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Hidalgo Martínez, la UNIVERSIDAD DE BURGOS, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar López Revilla, y la UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lydia Leiva Cavero.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sala el 30 de diciembre de 2.010,

el representante procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, publicado en el B.O.E de 16 de diciembre de 2010.

SEGUNDO Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2011 se admitió a trámite el recurso

interpuesto y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y la práctica de los emplazamientos que ordena el art. 49 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

TERCERO Recibido el expediente administrativo se dio traslado del mismo a la representación

procesal de la parte recurrente para que formulara escrito de demanda, en la que tras exponer las razones por las que considera que la denominación del título de "Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación" es contraria a Derecho, termina suplicando a la Sala que dicte "sentencia por la que, estimando el recurso, declare nulo el Acuerdo

del Consejo de Ministros impugnado, en cuanto establece el carácter oficial y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, de los títulos del Área de Ingeniería y Arquitectura de Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación de las Universidades de Burgos, País Vasco y San Pablo- CEU".

CUARTO Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado para que la contestara, éste formuló la correspondiente contestación a la demanda en la que, tras alegar la falta de legitimación activa del Consejo General recurrente, expone las razones por las que considera que la denominación del título de Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación es conforme a Derecho. Y termina suplicando a la Sala que proceda a " dictar sentencia desestimando el recurso".

QUINTO De la demanda se dio igualmente traslado a los interesados personados en concepto

de codemandados: Gobierno Vasco, Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertstitatea y Universidad de Burgos. Y todos ellos evacuaron el trámite correspondiente presentando la oportuna contestación a la demanda en la que solicitaron, todos ellos, la desestimación del recurso interpuesto y, algunos -el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos y la Universidad de Burgos-, la declaración de su inadmisibilidad por falta de legitimación activa del recurrente.

SEXTO Por providencia de 23 de febrero de 2.012 se denegó el recibimiento del pleito a

prueba solicitado por la representación procesal del Gobierno Vasco, tras lo cual se dio trámite de conclusiones a la actora y luego a las partes recurridas, que presentaron respectivamente y por su orden escritos en los que reiteraron sus respectivas pretensiones.

SÉPTIMO Evacuado el trámite por todas las partes personadas se declararon conclusas las

actuaciones y quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno les correspondiera, señalándose a tal fin la sesión del día veinticinco de septiembre de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e

Ingenieros Técnicos Industriales interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2.010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, publicado en el B.O.E. de 16 de diciembre de 2010.

En concreto, en el suplico de su demanda solicita la anulación de dicho Acuerdo en este único particular: "en cuanto establece el carácter oficial y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, de los títulos del Área de Ingeniería y Arquitectura de Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación de las Universidades de Burgos, País Vasco y San Pablo- CEU".

Sintéticamente expuesta, su pretensión descansa en la ausencia de mención del título o de la profesión de "Ingeniero de la Edificación" tanto en catálogo de títulos universitarios oficiales (Real Decreto 1.954/1.994, de 30 de septiembre) como en los Acuerdos del Consejo de Ministros que, de acuerdo con los arts. 12.9 y 15.4 del Real Decreto 1.393/2.007, de 29 de octubre, establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos de las distintas profesiones reguladas de Ingeniero e Ingeniero Técnico (Acuerdos de 26 de diciembre de 2.008, publicados en el BOE de 29 de enero de 2.009). Y entiende que tampoco puede pretender ampararse el Acuerdo recurrido en el previo Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2.007 (BOE del 21), por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudio conducentes a la profesión regulada de Arquitecto Técnico, ya que conforme al apartado segundo.1 de dicho Acuerdo " La denominación de los títulos universitarios oficiales a los que se refiere el apartado anterior deberá facilitar la identificación de la profesión para cuyo ejercicio habilita y en ningún caso podrá conducir a error o confusión sobre sus efectos profesionales

". Para el Consejo recurrente es "claro" que si la verificación del título pretendiera basarse en este Acuerdo estaría infringiéndolo, ya que estaría asignando la denominación de "ingeniero" a un título supuestamente habilitante para el ejercicio de la profesión de "arquitecto".

Y concluye la demanda con la cita de las sentencias de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2.010 (recurso 150/2.008 ) y 22 de febrero de 2011 (recurso 129/2.011 ) que, dice, "corroboran" la fundamentación expuesta.

SEGUNDO La Administración demandada y los codemandados defienden la conformidad a

Derecho de la denominación discutida con argumentos convergentes. Una y otros parten del distinto sistema de intervención administrativa en la denominación de los títulos universitarios. Tradicionalmente, era el Gobierno quien fijaba esas denominaciones. Pero a partir de la modificación introducida en la Ley Orgánica de Universidades por la LO 4/2.007, de 12 de abril, los títulos son propuestos por las universidades y verificados por el Consejo de Universidades. Por tanto, la denominación del título pertenece al ámbito del derecho fundamental a la autonomía universitaria (art. 27.10 CE) y sólo una vez aprobado interviene el Consejo de Ministros para acordar su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (en este sentido, citan los arts. 2.2, párrafo d ), y 35 de la LOU, y 24 y ss. del Real Decreto 1.393/2.007). Solamente cuando se trata de títulos que habiliten para el ejercicio de una profesión regulada, debe intervenir el Consejo de Ministros para determinar las condiciones a que deben adecuarse los planes de estudios para su obtención, de acuerdo con los ya citados arts. 12.9 y 15.4RD 1.393/2.007 .

La combinación de las dos premisas anteriores les permite concluir que el recurrente "confunde título con profesión" y que no existe una "reserva" de la denominación de ingeniero a favor de los así denominados en el sistema anterior a la LO 4/2.007. Y por todo ello consideran conforme con el ordenamiento jurídico vigente el establecimiento de una denominación de título de "Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación" que habilite, no para el ejercicio de una de las profesiones reguladas de "Ingeniero" o "Ingeniero Técnico", sino para el ejercicio de la profesión regulada de "Arquitecto Técnico".

Terminan sus alegatos sobre el fondo del asunto contrarrestando la cita de precedentes

por la actora. Matizan que la sentencia de 9 de marzo de 2010 (recurso 150/2.008) ha sido recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional ; y que la de 22 de febrero de 2.011 ha sido anulada tras incidente de nulidad de actuaciones (ATS de 25 de abril de 2011 rec. 129/2009 ).

En todo caso, antes de exponer estos argumentos de fondo, tanto la Administración demandada como los codemandados discuten la legitimación activa del Consejo General recurrente. Consideran que la defensa de los intereses corporativos de los colegiados (art. 19.1.b LJCA) no justifica la interposición del presente recurso, porque la Corporación recurrente -y, por medio o a través de ella, sus colegiados- no obtendrán ningún tipo de ventaja, beneficio o, en general, efecto positivo como consecuencia de la anulación del acto impugnado. No obstante, a pesar de que como decimos todas las partes recurridas discuten la legitimación activa del Consejo General recurrente, luego solamente dos codemandados (el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos y la Universidad de Burgos) llevan formalmente al suplico de su contestación la solicitud de un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 69.b) LJCA .

Aún así, es ésta una pretensión de inadmisión oportunamente planteada y a la que por descontado hemos de dar respuesta.

TERCERO Hemos expuesto de manera tan resumida los argumentos y las pretensiones de las

partes porque todas ellas han sido ya examinadas y resueltas por esta Sala y Sección, tanto en su vertiente procesal -la legitimación activa de las corporaciones profesionales para recurrir esta clase de Acuerdos- como sustantiva -la conformidad o no a Derecho de la denominación del título de "Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación"-.

Así, en la citada sentencia de 9 de marzo de 2.010 (recurso 150/2.008) estimamos un recurso análogo al presente e interpuesto asimismo por un Consejo General de Colegios profesionales, previo rechazo de la excepción de falta de legitimación activa del mismo. Y no existe razón de ningún tipo para poner en duda la vigencia y validez de este precedente, ya que, como se encarga de recordar la parte actora en conclusiones, el recurso de amparo interpuesto frente a la indicada sentencia fue desestimado por sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2.011, de 21 de noviembre (BOE de 21 de diciembre).

En esa sentencia rechazamos, en primer término, la causa de inadmisibilidad opuesta por las partes recurridas, afirmando la legitimación de la corporación profesional recurrente en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero):

"Tercero.- Esta excepción procesal debe ser desestimada, pues la Corporación recurrente está legitimada conforme a una recta interpretación del citado artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional y de sus Estatutos sociales para demandar en sede jurisdiccional la nulidad de una Disposición que directamente afecte a los intereses profesionales de sus miembros que tienen individualmente y colectivamente encomendados, por su singular cualificación profesional que les otorga la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las Atribuciones Profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos unas competencias específicas que se determinan en el artículo 2 de la mencionada Ley .

De ahí, no podemos ignorar, y por ende, desconocer la genuina función que corresponde a estos profesionales, que se cobijan en el seno de su Corporación a quien le corresponde defender el prestigio de la profesión y los derechos de sus colegiados

(...)". Y en cuanto a la cuestión de fondo debatida, consideramos que la denominación de

"Ingeniero de la Edificación" inducía a confusión y era, por ello, contraria a Derecho, razonando lo siguiente (fundamento jurídico sexto):

"Sexto.- Tiene razón la recurrente al afirmar que la nueva denominación del título "Graduado en Ingeniería de la Edificación" induce a confusión y por ende infringe el apartado 1 de la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley Orgánica 6/2001, pues, a pesar de que la Disposición impugnada se cuide en precisar que "la denominación de los títulos universitarios oficiales ... deberá facilitar la identificación de la profesión para cuyo ejercicio habilita y en ningún caso, podrá conducir a error o confusión sobre sus efectos profesionales"; lo cierto es, que el Acuerdo impugnado al establecer una titulación de "Graduado en Ingeniería de Edificación", viene a modificar la denominación de Arquitecto Técnico, aunque sólo sea para aquellos profesionales que superen los planes de estudio a los que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1.393/2.007, de 29 de octubre , y consiguientemente con esta nueva denominación, que aunque, se diga que no altera la atribución de competencias prevista en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, puede provocar confusionismo en la ciudadanía, pues el calificativo "Graduado en Ingeniería de la Edificación" es tan genérico que induciría a pensar que estos Arquitectos Técnicos tienen en detrimento de otros profesionales una competencia exclusiva en materia de edificación.

Pero además, al crearse una nueva titulación que viene a modificar en algunos supuestos la denominación de Arquitecto Técnico, el Acuerdo impugnado se opone al Real Decreto 1.393/2.007, de 29 de octubre, sobre ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales, que en el artículo 12.9 en concordancia con el 15.4, establece que "cuando se trate de títulos que habiliten para el ejercicio de actividades profesionales reguladas en España, el Gobierno establecerá las condiciones a las que deberán adecuarse los correspondientes planes de estudios, que además deberán ajustarse, en su caso, a la normativa europea aplicable. Estos planes de estudios deberán, en todo caso, diseñarse de forma que permitan obtener las competencias necesarias para ejercer esa profesión. A tales efectos la Universidad justificará la adecuación del plan de estudios a dichas condiciones".

De ahí, como sostiene la demandante en su segundo motivo de oposición, se vulnera el citado Real Decreto 1.393/2.007, pues no existe la profesión regulada de "Ingeniero de Edificación" sino la profesión regulada de "Arquitecto Técnico", que aparece en la Ley 12/1986, de 1 de abril, y en el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, por el que se regula el sistema general de reconocimiento de los títulos de Enseñanza Superior de los Estados miembros de la Comunidad Europea, creando así el Acuerdo impugnado una nueva titulación que no se encuentra recogida en los Anexos del citado Real Decreto.

En consecuencia, procede estimar el presente recurso, los que nos obliga a anular el punto Segundo (Denominación del Título) apartado 3 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, cuya nulidad se proyecta, por aplicación del artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , a la misma denominación de la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios que habiliten para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico".

Esta jurisprudencia, además, ha sido reiterada en sentencias posteriores (sentencias de 22 de noviembre de 2.011 y de 26 de junio, 3 y 24 de julio de 2.012, dictadas en los recursos 308/2.010 , 598/2.009 , 597/2.009 y 319/2.010 , respectivamente). Por lo que

existe jurisprudencia consolidada sobre la cuestión y, en aplicación de ella, procede estimar el presente recurso contencioso administrativo, anulando el Acuerdo impugnado solamente en el punto del Anexo relativo a los títulos de "Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación" de las Universidades de Burgos, País Vasco y San Pablo-CEU.

CUARTO Por último conviene reiterar aquí lo expuesto en dos sentencias de esta Sala y Sección

de 26 de junio del corriente, recursos 597 y 598/2.009 y en las que sobre esta misma cuestión, alcanzamos idéntica conclusión estimatoria, y expresamos en la segunda de ellas, lo que sigue: "Nos referimos al denominado Libro Blanco del Título de Grado en Ingeniería de la Edificación elaborado por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) donde se estudiaron las denominaciones que en los países de nuestro entorno se utilizan para designar a las profesiones de Ingenieros y Arquitectos. Las soluciones son diferentes tanto en cuanto a la regulación del ejercicio de las mismas y la protección de los títulos que habilitan para ello, careciendo en otros países de esa regulación, mientras que existen supuestos en que el tratamiento de las mismas se ajusta ya plenamente a la Directiva europea que se ocupa de esta cuestión.

En España la denominada Ley Ómnibus, Ley 17/2.009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en , de veintidós de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio no concluyó la necesaria reforma del marco regulador de los servicios profesionales.

El Gobierno consciente de esa necesidad se comprometió a elaborar una nueva Ley de servicios profesionales, fijándose para ello un plazo de doce meses para definir qué profesiones mantendrían la colegiación obligatoria así como la reserva de actividad para determinadas profesiones con el objetivo de fortalecer el principio de libertad de acceso y ejercicio en todas las actividades profesionales. Sin embargo hasta la fecha la Ley citada no ha visto la luz. En consecuencia, y hasta tanto no se apruebe esa nueva norma, la denominación de titulaciones que creen las Universidades no puede producir confusión en la ciudadanía en relación con la tradicional designación con que en España hasta ahora se han conocido determinadas profesiones reguladas como la de aparejador o más recientemente arquitecto técnico, para cuyo ejercicio habilitaría ahora el título de ingeniero de la edificación.

En consecuencia esas razones que en el futuro pueden conducir a una solución diferente, habida cuenta de la autonomía reconocida a las universidades para la denominación o designación de los títulos, no es admisible en este momento, para supuestos como el aquí contemplado en el que la denominación de un título académico Ingeniero de la Edificación, induce a confusión con la profesión regulada en España para cuyo ejercicio habilita de Aparejador o Arquitecto Técnico.

QUINTO Al no apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la demandante, no

procede, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, que hagamos un especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis.

EN NOMBRE DE SU MAJESTADEL REY Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por

el Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2.010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, publicado en el B.O.E. de 16 de diciembre de 2.010 y, en consecuencia, anulamos el punto del Anexo relativo a los títulos de "Graduado o Graduada en Ingeniería de la Edificación" de las Universidades de Burgos, País Vasco y San Pablo-CEU.

Sentencia de 8 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 322/2010 Ponente: Excmo. Sr. Enrique Lecumberri Martí

En fecha 07-05-2010 se aprobó Real Decreto 558/2010, por el que se modificó el Real Decreto 1892/2008, de 14 noviembre, por el que se regulaban las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas. El TS desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirma el Decreto impugnado.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso

contencioso administrativo número 322/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Eugenia Pato Sanz en nombre y representación de Dª Debora, contra el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas (BOE 8 de junio de 2010), habiendo sido partes recurridas la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado y la Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO

.- Por la representación de Dª Debora , se interpuso el siete de Julio de 2010 recurso contencioso administrativo contra el Real decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas, que fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se

dicte sentencia en la que se " anule el sistema de acceso a las enseñanzas universitarias de grado aplicado en el curso 2009/2010, mediante la anulación de los apartados 1, 2, 3, 4, 9, 10 y 11 (excepto en su primer párrafo) , de su artículo único y de los artículos 9, 10, 11.1, 12 y 26.4 del RD 1892/2008; con las consecuencias inherentes a dicha anulación."

SEGUNDO .- El Abogado del Estado en el trámite otorgado de contestación demanda presentó

escrito el cuatro de marzo de dos mil once interesando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

La representación en autos de la Confederación -Intersindical de Trabajadores de la Enseñanza presentó escrito de contestación a la demanda en fecha de uno de Abril de dos mil once solicitando la desestimación íntegra del recurso.

TERCERO .- Por auto de veintiuno de Junio de dos mil once se acordó recibir el pleito a prueba

practicándose las que constan en las actuaciones. CUARTO .- Por diligencia de ordenación de la Sección de diecisiete de abril de dos mil doce se

declararon conclusas las actuaciones y pendientes de votación y fallo. Por providencia de veintisiete de septiembre de dos mil doce se señaló para votación y fallo el dos de octubre de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La representación de Dª Debora , interpone recurso contencioso administrativo

322/2010 contra el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas peticionando se anule el sistema de acceso a las enseñanzas universitarias de grado aplicado en el curso 2009/2010 , mediante la anulación de los apartados 1, 2, 3, 4, 9, 10 y 11 (excepto en su párrafo primero), de su artículo único y de los artículos 9 , 10 , 11.1 , 12 y 26.4 del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre .

Tras exponer el actual sistema de acceso a los estudios universitarios de grado en las Universidades Públicas españolas y los procedimientos de admisión a partir del RD 1892/2008, de 14 de noviembre, sítua la modificación operada por el RD 558/2010 para el curso 2009/2010 en el que la recurrente cursó el 2º curso de Bachillerado y realizó la prueba de acceso a la Universidad (Selectividad) y distingue aquellos alumnos que pretenden acceder desde la posesión del título de Técnico Superior de Formación Profesional de aquellos otros como la recurrente que pretenden acceder de la posesión del título de Bachiller. Alega que el actual sistema de acceso a las enseñanzas universitarias de Grado supone un trato perjudicial para los que acceden desde la titulación de Bachiller, ya que los alumnos de Bachillerato han de superar una prueba, con dos fases, una general y otra específica y la influencia de su expediente académico en la obtención de la nota de admisión es únicamente de un 60%. Por contra, a los alumnos procedentes de la titulación superior de Formación Profesional, no se les exige

prueba específica y el peso de su expediente académico es del 100%. Los alumnos de Bachillerato que supuestamente suspendan alguna asignatura en Junio habrán de esperar a Septiembre para poder recuperarla, mientras que los alumnos procedentes de la Formación Profesional que suspendan alguna asignatura en Junio pueden aprobar esas materias en Julio, y hace que éstos últimos, al no tener que hacer la prueba de selectividad puedan elegir grado también en la primera lista de Julio.

Antes del RD 1892/2008, de 14 de noviembre, existía un sistema de cupo para los alumnos procedentes de la Formación Profesional dependiendo de si accedían a estudios de Diplomatura o Licenciatura y de las Universidades. Actualmente los resultados del nuevo sistema de Selectividad han sido perjudiciales para los intereses de los alumnos de Bachillerato y, por el contrario, ha beneficiado a los alumnos procedentes de Formación Profesional, donde éstos han copado en muchos casos, más del 50% de las plazas ofertadas sin necesidad de hacer examen alguno.

Además, señala que a los alumnos, como a la recurrente que se han examinado de la Selectividad en el curso 2009/10, se les ha causado un perjuicio añadido ya que se les ha aplicado una normativa promulgada cuando ellos ya habían comenzado sus estudios de Bachillerato.

Junto al RD 558/2010, de 7 de mayo se impugna también el RD 1892/2008, de 14 de noviembre al considerar que el sistema de acceso que se configura infringe el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución al tratar desigualmente a los alumnos que pretendan acceder a las enseñanzas universitarias de Grado respecto a si lo hacen desde la posesión del título de Bachiller o si es de la posesión de la titulación de Técnico Superior de Formación Profesional. Los alumnos, cualquiera que sea su titulación de origen, van a competir por las mismas plazas limitadas de una determinada enseñanza de Grado. Considera que no existe justificación razonable para dicho tratamiento diferenciado entre ambas vías de procedencia. Hasta ahora la finalidad de la Formación Profesional era de la de preparar a los alumnos para el mercado laboral, pero no como antesala de los estudios universitarios, y, menos aún como antesala de un sistema que elimine las expectativas universitarias de quienes habían optado por cursar los estudios de Bachillerato en la creencia que les ofrecería la mejor preparación y la mejor forma de entrar en los estudios universitarios.

Por último, resulta patente la infracción del principio de irretroactividad, ya que la implantación del nuevo sistema de la Selectividad se ha producido cuando los alumnos de Bachillerato estaban cursando los estudios y por ello contrario a la seguridad jurídica prevista en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO El Abogado del Estado afirma que el marco general para el acceso a la Universidad

de quienes se encuentren en posesión de los títulos de Técnico Superior correspondientes a las enseñanzas de Formación Profesional o Artes Plásticas y Diseño o de Técnico Deportivo Superior viene determinado por la LOE, que prescribe que el acceso a la universidad para estos estudiantes no requerirá la superación de la prueba. Este sistema completado por el RD 1892/2008 de 14 de noviembre, ha encontrado alguna dificultad practica en aquellas titulaciones de concurrencia competitiva, lo que ha obligado al Gobierno a aprobar el RD impugnado 558/2010, que ha establecido la posibilidad de que estos estudiantes que estén en posesión de los títulos de Técnico Superior podrán presentarse a la fase específica. En algunos estudios con concurrencia competitiva, la nota de corte ha sido superior a los 12 puntos que estos titulados han podido alcanzar en la nota de admisión, puesto que la ponderación de los módulos ha sido de 0,1 en todos los casos. En cambio los estudiantes que han realizado la fase

especifica de la prueba de acceso a la universidad y las materias de esta fase han sido ponderadas con un 0,2, han podido obtener una nota de admisión de 14 puntos. Para evitar la exclusión de estos técnicos superiores en esos estudios se ha previsto que puedan presentarse a la fase específica.

Por tanto, el RD 558/2010 respeta plenamente el artículo 44.2 LOE y la posibilidad de que los titulados de enseñanzas profesionales superiores accedan a la Universidad sin necesidad de realizar prueba de acceso alguna ya que estos se sitúan en una escala superior a los estudios de Bachillerato- artículo 38 LOE -.

No es posible tratar de la misma manera situaciones diferentes y ello ya determinaría la desestimación del recurso. La LOE lo ha querido así y no se ha declarado inconstitucional.

En los estudios que tienen más demanda que oferta los alumnos procedentes de los estudios de Técnico Superior en sus diversas rama se ven abocado a realizar las pruebas voluntarias de la fase específica si desean mejorar su nota. Y ambas pruebas no pueden confundirse ni aplicarse la normativa y requisitos de unas a otra (prueba de acceso a la Selectividad por Bachiller).

Finalmente, se niega la infracción del principio de irretroactividad de las normas, al no precisarse la razón para dicha afirmación. El Decreto 558/2010 entró en vigor a partir del día siguiente a su publicación en el BOE, lo que ocurrió el 8 de mayo 2010 y para las pruebas que se iban a celebrar ese año 2010, no a las anteriores. El RD 1892/2008, de 14 noviembre tuvo su plazo para ser recurrido y no lo fue.

TERCERO En este punto, debemos hacer referencia por su evidente conexión al tratarse de la

misma disposición recurrida , Real Decreto 558/2010, de 7 Mayo, a la sentencia de esta Sala y Sección de doce de Julio de dos mil once, rec ordinario 323/2010, en el que a pesar de tratarse otras cuestiones , también se analiza la conformidad a Derecho, es decir al marco constitucional y legal del indicado Real Decreto, en relación a la pretendida infracción del principio de igualdad para el acceso a los estudios universitarios de grado por parte, en este preciso caso, de aquellos que estén en posesión de la titulación de Bachiller y de aquellos que ostenten la de Técnico Superior en Formación Profesional.

En atención al principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica deberemos asumir las conclusiones allí vertidas en esta cuestión. En primer lugar, se recuerda que el sistema de acceso a las Universidades Públicas para la realización de estudios de grado no es exclusiva de los estudiantes de Bachillerato sino que existen otros colectivos a los que legalmente se refiere la LOE 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación. Que, por otra parte, tampoco es contrario a derecho, puesto que así aparece regulado en la LOE que existan pruebas de acceso para los estudios de grado puesto que no existe un derecho absoluto e ilimitado. Así, el Gobierno puede fijar límites de admisión de estudiantes en los estudios de que se trate, del mismo modo que el artículo 43 de la antedicha Ley faculta a la fijación de plazas en los citados centros públicos para determinadas titulaciones. Es decir, el marco general del sistema viene preconfigurado legalmente por la LOE y las regulaciones que se efectúen por el Gobierno en ejecución del mismo. Y ello, no vulnera el acceso a la enseñanza universitaria.

En cuanto ya a la cuestión relativa a la pretendida infracción del principio de igualdad constitucionalmente previsto, se dice: "SEXTO.-Avanzando en el examen de las impugnaciones vamos a examinar la aducida vulneración del principio de igualdad.

Recordaremos que el art. 14 CE prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero, FJ3, con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales (STC 19/1988, FJ 6º).

Se observa que la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida (STC 2/2007, de 15 de enero, FJ2).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales (STC 156/2009, de 29 de junio, FJ6) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente (STC 121/2008, de 15 de octubre, FJ 3º). No cabe, por tanto, que el tertium comparationis corresponda a órgano judicial distinto (STC 96/2009, de 20 de abril, FJ2), o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales ( STC 130/2007, de 4 de junio, FJ3). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación (STC 246/2006, de 24 de julio, FJ 3).

No basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido.

Si atendemos a los parámetros anteriores no se vislumbra el quebranto del principio de igualdad en la nueva redacción de los apartados 3 , 4 y 5 del art. 26 del RD 1892/2008, de 14 de noviembre en cuanto establece un examen voluntario para mejorar la nota de admisión en la fase especifica en las enseñanzas universitarias oficiales de Grado en las que se produzca un procedimiento de concurrencia competitiva.

Dada la voluntariedad en la mejora de nota ninguna quiebra acontece del principio de igualdad. Cuestión distinta es que determinados centros exijan una nota de corte más elevada, pero la exigencia de procedimientos de concurrencia competitiva en razón del máximo de estudiantes que pueden ser admitidos ya estaba establecida, no en la LOE, pero si en la LO 6/2001, de 21 de diciembre.

No incumbe a este proceso enjuiciar si la Orden Edu 3242/2010, de 9 de diciembre, por la que se determina el contenido de la fase especifica de la prueba de acceso a la universidad que podrán realizar quienes estén en posesión de un título de técnico superior de formación profesional, de técnico superior de artes plásticas y diseño o de técnico deportivo superior y equivalentes, a que hace mención el Abogado del Estado, respeta o no el principio de igualdad. Pero, dados los alegatos de la recurrente no está de

más decir que en su preámbulo se dice: "Tras analizar las alternativas existentes, el Ministerio de Educación de acuerdo con las Comunidades Autónomas, ha considerado que la opción más equitativa, y que permite una mayor eficiencia en el uso e los recursos públicos es hacer coincidir el contenido de la prueba específica a la diseñada con carácter general para el resto de estudiantes que, procedentes del bachillerato, opten por realizar dicha fase específica"."

En el presente caso la infracción denunciada del principio de igualdad se nulidad de

todo el sistema de acceso a los estudios universitarios de Grado en las Universidades Publicas españolas configurado a partir del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre que eliminó el sistema de cupos o reserva de determinadas plazas para los estudiantes que ostentasen la titulación de Técnico Superior. Sin embargo, no se evidencia que con la modificación producida por el RD 558/2010 se convierta aquel en contrario al marco legal y constitucional o vulnerador del derecho al acceso a la formación superior universitaria. Todo lo contrario, la reforma operada por el RD 558/2010 ha venido a resolver determinadas cuestiones de índole práctico permitiendo a los estudiantes Técnicos Superiores poder mejorar sus posibilidades de acceso realizando voluntariamente las pruebas de la fase específica y obtener la posibilidad de acceder a determinados estudios en los que la ponderación de esta parte situaba en mejor posición a los estudiantes de Bachillerato (ponderación 0,2 y no 0,1).

Las criticas al sistema que realiza la parte recurrente nacen del RD 1892/2008, de 14 de noviembre, que encaja en el marco constitucional y legal -ex artículos 38 , 44.2 de la LOE 2/2006-.

No es posible tratar de igual manera, ni viola el principio de igualdad de oportunidades el hecho de que para cada vía de acceso a los estudios universitarios de Grado se exijan requisitos y presupuestos diferentes, por más que en algunos casos puedan tenerse en cuenta la rama del estudio al que se pretende acceder para valorar previas materias cursadas en el Bachillerato o respecto de las que el estudiante acredite un conocimiento para que se valoren por la concreta Universidad. No nos encontramos ante situaciones iguales sino que la finalidad de los estudios de Bachiller posee unos objetivos fijados en la Ley y las de los estudios profesionales otras, sin perjuicio de que se pueda reconocer que cada una de ellas acredita una capacidades y competencias en determinados aspectos en concreto. No hay infracción del principio de igualdad.

Por lo que se refiere al principio de irretroactividad que se denuncia en el escrito de demanda por la parte recurrente tampoco puede prosperar por cuanto el mismo ni se acredita de forma efectiva ni tampoco nace hipotéticamente de la entrada en vigor del RD 558/2010, de 7 de mayo ya que este último viene a corregir la disfunción de la falta de ponderación que podían sufrir los estudiantes Técnicos Superiores para el acceso a determinadas titulaciones con la posibilidad de realizar la prueba de la fase específica que realizan los de Bachillerato. No hay aplicación irretroactiva alguna que afecte a la recurrente puesto que el sistema de acceso quedó configurado por el RD 1892/2008, de 14 de noviembre sin que la aprobación del RD 558/2010 tenga una afectación directa a la situación de la recurrente, que ha de realizar las pruebas de acceso previstas legalmente en atención a los estudios de Bachiller que superó. Al fin y al cabo se empeora la situación de los estudiantes procedentes de estudios de formación profesional al someterles a pruebas especificas de las ramas o titulaciones en que se ponderen conocimientos especificos en determinadas materias si desean mejorar su puntuación y poder alcanzar las propias de los estudiantes procedentes del Bachillerato. El sistema, en definitiva, pretende garantizar la posibilidad que el acceso a los estudios

de grado en estudios demandados que deban seguir un procedimiento de concurrencia competitiva, selecciones a aquellos estudiantes con un grado de madurez acreditado, y, que sean aquellos que muestren mayores aptitudes para seguir los estudios concretos en el ámbito universitario.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo. CUARTO - No hay méritos suficientes para un pronunciamiento expreso sobre costas. Art. 139

de la Ley de la Jurisdicción. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere

la Constitución, FALLAMOS Se desestima el recurso contencioso administrativo 322/2010 interpuesto por la

representación de D. Debora, contra el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho. Sentencia de 9 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 5182/2011 Ponente: Excmo. Sr. Santiago Martínez-Vares García

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sección Tercera- dictó Sentencia, en fecha 14-07-2011, estimatoria del recurso deducido por la Federación de las Escuelas Agrarias de Andalucía contra Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 07-08-2009, en materia de renovación del concierto educativo. El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía; casa y anula la Sentencia de instancia y desestima el recurso contencioso-administrativo.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce. En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera,

Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados designados al margen, el recurso de casación número 5.182/2.011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representado por Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía con sede en Sevilla, Sección Tercera, en el recurso contencioso-administrativo número 953/2.009 .

Habiéndose personado en este recurso como parte recurrida la FEDERACIÓN DE LAS ESCUELAS AGRARIAS DE ANDALUCÍA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moreno Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo número 953/2.009 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia 14 de julio de 2.011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Federación de las Escuelas Agrarias de Andalucía, titular del centro concertado Molino Azul, de Lora del Río (Sevilla), contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía expresada en el antecedente de hecho primero, declarando la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".

Esa Orden de la Consejería de Educación a que se refiere la parte dispositiva de la sentencia, acto administrativo impugnado en la instancia, acordaba "aprobar el concierto educativo con el centro docente concertado <<Molino Azul>> para las enseñanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden, para el curso académico 2.009/2.010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2.010/2.011, dando así cumplimiento efectivo a lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley 12/2.007, de 26 de noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía, y en el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2.006, de 3 de mayo, de Educación , el concierto educativo se renovará para los cursos restantes del periodo de concertación a que se refiere la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2.008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos a partir del curso académico 2.009/2.010".

SEGUNDO Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de los Servicios Jurídicos de

la Junta de Andalucía se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO El 15 de diciembre de 2.011 la representación procesal de la Junta de Andalucía

presentó escrito en la Secretaría de esta Sala interponiendo su recurso de casación en base a los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto por infracción del artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional , incurriendo en incongruencia omisiva. Tercero (sic, en realidad segundo): al amparo de lo establecido en el artículo 88. 1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como por infracción del artículo 62 de la Ley Orgánica 8/1.985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, en la redacción dada por Ley Orgánica 2/2.006, de 3 de mayo. También por infracción del artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2.006 y artículo 3.b) del Real Decreto 1.635/2.009, de 30 de octubre, en relación con los artículos 9 y 14 de la Constitución Española y 15 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, artículos 14 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/2.007,

de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artículo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2.006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2.006 . Por último, por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.008 -recurso de casación núm. 675/2.005 - y de 11 de julio de 2.008 -recurso de casación núm. 689/2.005 -, así como la infracción por errónea aplicación del artículo 27 de la Constitución.

Dicho escrito termina suplicando a la Sala que dicte sentencia casando la sentencia recurrida y en consecuencia desestime la demanda en su integridad declarando ajustada a Derecho la actuación impugnada.

CUARTO Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 se

admitió a trámite el recurso interpuesto y se remitió para su sustanciación a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 12 de marzo siguiente, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

QUINTO Despachando el traslado conferido, la representación procesal de la parte recurrida

formalizó escrito de oposición al recurso de casación en el que solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dos de octubre

de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la

Sala que expresa la decisión de la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la

empresa titular de un centro privado y anula la "condición impuesta" a dicho centro en la resolución administrativa por la que se acordaba aprobar el concierto educativo de dicho centro. Esa "condición" (así la denomina la propia sentencia recurrida) consistía en escolarizar alumnado de ambos sexos a partir del segundo curso de dicho concierto, inicialmente previsto para cuatro cursos, "dando así cumplimiento efectivo a lo establecido en el art. 4.5 de la Ley 12/2.007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de sexos en Andalucía, y en el art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2.006, de 3 de mayo, de Educación ".

La sentencia considera contraria a Derecho esa condición por dos razones. Por un lado dice que encubre un acuerdo de rescisión tramitado sin las garantías que para ese procedimiento prevé el Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, con la consiguiente indefensión del recurrente. Y, por otro, considera que esa cláusula vulnera la normativa básica que exige que la renovación lo sea por cuatro años (art. 43.2RD 2.377/1.985). Por esta razón, además de anular la condición impuesta, declara la vigencia del concierto por los cuatro años previstos en la norma, que la Administración no podía acortar.

Y la Junta de Andalucía recurre en casación esa sentencia denunciando incongruencia omisiva por no haber resuelto la cuestión principal planteada -si la condición impuesta es o no conforme con el art. 84.3 (sic debe referirse al artículo 86.3 de esa norma) de la

Ley Orgánica de Educación - y la infracción de ese mismo artículo (entre otros), que proscribe en la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados cualquier tipo de discriminación por razón de sexo.

SEGUNDO Así planteado, el presente recurso de casación es idéntico al número 5.423/2.011,

interpuesto por la misma Administración contra una sentencia idéntica a la que es aquí objeto de impugnación, y resuelto en sentencia de 24 de julio de 2.012. Por lo que deben recibir aquí la misma respuesta en atención a los principio de igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica y unidad de doctrina.

En el primero de ellos se denuncia la "incongruencia omisiva" de la sentencia porque, según la recurrente, la Sala declara la nulidad de la condición impuesta en el acuerdo de renovación del concierto educativo apartándose de los argumentos del recurrente en la instancia. Transforma así la inicial denuncia de "incongruencia omisiva" en una "incongruencia por error", ya que entiende que la Sala no resuelve la pretensión deducida en la demanda o el verdadero motivo del recurso, sino que erróneamente razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado. Para el letrado de la Junta de Andalucía esa "cuestión esencial planteada" era si esa condición impuesta por la Administración estaba o no cubierta por el art. 84.3 LOE. Y sin embargo la Sala declaró su nulidad por infringir las normas del RD 2.377/1.985.

Con independencia de esa mutación de la clase de incongruencia denunciada, a propósito de esta denuncia recordábamos en la precitada sentencia de 24 de julio de 2012 que no se vulnera el principio de congruencia por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencia de 17 de julio de 2.003 SIC, recurso casación 7.943/2.000), y que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión. También recordamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencia de 3 de noviembre de 2.003, recurso de casación 5.581/2.000) y que, por ello, cabe una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

Por todo ello resolvimos en aquel caso que no había incongruencia omisiva -ni tampoco inconguencia por exceso, que allí también se denunciaba- porque la sentencia había resuelto sobre la conformidad a Derecho de la condición impuesta. Lo explicábamos en los siguientes términos (fundamento jurídico quinto):

"Y en cuanto a la argumentación de la demandante en instancia queda claro que expuso que contrariaba el ordenamiento el no mantenimiento de la renovación por el período establecido de cuatro años al entender introduce la Orden un requisito carente de cobertura legal.

Por ello no cabe considerar que incurra en el vicio denunciado de incongruencia por exceso el fallo estimatorio del recurso y la declaración de nulidad de la condición impuesta en la renovación del concierto y subsiguiente declaración de vigencia del concierto educativo por período de cuatro años desde el curso 2009/2010.

Otro tanto acontece respecto al pretendido vicio de incongruencia omisiva al sostener que la Sala no se ha pronunciado sobre si la administración puede o no condicionar el concierto a que el centro admita tanto a alumnos como a alumnas".

Es un razonamiento plenamente aplicable al caso aquí examinado y hace que este primer motivo del recurso deba ser desestimado.

TERCERO Y en cuanto al verdadero motivo de fondo, que plantea a través de la letra d) la

conformidad o no a Derecho de aquella cláusula, en la precitada sentencia de 24 de julio de 2.012 nos remitíamos a su vez a la de 23 de julio de 2.012 (recurso de casación 4.591/2.011) para sostener su plena legalidad.

Así, decíamos en esa primera sentencia de 23 de julio de 2012 lo siguiente (fundamento jurídico tercero):

"Esa decisión de la Administración confirmada por la sentencia de instancia, no cuestiona la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que preconiza la Ley, pero sí se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. Y ello porque esa es la opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la Constitución que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos.

Y si ello puede predicarse de la no concertación de las seis nuevas unidades de Educación Infantil pretendidas, lo mismo puede decirse de la renovación del concierto para las unidades de Educación Primaria y Secundaria Obligatoria, que en número de seis y cuatro, respectivamente, se pretendían mantener y que fueron denegadas por idéntica razón, y para cuya denegación sirven las razones ya expuestas, para rechazar la concesión de las nuevas.

Sin que esta conclusión pueda enervarse con la mención que efectúa el motivo de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, puesto que si bien el primero de ellos declara que: "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica", no es menos cierto que esos criterios que permitían la renovación del concierto se aplicaban una vez que el artículo 20.2 de la misma Ley Orgánica 8/1985, había excluido con carácter previo la existencia de discriminación en la admisión por los centros de los alumnos por "razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento", prohibiciones que mantuvo inalterables la Ley Orgánica 10/2.002, de Calidad de la Educación, de 23 de diciembre, y a los que añadió la Ley Orgánica 2/2.006, el del sexo, de modo que teniendo eso en consideración una vez concluida la vigencia del Concierto su renovación no era posible al introducirse esa causa prohibitiva de discriminación por sexo en relación con la admisión de alumnos en los centros privados sostenidos con fondos públicos".

Y más adelante, en el fundamento jurídico cuarto añadíamos: "Por otra parte nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educación

diferenciada; cuestión distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2.006 sea posible que esos centros privados puedan tener la condición de concertados sostenidos con fondos públicos, cuando expresamente en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón de sexo, artículo 84.3 de la Ley. Y esa imposibilidad de obtener conciertos esos centros docentes que optan por la educación

separada por sexos tampoco perturba ningún derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre elección de centro y el de los titulares de la creación de centros con ideario o carácter propio, y sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de la Constitución porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece.

Ya esta Sala en sentencia de 11 de junio de 2.008, recurso de casación núm. 689/2.005, citando sentencias anteriores, manifestó que "Ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centros privados y que, por esta razón, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 CE.

Consiguientemente, carece de fundamento esa vulneración a la configuración legal del derecho fundamental reconocido en dicho artículo 27 CE que la sentencia recurrida viene a atribuir a las normas reglamentarias impugnadas por esa mención del "sexo" contenida en ellas que anula.

El sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 CE".

También en sentencia de 26 de junio de 2.006, recurso 3.356/2.000 , tras mencionar y transcribir la misma, tanto el artículo 10.c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer al que se refería la Central Sindical recurrente, así como el artículo 2 a) de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO que citaba la Sociedad recurrida, mantuvimos que sobre la educación separada por sexos "las normas internacionales dejan abierta la cuestión" si bien también expresamos que: "Es significativo a este respecto que las normas reguladoras del régimen de admisión de alumnos en los centros públicos -y en los concertados- no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos ( artículos 20.2 y 53 de la LODE, 3 del Real Decreto y, posteriormente, el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación). Es verdad que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, actualmente en vigor, sí incluye al sexo entre las causas por las que no se podrá discriminar a los alumnos en la admisión a los centros públicos y a los concertados. Y que su disposición adicional vigésimo quinta asegura una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducación en todas las etapas educativas. No obstante, esta novedad, cuyo alcance no es el caso determinar ahora, no puede proyectarse sobre la Sentencia recurrida que se dictó a la vista de las normas entonces vigentes.

Y, por último, en sentencia 24 de febrero de 2.010, recurso de casación núm. 2.223/2.008 mantuvimos "que la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención (de la UNESCO aprobada el 14 de diciembre de 1.960) puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 (...)". Para seguidamente añadir que: "hay que admitir que dejó de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminación en el art. 84 que regula el proceso de admisión de alumnos, el relativo al sexo imponiendo

definitivamente en esos centros el criterio de la coeducación". CUARTO Lo acabado de exponer es aplicable al supuesto de autos. Y significa que la Sala de

instancia ha contravenido la interpretación de los preceptos invocados y en particular del art. 84.3 de la Ley Orgánica de Educación.

Ello obliga a estimar el recurso de casación y a resolver el debate en los términos planteados en la instancia. Y en este plano, por los mismos motivos expuestos, hemos de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de las Escuelas Agrarias de Andalucía por considerar ajustada a derecho la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2.010/2.011.

QUINTO Al estimarse el recurso de casación de conformidad con lo prevenido por el artículo

139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTADEL REY Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN FALLAMOS HA LUGAR al recurso de casación número 5.182/2.011, interpuesto por la

representación procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía con sede en Sevilla, Sección Tercera, de 14 de julio de 2011, estimatoria del recurso contencioso administrativo número 953/2.009 ; sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, SE DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación de las Escuelas Agrarias de Andalucía contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 7 de agosto de 2009, por la que se acuerda "aprobar el concierto educativo con el centro docente concertado <<Molino Azul>> para las enseñanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden, para el curso académico 2.009/2.010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2.010/2.011, dando así cumplimiento efectivo a lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley 12/2.007, de 26 de noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía, y en el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2.006, de 3 de mayo, de Educación , el concierto educativo se renovará para los cursos restantes del periodo de concertación a que se refiere la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos a partir del curso académico 2.009/2.010"; resolución administrativa que declaramos conforme a Derecho.

Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas. Sentencia de 24 julio 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 5423/2011

Ponente: Excma. Sra. Celsa Pico Lorenzo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó Sentencia de fecha 21-07-2011 estimando el recurso interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación por la que se resuelve la solicitud de renovación del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso académico 2009/2010, declarando la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010. Interpuesto recurso de casación por la Junta de Andalucía, el TS declara haber lugar al recurso, desestimando el recurso contencioso-administrativo de instancia.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce. Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de

casación núm. 5423/2011 interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª en el recurso núm. 715/2009 , seguido a instancias de Unión Sindical Obrera contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía por la que se acuerda aprobar el concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" Brenes, Sevilla, para las enseñanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden para el curso académico 2009/2010. Ha sido parte recurrida Unión Sindical Obrera representada por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO En el recurso contencioso administrativo 715/2009 seguido ante la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, con sede en Sevilla, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2011, que acuerda: "1º Estimar el presente recurso contencioso-administrativo, contra la Orden de la Consejería de Educación, de 7 de agosto de 2009, por la que se resuelve la solicitud de renovación del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso académico 2009/2010. 2º Declarar la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010; 3º Sin costas".

SEGUNDO Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Junta de

Andalucía se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de noviembre de 2011

formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO La representación procesal de Unión Sindical Obrera (USO) por escrito de 21 de

marzo de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso. QUINTO Por providencia de 24 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo para el día 10

de julio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La Letrada de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de

Andalucía interpone recurso de casación 5423/2011 contra la sentencia estimatoria de fecha 21 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª en el recurso núm. 715/2009 , deducido por la Unión Sindical Obrera contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía que acuerda aprobar el concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" Brenes, Sevilla, para las enseñanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden para el curso académico 2009/2010.

Resolvió la Sala estimar el recurso contencioso-administrativo, contra la Orden de la Consejería de Educación, de 7 de agosto de 2009, por la que se resuelve la solicitud de renovación del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso académico 2009/2010, al tiempo que declaró la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010. Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la administración por lo que reconoce legitimación al sindicato recurrente al entender defiende intereses concretos de los trabajadores. Así "evidencia que no se defiende un mero interés en la defensa de la legalidad, sino concretos intereses de los trabajadores, por lo que el sindicato demandante está legitimado para recurrir según en el art. 19.1 a), "por tener interés directo en la anulación del acto impugnado".

En el TERCERO afirma que "Las cuestiones aquí planteadas han sido resueltas por ésta Sala en sentencia de 23 de junio de 2011, recurso 952/2009, que estimó recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía, que aprueba el concierto educativo con un centro docente privado concertado, para el curso académico 2009/2010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2010/2011, dando así cumplimiento efectivo a lo establecido en el art. 4.5 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía, y en el art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , el concierto educativo se renovará para los cursos restantes del período de concertación al que se refiere la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos, a partir del curso académico 2009/2010."

Procede luego a reproducir la precedente sentencia que anula el acto en razón de ir más allá de lo preceptuado por el RD 2377/1985. Nada dice acerca de lo estatuido en la L.O. 3/2007, de 22 de marzo ni de la Ley autonómica, 12/2007, de 26 de noviembre respecto a la igualdad de mujeres y hombres y la ausencia de discriminación.

SEGUNDO .- 1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por infracción de los

artículos 33 y 65 de la Ley Jurisdiccional . Imputa incongruencia por exceso. Aduce que el sindicato actor se ha limitado en su demanda a alegar de forma genérica

el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza, a la defensa del modelo de educación separada, a la escueta mención de la afectación de los intereses de los trabajadores del centro concertado y a la previsión reglamentaria según la cual el concierto lo es por cuatro años y no por uno solo.

A su entender, la sentencia introduce un motivo nuevo de nulidad de la Resolución impugnada -no concurrir las causas de no renovación previstas en art. 62.3 de la LODE - sin haber concedido a las partes la oportunidad de formular alegaciones sobre dicha causa de nulidad. La Sala expresa su doctrina sobre la denegación del concierto educativo, por no existir necesidades de escolarización, expuesta en numerosas sentencias y que no resulta de aplicación al caso en el que la resolución recurrida acuerda renovar el concierto por un año, quedando condicionado el resto de la renovación -tres años- al cumplimiento efectivo por parte del centro del mandato legal que impone la no discriminación por razón de sexo.

1.1. Es rechazado por la parte recurrida. Insiste lo alegó en su demanda así como que también hizo mención a ello la administración al contestar la demanda por lo que no hay incongruencia alguna.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional al incurrir en incongruencia omisiva.

Razona que la presente alegación es la lógica contrapartida de la infracción que desarrolla en el motivo anterior. Afirma que la sentencia de instancia no ha resuelto dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición. No se ha pronunciado la sentencia de instancia sobre la cuestión esencialmente planteada, es decir, si la Administración puede o no condicionar la suscripción del concierto a que el centro privado en cuestión admita tanto a alumnos como a alumnas.

2.1. También es negado por el sindicato recurrido. Defiende que la Sala resuelve sobre la pretensión planteada al declarar la nulidad de la condición impuesta por la administración para la renovación del concierto educativo.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los arts. 19 y 69.b) de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia constituida por las STS de 8 de octubre de 2007, 27 de febrero de 2008, 19 de noviembre de 2008, 23 de julio de 2007 y 19 de mayo de 2010, entre otras.

Con una amplia cita de Sentencias de esta Sala 12 de julio de 2005, 17 de mayo de 2005, 8 de octubre de 2007, 23 de julio de 2009 combate que la Sala de instancia hubiere reconocido legitimación.

Adiciona que igualmente la Sala de instancia no ha aplicado la doctrina de la STS de 27 de febrero de 2008 que en un supuesto idéntico al presente -impugnación por parte de Sindicato de la Orden que resuelve los expedientes de incorporación, renovación, prórroga y modificación de los conciertos educativos con los centros privados- ha

confirmado la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del sindicato actor.

3.1. Asimismo es refutado por el sindicato recurrido que defiende el casuismo de la legitimación.

Sostiene que en el supuesto que nos ocupa se refiere a las consecuencias negativas de la aplicación de la Orden recurrida significaría para los trabajadores en su escrito de la demanda; dependiendo de la demanda de escolarización podría seguir funcionando pero como centro privado y por tanto a sus trabajadores les resulta de aplicación el VIII Convenio colectivo Nacional de Centros de Enseñanza Privada en régimen General o Enseñanza Reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (publicado en el BOE nº 99 de 26 de abril de 2006) y en el supuesto de que no pudiera la empresa seguir manteniendo el coste de los trabajadores se produciría los despidos y el cierre de la empresa. Defiende que la pretensión de este litigio por el sindicato recurrente guarda relación con su círculo real y concreto de los intereses de los trabajadores del mismo centro y, por consiguiente, ostenta legitimación activa para promover el recurso.

4. Un cuarto motivo al amparo de lo establecido en el artículo 88. 1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como por infracción del articulo 62 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del Derecho a la Educación, en la redacción dada por Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo. También por infracción del artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2006 y artículo 3.b) del Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre, en relación con los artículos 9 y 14 de la Constitución Española y 15 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, artículos 14 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artículo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006. Por último, por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2008 -recurso de casación núm. 675/2005 - y de 11 de julio de 2008 -recurso de casación núm. 689/2005 -, así como la infracción por errónea aplicación del artículo 27 de la Constitución.

Alega que la sentencia realiza una indebida aplicación de artículo 43 del Reglamento en cuanto prevé que los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, así como que no se haya incurrido en causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de a LODE - también apartado 4 tras la modificación operada por Ley Orgánica 2/2006 en el momento de adoptarse la resolución recurrida- En la actualidad apartados 3 y 4 del artículo 62 en la nueva redacción dada por Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo.

Señala que el artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2006 regula con carácter básico las condiciones de la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados. De dicho precepto son de directa aplicación al caso, los apartados 1 y 3. cuya redacción es la siguiente: "1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo...

3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza. sexo, religión.

opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social... >> De la regulación expuesta extrae dos consideraciones: la primera es que las

Administraciones educativas tienen competencias para regular la admisión de alumnos en centros públicos y privados; la segunda, que el principio de igualdad ha de ser respetado específicamente en el procedimiento de admisión de alumnos.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía es el Decreto 53/2007, de 20 de febrero, por el que regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros públicos docentes, públicos y privados concertados, a excepción de los universitarios, el que establece en su artículo 4.1 corno principio general el de la no discriminación por razón de sexo.

Por lo expuesto, considera que la Sala de instancia no ha aplicado correctamente los artículos 43 del RD 2377/85 ni el artículo 62 de la LODE, toda vez que el incumplimiento de las normas de admisión de alumnos si es causa de la no renovación del concierto.

Imputa a la Sala de instancia una indebida aplicación del mismo artículo 43, apartado 2 del R.D. 2377/1985, infringiendo por inaplicación el artículo 44 del mismo R.D. 2377/85 que prevé la prórroga del concierto durante un año en el supuesto de concurrir causa de denegación de la renovación. En igual sentido, el articulo 62.6 de la LODE en la redacción dada por L.O 2/2006 , contiene la previsión según a cual en los supuestos de rescisión del concierto, y con el fin de no perjudicar a los alumnos ya escolarizados en el centro, las Administraciones educativas podrán imponer la rescisión progresiva del concierto.

Mantiene que la Sala de instancia ha infringido dichos preceptos negando a la Junta de Andalucía las competencias que ostenta en relación con la admisión del alumnado en centros privados concertados, ha impedido la efectiva aplicación del mandato legal sobre el principio de igualdad en el procedimiento de admisión de alumnos y finalmente, ha infringido los artículos 44 del RD. 2377/85 y 62.6 de la LODE al haber anulado la orden impugnada en cuanto al plazo de duración del concierto.

Sobre el fondo del asunto, considera que la Sentencia de instancia ha infringido en su totalidad el conjunto normativo que resulta de aplicación a la admisión del alumnado en centros privados concertados en relación con la no discriminación por razón de sexo y que está constituido por las siguientes normas: Artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2006 , artículo 3b) del Real Decreto 1635/2009. de 30 de octubre , en relación con los artículos 9 y 14 de la Constitución Española y 15 del Estatuto de Autonomía para Andalucía artículos 14 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, articulo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 .

En relación con tales infracciones reitera que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la cuestión principal planteada, en los términos expuestos en el segundo motivo del presente recurso de casación, por lo que de remite a lo expuesto en la instancia, fundamentos de derecho séptimo y octavo del escrito de contestación a la demanda.

4.1. Por último el Sindicato rebate el cuarto motivo que reputa carente de fundamento. Afirma que en este supuesto en concreto este centro escolar se constata en el Informe

del Inspector de Educación que consta en el expediente administrativo que hay un alumno en el Primer Curso de Ciclo Formativo de Grado Medio de Gestión

Administrativa. Manifiesta que en este centro educativo no consta que se haya abierto algún expediente disciplinario, ni se hubiera practicado ningún requerimiento por incumplimiento de la normativa dictada al efecto.

TERCERO Si bien constituye práctica habitual, por criterios de racionalidad, examinar los

motivos de forma, al amparo de la letra c), antes que los de fondo, al amparo de la letra d), debe hacerse una excepción en el caso de autos, respecto al motivo tercero.

La existencia o no de la legitimación procesal debe verse con carácter previo a si la sentencia ha incurrido o no en el vicio de incongruencia a que se refieren los dos primeros motivos.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de marzo de 2011, recurso de casación 2553/2009 recordábamos lo vertido en la Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de abril de 2010, recurso 26/2007 respecto a la impugnación por una organización sindical de una norma reglamentaria en el ámbito educativo.

FJ TERCERO.- ..../...La Sala con carácter previo debe resolver el criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo ( art. 19.1 LJCA, como superador del inicial interés directo (art. 28 LJCA 1956), que en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60/2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero). Derecho e interés legítimo colectivo que se reconoce asimismo a los sindicatos (art. 19.1 b) LJCA ).

Así la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3 nos recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, ha precisado "que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3)".

El máximo intérprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre, FJ 4).

CUARTO.- 1. En el concreto ámbito sindical el Tribunal Constitucional ha reiterado en su STC 358/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 que "para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que

hemos denominado "función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores" (STC 101/1996, de 11 de junio, FJ 2). Debe existir, además un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc,) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado (SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001, de 29 de enero, FJ 5)".

La antedicha sentencia pone de relieve que ha reconocido ese interés específico en diversas sentencias. Así recordaba en la STC 203/2002, de 28 de octubre, expresamente invocada por la recurrente que "hemos reconocido la existencia de ese interés específico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotación de determinadas plazas de profesorado ( STC 101/1996, de 11 de junio FJ 3); para impugnar el sistema de provisión de una plaza de Jefe de la policía local en un Ayuntamiento (STC 7/2001, de 15 de enero, FJ 6); para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas de bomberos de una Diputación Provincial ( STC 24/2001, de 29 de enero , FJ 4); o para recurrir el Acuerdo del Pleno de una Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgánica del mismo (STC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 4). En todos estos supuestos entendimos acreditado tal interés por la conexión entre los fines y la actividad del sindicato (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores) y el objeto del pleito, centrado en actividades relacionadas con la organización administrativa. Es más, expresamente declaramos que el hecho de que un acto sea manifestación de la potestad organizativa de la Administración poco o nada explica sobre la existencia o inexistencia de legitimación procesal, porque poco no nada dice de la titularidad de intereses legítimos del sindicato ( STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 6)".

2. Por su parte nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo ha reconocido la negociación como parte del derecho de libertad sindical y, por ende, la legitimación sindical respecto un Acuerdo de modificación de la plantilla orgánica de los puestos de trabajo de los funcionarios de carrera, del personal laboral y del eventual adoptado por un Pleno de un Ayuntamiento (STS de 11 de mayo de 2004, recurso de casación 1490/1997).

No se discutió la legitimación de una Confederación Sindical respecto a la impugnación de la Orden de constitución y designación de los órganos de Gobierno de los Centros Docentes Concertados en una Comunidad Autónoma al haber omitido en su articulado la regulación del procedimiento a seguir para la elección de tales órganos de (STS de 24 de marzo de 1997, recurso de apelación 1268/1989).

Y se aceptó la legitimación sindical para impugnar el acuerdo de crear una empresa mixta en forma de sociedad anónima con participación de una Universidad. Se tomó en consideración que la central sindical era la mayoritaria en el ámbito universitario de la Comunidad Autónoma, tenía representantes en la Junta de Gobierno de la Universidad, y en el consejo Social de la Universidad, es decir que una persona nombrada por la entidad sindical hace valer sus intereses en los órganos de Gobierno. Y, por ello, se entendió que las diversas actuaciones para la creación y funcionamiento de la antedicha sociedad anónima no es ajena a los intereses económicos y profesionales de los trabajadores de la Universidad pues podrían sustraerse al colectivo determinados puestos de trajo perjudicándose de tal modo las expectativas profesionales (STS 6 de marzo de 2007, recurso de casación 7411/2001).

Supuestos los anteriores en que se puso en evidencia el vínculo entre el Sindicato y el

objeto de debate en el pleito. 3. Si se negó la legitimación a la Federación de una organización sindical para

impugnar el Real Decreto 396/1996, de 1 de marzo por cuanto la impugnación perseguía exclusivamente garantizar la legalidad vigente sin que se infiriera el interés exigido por nuestra norma procedimental (STS 16 de marzo de 1999, recurso ordinario 688/1996).

La STS de 19 de enero de 2000, recurso ordinario 233/1997, niega legitimación a una Confederación de Sindicatos de Trabajadores de la Enseñanza y una Federación de Enseñanza de una organización sindical para impugnar el Real Decreto 366/1997, de 14 de marzo por el que se regula el régimen de elección de centro educativo.

Asimismo se ha rechazado la legitimación sindical para impugnar un informe justificativo de la conveniencia de proceder a la concesión a la iniciativa privada de la gestión de las escuelas de educación infantil de un municipio así como el Pliego de Condiciones Técnicas particulares y el de cláusulas administrativas particulares del concurso para la concesión de dicha gestión ( STS 12 de julio de 2005, recurso de casación 8590/1999) pues las meras expectativas contra supuestos agravios futuros no bastan para reconocer la legitimación activa.

En el mismo sentido negador de legitimación por ausencia del nexo entre el sindicato y el objeto del debate en el pleito se ha pronunciado este Tribunal en su STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10100/2004, respecto de la impugnación de un Decreto autonómico sobre control de calidad de los centros y servicios de acción social y entidades evaluadoras en una Comunidad Autónoma.

Finalmente resulta oportuno reseñar la STS 8 de octubre de 2007, rec. casación 4923/05, confirma la resolución de instancia negando legitimación para impugnar una norma autonómica que aprueba la elección de centro, criterios de admisión de alumnos sostenidos con fondos públicos y acceso a determinadas enseñanzas, al no ser suficiente la alegación de que miembros del sindicato son profesores en los meritados centros ni que el Sindicato forma parte del Consejo Escolar de La Rioja. Se rechazan las prolijas argumentaciones efectuadas de forma genérica y desvinculada del supuesto concreto.

En estos otros no se justificó ese nexo al que antes hemos hecho mención. 4. Vemos, por tanto, que este Tribunal ha venido insistiendo (por todas STS de 24 de

mayo de 2006, recurso de casación 957/2003 , y sentencia de 22 de mayo de 2007, recurso de casación 6841/2003, con cita en ambas de la STS de 30 de enero de 2001) en que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos".

Expuesta la doctrina constitucional y de esta Sala acerca de la legitimación en general, y de la legitimación sindical en concreto, hemos de concluir que el reconocimiento de la legitimación declarada por la Sala de instancia se ajusta a la doctrina vigente sobre la cuestión si atendemos a las circunstancias concretas.

Partiendo de que se reconoce a los sindicatos legitimación para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario es preciso, además, que exista un vínculo concreto entre los fines del sindicato y el objeto del debate en el recurso. Esta esencia es la que subyace en los pronunciamientos constitucionales antes citados que proclamaron la legitimación pretendida.

Y, en el presente caso aunque, de forma parca, se vislumbra cual es la ventaja o beneficio cierto, o, en su caso eliminación de un perjuicio, que derive para la defensa de

los intereses de los trabajadores de enseñanza concertada de Asturias por la prosperabilidad de su acción frente a la Orden de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía.

La argumentación del sindicato acerca de su legitimación fue escueta pero individualizada pues argumentó inicialmente sobre que la educación diferenciada por sexo encaja en las dos perspectivas del derecho a la educación.

Tras ello, en el fundamento de derecho quinto del escrito de demanda, expuso las consecuencias negativas respecto de los trabajadores si se retirara el concierto ya que las empresas pasarán del V Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos al VIII Convenio Colectivo Nacional de Centros de Enseñanza Privada de Régimen General o Enseñanza Reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado, lo que incluso podría dar lugar al cierre de la empresa con el subsiguiente despido.

Hubo pues un análisis sobre cómo en el supuesto examinado se goza de la legitimación esgrimida que no puede equipararse a una acción pública en defensa del derecho a la educación. No se está, pues, en las circunstancias examinadas en la Sentencia de 19 de mayo de 2010, recurso contencioso administrativo 41/2007 , de esta Sala y Sección . aducida por la administración autonómica en su motivo. Decíase allí en su FJ 3º ".. el Sindicato actor nada dijo en su escrito de demanda acerca de cuál fuera el "interés legítimo" que hacía valer en el proceso. Se limitó a razonar que aquellos apartados, en la medida en que no precisan ni concretan en qué habrá de consistir " la debida atención educativa" a la que se refieren, vulneran las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles y las normas básicas de desarrollo del art. 27 CE.

Por todo ello el pronunciamiento acerca de la declaración de legitimación es ajustado

a derecho sin que estuviere huérfano de explicación en la Sentencia impugnada dada la mención en el penúltimo párrafo del FJ segundo a lo consignado en el punto quinto del escrito de demanda.

No prospera el motivo. CUARTO .- Procede ahora examinar los motivos primero y segundo en que se invoca quebranto

del principio de congruencia. Recordaremos su esencia constitucional partiendo de que el Tribunal Constitucional

ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales (STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril, FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC

29/2008, de 20 de febrero). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia (STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (Sentencias de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009, 28 de octubre de 2011, recurso de casación 5472/2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso ; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (Sentencia de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , Sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006, Sentencia de 15 de abril de 2011, recurso de casación 3143/09).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (Sentencia de 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (Sentencia de 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (Sentencia de 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión (Sentencia 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997, Sentencia 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el

recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

QUINTO .- Expuesto el marco de la incongruencia examinamos la argumentación de los

motivos. En el primer motivo se aduce incongruencia por exceso al haber resuelto sobre

pretensiones no ejercitadas. El motivo debe decaer si se contrapone el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia.

De la lectura del suplico de la demanda se desprende que no sólo se interesó la nulidad del párrafo 1.1. de la Orden impugnada sino también el reconocimiento del derecho del centro educativo a que se aplicasen las normas sobre conciertos por un período de cuatro años obligando a la administración al mantenimiento del concierto por el citado período de tiempo.

Y en cuanto a la argumentación de la demandante en instancia queda claro expuso contrariaba el ordenamiento el no mantenimiento de la renovación por el período establecido de cuatro años al entender introduce la Orden un requisito carente de cobertura legal.

Por ello no cabe considerar que incurra en el vicio denunciado de incongruencia por exceso el fallo estimatorio del recurso y la declaración de nulidad de la condición impuesta en la renovación del concierto y subsiguiente declaración de vigencia del concierto educativo por período de cuatro años desde el curso 2009/2010.

Otro tanto acontece respecto al pretendido vicio de incongruencia omisiva al sostener que la Sala no se ha pronunciado sobre si la administración puede o no condicionar el concierto a que el centro admita tanto a alumnos como a alumnas.

No solo la demanda aducía que carecía de base legal la introducción de la condición sino que también mantuvo que la Inspección Educativa afirmaba (informe del 10 de febrero de 2009) constaba escolarizado un alumno en el primer curso del ciclo formativo de grado medio de gestión administrativa frente a 23 alumnas, así como 4 alumnas en 2º curso de Repostería y 15 alumnas en primer curso de Secretariado.

No hay mención expresa a éste último punto por razón de la reproducción de una sentencia anterior de la Sala pero si explicita el criterio de la misma dentro de los márgenes de las pretensiones de las partes.

No se acogen motivo primero y segundo. SEXTO Despejados los tres primeros motivos procede entrar en el examen del cuarto y último

motivo para lo cual resulta oportuno reproducir lo vertido por esta Sala y Sección en su reciente Sentencia de 26 de junio de 2012, recurso de casación 4591/2011 en que la denegación administrativa, en el citado supuesto del Gobierno de Cantabria, se amparaba también en el art. 84.3 de la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo, engarzado con el art. 20.2 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y el art. 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre de calidad de la Educación y los arts. 43 y 44 del RD 2377/1985.

Se dijo en el FJ TERCERO que la decisión de la administración, anulada por la sentencia de instancia,

"No cuestiona la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo

de coeducación que preconiza la Ley, pero sí se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. Y ello porque esa es la opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la Constitución que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos.

Y si ello puede predicarse de la no concertación de las seis nuevas unidades de Educación Infantil pretendidas, lo mismo puede decirse de la renovación del concierto para las unidades de Educación Primaria y Secundaria Obligatoria, que en número de seis y cuatro, respectivamente, se pretendían mantener y que fueron denegadas por idéntica razón, y para cuya denegación sirven las razones ya expuestas, para rechazar la concesión de las nuevas.

Sin que esta conclusión pueda enervarse con la mención que efectúa el motivo de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, puesto que si bien el primero de ellos declara que: "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica", no es menos cierto que esos criterios que permitían la renovación del concierto se aplicaban una vez que el artículo 20.2 de la misma Ley Orgánica 8/1985, había excluido con carácter previo la existencia de discriminación en la admisión por los centros de los alumnos por "razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento", prohibiciones que mantuvo inalterables la Ley Orgánica 10/2.002, de Calidad de la Educación, de 23 de diciembre, y a los que añadió la Ley Orgánica 2/2.006, el del sexo, de modo que teniendo eso en consideración una vez concluida la vigencia del Concierto su renovación no era posible al introducirse esa causa prohibitiva de discriminación por sexo en relación con la admisión de alumnos en los centros privados sostenidos con fondos públicos.

También el motivo se remite a la Disposición Adicional Vigésima Quinta de la Ley Orgánica 2/2.006 que se rubrica como "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres" y dispone que: "Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España".

...../..... Sin embargo lo que la Disposición Adicional Vigésima Quinta de la Ley Orgánica

2/2.006 pretende, y así resulta de su rubrica "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres", es "favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombre y mujeres" y conseguir que "los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas" sean "objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la Ley". En el bien entendido que para ello deben mantener ese modelo en todas las etapas educativas y que se refiere a las previsiones recogidas en la Ley y que, por tanto, no se

refiere solo a la preferencia en la posibilidad de obtener conciertos con la Administración Educativa. Y desde luego de ese trato preferente y prioritario a esos centros no se deduce que España desconozca lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos en materia de educación, y en concreto aquél al que se refieren las recurrentes.

Sin embargo, y por las razones ya señaladas, y sin que ello sea consecuencia de la Disposición Adicional citada, si bien se reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos, se excluye a esos centros de la posibilidad de concertar con la Administración competente su sostenimiento con fondos públicos. Así resulta del artículo 116.1 de la Ley Orgánica 2/2.006 que dispone que "Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los arts. 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos". Artículo que en su número 2 añade que: "Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa". En modo alguno se menciona entre esos criterios que permiten la concertación el que los centros se acojan al sistema de coeducación. Pero, es obvio, que, previamente, el artículo 84 de la Ley 2/2.006 que expresamente se refiere a "la admisión de alumnos" ha excluido de la posibilidad de concertación a los centros de educación diferenciada por sexos, al prohibir en su número 3 la discriminación por sexo en la admisión de alumnos, existencia de discriminación que es previa al cumplimiento del resto de las condiciones que se exigen para lograr la suscripción del concierto.

CUARTO.- ....../....... Por otra parte nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educación

diferenciada; cuestión distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2.006 sea posible que esos centros privados puedan tener la condición de concertados sostenidos con fondos públicos, cuando expresamente en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón de sexo, artículo 84.3 de la Ley. Precepto que por otra parte en nada se separa del contenido del artículo 14 de la Constitución del que es trasunto fiel a la hora de enumerar las discriminaciones que proscribe. Y esa imposibilidad de obtener conciertos esos centros docentes que optan por la educación separada por sexos tampoco perturba ningún derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre elección de centro y el de los titulares de la creación de centros con ideario o carácter propio, y sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de la Constitución porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece.

Ya esta Sala en sentencia de 11 de junio de 2.008, recurso de casación núm. 689/2005, citando sentencias anteriores, manifestó que "Ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centros privados y que, por esta razón, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 CE.

Consiguientemente, carece de fundamento esa vulneración a la configuración legal del derecho fundamental reconocido en dicho artículo 27CE que la sentencia recurrida viene a atribuir a las normas reglamentarias impugnadas por esa mención del "sexo"

contenida en ellas que anula. El sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una

manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 CE".

También en sentencia de 26 de junio de 2.006, recurso 3.356/2.000 , tras mencionar y transcribir la misma, tanto el artículo 10.c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer al que se refería la Central Sindical recurrente, así como el artículo 2 a) de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO que citaba la Sociedad recurrida, mantuvimos que sobre la educación separada por sexos "las normas internacionales dejan abierta la cuestión" si bien también expresamos que: "Es significativo a este respecto que las normas reguladoras del régimen de admisión de alumnos en los centros públicos -y en los concertados- no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos (artículos 20.2 y 53 de la LODE, 3 del Real Decreto y, posteriormente, el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación). Es verdad que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, actualmente en vigor, sí incluye al sexo entre las causas por las que no se podrá discriminar a los alumnos en la admisión a los centros públicos y a los concertados. Y que su disposición adicional vigésimo quinta asegura una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducación en todas las etapas educativas. No obstante, esta novedad, cuyo alcance no es el caso determinar ahora, no puede proyectarse sobre la Sentencia recurrida que se dictó a la vista de las normas entonces vigentes.

Y, por último, en sentencia 24 de febrero de 2.010, recurso de casación núm. 2.223/2.008 mantuvimos "que la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención (de la UNESCO aprobada el 14 de diciembre de 1.960) puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 (...)". Para seguidamente añadir que: "hay que admitir que dejó de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminación en el art. 84 que regula el proceso de admisión de alumnos, el relativo al sexo imponiendo definitivamente en esos centros el criterio de la coeducación".

SEPTIMO .- Lo acabado de exponer es aplicable al supuesto de autos en que la particularidad

radica en la invocación añadida del Decreto autonómico 53/2007, de 20 de febrero, que se atiene a la normativa estatal más arriba expuesta.

Significa, pues, que la Sala de instancia ha contravenido la interpretación de los preceptos invocados dado que, para la renovación del concierto educativo, han de tenerse en cuenta, no solo las normas educativas esgrimidas sino también la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y la correlativa andaluza, Ley 12/2007, de 26 de noviembre que, por su carácter de normas legales ulteriores pueden incidir en la regulación previa del RD 2377/1985.

OCTAVO La estimación del motivo anterior, conlleva de acuerdo con el art. 95.2. d) LJCA

resolver en los términos planteados en la instancia. Ya hemos expuesto en el fundamento anterior que no contraria a la legislación vigente

la enseñanza separada por sexos mas cuestión distinta es que tal actividad pueda ser objeto de concertación con fondos públicos.

Significa, pues, que debe confirmarse la actuación administrativa al entenderse ajustada a derecho la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011.

NOVENO .- Al estimarse el recurso de casación de conformidad con lo prevenido por el

Artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS Ha lugar al recurso de casación deducido por la Letrada de la Junta de Andalucía en

nombre y representación de la Junta de Andalucía contra la sentencia estimatoria de fecha 21 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª en el recurso núm. 715/2009 , deducido por la Unión Sindical Obrera contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía que acuerda aprobar el concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" Brenes, Sevilla, para las enseñanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden para el curso académico 2009/2010. Resolvió la Sala estimar el recurso contencioso- administrativo, contra la Orden de la Consejería de Educación, de 7 de agosto de 2009, por la que se resuelve la solicitud de renovación del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso académico 2009/2010, al tiempo que declaró la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010.

Se desestima el recurso contencioso administrativo 715/2009. VOTO PARTICULAR FECHA: 26/07/2012 Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, a la

sentencia de 24 de julio de 2012, recaída en el recurso de casación nº 5423/2011. A pesar de respetar el criterio de la Sala creo que con la normativa actual, la

normativa internacional y la propia doctrina anterior de esta Sala se puede llegar a otra conclusión, pues estimó que la educación diferenciada no genera discriminación por razón de sexo, como la Administración y la sentencia recurrida mantienen, en base a las razones que a continuación expongo.

La existencia, validez y realidad de la enseñanza diferenciada y su posibilidad de participar en conciertos educativos con la Administración está reconocida en nuestro ordenamiento sin ninguna duda y sin ninguna excepción hasta la Ley 2/2006, basta para ello apreciar la existencia de numerosos conciertos educativos, con Centros o Colegios de Educación diferenciada, como por ejemplo el de autos, y el reconocimiento que de ello han hecho numerosas sentencias entre ellas la de 30 de diciembre de 1999 de la

Audiencia Nacional y las de 26 de junio de 2006 y de 11 de julio de 2008 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El problema surge por tanto a partir de la Ley 2/2006. Antes que nada conviene precisar que esa Ley no solo no tiene previsión alguna ni dispone nada en contra de la posible existencia de la educación diferenciada, sino que incluso se puede y debe entender que admite su existencia cuando en su Disposición Adicional Vigésimo Quinta dispone " con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en los Convenios Internacionales suscritos por España", de lo que es obvio y fácil inferir que si la Ley otorga prioridad a la coeducación, es claro, que no niega ni prohíbe otro tipo de educación como la educación diferenciada, y otra cosa será que la coeducación sea la prioritaria a la educación diferenciada, pero con ello también está admitiendo la posibilidad de atención a la educación diferenciada, pues la preferencia por la coeducación no impide el que también se puedan atender a otras opciones obviamente si hay posibilidad y necesidad para ello.

Sentado que ha sido que en nuestro ordenamiento incluida la Ley 2/2006 está permitida y autorizada la educación diferenciada entramos en el análisis de si conforme a lo dispuesto en el articulo 84 de la Ley 2/2006 los centros de educación diferenciada no pueden participar ni obtener conciertos educativos, por razón de la discriminación de sexo a que se refiere el indicado artículo, que es la cuestión de fondo del asunto y la razón por la que la Administración denegó la renovación de un concierto educativo y denegó el inicio de otro concierto educativo y la razón también por la que la sentencia recurrida en casación confirmó la resolución impugnada y desestimó el recurso contencioso administrativo.

Entramos ya en el punto central del recurso, que consiste en determinar si la educación diferenciada es o no discriminatoria por razón del sexo.

El artículo 84 de la Ley 2/2006 dispone: 1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. . 3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El articulo 10 de la Constitución española precisa "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

La Convención de la UNESCO de 1960 relativa a la lucha contra las discriminaciones en el esfera de la enseñanza, refrendada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en 1999 señala " que no serán consideradas como constitutivas de discriminación: La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los del sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes en el acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes"

La Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004 por la que se

aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres a los accesos a bienes y servicios expresamente deja fuera de su ámbito a la enseñanza.

La Ley 2008/446 de 27 de mayo de 2008 que ha incorporado a Francia la citada Directiva 2004/113/CE, dispone que la prohibición de discriminación por razón del sexo en materia de acceso a bienes y servicios y de prestación de estos, no se opone a la organización de enseñanzas agrupando a los alumnos en función de su sexo.

Pues bien en base a tal normativa y teniendo en cuenta que en España, como se ha expuesto, esta autorizada la educación diferenciada, se puede y debe concluir declarando que los centros de educación diferenciada no generan discriminación por razón de sexo, siempre que la entidad titular de los mismos ofrezca colegios similares para niños y para niñas, pues así expresamente lo dicen las normas internacionales citadas, a las que es preciso acudir para interpretar y aplicar la normativa española a virtud de los dispuesto en el articulo 10 de la Constitución Española.

Sin olvidar en fin, por un lado, que la educación diferenciada, conforme a lo dispuesto entre otros en el artículo 27 de la Constitución Española, es una de las distintas opciones que la norma permite, y por otro que a pesar de que el articulo 14 de la Constitución Española se refiere a la discriminación por razón de sexo en similares términos a los establecidos en el articulo 84 de la Ley 2/2006 , aun con ese precepto, las sentencias mas atrás citadas de la Audiencia Nacional y de esta Sala del Tribunal Supremo han mantenido y defendido la legalidad y legitimidad de la educación diferenciada.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Sentencia de 2 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 508/2011 Ponente: Excmo. Sr. Segundo Menéndez Pérez

El TS estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Acuerdo del Consejo de Ministros de 06-05-2011.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce. VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil DEKA INMOBILIEN INVESTMENTE GMBH, Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago, contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011 que desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador por infracción del Derecho de la Unión.

Se ha personado en este recurso como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 22 de julio de 2011, la representación procesal de la mercantil DEKA

INMOBILIEN INVESTMENTE GMBH, Sucursal en España, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011 por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DEKA contra la Resolución de 6 de mayo de 2011, emitida por el Consejo de Ministros y notificada el 26 de mayo de 2011, declarando que dicha Resolución no es conforme a derecho".

SEGUNDO La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Deka Inmobiliaria Investment GMBH, Sucursal en España, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de mayo de 2011, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho".

TERCERO Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes en providencia de fecha 12

de junio de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 18 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011, impugnado en el

recurso que ahora resolvemos, desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión (Derecho Comunitario antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009), que la mercantil aquí demandante formuló el 8 de julio de 2010, dentro, por tanto, del año siguiente a la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Justicia de la Unión Europea tras dicha entrada en vigor; TJUE, en lo sucesivo) de 9 de julio de 2009, dictada en el asunto C-397/07.

El apartado 1) del fallo de esa sentencia, del que interesa retener el tenor del tercero de sus guiones, por ser el sometimiento al que se refiere la causa del perjuicio cuya indemnización ahora se pretende, decidió literalmente: "Declarar que el Reino de España:

- al supeditar a los requisitos establecidos en el artículo 96 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, la exención del derecho de aportación de las operaciones contempladas en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, en su versión modificada por las Directivas 73/79/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973, 73/80/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973, y 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1985;

- al gravar con un derecho de aportación el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de las sociedades de capital no sujetas en su Estado miembro de origen a un derecho similar al aplicado en España, y

- al someter a un derecho de aportación el capital destinado a las actividades mercantiles ejercidas en territorio español por las sucursales o establecimientos permanentes de sociedades establecidas en un Estado miembro que no aplica un derecho análogo,

ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 69/335, en su versión modificada por las Directivas 73/79, 73/80 y 85/303".

SEGUNDO El "supuesto de hecho" en que se sustenta la reclamación que desestimó el acuerdo

del Consejo de Ministros, se describe en el primer antecedente de hecho del escrito de demanda en los términos que a continuación trascribimos, no discutidos, cuestionados o puestos en duda en el escrito de contestación: "DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH es una sociedad debidamente constituida según la normativa alemana cuyo domicilio social y sede de dirección efectiva se encuentra en Frankfurt y cuyo objeto social principal es la gestión de fondos inmobiliarios.

En enero de 2003, DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH constituyó una sucursal en España (DEKA) con el objetivo de desarrollar su actividad en el territorio español.

A) Impuesto sobre Operaciones Societarias en la constitución de una sucursal en

España A los efectos de dotar a la sucursal de suficientes fondos para realizar su actividad, DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH acordó en enero de 2003 aportar en la constitución de su sucursal en España, 22.928.611,78 euros.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 20 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (en lo sucesivo, TRLITPAJD), DEKA liquidó el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de Operaciones Societarias (en adelante, Impuesto sobre Operaciones Societarias) ante la Delegación de Tributos del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña, tributando al tipo de gravamen del 1% sobre el importe de fondos aportados a la Sucursal. Por tanto, DEKA procedió al ingreso de 229.286,11 euros a través del modelo 600 de autoliquidación en concepto de constitución de una sucursal en España, tal y como ha quedado acreditado y unido como anexo al expediente referenciado.

B) Impuesto sobre Operaciones Societarias en las aportaciones posteriores a la

sucursal en España DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH acordó en enero de 2003 la realización de sendas aportaciones adicionales a su Sucursal en España, según el siguiente detalle:

(i) Aportación de 34.600.000 euros; y (ii) aportación de 86.950.000,00 euros, respectivamente.

Al igual que en la constitución de la sucursal en España, entre enero y febrero de 2003 DEKA presentó los correspondientes modelos 600 de autoliquidación del Impuesto sobre Operaciones Societarias ante la Delegación de Tributos del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña, tributando por las citadas aportaciones al tipo de gravamen del 1%.

Por tanto, DEKA procedió al ingreso en el Tesoro Público de 1.215.500,00 euros a través del modelo 600 de autoliquidación en concepto de aportaciones de capital a sucursal en España, tal y como ha quedado acreditado y unido como anexo al expediente referenciado.

En definitiva, resultado de la aportación en la constitución de la sucursal en España y de las aportaciones posteriores descritas, DEKA ingresó un importe total de 1.444.786,11 euros por aportaciones a una sucursal en España..."

TERCERO Aquella sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009 precisa en sus apartados 2 a 16,

ambos inclusive, el marco jurídico que toma en consideración. De ellos, trascribimos sólo los apartados 2, 3, 4 y 16, por ser los únicos relevantes para este litigio. Dicen así: "Normativa comunitaria

2 Con arreglo a su primer considerando, la Directiva 69/335 tiene por objeto promover la libre circulación de capitales para crear una unión económica que tenga características análogas a las de un mercado interior. Con este fin, y como resulta de sus considerandos sexto a octavo, esta Directiva pretende armonizar el impuesto al que están sujetas las aportaciones de capital a sociedades en la Comunidad Europea mediante el establecimiento de un derecho único sobre la concentración de capitales que sólo pueda aplicarse una vez dentro del mercado común y mediante la supresión de todos los demás impuestos indirectos que presenten las mismas características que este derecho de aportación único.

3 Así, a tenor del artículo 1 de la Directiva 69/335, «los Estados miembros percibirán un impuesto sobre las aportaciones de capital a las sociedades, armonizado».

4 El artículo 2 de la Directiva 69/335establece un reparto, dentro de ese ámbito, de las competencias tributarias entre los Estados miembros. Dispone lo siguiente:

«1. Las operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones serán imponibles únicamente en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la dirección efectiva de la sociedad de capital en el momento en que se realicen estas operaciones. [...] 3. Cuando el domicilio social y la sede de la dirección efectiva de una sociedad de capital se encuentren en un tercer país, la aportación de capitales fijos o de trabajo a una sucursal situada en un Estado miembro podrá estar sujeta al impuesto en el Estado

miembro en cuyo territorio la sucursal esté situada.» [...] Normativa nacional [...] Tributación en caso de sucursales o establecimientos permanentes de una sociedad de capital establecida en otro Estado miembro

16 A tenor del artículo 20 del TRLITPAJD:

«Las entidades que realicen, a través de sucursales o establecimientos permanentes, operaciones de su tráfico en territorio español y cuyo domicilio social y sede de dirección efectiva se encuentren en países no pertenecientes a la Comunidad [...], o encontrándose en éstos no estuviesen sometidas a un gravamen análogo al que es objeto del presente Título, vendrán obligadas a tributar, por los mismos conceptos y en las mismas condiciones que las españolas, por la parte de capital que destinen a dichas operaciones.»

CUARTO Como fácilmente se comprende, el origen o causa inicial de la acción indemnizatoria

que ahora resolvemos fue la aplicación de este último precepto a aquellas aportaciones de capital detalladas en el antecedente de hecho primero de la demanda, antes trascrito. De ahí, por tanto, que reproduzcamos aquí, tan sólo, los razonamientos de la sentencia del TJUE referidos a ese art. 20 del TRLITPAJD. Se contienen en los apartados 41 a 47 de dicha sentencia, ambos inclusive, en los que se lee: "Sobre la tercera imputación

41 En el marco de esta imputación, la Comisión alega que el artículo 20 del TRLITPAJD implica la aplicación del derecho de aportación, por la parte del capital social destinado a las actividades mercantiles ejercidas en territorio español, a toda sucursal o establecimiento permanente de una sociedad de capital cuyo domicilio social y cuya sede de dirección efectiva estén situados en otro Estado miembro que no perciba un derecho similar al exigido en España. La Comisión sostiene que tal imposición es contraria a la regla de reparto de las competencias tributarias entre Estados miembros establecida en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 69/335.

42 Con arreglo al artículo 20 del TRLITPAJD, las entidades que realicen, a través de

sucursales o establecimientos permanentes, operaciones de su tráfico en territorio español y cuyo domicilio social y sede de dirección efectiva se encuentren en Estados miembros que no las someten a un gravamen análogo al aplicado en España vendrán obligadas a tributar, por los mismos conceptos y en las mismas condiciones que las españolas, por la parte de capital que destinen a dichas operaciones.

43Se desprende de la formulación de esta disposición, referente a las «entidades» que realicen operaciones mercantiles en España a través de sucursales o establecimientos permanentes, que la normativa española prevé la tributación de sociedades de capital que tengan su sede de dirección efectiva en otros Estados miembros y posean sucursales o establecimientos permanentes en territorio español, por la parte de capital destinado a

las operaciones efectuadas por dichas sucursales o establecimientos permanentes en territorio español.

44El Reino de España no niega que tal tributación es considerada en ese Estado miembro como un derecho de aportación que grava las operaciones en cuestión. En efecto, la parte demandada únicamente alega, en su defensa, que la disposición controvertida se justifica por el objetivo de evitar actos de evasión fiscal, consistentes en constituir una sociedad en un Estado miembro que no contempla un impuesto similar al español e inmediatamente después crear en España un establecimiento permanente o una sucursal a partir de los cuales dicha sociedad efectúe operaciones mercantiles en España.

45 Pues bien, la imposición de tales operaciones de sociedades de capital que tengan su sede de dirección efectiva en otros Estados miembros es contraria al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 69/335, que dispone que las operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones serán imponibles únicamente en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la dirección efectiva de la sociedad de capital en el momento en que se realicen estas operaciones.

46 Esta imposición, que constituye una medida general e indistintamente aplicable, no

puede justificarse por el objetivo de lucha contra el fraude y la evasión fiscales, por los motivos expuestos en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia. 47Por lo tanto, la tercera imputación formulada por la Comisión es fundada".

QUINTO Esos apartados 29 y 30 de la repetida sentencia del TJUE razonan lo siguiente:

29 El régimen especial controvertido no puede justificarse por el objetivo de lucha contra el fraude y la evasión fiscales. En efecto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como la Directiva 69/335 armoniza de manera exhaustiva los supuestos en los que los Estados miembros pueden exigir un impuesto sobre las aportaciones y dicha Directiva no contiene ninguna disposición explícita que permita a los Estados miembros adoptar medidas generales para luchar contra la evasión fiscal, los Estados miembros únicamente pueden oponerse a la aplicación del Derecho comunitario en circunstancias especiales que constituyan una práctica abusiva o fraudulenta (sentencia de 7 de junio de 2007, Comisión/Grecia, C-178/05, Rec. p. I-4185, apartado 32).

30 Por consiguiente, como alega fundadamente la Comisión, tales medidas no pueden basarse en una sospecha general de fraude. Únicamente pueden adoptarse caso por caso, para hacer frente a montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y realizados con el objetivo de eludir el impuesto normalmente exigible (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2007, ING. AUER, C-251/06, Rec. p. I-9689, apartado 44). Se entiende que, en tales supuestos, la carga de la prueba del carácter fraudulento o artificial de la operación de que se trate recae sobre las autoridades nacionales".

SEXTO Expuesto lo anterior, iniciamos el examen de las cuestiones que las partes han

planteado en el debate procesal trabado en este recurso. De ellas, la primera en un orden lógico es aquella en que la Administración del Estado

niega que "exista una relación de causalidad entre la infracción del Derecho Comunitario imputable al Estado miembro y el daño ocasionado" (inciso final del fundamento de derecho segundo del escrito de contestación a la demanda), pues "las liquidaciones que se encuentran en el origen de los eventuales daños se remontan a los meses de enero y febrero de 2003 y no fueron recurridas por Deka, por lo que nos encontramos ante un acto firme por consentido al no haber sido recurrido en tiempo y forma; en consecuencia, despliega aquí toda su eficacia el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional" (fundamento de derecho cuarto de ese escrito, que desarrolla esa tesis invocando el principio de seguridad jurídica y algunos de los argumentos del voto particular formulado en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2004, dictada en el recurso núm. 98/2003 ).

Tal tesis es contraria a la jurisprudencia de este Tribunal establecida a raíz de la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2010 (asunto C-118/08). Jurisprudencia que es de ver, entre otras y como más significativas, en tres sentencias de la misma fecha (17/09/2010), dictadas en los recursos números 373/2006, 149/2007 y 153/2007.

En ellas se afirma, "en definitiva", que aunque los actos administrativos sean firmes, ello no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Siendo así, no sólo cuando tales actos hicieron aplicación de una ley luego declarada inconstitucional, como sostuvo ya la sentencia de este Tribunal de 13 de junio de 2000 y otras posteriores, sino también cuando aplicaron leyes que más tarde se declararon contrarias al Derecho de la Unión.

Sobre este segundo supuesto, aquellas sentencias de 17/09/2010 recuerdan primero que las de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 sí exigieron (en él, no en el de los actos lesivos que aplicaron leyes luego declaradas inconstitucionales) el agotamiento previo de las vías de recurso internas hábiles para la impugnación del acto administrativo, entendiendo, entonces, que "el aquietamiento del particular con los actos aplicativos de una norma declarada posteriormente contraria al Derecho Comunitario le impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por rotura del nexo causal, ya que pudo, a través del ejercicio de las oportunas acciones, invocar directamente la aplicación del Derecho Comunitario frente a la norma nacional".

Pero después, tras dar cuenta del planteamiento por Auto de 1 de febrero de 2008 dictado en el recurso núm. 153/07 de una cuestión prejudicial dirigida a conocer si el principio de equivalencia era compatible con ese diferente trato jurisprudencial de exigir aquel agotamiento previo en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador basadas en la infracción del Derecho de la Unión y no exigirlo, en cambio, para las fundadas en la infracción de la Constitución, y de dar cuenta, acto seguido, de la respuesta dada por el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2010 (asunto C-118/08 ), concluyen aquellas sentencias de 17/09/2010 afirmando que ésta del TJUE obliga "a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 , que entendieron que la no impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompía el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la responsabilidad patrimonial".

Por tanto, como ocurre y ocurría en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

del Estado legislador basadas en la inconstitucionalidad de la ley aplicada por el acto lesivo, tampoco el aquietamiento del perjudicado con éste rompe aquel nexo en las fundadas en la infracción del Derecho de la Unión.

Procede, pues, rechazar la tesis defendida por la Administración del Estado al plantear aquella cuestión.

SÉPTIMO En el fundamento de derecho cuarto de la reciente sentencia de fecha 18 de enero de

2012, dictada en el recurso núm. 588/2010, hemos afirmado que sigue siendo necesario, para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, que ésta constituya o pueda ser calificada con el grado o entidad de "violación suficientemente caracterizada".

No procede, pues, acoger el argumento principal de la actora, expuesto en el apartado II de los Fundamentos de Derecho material de su escrito de demanda, de que esa necesidad o requisito "no debe resultar de aplicación al supuesto que nos ocupa, ya que tampoco es exigido por la normativa interna en el caso de responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de inconstitucionalidad de una norma".

Abordamos así su argumento subsidiario o "ad cautelam", en el que defiende que la infracción declarada por aquella sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009 sí merece ese calificativo de "violación suficientemente caracterizada" del Derecho de la Unión.

OCTAVO Su análisis requiere ante todo recordar algunas consideraciones del TJUE sobre el

régimen de la responsabilidad patrimonial derivada de la violación del Derecho de la Unión. Destacando, por residir ahí el punto central de ese segundo argumento, las dirigidas a precisar las circunstancias que el juzgador ha de valorar para decidir si esa violación fue o no una "suficientemente caracterizada".

Nos serviremos para ello, por su reconocida trascendencia y por ser las que reiteran numerosos pronunciamientos posteriores, de las expresadas en los apartados 38, 42, 43, 44, 45, 51, 55, 56 y 57 de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de marzo de 1996, dictada en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 (Brasserie du Pêcheur SA), llamando la atención, ya desde ahora, que son las reflejadas en los tres últimos las que guardan directa relación con aquel punto central. Dicen así todos ellos:

"[...] 38. A este respecto procede recordar que, si bien el Derecho comunitario impone la responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado (sentencia Francovich y otros, antes citada, apartado 38).

[...] 42. Por otra parte, los requisitos para que exista la responsabilidad del Estado por los

daños causados a los particulares por la violación del Derecho comunitario no deben, a falta de justificación específica, diferir de los que rigen la responsabilidad de la Comunidad en circunstancias comparables. En efecto, la protección de los derechos que los particulares deducen del Derecho comunitario no puede variar en función de la naturaleza nacional o comunitaria de la autoridad que origina el daño.

43. El régimen establecido por el Tribunal de Justicia sobre la base del artículo 215 del Tratado, especialmente a propósito de la responsabilidad originada por actos normativos, tiene en cuenta, entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones que deben ser reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de los textos y,

más particularmente, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controvertido.

44. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad extracontractual de la Comunidad ha sido elaborada precisamente teniendo en cuenta la amplia facultad de apreciación de que disponen las Instituciones para la aplicación de las políticas comunitarias, en especial respecto a actos normativos que impliquen opciones de política económica.

45. En efecto, la concepción restrictiva de la responsabilidad de la Comunidad en el ejercicio de su actividad normativa se explica por el hecho de que, por una parte, el ejercicio de la función legislativa, incluso cuando existe un control jurisdiccional de la legalidad de los actos, no debe verse obstaculizada por la perspectiva de reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios cada vez que el interés general de la Comunidad exija adoptar medidas normativas que puedan lesionar los intereses de particulares y, por otra parte, por el hecho de que, en un contexto normativo caracterizado por la existencia de una amplia facultad de apreciación, indispensable para la aplicación de una política comunitaria, la Comunidad sólo incurre en responsabilidad si la Institución de que se trata se ha extralimitado, de manera manifiesta y grave, en el ejercicio de sus facultades ( sentencia de 25 de mayo de 1978 , HLN/Consejo y Comisión, asuntos acumulados 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 y 40/77, Rec. p. 1209, apartados 5 y 6).

[...] 51. En tales circunstancias, el Derecho comunitario reconoce un derecho a

indemnización cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas.

[...] 55. En cuanto al segundo requisito, tanto por lo que se refiere a la responsabilidad de

la Comunidad con arreglo al artículo 215 como en lo que atañe a la responsabilidad de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario, el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación.

56. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario.

57. En cualquier caso, una violación del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.

[...]".

NOVENO Aplicando esas consideraciones a la reclamación objeto de este recurso, nuestra

decisión no puede ser otra que la de afirmar, tal y como defiende la actora, que aquella violación del Derecho de la Unión declarada en el tercer guión del apartado 1) del fallo de la repetida sentencia de 9 de julio de 2009, sí fue una que merece el calificativo de suficientemente caracterizada, pues la norma vulnerada por aquel art. 20 del TRLITPAJD y por sus actos de aplicación, que lo fue, como ya sabemos, el art. 2, apartado 1, de la Directiva 69/335, no era nada oscura o imprecisa, sino, más bien, muy clara y precisa, sin que de ella surgiera, o ella abriera, margen alguno de apreciación para nuestro legislador.

En efecto: Claro y preciso es el mandato de ese art. 2, apartado 1, pues su tenor literal es que las

operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones serán imponibles únicamente (el subrayado es nuestro) en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la dirección efectiva de la sociedad de capital en el momento en que se realicen estas operaciones. Sin que ese tenor, dado el adverbio que emplea, abra paso o dé pie a una interpretación de la norma comunitaria que entendiera que la competencia para la imposición puede ser ejercida por el Estado miembro en que esté sita una sucursal o establecimiento permanente, respecto de las operaciones realizadas en su territorio a través de éstas, cuando no se ejerció por aquel otro en que se encuentra la sede de la dirección efectiva. En esta línea, claro es también el mandato del apartado 3 de aquel art. 2, pues según él, el Estado miembro en cuyo territorio esté sita una sucursal a la que se la hagan aportaciones de capitales fijos o de trabajo, podrá sujetar la operación al impuesto cuando el domicilio social y la sede de la dirección efectiva de la sociedad de capital se encuentren en un tercer país. No por tanto si uno u otra (ver aquí el apartado 2 del repetido art. 2) se encuentran en otro Estado miembro.

Y, como resulta de los esclarecedores razonamientos del TJUE reflejados en los apartados 29 y 30 de su sentencia de 9 de julio de 2009, claro es asimismo que el objetivo de lucha contra el fraude y la evasión fiscales no podía justificar una norma que, como la de aquel art. 20 del TRLITPAJD, establecía, no para casos singulares de constatación del fraude o de la evasión, y sí como medida general e indistintamente aplicable, una imposición que no era competencia del Estado español si la sede de la dirección efectiva de la sociedad o su domicilio social se encontraban, como ocurre en la actora, en otro Estado miembro.

DÉCIMO No cabe terminar el análisis de la cuestión que venimos tratando desde el fundamento

de derecho octavo sin detenernos en el argumento que se expone en el párrafo final del tercero del escrito de contestación a la demanda, en el que la Administración del Estado defiende que el error de Derecho en que incurrió aquel art. 20 del TRLITPAJD tiene carácter excusable, pues, dado que ese precepto obligaba a tributar a las entidades a las que se refiere "por los mismos conceptos y en las mismas condiciones que las españolas", y que las obligaba a ello si no estaban sometidas a un gravamen análogo en el Estado miembro en que se encontrara su sede de dirección efectiva y su domicilio social, no hacerlo, no imponer esa obligación, habría hecho, como ahora hace aquella sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009, "de peor condición a las sociedades nacionales en franca y abierta contradicción con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de nuestra Constitución, al que se atuvo, porque así debía hacerlo ", el TRLITPAJD (la negrita pertenece al texto mismo de aquel párrafo final).

Argumento que no compartimos y que, por ende, no nos lleva a modificar la afirmación antes hecha de que la infracción declarada en esa sentencia del TJUE sí constituía una violación suficientemente caracterizada. En esencia, y sin necesidad de acudir a razones adicionales, porque los principios de primacía y de eficacia directa del Derecho de la Unión, de imposible desconocimiento por sus Estados miembros, obligan a justificar fundadamente, no ya para convertir en lícita la norma interna, sino, sólo, para poder afirmar el carácter excusable del error de Derecho en que incurre, que la observancia de la norma comunitaria comporta como consecuencia la vulneración de alguno de los derechos fundamentales que proclama nuestro Texto Constitucional. Justificación necesaria si lo que se pretende es atribuir ese carácter al error indicado, pues es o debe ser conocida la jurisprudencia del TJUE que ha declarado en reiteradas ocasiones, en particular en su sentencia de 11/04/1978, Asunto 100/77 , que un Estado miembro no puede alegar dificultades internas o disposiciones de su ordenamiento jurídico nacional, ni siquiera constitucional, para justificar la inobservancia de las obligaciones y plazos que resultan de las Directivas comunitarias (ver en este sentido el apartado 15 de la sentencia de 6 de mayo de 1980, dictada en el Asunto 102/79 ). E inexistente en este caso, pues, de un lado, afirma el apartado 44 de aquella sentencia de 9 de julio de 2009 que el Reino de España únicamente alegó en su defensa ante el TJUE que la disposición controvertida, esto es, el citado art. 20, se justificaba por el objetivo de evitar actos de evasión fiscal; de otro, leemos en la trascripción que hace el escrito de contestación a la demanda del dictamen del Consejo de Estado, que éste tuvo como razón de ser de dicho art. 20, no la preservación del principio de igualdad, "sino la atención a ciertos criterios por el legislador español -en especial, la lucha contra el fraude y la evasión fiscal-"; y, en fin, vemos en ese escrito de contestación, no la justificación fundada que echamos en falta, sino sólo la mera invocación de este principio, trayéndolo a colación mediante un razonamiento aún más escueto que el que expusimos en el párrafo primero de este fundamento de derecho, sin añadir nada acerca de que realmente sea equiparable, pese a no ser obvio, la situación jurídica de las sociedades españolas y de las que aquí sólo tienen sucursales o establecimientos permanentes y están sujetas, por ello, al derecho interno del Estado miembro en que se encuentra su sede de dirección efectiva o su domicilio social.

UNDÉCIMO La única cuestión que resta por analizar en este recurso es aquella que plantea el

quinto de los fundamentos de derecho del repetido escrito de contestación bajo la rúbrica de "improcedencia de adicionar intereses de demora".

Sin embargo, no son intereses de demora propiamente dichos o en sentido estricto los que de modo reiterado reconoce nuestra jurisprudencia cuando estima, como aquí haremos, reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Más bien, son un medio o instrumento para hacer efectivo el principio de plena reparación que es propio de ese instituto.

Así, en aquellas tres sentencias de la misma fecha (17/09/2010), dictadas en los recursos números 373/2006, 149/2007 y 153/2007, hemos dicho que "el principio general en materia de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado es el de la "restitutio in integrum" o reparación integral del daño, lo que obliga no solo al abono de la cantidad indebidamente satisfecha a las arcas públicas sino también, en aras de ese principio de plena indemnidad, reconocido en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 5 de febrero y 15 de julio de 2000 , entre otras muchas) y en la propia Ley 30/1992 (art. 141.3 ) al abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día en que se efectuó la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta Sentencia, a

partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional".

Procede pues, en aplicación del principio de unidad de doctrina, rechazar la improcedencia defendida al plantear aquella última cuestión. Y también, por la misma razón, la alegación hecha en el escrito de conclusiones de la actora de que tales intereses se devenguen desde la fecha del pago efectivo del impuesto, que tuvo lugar los días 20 de enero y 6 de febrero de 2003.

DUODÉCIMO Al no apreciar que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que aludía

el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción en la redacción vigente cuando se interpuso este recurso contencioso-administrativo, no procede hacer imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS 1) ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la

representación procesal de la mercantil DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH, Sucursal en España, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011. Acuerdo que anulamos por no ser conforme a Derecho.

2) DECLARAMOS la responsabilidad patrimonial del Estado y el derecho de dicha mercantil a ser indemnizada en la cantidad de 1.444.786,11 euros, con sus intereses legales desde el día 8 de julio de 2010 hasta la fecha de notificación de esta Sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional.

3) DESESTIMAMOS en lo restante las pretensiones deducidas. Y 4) NO IMPONEMOS las costas causadas.

Sentencia de 9 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 520/2011 Ponente: Excmo. Sr. Segundo Menéndez Pérez

El TS desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra Resolución del Consejo de Ministros de 27-05-2011, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce. VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Aurelio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García, sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador como consecuencia de los daños sufridos a causa de la trasgresión del Derecho Comunitario por una norma

fiscal española. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN

GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 27 de julio de 2011, la representación procesal de D. Aurelio , interpuso

recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de mayo de 2011 por el que se inadmite por extemporánea la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "... estime el recurso y declare que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de mayo de 2011, que califica la reclamación de responsabilidad patrimonial como extemporánea, lesiva (sic) para los legítimos derechos de mi mandante y revocándola, proceda a declarar el derecho del recurrente a ser resarcido por el Estado de los daños causados al mismo por la diferencia en la cantidad en su día de más ingresada, más los intereses devengados por la misma a partir de la fecha de su efectivo ingreso".

SEGUNDO La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas".

TERCERO Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso, el día

2 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, inadmitió por extemporánea la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infracción del Derecho de la Unión, formulada por el aquí demandante, de nacionalidad británica y con residencia fiscal en el Reino Unido, el 25 de enero de 2011, es decir, habiendo transcurrido más de un año desde la publicación, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2009, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en lo sucesivo) de 6 de octubre de 2009, dictada en el asunto C-562/07 , cuyo fallo decidió "Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes".

Diferencia de trato que dio lugar a que aquél, al liquidar la declaración de rentas derivadas de la transmisión del bien inmueble al que se refiere, tributara a un tipo impositivo único del 35%, del que resultó una cuota que excede, en la cifra que reclama como principal, de la que hubiera gravado la misma transmisión realizada por sujetos pasivos residentes en España.

SEGUNDO La cuestión planteada por el recurrente se centra, esencialmente, en rechazar la

decisión adoptada en la Resolución recurrida sobre la extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que determina su inadmisión.

Para ello distingue, por un lado, el presupuesto sustantivo del nacimiento del derecho, y, por otro, el requisito adjetivo del procedimiento para poder canalizar jurídicamente el ejercicio de la correspondiente pretensión, señalando que dicho cauce procedimental no se ha abierto hasta el dictado y publicación de la STJUE de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C- 118/08 , con lo que tratar de defender que el cómputo del plazo de un año para presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial debiera iniciarse a partir de dicha fecha; no a partir de la publicación de la STJUE de 6 de octubre de 2009.

A este respecto cabe señalar, que tal distinción resulta artificiosa y no tiene otra virtualidad que la de intentar obviar la extemporaneidad de la reclamación, ya que la afirmación de que el recurrente carecía de procedimiento específico para poder exigir el resarcimiento de sus perjuicios cae por su propio peso. El instituto de la responsabilidad patrimonial se encuentra regulado en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece sus principios reguladores y requisitos esenciales, en consonancia con lo previsto en el artículo 106.2 Constitución Española, así como el procedimiento para exigir dicha responsabilidad, que es desarrollado mediante el Reglamento que regula los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aprobado por el RD 429/1993, de 26 de marzo. En concreto, la responsabilidad del Estado Legislador, fundamentada en el artículo 9.3 Constitución Española y en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , así como en abundante doctrina jurisprudencial, tanto de este Tribunal como Comunitaria, obviamente, podía ya reclamarse antes de la STJUE de 26 de enero de 2010. De hecho, existen numerosas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador y los consiguientes recursos contencioso-administrativos planteados a raíz de la STJUE de 6 de octubre de 2009 , que, como se ha indicado anteriormente, declaró la vulneración del Derecho Comunitario en que había incurrido el Reino de España, al tratar de forma diferente, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes (v.gr. recs. núms. 588/2010, 373/2011, 32/2011 y 549/2011. Dicho sea de paso, en tales supuestos las reclamaciones de responsabilidad patrimonial se presentaron dentro del año siguiente a la fecha de publicación de la STJUE de 6 de octubre de 2009. Como establece esta Sala en la Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo núm. 541/2007) en un supuesto semejante, el plazo para reclamar, de acuerdo con la teoría de la actio nata, arrancó en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que declaró el incumplimiento del Derecho Comunitario por parte del Reino de España, "momento en el que se completaron los elementos fácticos y jurídicos que permitían el ejercicio de la acción (sentencias de 31 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 294/03 , FJ 4º); 21 de diciembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 73/06, FJ 3 º); y 12 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 206[sic]/06, FJ 2º)". Tal declaración es la que por vez primera permite tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. Como dice el propio recurrente, "en el caso presente es claro que el derecho a reclamar (...) surge con el pronunciamiento jurisprudencial contenido en la STJCE de 6 de octubre de 2009, en el que se declara taxativamente la vulneración por el Estado español del Derecho Comunitario".

Las afirmaciones y argumentos que son de ver en el escrito de demanda para defender

la tesis de que el plazo de un año de prescripción ha de contarse desde la publicación de la repetida STJUE de 26 de enero de 2010, descansan en realidad en una incorrecta interpretación de ésta, pues su significado no es conferir una acción de la que antes no se dispusiera, o excluir requisitos o presupuestos de procedibilidad que antes se exigieran o crear o abrir un cauce procedimental antes inexistente.

Lo es, más bien, negar que quepa establecer en el ordenamiento jurídico interno una distinción entre dos reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador basada, sólo, en que la infracción jurídica cometida por su producto normativo (una ley) haya sido declarada por el TJUE o por el Tribunal Constitucional, con la consecuencia, impuesta por el principio de equivalencia, de que el Estado miembro deba dar a la primera (a la fundada en la infracción del Derecho de la Unión) el mismo trato que dispensa a la segunda (a la fundada en la infracción de la Constitución).

Así, pues fue eso en concreto lo que se resolvió, si para esta segunda no exige el agotamiento previo de todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado en aplicación de dicho producto normativo, tampoco puede exigirlo para la primera.

Ahora bien, ese agotamiento previo (y aquí dejamos ya el análisis de aquella STJUE de 26 de enero de 2010, para entrar en el de nuestro derecho interno) no se exigió en nuestra jurisprudencia anterior a esa sentencia como un requisito o presupuesto de procedibilidad, sin el cual, por tanto, no hubiera llegado a nacer o no pudiera ejercitarse la acción indemnizatoria.

Se exigió para no entender roto por el aquietamiento del perjudicado el nexo causal que necesariamente ha de existir (como requisito de carácter sustantivo al que se subordina, en unión de otros, el éxito de la pretensión) entre el acto lesivo (de aplicación de la ley luego declarada contraria al Derecho de la Unión) y el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende.

Por todo ello, la consecuencia jurídica derivada de aquella STJUE de 26 de enero de 2010 ha sido la ya expresada en tres sentencias de este Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 149/2007, 153/2007 y 373/2006, a saber: "rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005, que entendieron que la no impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompía el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la responsabilidad patrimonial", pues esa ruptura, en cambio, no se entendía, ni se entiende, producida por el aquietamiento del perjudicado que lo haya sido por actos de aplicación de leyes inconstitucionales.

Para concluir, la tan citada STJUE de 6 de octubre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europa el 21 de noviembre de 2009, por lo que cuando presentó su reclamación D. Aurelio , el 25 de enero de 2011, su derecho estaba prescrito por haber transcurrido con exceso el plazo de un año dispuesto en el artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992, resultando dicha reclamación extemporánea, y, por tanto, inadmisible, tal como declaró el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

TERCERO En cualquier caso, cabe resaltar lo establecido por esta Sala en diversas sentencias

dictadas recientemente, como son las de 18 de enero , 28 de febrero y 12 de junio de 2012 (recursos núms. 588/2010, 373/2011 y 549/2011, respectivamente), que se han pronunciado sobre la cuestión de la responsabilidad patrimonial que pudiera generarse a

raíz de la STJUE de 6 de octubre de 2009 y alcanzan la conclusión de que aquella diferencia de trato no constituyó una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho Comunitario, faltando, así, uno de los varios requisitos precisos para apreciar la responsabilidad patrimonial demandada.

En efecto, dijimos que no era una violación de esa entidad la que aprecia la STJUE de 6 de octubre de 2009, pues:

"A) De ella no se desprende ya semejante calificación. En esencia, porque lo que constató fue sólo que la normativa controvertida no respondía, en el sentido o acepción de dar respuesta, a una diferencia de situación derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, ni estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia del sistema tributario. Y porque más allá de ello, no hay en esa sentencia una valoración expresa ni implícita de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para decidir qué grado o entidad deba predicarse del incumplimiento, ni, tampoco, de que éste hubiera llegado a obstaculizar la libre circulación de capitales hasta el punto de hacer menos atractiva la transferencia de estos para los no residentes, al disuadirlos de efectuar inversiones inmobiliarias en España y, por lo tanto, otras operaciones relativas a estas inversiones, como la venta de inmuebles.

B) De la actitud observada por nuestro Estado tampoco se desprende, ya que en el largo espacio temporal en que perduró el trato diferente, desde enero de 1988, no hay constancia de procesos jurisdiccionales internos en los que se hubiera puesto en tela de juicio y, cuando se puso, a través del requerimiento de la Comisión de 18 de octubre de 2004 y de su posterior dictamen motivado de 13 de junio de 2005, aquél indicó el 7 de febrero siguiente que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término al incumplimiento, adoptándolas en efecto el 28 de noviembre de 2006, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007.

C) El tipo impositivo único del 35% para los incrementos de patrimonio onerosos obtenidos por personas físicas no residentes sin establecimiento permanente se introdujo y mantuvo inalterable desde el 1 de enero de 1988. O lo que es igual: dieciséis años antes de la fecha, 18 de octubre de 2004, en que la Comisión de las Comunidades Europeas dirigió su escrito de requerimiento al Reino de España. Dato, éste, que no favorece la calificación que defiende la parte actora, pues el silencio de la Comisión durante un tiempo tan prolongado difícilmente se explicaría si la infracción hubiera sido fruto de una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación de que gozaba nuestro legislador.

D) No la favorece tampoco el grado de claridad y precisión de la norma del Derecho de la Unión vulnerada (art. 56 del Tratado CE), pues aunque establece de modo claro una de las denominadas "libertades comunitarias": la "libre circulación de capitales", lo hace también de un modo genérico, sin precisar qué ha de entenderse por "movimientos de capitales" ni cómo debe interpretarse el término "restricciones". Abre así, para una regulación interna como la aquí concernida, competencia de los Estados miembros, un inevitable y amplio margen de apreciación, en el que el autor de la norma habrá de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, múltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situación económica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una trasferencia o movimiento de aquellos.

Es así, además, porque el distinto lugar de residencia del sujeto pasivo no es en sí misma o por sí sola una circunstancia que elimine o minore ese amplio margen de apreciación, pues el art. 58 de aquél dispone en su núm. 1, letra a), que lo dispuesto en el art. 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las

disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Y, también, porque el límite que el núm. 3 de ese art. 58 impone a esa aplicación permitida, consistente en que ésta no deberá constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales, sigue empleando conceptos necesitados de aquella valoración.

En línea con lo que acabamos de expresar en el párrafo anterior, o como una muestra más de que el distinto lugar de residencia no elimina o aminora aquel margen de apreciación o la difícil valoración que ha de hacer el autor de la norma, está una repetida afirmación del TJUE, recordada también en los apartados 46 y 47 de la tantas veces citada sentencia de 6 de octubre de 2009, según la cual: "[...] en materia de impuestos directos, la situación de los residentes y la de los no residentes en un Estado no son comparables, por lo general [...]" (sentencias, también, de 14 de febrero de 1995, Schumacker, C-279/93 , apartados 31, 32 y 34, y Gerritse, apartados 43 y 44). A lo que añadimos que el estudio de los apartados 20 y siguientes de la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2009 (Danske Slagterier; asunto C-445/06 ), no muestra que cuando lo infringido son normas del Tratado CE, como aquí ocurre, o del Derecho originario, deba entenderse producida, sólo por ello y de forma casi automática, una violación que merezca la calificación de suficientemente caracterizada.

E) Ni la favorece, en fin, el sentido o significado que cabía percibir en la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a aquella fecha de 18 de octubre de 2004: (1) Porque la sentencia de 14 de febrero de 1995 (Schumacker) se dictó respondiendo a cuestiones prejudiciales relacionadas con la interpretación del antiguo art. 48, luego 39 del Tratado CE, es decir, con la libre circulación de trabajadores, para la que ese mismo precepto prevé que ésta supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto, no sólo al empleo y las condiciones de trabajo, sino, también, a la retribución, con lógica incidencia, desde esta misma previsión, en el tratamiento fiscal de tales retribuciones. (2) Porque la de 27 de junio de 1996 (Asscher), cuyo razonamiento, a juicio de la Comisión, podía extrapolarse al caso que había de resolver la de 6 de octubre de 2009, trató sobre la libertad de establecimiento, antiguo art. 52 del Tratado, cuya redacción impone de modo expreso el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, "en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales". (3) Porque la de 29 de abril de 1999 (Royal Bank of Scotland plc), se dictó respondiendo a una cuestión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de ese mismo art. 52, refiriéndose por tanto y también a la libertad de establecimiento. Y (4) porque la de 12 de junio de 2003 (Gerritse), versó sobre la interpretación de los antiguos artículos 59 y 60 del Tratado y, por tanto, sobre la libre prestación de servicios".

CUARTO No procede imponer las costas causadas, pues no apreciamos que concurran las

circunstancias de mala fe o temeridad a que se refería el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción vigente cuando se interpuso este recurso contencioso-administrativo.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la

representación procesal de D. Aurelio contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de mayo de 2011. Sin imposición de costas. MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO Sentencia de 20 septiembre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 5514/2009 Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Calvo Rojas

Interpuestos recursos contencioso-administrativos contra Resolución del Director General de Aviación Civil de 29-06-2007 que inadmitió recurso de alzada formulado contra Resolución del Subdirector General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios de 31-07-2006 denegatoria de autorización para construir 13 viviendas unifamiliares adosadas en terrenos afectados por las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Madrid-Barajas, fueron estimados por Sentencia de la Sección Octava de la Sala correspondiente del TSJ de Madrid de 15-07-2009. Interpuesto recurso de casación, el TS declara no haber lugar al mismo

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil doce. La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha

visto el recurso de casación nº 5514/2009 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 792/2007). Se ha personado como parte recurrida el AYTO. DE PARACUELLOS DEL JARAMA, representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2009 (RJCA 2009, 639) (recurso contencioso-administrativo 792/2007) en la que estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama contra la resolución del Director General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento de 29 de junio de 2007 en la que acuerda inadmitir como recurso de alzada el que había interpuesto contra la resolución del Subdirector General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios de 31 de julio de 2006 que denegaba la autorización para construir 13 viviendas pareadas por parte de la empresa Hercesa Inmobiliaria, S.A. en terrenos afectados por las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid/Barajas y desestimarlo como requerimiento previo de los previstos en el artículo 44.1 de la Ley 29/1998.

La sentencia anula y deja sin efecto las resoluciones impugnadas y condena a la Administración demandada a otorgar la autorización solicitada en la medida que se ajusta al contenido del Plan Parcial que había autorizado el 30 de octubre de 2001.

SEGUNDO En el proceso que dicha sentencia vino a resolver el Ayuntamiento de Paracuellos del

Jarama solicitaba que se revocase y dejase sin efecto la resolución impugnada y se declarase procedente la autorización solicitada para la construcción de 13 viviendas pareadas previstas en la parcela UA-01 del Plan Parcial de Ordenación del Sector 5 "La Retamosa" del Suelo Urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana de Paracuellos del Jarama.

La sentencia de instancia, en su antecedente segundo, fija las pretensiones de las partes del siguiente modo:

<< (...) SEGUNDO.- El día 6/02/08 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia revocando y dejando sin efecto la resolución impugnada, declarando procedente la autorización solicitada y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al abogado del Estado quien, el día 18/03/2.008 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida >>.

En el fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia expone los hechos que considera acreditados y relevantes para la resolución de la controversia, en los siguientes términos:

<< (...) PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: el Pleno del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, en su sesión de 22/05/2.000, aprueba provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbana, en adelante PGOU; el 19/01/2.001 la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios emite un informe sobre el plan, al venir algunos sectores afectados por servidumbres aeronáuticas, informe en el que, en lo que ahora interesa, hace constar: "...AFECCIONES POR SERVIDUMBRES AERONÁUTICAS...El análisis de las Servidumbres Radioeléctricas muestra que de las instalaciones existentes en la zona, sólo dos afectan al desarrollo del Suelo Urbanizable, tanto programado como no programado. Son un antiguo radiogoniómetro, hoy reconvertido en un enlace de microondas, y por tanto con sus servidumbres modificadas, y la instalación Radar denominada P-II. En torno a esas dos instalaciones existen dos zonas circulares de 300 m. de radio y con centro en las mismas, donde no se debía construir nada, ni modificar el terreno, salvo autorización expresa de la Dirección General de Aviación Civil. No obstante, dado que la instalación radar y la de microondas se encuentran situadas sobre torretas, se podría autorizar alguna construcción con tal de que su altura fuera inferior a la cota de 723 m. que es la declarada para el Radar PII, y siempre que no aparecieran interferencias radioeléctricas, en cuyo caso habría que proceder a su demolición sin costo alguno ni para la Administración Central ni para AENA. Serían autorizaciones dadas en precario y con la condición de utilizar materiales de construcción no reflectantes para la radiación electromagnética emitida...CONCLUSIÓN.-...Todo el territorio que abarca el Plan General está afectado por Servidumbres Aeronáuticas de uno u otro tipo. La aplicación estricta de las Servidumbres físicas impedirá cualquier construcción, si bien podrá

demostrarse por un Estudio Aeronáutico que los desarrollos previstos no disminuyen de modo apreciable la Seguridad Operacional del Aeropuerto. Por otra parte la experiencia derivada de la propia existencia del municipio demuestra que aun representando un obstáculo no ha supuesto nunca un problema de seguridad aeronáutica. Por tanto se ha obviado esta afección y se han considerado exclusivamente las limitaciones generadas por las instalaciones de Radar existentes que son las verdaderamente críticas. Hay que concluir que existe limitación de altura para las edificaciones y que el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, previamente a la concesión de cada una de las licencias de obra, bien sea individual o por grupos de ellas, debe solicitar el preceptivo informe de la Dirección General de Aviación Civil, según previene el vigente Decreto 584/1972 de 24 de febrero, sobre Servidumbres Aeronáuticas y el correspondiente Real Decreto del Aeropuerto de Madrid-Barajas..."; el 10/05/01el mismo órgano, a petición del Ayuntamiento, emite un nuevo informe en el que hace constar:"...Se han analizado las páginas 46 a 48-a, ambas inclusive, de las Normas Urbanísticas del Plan General y la página 64 de la correspondiente Memoria Informativa, así como las fichas correspondientes a los Sectores S2, S3, S4, S5 y S6, el plano número 1 "Afecciones" y el plano número 4.2 "Gestión del suelo urbanizable", a fin de verificar el grado de cumplimiento de los requerimientos contenidos en el informe emitido por esta Subdirección General en enero de 2.001, tras las últimas correcciones introducidas en el documento de aprobación provisional del Plan...pueden extraerse las siguientes conclusiones:...b) Las restricciones impuestas por las servidumbres aeronáuticas han sido recogidas en el Plan General, incluyendo la obligación de obtener autorización de la Dirección General de Aviación Civil para las edificaciones aisladas o grupos de éstas previamente a la concesión de la licencia de obra. En todo caso los Planes Parciales que desarrollen el Plan General y, en particular, los que estén afectados por la zona de seguridad de alguna instalación radioeléctrica deberán cumplir lo preceptuado en el Decreto 584/1992, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronáuticas, modificado por el Decreto 2490/1974 de 9 de agosto... Para los Planes Parciales que resulten afectados por la zona de seguridad de un radar, se recomienda que las parcelas edificables o destinadas a equipamientos dotacionales se distribuyan tan lejos como resulte posible del transmisor-receptor y en ningún caso a menos de 100 metros de éste..."; el 30/10/01 la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios dirige al Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama un oficio del siguiente tenor:"...Se ha recibido en la Dirección General de Aviación Civil, sus escritos de referencia, con los que se solicita autorización para la ordenación de los Planes Parciales S-2, S-3,S-4, S-5 y S-6, correspondientes al Plan General de Ordenación Urbana ya informado favorablemente por esta Dirección General. Dado que dichos Planes cumplen lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, no existe inconveniente para su aprobación. No obstante lo anterior, deberá ese Ayuntamiento solicitar autorización a efectos de Servidumbres Aeronáuticas previamente a la construcción de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultáneamente, según lo preceptuado en el vigente Decreto de Servidumbres Aeronáuticas, nº 584 de 24 de Febrero de 1972..."; la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, en sesión celebrada el 11/11/2002, aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 05 del Plan General de Ordenación Urbana de Paracuellos del Jarama, "La Retamosa"; durante cinco años se fueron solicitando autorizaciones a la Dirección General de Aviación Civil con el fin de efectuar las promociones de viviendas previstas en los planes, autorizaciones que fueron concedidas al cumplirse las exigencias contenidas en los informes anteriores; el 16/06/06 el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama presenta una solicitud autorización para la construcción de 13 viviendas pareadas en el Sector S-5-UA-01 del PGOU,

siendo la cota máxima de construcción prevista la de 716,97 metros; el día 31/07/06 el Subdirector General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios resuelve:"... A los solos efectos de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 584/1972 de 24 de febrero, de Servidumbres Aeronáuticas y exclusivamente en relación con las afecciones sobre las Servidumbres reguladas en dicho Decreto, esta Subdirección General resuelve no autorizar la construcción proyectada, debido a que se encuentra dentro de la zona de seguridad del Radar II, del Centro de Emisores HF/VHF y del Centro de Receptores HF de Paracuellos dentro de las Servidumbres Aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid-Barajas, establecidas según la Orden Ministerial ORDEN FOM/424/2006, de 17 de febrero..."; el Ayuntamiento interpuso recurso contra esta resolución; la Administración solicita un informe a Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea, informe que es emitido por la Dirección de Ingeniería y Explotación Técnica, División de Navegación y Vigilancia, y en el que se hace constar:"...Los expedientes analizados cumplen las condiciones referidas en el acuerdo suscrito en 2.001, es decir quedan fuera de un círculo de radio 100 m alrededor de la instalación y no superan la altura de la instalación RADAR II (723 m MSL). En el acuerdo suscrito en 2.001 se indicaba que, bajo las condiciones mencionadas anteriormente (distancia mínima de 100 m a la instalación y cota inferior a 723 m MSL), se podría autorizar "alguna construcción". Sin embargo, dada la gran proliferación de edificaciones que se están llevando a cabo en la Zona de Seguridad del Radar II de Paracuellos, la DNV recomienda que no se admita la construcción de edificios cuya cota MSL máxima supere los 713 m; este valor permitiría garantizar un margen mínimo de 10 m de altura respecto de la antena del Radar. 2 CONCLUSIONES Como conclusión del análisis anterior, se recomienda que las solicitudes de construcción de edificaciones se admitan siempre y cuando o superen la cota MSL máxima de 713 m. Aquellos expedientes de la DGAC que han presentado recurso de alzada serían también viables siempre y cuando redujesen su cota máxima al valor indicado de 713 m. Como condición adicional se recomienda que cualquier tipo de maquinaria (grúas torre, excavadoras, máquinas de pilotes, etc) que se pudiera utilizar en la construcción de estas viviendas no supere en ningún caso la cota de instalación del RADAR II (723 m)..."; el 29/06/2007 se resuelve el recurso de alzada acordando no admitirlo como tal, al no estar previsto para los litigios entre Administraciones Públicas, pero sí como requerimiento previo del artículo 44 de la Ley 29/98 y lo desestima al asumir el informe de AENA y al comprobar que la cota máxima que se alcanzaría con la construcción de las viviendas sería de 716,97 m metros y supera los 713 metros. Contra esta resolución se endereza el recurso formulado por el Ayuntamiento quien, por los motivos de naturaleza y alcance estrictamente jurídicos que expone en su demanda y que analizaremos siguiendo el orden de exposición, solicita su revocación y la concesión de la autorización para realizar la edificación. El Abogado del Estado solicita la inadmisión del recurso o subsidiariamente su desestimación, al considerar que concurre un defecto de representación procesal y, en cuanto al fondo, por considerar que la resolución es ajustada a Derecho>>.

En primer lugar, la sentencia examina las causas de inadmisibilidad de los recursos contencioso-administrativos planteadas por la Administración del Estado en su escrito de contestación de demanda y referidas a la falta de legitimación para entablar acciones judiciales. La Sala de instancia las rechaza por las siguientes razones:

<< (...) SEGUNDO.- La primera causa de inadmisión opuesta lo es al amparo del artículo 69 b, en relación con el 45.2 d, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y del 22.2 de la Ley de Bases del Régimen Local, en cuanto no se aportó con la demanda el acuerdo del Pleno para interponer este concreto recurso. Como quiera que el día 22/04/08 el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama ha

aportado un escrito de su alcalde en el que manifiesta su inequívoca voluntad de interponer este recurso, siendo dicho Alcalde el competente para la emisión de tal declaración de voluntad en virtud de lo establecido en el artículo 21.1k y q, al ser el objeto del proceso la obtención de una autorización necesaria para la concesión de una licencia de obra concreta y teniendo en cuenta que los defectos procesales, que obstan un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada son subsanables en cualquier momento, procede considerar subsanado el denunciado en el escrito de contestación del abogado del Estado y rechazar la causa de inadmisión opuesta.

En segundo lugar se alega en la contestación la falta de legitimación activa al no haber acreditado tener un interés directo o legítimo en el asunto, pues no es el Ayuntamiento quien va a construir las viviendas. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en sentencia de 22 de Enero de 2009 recuerda: "...a mayor abundamiento, el criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (art. 19.1. a LJCA 1998 ), como superador del inicial interés directo (art. 28LJCA 1956 ), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero) el cual insiste en que la normas procesales deben ser interpretadas en sentido amplio( STC 73/2004, de 22 de abril ) máxime tras haber procedido a entender sustituido el interés directo por el más amplio de interés legítimo identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (entre otras SSTC 60/1982, de 11 de octubre, 257/1988, de 22 de diciembre y 97/1991, de 9 de mayo)..." y en la de su Sección 5ª, de 16 de Julio de 2008 desestima el motivo de casación formulado frente a la sentencia de instancia que razonaba:"... Realmente la actora tiene un interés legítimo en el recurso planteado, manifestado en dos aspectos: interés en que el plan parcial se ajuste a las determinaciones del planeamiento urbanístico e interés directo en que dentro del plan parcial no se establezca una estación de servicio de combustible, por la competencia que a su negocio le supone. Este interés se debe considerar legítimo tanto en cuanto a que se pretende se cumpla el plan general como a que, en cumplimiento de este plan general, no se establezca dentro del plan parcial un tipo de negocio que, según la actora, es contrario a la normativa urbanística y le causa un directo perjuicio. Por lo dicho la actora está legitimada al comprenderse dentro del supuesto previsto en el art. 19.1.a) de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, que indica que están legitimados para actuar ante los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción contencioso-administrativa las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo...", doctrina de la que se desprende la existencia de legitimación en el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama para interponer este recurso contencioso administrativo y ello por cuanto, de una parte, la finalidad del recurso desde la perspectiva de sus pretensiones estriba en que se desarrolle el PGOU en la forma en que fue aprobado, permitiéndose las edificaciones previstas en el correspondiente Plan Parcial del sector y, de otra parte, la construcción de las viviendas incide directamente en el desarrollo municipal en el que sólo tiene un interés directo, sino una responsabilidad de la misma naturaleza, luego no puede prosperar tampoco esta causa de inadmisión y procede entrar en el estudio y consideración del fondo de las cuestiones planteadas en el recurso >>.

A continuación, la sentencia pasa a analizar los diferentes motivos de impugnación aducidos por las demandantes. Así, en el fundamento tercero se rechaza que la resolución recurrida adolezca de falta de motivación, pues la Sala de instancia considera que del contenido de las resoluciones de la Administración, se desprende de forma clara y completa la causa por la que la Aviación Civil entiende procedente no conceder la

autorización -se encuentran dentro de la zona de seguridad del Radar II, del centro de emisores HF y VHF y dentro de receptores HF de Paracuellos, de las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Madrid-Barajas y existe una gran proliferación de edificaciones que se están llevando a cabo en la zona de seguridad del Radar II-. También rechaza la Sala de instancia que se haya prescindido del procedimiento legalmente establecido (fundamento cuarto de la sentencia) y que se haya vulnerado el principio de autonomía local (fundamento quinto), sin que sobre ninguna de estas cuestiones se haya suscitado debate en casación.

En el fundamento sexto de la sentencia se examinan los motivos de impugnación relativos a la infracción de los principios de proporcionalidad y confianza legítima, estimándose el recurso contencioso-administrativo por considerarse vulnerado este último, así como la doctrina de los actos propios. Para ello la Sala de instancia ofrece las siguientes razones:

<< (..) SEXTO.- Finalmente alega la parte demandante la vulneración de los principios de confianza legítima y proporcionalidad. Respecto de éste último el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en su sentencia de 2 de Octubre de 2002 manifiesta:"...Por último, queda por examinar las infracciones (alegadas por los dos recurrentes como motivos segundo de sus respectivos recursos) al principio de proporcionalidad, que se considera infringido por la sentencia al ordenar el derribo de lo construido. No cabe olvidar que, como ya dijimos en Sentencia de 28 Abr. 2000, remitiéndonos a otras de esta Sección de 3 Dic. 1991 (que recogen la doctrina de otra anterior de 16 May. 1990) el principio de proporcionalidad «opera en dos tipos de supuestos: a) con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables; y b), ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado. En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 May. 1990 y 3 Dic. 1991) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (art. 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición». Es, por tanto, acertado el pronunciamiento de la sentencia al ser conforme con esta doctrina expuesta, debiendo desestimarse también este motivo del recurso. Todo ello sin perjuicio, desde luego, de que el fallo de la sentencia impugnada deba ser sin duda interpretado en conexión con lo que se razona en su fundamento de Derecho sexto (en el que se encuentra la razón de decidir, que es la infracción de la norma sobre separación a linderos, dependiendo de la altura de los edificios). Razón por la cual ha de entenderse que la demolición que se decreta es la necesaria para dejar cumplida la norma sobre separación a linderos, pues esta es la única ilegalidad en que la Sala de instancia basa su pronunciamiento de demolición...", doctrina de la que se desprende la imposibilidad de considerar vulnerado dicho principio en el caso que estamos resolviendo. En efecto si Aviación Civil que debido a la proliferación de viviendas en la zona puede verse afectada la seguridad del Radar II y con ella la seguridad aérea, y con ella la de las personas que en el futuro residan en las viviendas construidas, motivo por el que estima pertinente reducir la cota de construcción no le cabe otra solución que denegar la autorización de un proyecto que excede de ella. No puede, como ya dijimos, imponer una modificación al promotor ni al Ayuntamiento, con independencia de que puedan

presentar otro proyecto que cumpla las nuevas exigencias. El principio de confianza legítima se enuncia en la sentencia del Tribunal Supremo,

Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, de 12 de Diciembre de 2008 en los siguientes términos: "...Este Tribunal respecto a la confianza legitima (por todas la STS 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 con cita de otras anteriores) ha dicho "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado...". En el supuesto de autos el órgano competente de Aviación Civil, el día 30/10/2001 acusa recibo de la solicitud del Ayuntamiento para que se le autorice la ordenación de los Parciales entre el que se encuentra el correspondiente a la edificación cuya autorización ahora deniega, y manifiesta expresamente que "...Dado que dichos Planes cumplen lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, no existe inconveniente para su aprobación...". Los Planes Parciales contienen todo el desarrollo urbanístico del suelo que abarcan, incluyendo sus usos, las edificaciones que, en su caso, se podrán ejecutar sobre aquél y sus características, entre las que figuran su altura, luego si Aviación Civil aprobó la ejecución de las viviendas tal y como constan en el proyecto presentado para la aprobación individual, pues no consta en autos indicio alguno de lo contrario, vulnera el principio de confianza legítima que ahora la misma Administración lo deniegue por motivos, proliferación de edificaciones y altura, que ya se conocían cuando se concedió la autorización primera. No sólo se vulnera, a nuestro juicio el principio de confianza legítima, sino también la doctrina de los actos propios de la Administración, pues si se había autorizado el Plan Parcial no podía luego denegarse la autorización para un proyecto en él previsto. En este sentido en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 27 de Enero de 2009 podemos leer:"...por lo expuesto, sostuvo esta parte en vía administrativa y contencioso-administrativa que la Administración actuó contra sus propios actos al autorizar la publicidad de una práctica enológica y posteriormente, de forma contradictoria, prohibir la publicidad de sus consecuencias ...De otra parte, porque si el Consejo Regulador por acuerdo de 22 de marzo de 1995 aprobó la utilización de una contraetiqueta en la que figuraba expresamente contenida la mención Método Estévez como método de elaboración del fino Tío Mateo, es claro, como refiere la propia resolución impugnada de 18 de diciembre de 1997, que sin anular ese acuerdo anterior no cabe hace consideración alguna sobre tal Método Estévez, ni menos en su base denegar la nueva contraetiqueta solicitada, pues al ser un acto propio de la Administración a sus términos se ha de estar a no ser que se inste su nulidad por la vía de la descalificación prevista en el artículo 36 del Reglamento, como refiere la propia resolución impugnada en su

Fundamento Sexto...". En la resolución de aprobación de los Planes Parciales continúa diciendo Aviación Civil:"...No obstante a lo anterior, deberá ese Ayuntamiento solicitar autorización a efectos de Servidumbres Aeronáuticas previamente a la construcción de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultáneamente, según lo preceptuado en el vigente Decreto de Servidumbres Aeronáuticas, nº 584 de 24 Febrero de 1972...", pero como quiera que fue precisamente este Decreto el que se tuvo en cuenta desde las solicitudes iniciales para modificar el Plan Urbanístico y adecuarlo a sus exigencias, si el órgano competente de Aviación Civil termina aprobando su desarrollo al considerar que se han cumplido sus exigencias, la autorización individual sólo tiene sentido para comprobar que efectivamente cada proyecto de construcción a realizar en la zona de servidumbre se ajusta a ellas, sin que puedan denegarse por motivos ya considerados en la aprobación del Plan Parcial, con independencia de que la Administración utilice los cauces que le concede la ley para dejar sin efecto, si así lo aconsejan nuevas circunstancias, la aprobación de los Planes Parciales concedida en el año 2.001.

Debemos finalmente hacer referencia a la Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, que modifica las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Madrid/Barajas y que ya estaba en vigor cuando se dicta la última resolución administrativa impugnada, pues en ella al determinar las coordenadas de los puntos de referencia de las instalaciones radioeléctricas y elevación, respecto al nivel medio del mar en Alicante, de los puntos de referencia de las instalaciones radioeléctricas asignadas al aeropuerto de Madrid/Barajas en referencia al radar, Primario-Secundario, Paracuellos II, sitúa la cota de elevación en 725 M, es decir dos más que en la anterior normativa, circunstancia que, a falta de precisión alguna en el expediente o en este proceso, hace aun más injustificada la exigencia de una cota máxima de construcción más reducida en los nuevos proyectos respecto de las aprobadas para los anteriores >>.

Por todo ello la Sala de instancia acuerda la estimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO La Administración del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia y

efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2009 en el que se aducen dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1.- Infracción de los artículos 69.b/, en relación con los artículos 45.2.d/ de la Ley Jurisdiccional y artículo 22.2.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, ya que el Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama interpone recurso contencioso-administrativo sin presentar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que autoriza para el ejercicio de acciones judiciales y sin que la ausencia de dicho acuerdo pueda ser suplida por documentos posteriores -escrito del Alcalde manifestando su inequívoca voluntad de interponer el recurso- que no son expresión de un acuerdo corporativo del Pleno, por lo que la Sala de instancia no debió entender subsanado el defecto procesal cometido.

2.- Infracción del artículo 3.1, apartado segundo, de la Ley 301992, en cuanto a la interpretación del principio de confianza legítima y de la Orden FOM/429/2007 de 13 de febrero, por la que se modifican las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Barajas, y de la jurisprudencia de este Tribunal que los interpreta y aplica, pues no puede existir quiebra de dicho principio dado que desde el principio se indicó al Ayuntamiento recurrente las limitaciones que pesaban sobre las construcciones a realizar, el carácter de las instalaciones que las imponían (Radar II) y la necesidad de

solicitar autorizaciones puntuales, así como el marco normativo al que se sometían. Además, no existe un derecho adquirido preexistente, pues la actora no tiene ningún derecho adquirido a construir en zona de servidumbre aeronáutica, ni la norma le ha generado ninguna incertidumbre pues indica con claridad que no cabe construir sin una autorización, que garantice que no se vulnera la seguridad aérea y en el acuerdo suscrito en 2001 se indicaba que bajo las condiciones allí mencionadas, se podría autorizar "alguna construcción", sin que por ello se diera el visto bueno a las edificaciones que se estaban llevando a cabo en la zona. Por último, alega la recurrente que, a diferencia de lo considera por la sentencia, la Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, fija una cota máxima a efectos de instalación de radar pero no a efectos de construcción a su alrededor como altura máxima.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida.

CUARTO Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 22 de enero de 2010 se acordó

la admisión del recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

QUINTO Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 15 de febrero de

2010 se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevó a cabo la representación del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama mediante escrito presentado el 6 de abril de 2010 en el que se opone al recurso solicitando que dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado.

SEXTO Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose

finalmente al efecto el día 18 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El presente recurso de casación nº 5514/2009 lo dirige la Administración del Estado

contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 792/2007), que estima el recurso contencioso-administrativo interpuestos por el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama contra la resolución del Director General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento de 29 de junio de 2007 en la que acuerda inadmitir como recurso de alzada el que había interpuesto contra la resolución del Subdirector General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios de 31 de julio de 2006 que denegaba la autorización para construir 13 viviendas pareadas por parte de la empresa Hercesa Inmobiliaria, S.A. en terrenos afectados por las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid/Barajas y desestimarlo como requerimiento previo de los previstos en el artículo 44.1 de la Ley 29/1998.

Como ha quedado indicado en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación anula y deja sin efecto las resoluciones impugnadas y condena a la Administración demandada a otorgar la autorización solicitada en la medida que se ajusta al contenido del Plan Parcial que había autorizado el 30 de octubre de 2001.

Hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación aducidos por la recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO En el primer motivo de casación se invoca la infracción del artículo 69.b/ de la Ley

reguladora de esta Jurisdicción, en relación con el artículo 22.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y de la jurisprudencia que cita.

En el desarrollo del motivo de casación la Administración del Estado aduce que el recurrente en el proceso de instancia - Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama- no cumplió con los requisitos legalmente exigidos para el ejercicio de la acción judicial ya que no aportó acuerdo del Pleno autorizando la interposición del recurso, sin que proceda entender subsanado dicho requisito con un escrito del Alcalde en el manifiesta su inequívoca voluntad del ejercitar la acción judicial.

El motivo de casación debe ser desestimado. Veamos. El artículo 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de

Régimen local, atribuye al Alcalde el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia y en la letra q) de dicha norma se indica que es competencia del Alcalde -salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local- el otorgamiento de licencias. La sentencia fundamenta en dichos preceptos la desestimación de la causa de inadmisibilidad del recurso alegada, por considerar que corresponde al Alcalde la decisión de interponer el recurso ya que el objeto del proceso es la obtención de una autorización necesaria para la concesión de una licencia de obra concreta, habiéndose subsanado el requisito legal con el escrito del Alcalde en el que manifiesta su inequívoca voluntad de interponer el recurso.

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente administrativo (folio 2), la autorización solicitada a la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento se inserta, en efecto, dentro del procedimiento de concesión de licencia de obras, con el objeto de dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto de Servidumbres Aeronáuticas nº 584 de 24 de febrero de 1972 en el que se establece que no podrán autorizarse construcciones sin previa resolución favorable de dicho Ministerio (artículo 29) así como la necesidad de cursar la solicitud de autorización a través del Ayuntamiento a cuya jurisdicción pertenezcan los terrenos sujetos a las servidumbres aeronáuticas en los que se pretenda levantar la obra objeto de la solicitud (artículo 30).

Pues bien, en el motivo de casación la Administración del Estado no combate las razones en las que se funda la Sala de instancia -competencia del Alcalde- limitándose a reiterar que no se ha aportado el acuerdo del Pleno para el ejercicio de la acción judicial y que dicho acuerdo es necesario en virtud de lo establecido en el artículo 22.j) de la Ley de Bases de Régimen Local , sin argumentar por qué considera que el Alcalde no es competente para el ejercicio de la acción en atención a las razones dadas por la sentencia impugnada.

TERCERO En el segundo motivo de casación se alega la infracción del artículo 3.1, apartado

segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y

jurisprudencia que cita en relación con el principio de confianza legítima en la actuación de la Administración.

Según la Administración del Estado la sentencia recurrida interpreta erróneamente el principio de confianza legítima y la orden FOM/429/2007 de 13 de febrero, por la que se modifican las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Barajas, ya que no ha existido quiebra de dicho principio pues desde el principio se indicó al Ayuntamiento recurrente las limitaciones que pesaban sobre las construcciones a realizar, el carácter de las instalaciones que las imponían (Radar II) y la necesidad de solicitar autorizaciones puntuales, así como el marco normativo al que se sometían. Además, no existe un derecho adquirido preexistente, pues la actora no tiene ningún derecho adquirido a construir en zona de servidumbre aeronáutica, ni la norma le ha generado ninguna incertidumbre, pues indica con claridad que no cabe construir sin una autorización que garantice que no se vulnera la seguridad aérea; y en el acuerdo suscrito en 2001 se indicaba que bajo las condiciones allí mencionadas se podría autorizar "alguna construcción", sin que por ello se diera el visto bueno a las edificaciones que se estaban llevando a cabo en la zona. Por último, aduce el Abogado del Estado que, a diferencia de lo que considera la Sala de instancia, la Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, fija una cota máxima a efectos de instalación de radar pero no a efectos de construcción a su alrededor como altura máxima.

El motivo de casación planteado en esos términos no puede ser acogido; y ello por las razones que pasamos a exponer.

Según la jurisprudencia de esta Sala, el principio de la confianza legítima está relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento jurídico de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y comporta que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. Puede verse, entre otras, sentencia de 2 de Julio de 2008 (casación nº 6256/2003 ). Como señala la sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 24 de marzo de 2003 (casación nº 100/1998) los principios de buena fe y confianza legítima <<... encuentran su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento, principio que ha sido recogido en la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y sobre el Procedimiento Administrativo Común, en la modificación introducida en la misma por la Ley 4/1.999, que en el apartado II de su Exposición de Motivos expresa que: "En el Título Preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el Título Preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente", estableciendo en el artículo 3º.1, párrafo segundo que: "Igualmente deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima">>

Es también oportuno recordar aquí algunas precisiones que introduce la sentencia de la Sección 4º de esta Sala de 15 de abril de 2005 (casación nº 2900/2002), de cuyo fundamento jurídico tercero extraemos el siguiente fragmento: << ...Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado.

En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (...)>>.

Proyectando esas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, debemos

destacar que en relación con la posibilidad de construir viviendas en la zona de seguridad del Radar PII del aeropuerto Madrid/Barajas la Administración había emitido los siguientes pronunciamientos: - Informe de 19 de Enero de 2001 - relativo al Plan General del Municipio de Paracuellos del Jarama - de la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios, en el que se indica que en la zona de seguridad del Radar PII se podría autorizar alguna construcción con tal de que su altura fuera inferior a la cota de 723 metros que es la declarada para el Radar y siempre que no apareciesen interferencias radioeléctricas, en cuyo caso habría que proceder a su demolición. - Informe de 10 de Mayo de 2001 - relativo al Plan General del Municipio de Paracuellos del Jarama - emitido por la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios, a petición del Ayuntamiento en el que se hace constar que las restricciones impuestas por las servidumbres aeronáuticas han sido recogidas en el Plan General, incluyendo la obligación de obtener autorización de la Dirección General de Aviación Civil para las edificaciones aisladas o grupos de éstas previamente a la concesión de la licencia de obra y en todo caso, los Planes Parciales que desarrollen el Plan General y, en particular, los que estén afectados por la zona de seguridad de alguna instalación radioeléctrica deberán cumplir lo preceptuado en el Decreto 584/1992, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronáuticas. Además, los Planes Parciales que resulten afectados por la zona de seguridad de un radar, se recomienda que las parcelas edificables o destinadas a equipamientos dotacionales se distribuyan tan lejos como resulte posible del transmisor-receptor y en ningún caso a

menos de 100 metros de éste. - El 30 de octubre de 2001 la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea

y Aeroportuarios autoriza la ordenación de los Planes Parciales S-2, S-3, S-4, S-5 y S-6 por cumplir lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, manifestando que no existe inconveniente para su aprobación y recordando que no obstante, deberá el Ayuntamiento solicitar autorización a efectos de Servidumbres Aeronáuticas previamente a la construcción de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultáneamente, según exige el Decreto de Servidumbres Aeronáuticas.

- El 11 de noviembre de 2002 la Comisión de Urbanismo de Madrid aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 5 "La Retamosa" y más tarde el Ayuntamiento solicitó la autorización para la construcción de 13 viviendas pareadas, siendo la cota máxima de construcción prevista de 716,97 metros y por tanto, inferior a los 723 metros indicados, como hemos visto, en el Informe de 19 de enero de 2001. - El 31 de julio de 2006 la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuaria denegó la autorización solicitada "debido a que se encuentra dentro de la zona de seguridad del Radar II, del centro de Emisores HF y VHF y Centro de Receptores HF de Paracuellos, de las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Madrid/Barajas, que están establecidas según la Orden FOM/424/2006, de 17 de febrero". Esta resolución fue recurrida en alzada ante la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento que desestimó el recurso interpuesto -calificándolo como requerimiento- en su resolución de 29 de junio de 2007, en base al estudio realizado por la Dirección de Ingeniería y Explotación de AENA, en el que si bien se señala que las viviendas quedan fuera del círculo de 100 metros alrededor de la instalación, que no superan la altura del Radar II (723 metros) y que se podría autorizar alguna construcción, concluye, sin embargo, que dada la proliferación de edificaciones en la zona del Radar II se recomienda que las solicitudes de construcción de edificaciones se admitan siempre y cuando no superen la cota de 713 metros para garantizar una distancia mínima de 10 metros respecto de la cota de altura del Radar.

De los anteriores hechos -que la sentencia recurrida señala como acreditados- se

desprende con claridad que ha existido una actuación de la Administración Pública, exteriorizada de forma inequívoca por la vía de de los informes preceptivos y de la autorización del Plan Parcial, que ha inducido a actuar en un determinado sentido en la redacción y aprobación de los diferentes instrumentos de planeamiento -Plan General y Plan Parcial- que establecen la ordenación urbanística tenida en cuenta para elaborar los proyectos de las obras respecto de las que se solicita la autorización del Ministerio de Fomento, instrumentos de planeamiento que incorporan en sus determinaciones normativas las indicaciones de los informes del Ministerio de Fomento.

Por ello, tanto la Administración municipal como la empresa interesada en la promoción de las viviendas han orientado su comportamiento en una concreta dirección, observando el cumplimiento de la distancia mínima de cien metros y proyectando unas viviendas cuya cota máxima de altura es de 716,97 metros, inferior, por tanto, a los 723 metros indicados.

Es cierto que no existe un derecho adquirido a la construcción ya que ésta exige, en todo caso, una resolución favorable del Ministerio (artículo 29 del Decreto 584/1972, de 24 de febrero). Pero en el caso que examinamos la autorización se denegó por unas razones -ubicación en la zona de seguridad, proliferación de viviendas en la zona y

altura de las construcciones - que ya eran conocidas por la Administración cuando en el año 2001 informó el Plan General y autorizó el Plan Parcial de los sectores comprendidos en la zona de seguridad del Radar II, pese a lo cual vino a exigir con posterioridad -año 2007-, y en trámite de recurso frente a la denegación de autorización para la construcción de las viviendas, una distancia mínima de 10 metros respecto de la cota de altura del Radar, sin justificar por qué había de observarse esa distancia y no otra en atención a circunstancias distintas de las que concurrían cuando emitió sus anteriores pronunciamientos.

En fin, bajo la rúbrica de vulneración del principio de confianza legítima que se desarrolla en el fundamento sexto de la sentencia recurrida, lo que la Sala de instancia pone de manifiesto, y esto es particularmente relevante, es que la denegación de la autorización se basa en una nueva exigencia -diferencia de al menos 10 metros con respecto a la cota de altura del Rádar- que no sólo se aparta de lo informado y resuelto por la propia Administración aeronáutica en las actuaciones que ya hemos enunciado sino que carece de todo sustento normativo

En relación con anterior debe notarse que tal exigencia no aparece prevista en la Orden FOM/424/2006, de 17 de febrero, que es la que se invoca en la resolución denegatoria originaria de 23 de junio de 2006.

Por lo demás, es un dato particularmente significativo que la ulterior Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero -que ya había entrado en vigor cuando dictó la resolución de 29 de junio de 2007 en se resolvió el recurso de alzada (considerado requerimiento de anulación) y en el que la Administración hace referencia, por primera vez, a la necesidad de que exista una distancia mínima de 10 metros- se contempla expresamente una cota elevación de 725 metros.

Frente a lo que aduce la Administración del Estado en su motivo de casación, debemos precisar que la Sala de instancia no ha interpretado incorrectamente la citada Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, ya que la sentencia en ningún momento indica que la cota fijada en esa norma se refiera a la altura de las construcciones. Lo que la Sala de instancia indica es que la Orden de 2007 sitúa la cota de elevación del radar en 725 metros, es decir, dos metros más que en la anterior normativa, circunstancia que considera oportuno destacar porque "...hace aun más injustificada la exigencia de una cota máxima de construcción más reducida..." (fundamento jurídico sexto, último párrafo, de la sentencia).

Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo de casación ya que el Ministerio de Fomento había inducido a la Administración Local y a los particulares a actuar en un sentido determinado, y después, en el ejercicio de su potestad de autorización para la construcción de viviendas en la zona de seguridad del Radar II del Aeropuerto Madrid/Barajas, ha denegado la autorización en base a una exigencia sin base normativa que la sustente e invocando para la denegación unas razones y circunstancias que ya concurría cuando anteriormente había emitido informes y pronunciamientos favorables.

CUARTO Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede imponer las costas

derivadas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida -Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama- en su escrito de oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de

honorarios de defensa de cada una de la mencionadas parte recurrida. Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley

de esta Jurisdicción, FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación nº 5514/2009 interpuesto por la

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo nº 792/2007), con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento cuarto. Sentencia de 4 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 6480/2010 Ponente: Excmo. Sr. Rafael Fernández Valverde

Interpuesto recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación tácita de solicitud dirigida ante la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Junta de Galicia a fin de que declarase su falta de competencia para tramitar procedimiento de reposición de la legalidad urbanística en relación con obras llevadas a cabo en paraje sito en término municipal de Corcubión, procediendo, en todo caso, declarar la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción urbanística, fue desestimado por Sentencia de la Sección Segunda de la Sala correspondiente de Galicia de 24-06-2010.Interpuesto recurso de casación, el TS declara no haber lugar al mismo.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de

Casación 6480/2010 interpuesto por DON Cristóbal y DON Hernán , representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y asistidos de Letrado; siendo parte recurrida la JUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Recurso Contencioso-administrativo 4628/2008, seguido contra desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada ante la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Junta de Galicia en escrito de 17 de marzo de 2008 para que declarase su falta de competencia para tramitar el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística en relación con las obras llevadas a cabo en el paraje denominado " DIRECCION000 " en el número NUM000 de Corcubión (A Coruña) y, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO

.- Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 4628/2008 , promovido por DON Cristóbal y DON Hernán, y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA , formulado contra la desestimación por silencio por parte de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de la solicitud de los recurrentes que se contiene en su escrito de 17 de marzo de 2008 para que declarase su falta de competencia para tramitar el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística en relación con las obras llevadas a cabo en la zona denominada " DIRECCION000 ", en el número NUM000 de Corcubión (A Coruña) y, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2010, cuyo fallo es del

siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cristóbal y D. Hernán contra la desestimación por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la solicitud, formulada por los actores en escrito de 17-3-08, de que declarase su falta de competencia para tramitar procedimiento de reposición de la legalidad en relación con las obras llevadas a cabo en DIRECCION000 nº NUM000 en Corcubión o, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción. No se hace imposición de costas".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Cristóbal y

DON Hernán se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de octubre de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la representación de los recurrentes compareció en tiempo y

forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 3 de diciembre de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dictara sentencia estimando el recurso de casación, revocando la de instancia y estimando el recurso promovido por mis representados, declarando: 1º.- Que la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes no tiene competencia para conocer del expediente referido por tratarse de obras realizadas en suelo urbano, debiendo devolver el expediente incoado al Concello de Corcubión. 2º.- Que en todo caso, dicho expediente ha caducado por el transcurso de los plazos establecidos y prescrita la supuesta infracción cometida.

QUINTO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de esta Sala de 17 de febrero

de 2011, ordenándose también, por diligencia de ordenación de la Secretaría de esta Sala de 4 de marzo de 2011, entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la representación de la Junta de Galicia mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2011 en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que dictara sentencia que desestime íntegramente el recurso.

SEXTO .- Por providencia de 26 de septiembre de 2012 se señaló para votación y fallo de este

recurso de casación el día 2 de octubre de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales

esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 6480/2010 la sentencia que la

Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó el 24 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso- administrativo 4628/2008, por la que se desestima el formulado por la representación de DON Cristóbal y DON Hernán contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por los recurrentes ante la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia, en escrito de 17 de marzo de 2008, para que declarase su falta de competencia para tramitar el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística en relación con las obras llevadas a cabo en la zona denominada " DIRECCION000 ", en el número NUM000 de Corcubión (A Coruña) y, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello,

en síntesis, en la siguiente argumentación: a) En relación con el objeto del recurso se señala en el primero de los fundamentos jurídicos: "Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la solicitud, formulada por los actores en escrito de 17-3-08, de que declarase su falta de competencia para tramitar procedimiento de reposición de la legalidad en relación con las obras llevadas a cabo en DIRECCION000 nº NUM000 en Corcubión o, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción.

b) Respecto de la inadmisibilidad del recurso alegada por la Administración demandada se indica: "SEGUNDO: La Administración demandada alega en su contestación a la demanda que el recurso es inadmisible porque lo que en él se interesa es la ejecución de un acto firme inexistente, puesto que por la parte actora se invoca lo dispuesto en los párrafos 1 , 2 y 3 de un precepto, el artículo 43 de la Ley 30/92, que no es aplicable en el presente caso, ya que se refiere a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, mientras que lo tramitado por la Administración fue un expediente informativo iniciado de oficio ante la denuncia de otra persona. Esta última circunstancia es cierta, lo que impide hablar de un acto firme producido por silencio administrativo positivo, lo que ya determinó que por auto de 18-2-09 se rechazase la tramitación del procedimiento como abreviado, tal como pretendían los recurrentes. Pero ello no significa que el recurso no sea admisible, puesto que lo que los actores impugnan es la actuación de la Administración ante lo solicitado en su escrito de 17-3-08, que no fue otra cosa que rechazar de forma presunta lo que interesaban. Que este

rechazo sea calificado de silencio positivo o negativo es irrelevante una vez decidido que el pleito se tramitase como procedimiento ordinario y no abreviado, puesto que lo pretendido por la parte actora es que se declare la incompetencia de la Administración para conocer de la infracción urbanística que se dice cometida o, en todo caso, que el expediente caducó y prescribió dicha infracción".

c) En cuanto a la pretensión de los recurrentes, acerca de la incompetencia de la Administración demandada para tramitar el procedimiento y respecto de la prescripción de la infracción, se señala: "TERCERO: La primera de las referidas pretensiones de los recurrentes tiene como base que en la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias municipales de 1989 aprobada el 27- 10-1994 por la Comisión Provincial de Urbanismo de A Coruña existe una discrepancia entre su texto escrito -que tiene que prevalecer, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial- y la representación gráfica en lo que se refiere al suelo urbano en la zona de DIRECCION000 , pues en el primero se dice que se incorporan al suelo urbano las parcelas completas de todos los propietarios, mientras que en el plano correspondiente sólo una franja de 20 metros de ancho de la finca del Sr. Hernán se clasifica como suelo urbano y el resto como no urbanizable de protección forestal. La existencia de dicha discrepancia no puede ser aceptada por dos razones. En primer lugar, en el apartado del texto de la Modificación denominado "Conveniencia y oportunidad de la formulación" se habla de modificar la delimitación del suelo urbano para recoger terrenos que cumplen con los requisitos legalmente establecidos para clasificarlos así, y de corregir errores de grafiado. Es evidente que los efectos de la inmediación a un camino y a los servicios que por él discurren, que es lo que permite la clasificación de un suelo como urbano, no pueden extenderse a zonas alejadas de dicho camino. En segundo término, si se comparan el plano de ordenación del suelo urbano de las Normas Subsidiarias originales y el de su modificación se observa en el segundo, en la zona de DIRECCION000 , un notable aumento de la superficie de suelo urbano, que, entre otras, afecta a la finca de la parte actora y a la situada más al Norte de ella, que en el plano de las NNSS originales no tenían tal clasificación. Las fincas situadas en el mismo lado del camino y más al Sur de la litigiosa están clasificadas como suelo urbano sólo en una franja de 20 metros de ancho, y lo mismo ocurre con las situadas al otro lado del camino. Todo ello lleva a la conclusión de que no existe la discrepancia que se denuncia entre texto y representación gráfica, por lo que la obra litigiosa se encuentra en suelo rústico de protección forestal y la Administración demandada es competente para actuar (artículos 180.1 de la Ley 1/1997 y 214.1 de la Ley 9/2002), por lo que la primera de las pretensiones de los recurrentes tiene que ser desestimada. También tiene que serlo la que se refiere a la prescripción de la infracción a tenor de lo dispuesto en los citados preceptos, pues conforme a ellos no existe limitación temporal para la reposición de la legalidad urbanística".

d) Por último, la pretensión de caducidad del procedimiento también se desestima al señalar: "CUARTO: Por lo que se refiere a la caducidad del expediente, el tramitado por la Administración demandada no es un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística sino el de información previa previsto en los artículos 115 y siguientes del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia, que no tiene plazo de duración establecido, y en el que no puede dictarse ninguna resolución de reposición de dicha legalidad, sino simplemente formularse propuestas para que se incoe el específico procedimiento destinado a tal fin y se adopten las medidas oportunas. Por ello tampoco la pretensión de los actores que se refiere a la caducidad del expediente puede ser

acogida, por lo que su recurso tiene que ser desestimado". TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de DON Cristóbal y DON

Hernán Recurso de Casación, en el cual esgrime seis motivos de impugnación ---pues, el que denomina séptimo no es propiamente un motivo de impugnación, pues hace referencia a que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo, a efectos del cumplimiento de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA)---, a saber:

1º.- Al amparo del artículo 88.1.b) de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en concreto, por inadecuación de procedimiento.

2º.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 319.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

3º.- Al amparo también del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se considera que la sentencia de instancia infringe los artículos 42.1.2 y 3, 43 y 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

4º.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que cita.

5º.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 132.1 LRJPA.

6º.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 43 de la LRJPA, porque en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

CUARTO .- Para la resolución del presente recurso de casación se considera oportuno destacar

lo siguiente, que resulta de la documentación obrante en los autos de instancia: a) Como consecuencia de la denuncia formulada por D. Luis Manuel en escrito

dirigido al Jefe del Servicio de Urbanismo de la Delegación Provincial de A Coruña de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Xunta de Galicia, con registro de entrada de 1 de junio de 2001, en relación con las obras de construcción de una vivienda unifamiliar que se realizaban en el municipio de Corcubión, en el paraje denominado "DIRECCION000", ese Servicio inició el expediente informativo nº NUM001, que se menciona en el escrito dirigido al Alcalde de ese municipio de 7 de junio de 2001, solicitando la documentación que en el mismo se indica. A esa denuncia se acompañaba el informe emitido el 24 de enero de 2001 por el Arquitecto Técnico Municipal de Corcubión Sr. Fermín , en el que se indica que la construcción de la citada vivienda unifamiliar, que se llevaba a cabo por D. Cristóbal , carece de licencia de obras e incumple las ordenanzas municipales de construcción,

al encontrarse en suelo no urbano, siendo de aplicación las Normas Subsidiarias de Planeamiento (BOP nº 225, de 7 de noviembre de 1989) y modificación puntual de la normativa (BOP nº 275, de 1 de diciembre de 1994), añadiéndose asimismo que esas obras son "ilegalizables"

b) La Alcaldía de Corcubión puso en conocimiento de la citada Delegación Provincial

de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, mediante escrito de 21 de junio de 2001 ---folio 23 del expediente---, las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento en relación con las obras de la mencionada vivienda unifamiliar como consecuencia de la denuncia que también había formulado ante el Ayuntamiento el Sr. Luis Manuel , entre ellas, la Resolución 59/2001, de 25 de enero, por la que se dispone la suspensión inmediata de esas obras y la suspensión del suministro de agua, energía eléctrica, gas y telefonía, así como la Resolución de esa Alcaldía 421/2001, de 18 de julio, de iniciación de expediente sancionador.

c) La Alcaldía de Corcubión por Resolución 578/2002, de 23 de julio, declaró caducado el expediente sancionador iniciado por Resolución 421/2001 contra D. Cristóbal por infracción urbanística. Por Resolución de dicha Alcaldía 579/2002, de 23 de julio, se dispuso la iniciación de un nuevo expediente sancionador contra el Sr. Cristóbal por las obras realizadas sin licencia en el número NUM000 de la finca denominada " DIRECCION000 ".

d) En la propuesta de resolución de la instructora del expediente sancionador de 22 de octubre de 2002 ---folios 156 y ss.--- se señala que procede la remisión de lo actuado a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda al construirse la vivienda unifamiliar por el Sr. Cristóbal en el número NUM000 de DIRECCION000 en suelo no urbanizable especialmente protegido de recursos forestales, según las Normas Subsidiarias de Planeamiento en vigor (BOP nº 225, de 7 de noviembre de 1989) y modificación puntual de la normativa (BOP nº 275, de 1 de diciembre de 1994), como se había indicado en el informe complementario del Arquitecto Técnico Municipal de 4 de junio de 2002 , y por tratarse de una infracción muy grave , siendo competente para la imposición de la correspondiente sanción la Administración Autonómica de Galicia. e) El Sr. Luis Manuel , a través de su representante, había solicitado mediante escrito de 31 de julio de 2002 al Ayuntamiento de Corcubión ---folios 154 y 155--- que se proceda a la ejecución de las medidas cautelares adoptadas por las Resoluciones de la Alcaldía que menciona, que se acuerde en el expediente de reposición de la legalidad la "demolición"

a costa del infractor de las obras ejecutadas, y que se dicte en el expediente sancionador la resolución que proceda, teniendo en cuenta que se trata de una infracción urbanística muy grave por realizarse en suelo no urbanizable especialmente protegido.

f) Contra la desestimación por silencio por parte del Ayuntamiento de Corcubión de la solicitud formulada el 31 de julio de 2002, a la antes se ha hecho mención, se interpuso Recurso Contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de los de La Coruña, que dictó la sentencia 287/2003, de 12 de diciembre , por la que se anuló dicha desestimación por silencio y condenó al Concello de Corcubión: 1) a la remisión inmediata del expediente de sanción y reposición de la legalidad urbanística a la citada Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda ; y 2) a la adopción de las medidas necesarias para evitar los suministros de agua, luz, gas y telefonía a la vivienda.

En el fundamento jurídico tercero de esa sentencia se señala, por lo que ahora importa, que dado que la competencia para resolver sobre la sanción que proceda y sobre una eventual demolición de lo construido corresponde a la mencionada Consellería no puede acordarse ninguna de esas medidas en este trámite, pero sí la inmediata remisión del expediente a la misma, tal y como propuso la instructora.

g) Esa sentencia del Juzgado quedó firme al desestimarse por la sentencia de 31 de octubre de 2006 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia el recurso de apelación interpuesto por los aquí recurrentes Srs. Cristóbal y Hernán .

h) Los aquí recurrentes solicitaron a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda en escrito de presentado el 16 de octubre de 2007 --folios 221 y ss.--- que declarase su falta de competencia, así como la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción, alegando que el suelo en el que se realizó la vivienda litigiosa estaba clasificado como suelo urbano, acompañando una certificación del Secretario del Ayuntamiento de Corcubión en relación con el informe emitido por el Arquitecto Técnico municipal Don. Fermín el 2 de abril de 2004.

i) En el informe-propuesta del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de 29 de febrero de 2008 ---folios 253 y ss--- en relación con el expediente informativo nº NUM001 , dirigido a la Subdirección General de Disciplina e Informes de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, se propone la incoación de un expediente de reposición de la legalidad en virtud del artículo 214 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre ( LG 2002, 377 ) , de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUG), y un expediente sancionador por infracción urbanística muy grave por la vivienda unifamiliar construida en Corcubión, en el paraje del DIRECCION00, en suelo no urbanizable de protección de los recursos forestales, según el planeamiento municipal, y de suelo rústico de especial protección forestal, según esa Ley 9/2002, rechazando en el apartado "observaciones" que se trate de suelo urbano según la modificación puntual del planeamiento municipal del año 1994 .

j) Los aquí recurrentes solicitaron en escrito de 17 de marzo de 2008 a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes --- haciendo referencia al anterior informe-propuesta y al expediente informativo nº NUM001 -- -, que la citada Consellería declarase su falta de competencia al tratarse de una infracción en suelo urbano, devolviendo el expediente al Concello de Corcubión, y, en todo caso, declarase la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción.

k) Al no obtener respuesta, los recurrentes en escrito de 26 de junio de 2008 dirigido a la citada Consellería, presentado el 30 de junio de 2008, solicitaron que se considerase estimado por silencio positivo la anterior petición, esto es, la falta de competencia de la Consellería, devolviendo el expediente al Concello de Corcubión, y, en todo caso, declarase la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción.

QUINTO .- En el primero de los motivos de impugnación, que se formula, como antes se ha dicho, al amparo del apartado b) del artículo 88.1 de la LRJCA, por "inadecuación de procedimiento" , se alega, en síntesis, que, al haberse seguido por el Tribunal a quo el procedimiento ordinario para la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, se ha vulnerado el artículo 29.2 de la LRJCA , que establece que cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular

recurso contencioso-administrativo "que se tramitará por el procedimiento abreviado" regulado en el artículo 78.

Se señala, así, por la parte recurrente que, al no haber obtenido contestación de la Administración a su escrito de 26 de junio de 2008, se produjo el silencio administrativo positivo y, con ello, un acto firme que reconocía la incompetencia de la Administración y la caducidad y prescripción interesada, por lo que era correcto seguir el procedimiento abreviado que se indicó a la Sala sentenciadora en el escrito de interposición del recurso que, por ello, se inició con demanda.

El motivo ha de ser desestimado, por las razones que se exponen a continuación. El silencio administrativo positivo, que se contempla en el artículo 43 LRJAP -PAC, se refiere a "procedimientos iniciados a solicitud del interesado", por lo que aquí no es aplicable, pues, en este caso el procedimiento tramitado por la Administración Autonómica demandada ---el citado expediente informativo NUM001 ---, al que se refería la solicitud de los recurrentes formulada en su escrito de 17 de marzo de 2008, para que declarase su incompetencia para conocer de la infracción de que se trata, no fue iniciado por los recurrentes, como se indicó acertadamente en el auto de 18 de febrero de 2009 de la Sala sentenciadora, que desestimó el recurso de revisión interpuesto contra la diligencia de ordenación de la Secretaría de esa Sala de 15 de enero de 2009. El procedimiento al que se refiere ese expediente informativo nº NUM001 ha de considerarse iniciado "de oficio" por la Administración, aunque lo haya sido en virtud de denuncia o a solicitud de persona interesada ---en este caso, en virtud de la denuncia del Sr. Luis Manuel ---. En este sentido ha de recordarse que el procedimiento sancionador se inicia "siempre de oficio ", aunque lo haya sido en virtud de denuncia, como dispone el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, y ese carácter "de oficio" lo tienen también las "actuaciones previas", a las que se refieren el artículo 12 de ese Reglamento, efectuadas con anterioridad a la iniciación del procedimiento con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 114 del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia, al señalar que la inspección urbanística iniciará "sus actuaciones de oficio, por propia iniciativa en razón de la labor que tiene encomendada, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o a solicitud de persona interesada".

En consecuencia, no se ha producido la inadecuación del procedimiento que se invoca por la parte recurrente, toda vez que era adecuado el procedimiento ordinario seguido por el Tribunal a quo para tramitar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y no el abreviado, al que se refiere el artículo 29.2 LRJCA, al no haberse producido un acto firme en virtud del silencio de la Administración respecto de la petición formulada el 17 de marzo de 2008, a la que antes se ha hecho mención.

No impiden la anterior conclusión las sentencias del Tribunal Supremo que se citan por la parte recurrente en este motivo de impugnación, pues se refieren a supuestos distintos al aquí contemplado.

Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación. SEXTO

.- En el segundo motivo de impugnación , que se formula al amparo del apartado c) del

artículo 88.1 de la LRJCA, se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 319.1 de la LEC; se señala, así, que de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Corcubión, aprobada por la Comisión Provincial de Urbanismo (CPU) de A Coruña en sesión de 27 de octubre de 1994 (BOP nº 275, de 1 de diciembre de 1994), y de los demás documentos que menciona ---entre ellos, el nuevo informe emitido por el Arquitecto Técnico Municipal de 2 de abril de 2004---, resulta que el suelo donde se sitúa la vivienda litigiosa está clasificado como "suelo urbano" , y no como "suelo no urbanizable de protección forestal" , como se indica en la sentencia de instancia.

El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, porque está mal fundamentado, pues la incorrecta valoración de la

documentación obrante efectuada en la instancia no puede invocarse al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA, pues ha de hacerse a través del apartado d) de ese precepto, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS de 23 de marzo de 2010 ---Recurso de casación 6404/2010 --- y las que en ella se citan).

Sucede, además, que la Sala sentenciadora no viene vinculada, en la interpretación que se hace de la normativa del planeamiento urbanístico aplicable ---en este caso de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS) de Corcubión, aprobada por la CPU en sesión de 27 de octubre de 1994, y publicada en el BOP de 1 de diciembre de 1994)---, por lo señalado en el informe del Arquitecto Técnico Municipal de 2 de abril de 2004, que, además, es contradictorio con lo afirmado por el mismo técnico municipal en sus anteriores informes de 24 de enero de 2001 y 4 de junio de 2002. En ese informe del técnico municipal de 2 de abril de 2004 se señala que "toda la finca" del Sr. Hernán se encuentra en suelo urbano y llega a esa conclusión por considerar que existe una contradicción entre la información gráfica ---que limita el suelo urbano a una anchura de 20 metros medidos desde el camino--- y el texto escrito de la mencionada Modificación Puntual de las NNSS de 1994.

Sin embargo, en la sentencia de instancia se analiza esa Modificación Puntual y se niega que exista esa discrepancia entre el texto escrito y la representación gráfica, alegada por la parte demandante, en lo que se refiere al suelo urbano en la "zona de DIRECCION000 " por las razones que se expresan en su fundamento jurídico tercero, que antes ha sido transcrito , y se concluye señalando "... que no existe la discrepancia que se denuncia entre texto y representación gráfica, por lo que la obra litigiosa se encuentra en suelo rústico de protección forestal y la Administración demandada es competente para actuar (artículos 180.1 de la Ley 1/1997)...".

No está de más añadir que esa interpretación que hace la Sala sentenciadora de la Modificación Puntual de las NNSS de Corcubión no es ilógica ni irrazonable.

Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnación. SÉPTIMO

.- El tercero de los motivos de impugnación también ha de ser desestimado igualmente por las razones que se exponen a continuación.

No se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 43 LRJPA, al no ser aplicable al presente caso, como antes se ha dicho.

La falta de respuesta de la Administración Autonómica demandada a la solicitud de los recurrentes, formulada en su escrito de 17 de marzo de 2008, dirigido a la

Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes -haciendo referencia al anterior informe-propuesta y al expediente informativo nº NUM001 --, para que esa Consellería declarase su falta de competencia por tratarse de una infracción en suelo urbano, devolviendo el expediente al Concello de Corcubión, y la caducidad del expediente y la prescripción de la infracción, no determinó la estimación por silencio administrativo positivo de lo solicitado, que se contempla como regla general ---y con las excepciones que en el mismo se expresan---, en el citado artículo 43 de la LRJPA , para los procedimientos iniciados a instancia de parte, toda vez que ese expediente informativo se inició "de oficio", como antes se ha puesto de manifiesto.

El tiempo transcurrido desde la iniciación del citado expediente informativo hasta la solicitud formulada por los recurrentes en su escrito de 17 de marzo de 2008, no determina, frente a lo pedido en ese escrito, su caducidad, como ha señalado acertadamente la sentencia de instancia, pues ---aparte de no haberse establecido en el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia un plazo de duración para las actuaciones informativas, como se indica en esa sentencia---, en ese expediente no puede dictarse ninguna resolución de reposición de dicha legalidad ---y tampoco de contenido sancionador---, toda vez que las actuaciones previas o informativas tienen por finalidad recabar los datos y circunstancias que pueden llevar a la incoación del procedimiento sancionador y/o de reposición de la legalidad urbanística . La caducidad tiene por finalidad asegurar que una vez que se inicie ---por lo que ahora importa--- el correspondiente procedimiento sancionador y/o de reposición de la legalidad urbanística, debe ser resuelto en un plazo determinado, pero no se produce ese efecto respecto de las actuaciones previas o informativas efectuadas por la Administración. El tiempo transcurrido en esas actuaciones previas o informativas podrá proyectar consecuencias en orden a la producción de la prescripción de la infracción, pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, teniendo en cuenta las consecuencias y finalidad de las mismas, a las que antes se ha hecho mención. Así resulta de lo señalado por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 13 de octubre de 2011 (casación 3987/2008 ) en la que se indica, en su FJ Tercero: "... una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento ... podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver".

Por todo ello, tampoco se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 44.2 de la

LRJPA por no haberse declarado la caducidad del mencionado expediente informativo. En la sentencia de instancia también se señala, en el fundamento jurídico tercero, al final, que no existe limitación temporal para la reposición de la legalidad urbanística, a tenor de lo dispuesto en los artículos 180.1 de la Ley 1/1997 y 214.1 de la Ley 9/2002, por lo que se desestima la pretensión formulada respecto de la prescripción de la infracción.

Con ello no se vulnera el artículo 42 LRJPA que se cita por la parte recurrente, pues no se dice en esa sentencia que no haya plazo desde que se inicia el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística hasta su resolución.

Por todo ello, al no producirse la caducidad del expediente informativo pretendido por la parte recurrente y no vulnerarse por la sentencia de instancia los preceptos que se

citan en este motivo de impugnación, procede su desestimación. OCTAVO

.- En el cuarto motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia contenida en las SSTS de 23 de junio de 1987 y de 14 de diciembre de 1989, en la que se establece que la posible antinomia, entre los planos y lo expresado gramaticalmente en la norma urbanística, tiene que resolverse a favor de lo resuelto por medio del lenguaje escrito.

En motivo ha de ser desestimado. Es evidente que la Sala sentenciadora no infringe la jurisprudencia que se cita por la

parte recurrente, toda vez que en la sentencia recurrida se niega que exista la contradicción o discrepancia entre el texto escrito de la Modificación Puntual de las NNSS de Corcubión, aprobada por la CPU de A Coruña el 27 de octubre de 1994, y la representación gráfica en lo que se refiere al suelo urbano en la zona de DIRECCION000 , y ello por las dos razones que se exponen en el antes transcrito fundamento jurídico tercero .

La sentencia recurrida no admite ---frente a lo que se afirma en el recurso de casación--- que exista esa discrepancia entre el texto escrito de la mencionada Modificación Puntual y la representación gráfica en el terreno litigioso, para después negarla. En esa sentencia se hace referencia, ciertamente, a dicha discrepancia, en concreto, al comienzo de su fundamento jurídico tercero, pero aludiendo a lo alegado por la parte actora. Se señala, así, que en esa discrepancia se basa la "primera de las referidas pretensiones de los recurrentes", como empieza diciendo ese fundamento jurídico, para después añadir "que dicha discrepancia no puede ser aceptada" por las dos razones que se exponen en dicho fundamento jurídico tercero. No está de más añadir que la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de que "la obra litigiosa se encuentra en suelo rústico de protección forestal" , también se contempla en el informe-propuesta del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de la Delegación Provincial de A Coruña de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de 29 de febrero de 2008, obrante a los folios 254 y ss. del expediente, al que antes se ha hecho mención.

Por todo ello, y al no vulnerarse por la sentencia de instancia la jurisprudencia que se cita por la parte recurrente en este motivo de impugnación, procede su desestimación.

NOVENO .- En el quinto motivo de impugnación sostiene la parte recurrente que la construcción (sic) de que se trata ha prescrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132.1 de la LRJPA ---la cita que también se hace del artículo 139.1 de esa Ley ha de considerare errónea, pues no se refiere a la prescripción de la infracción que se invoca en este motivo impugnatorio---, al haber transcurrido, según se indica, más de ocho años sin que se hubiera producido actuación alguna de sanción o de demolición, no siendo admisible, a su juicio, la afirmación que se contiene en la sentencia de instancia en relación con la prescripción, incluso aunque se considerase que el terreno estuviera clasificado como rústico de protección.

El motivo no puede prosperar. Hemos de precisar, en primer lugar, uno, que la sentencia de instancia hace referencia,

al final de su fundamento jurídico tercero, a que no existe limitación temporal " para la reposición de la legalidad urbanística", y ello a tenor de los preceptos que menciona de las Leyes Autonómicas de Galicia 1/1997 y 9/2002; y dos, que la

interpretación de la normativa autonómica efectuada en la instancia no es revisable en casación. Dicho lo anterior, es claro que no se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 132.1 de la LRJPA que remite, en primer lugar, para determinar la prescripción de las infracciones y sanciones "a lo dispuesto en las leyes que las establezcan"

. Solo para cuando éstas no fijen plazos de prescripción se contempla, en ese artículo 132.1 y por lo que ahora importa, un plazo de prescripción de tres años para las infracciones muy graves, de dos años para las graves, y de seis meses para las leves.

No se vulnera, por tanto, por la sentencia recurrida el citado artículo 132.1 de la LRJPA, al no ser aquí aplicable, pues para determinar la prescripción de la infracción de que se trata ha de estarse a lo dispuesto en la respectiva Ley Autonómica de Galicia, a la que se refiere la sentencia de instancia, y cuya interpretación corresponde al Tribunal a quo, como se ha dicho. No está de mas añadir, para completar el razonamiento de que no es aplicable el citado artículo 132.1 de la LRJPA para fijar el plazo de prescripción de la infracción de que se trata, que en el artículo 218 de la citada Ley Autonómica de Galicia 9/2002 se establece que las infracciones urbanísticas muy graves prescribirán a los quince años, las graves a los seis años y las leves a los dos años, a contar desde la finalización de las obras o de la actividad.

Por todo lo expuesto ha de desestimarse este motivo de impugnación. DÉCIMO

.- En el sexto motivo de impugnación se alega, en síntesis, que, en aplicación del artículo 43 LRJPA, en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

El motivo no puede llevar a la anulación de la sentencia de instancia porque, como se ha reiterado, lo solicitado por los recurrentes en su escrito de 17 de marzo de 2008, dirigido a la Administración Autonómica de Galicia, no fue estimado por silencio administrativo positivo.

UNDÉCIMO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la

parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la Administración recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuanto a los honorarios del Letrado de esa parte, a la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS 1º No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 6480/2010,

interpuesto por la representación procesal de DON Cristóbal y DON Hernán contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 24 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 4628/2008, la cual, en consecuencia, confirmamos.

2º. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

ACTIVIDAD ECONÓMICA Sentencia de 24 septiembre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 493/2010 Ponente: Excmo. Sr. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

El TS desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UNIÓN PROFESIONAL DE GALICIA contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 agosto, sobre visado colegial obligatorio.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce. VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,

constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/493/2010 , interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Pérez García, en nombre y representación de la UNIÓN PROFESIONAL DE GALICIA, con la asistencia de Letrado, contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto ( RCL 2010, 2236 ) , sobre visado colegial obligatorio. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La representación procesal de la UNIÓN PROFESIONAL DE GALICIA interpuso

ante esta Sala, con fecha 3 de noviembre de 2010 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/452/2010, contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio.

SEGUNDO En su escrito de demanda de fecha 5 de abril de 2011, la representación procesal de la

UNIÓN PROFESIONAL DE GALICIA recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« tenga por formulada la demanda y por devuelto el expediente administrativo y dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad del Real Decreto impugnado en su totalidad, por razón de los vicios esenciales en el procedimiento de su elaboración, o, en su defecto, declare: - la nulidad de los artículos 3 a 7, por contravenir la autonomía estatutaria de los Colegios, careciendo de habilitación legal;

- la nulidad del artículo 2º, condenando a la Administración demandada a que, a los efectos de la determinación de la relación de trabajos profesionales sujetos a visado obligatorio, realice los informes y estudios necesarios para justificar objetivamente las incidencias caso por caso de dichos trabajos profesionales en la seguridad y salud de las personas y para comparar objetivamente la proporcionalidad del visado colegial con

otros medios de control, abriendo trámite de audiencia de mis mandantes y demás Corporaciones Profesionales afectadas, una vez formulados esos estudios e informes;

- la nulidad de la expresión "únicamente" del inciso inicial del artículo 2º, por atentar y vulnerar las competencias de las Comunidades Autónomas y la Autonomía Municipal, constitucionalmente garantizada;

- la nulidad de los artículos 3º; 4º.1 y disposición adicional única; 4º.2 y 5, por infringir preceptos legales de rango superior;

- la nulidad de actuaciones en cuanto a la exclusión de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones, de la relación de trabajos sujetos a visado obligatorio, del artículo 2º, abriendo trámite de audiencia de mis mandantes y demás Corporaciones Profesionales afectadas, acerca de esa exclusión.

Por Otrosí solicita se acuerde el recibimiento a prueba.

Por Segundo Otrosí solicita se conceda traslado para conclusiones.

TERCERO El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 12 de

mayo de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todos caso al actor de las costas incurridas.».

CUARTO Por Decreto de 13 de mayo de 2011, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso

en indeterminada. QUINTO Por Auto de 18 de mayo de 2011 se acuerda recibir el proceso a prueba, pudiendo las

partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho propuestos en el primer otrosí del escrito de demanda, y, respecto al trámite de conclusiones en su momento se acordará.

SEXTO Por providencia de 27 de junio de 2011, se declara terminado y concluso el periodo

de proposición y práctica de pruebas concedido; unir las practicadas a los autos, y conceder al representante procesal del demandante el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña Mercedes Pérez García, por escrito presentado el 12 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«tenga por evacuado el traslado para conclusiones y dicte sentencia conforme a la

súplica de la demanda» . SÉPTIMO Por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2011, se otorga a la parte recurrida (la

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) el plazo de diez días a fin de que presente sus conclusiones, lo que efectúa el Abogado del Estado por escrito presentado el 21 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones. » .

OCTAVO Por providencia de fecha 21 de mayo de 2012 se designó Magistrado Ponente al

Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo. El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la

representación procesal de la UNIÓN PROFESIONAL DE GALICIA, tiene por objeto la pretensión de que se declare íntegramente la nulidad del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, y, en su defecto, la nulidad de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y la disposición adicional única de la referida norma reglamentaria.

Asimismo, se postula que se condene a la Administración demandada a que realice los informes y estudios necesarios para justificar objetivamente la incidencia de los trabajos profesionales en la seguridad y salud de las personas a efectos de su inclusión en la relación de trabajos profesionales sometidos a visado colegial obligatorio, y que abra trámite de audiencia a la Unión Profesional de Galicia y demás Corporaciones Profesionales afectadas para que formulen alegaciones acerca de la exclusión de las «infraestructuras comunes de telecomunicaciones» de la relación de trabajos enunciados en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto .

Para una adecuada comprensión del debate procesal, procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas, por motivos de contravención de la legalidad.

El artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, bajo la rúbrica «Visados obligatorios», establece:

« Es obligatorio obtener el visado colegial únicamente sobre los trabajos profesionales siguientes: a) Proyecto de ejecución de edificación. A estos efectos se entenderá por edificación lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. La obligación de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artículo 2.2 de dicha ley.

b) Certificado de final de obra de edificación, que incluirá la documentación prevista en el anexo II.3.3 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. A estos efectos, se entenderá por edificación lo

previsto en el artículo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. La obligación de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artículo 2.2 de dicha ley.

c) Proyecto de ejecución de edificación y certificado final de obra que, en su caso, deban ser aportados en los procedimientos administrativos de legalización de obras de edificación, de acuerdo con la normativa urbanística aplicable.

d) Proyecto de demolición de edificaciones que no requiera el uso de explosivos, de acuerdo con lo previsto en la normativa urbanística aplicable.

e) Proyecto de voladuras especiales previsto en el artículo 151 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera , aprobado por Real Decreto 863/1985, de 2 de abril.

f) Proyectos técnicos de establecimiento, traslado y modificación sustancial de una fábrica de explosivos, previstos, respectivamente, en los artículos 33, 34 y 35 del Reglamento de explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero.

g) Proyectos técnicos de instalación y modificación sustancial de depósitos comerciales y de consumo de materias explosivas, previstos, respectivamente, en los artículos 155 y 156 del Reglamento de explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero.

h) Proyectos de establecimiento de talleres de cartuchería y pirotécnica y de depósitos no integrados en ellos, previstos en los artículos 25 , 29 , 69 , 70 y 71 del Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería, aprobado por Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería.

i) Proyectos de aprovechamientos de recursos mineros de las secciones C) y D), previstos en los artículos 85 y 89 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto».

El artículo 3, bajo la rúbrica «Visado de trabajos con proyectos parciales», prescribe: « Para cumplir la obligación prevista en el artículo 2 bastará con que los trabajos

profesionales recogidos en el mencionado artículo, aunque se desarrollen o completen mediante proyectos parciales y otros documentos técnicos, estén visados una sola vez y por un solo colegio profesional, que deberá ser el competente en la materia principal del trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 5, sin que sea necesario el visado parcial de los documentos que formen parte de ellos.».

El artículo 4, bajo la rúbrica «Excepciones a los casos de visado obligatorio», refiere: « 1. Cuando en aplicación de la normativa sobre contratación pública, alguno de los trabajos previstos en el artículo 2 sea objeto de informe de la oficina de supervisión de proyectos, u órgano equivalente, de la Administración Pública competente, no será necesaria la previa obtención del visado colegial. Dicho informe bastará a efectos del cumplimiento de la obligación de obtención del visado colegial.

2. Asimismo, las Administraciones Públicas contratantes podrán eximir de la obligación de visado a los trabajos objeto de un contrato del sector público que no se encuentren en el supuesto del apartado anterior, cuando a través de sus procesos de contratación, de conformidad con las normas que los regulan, realicen la comprobación de la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo y de la corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable».

El artículo 5, bajo la rúbrica «Colegio profesional competente para visar los trabajos profesionales», dice: « Para la obtención del visado colegial obligatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 2, el profesional firmante del trabajo se dirigirá al colegio profesional competente en la materia principal del trabajo profesional, que será la que ejerza el profesional responsable del conjunto del trabajo. Cuando haya varios colegios profesionales competentes en la materia, el profesional podrá obtener el visado en cualquiera de ellos.

A estos efectos, se entiende que en los certificados finales de obra de edificación mencionados en las letras b) y c) del artículo 2, la materia principal comprende la dirección de obra y la dirección de ejecución de obra, por lo que bastará el visado de un colegio profesional competente en cualquiera de estas materias.

2. Cuando una organización colegial se estructure en colegios profesionales de ámbito inferior al nacional, el profesional firmante del trabajo cuyo visado sea obligatorio podrá obtener el visado en cualquiera de ellos. Cuando el profesional solicite el visado en un colegio distinto al de adscripción, los Colegios podrán utilizar los oportunos mecanismos de comunicación y los sistemas de cooperación administrativa previstos en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales».

El artículo 6, bajo la rúbrica «Ejercicio de la función de visado por los colegios profesionales», advierte: « 1. La función de visar trabajos profesionales, cuando sean obligatorios, será ejercida directamente por el colegio profesional bajo su responsabilidad.

2. Cuando un trabajo profesional esté sometido a visado obligatorio, éste deberá obtenerse antes de presentarlo, en su caso, ante la Administración Pública competente. En ningún caso será posible el visado posterior a esa presentación.

3. Únicamente podrá denegarse el visado obligatorio por razón de no estar colegiado cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales, la colegiación sea obligatoria para la realización de ese trabajo profesional». El artículo 7 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, bajo la rúbrica «Libre prestación de servicios de profesionales comunitarios», estipula: « 1. Los profesionales establecidos en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea deberán visar sus trabajos profesionales, cuando presten servicios en España en régimen de libre prestación sin establecimiento, en los mismos términos que los profesionales españoles, de acuerdo con lo previsto en este real decreto.

2. Cuando la realización del trabajo profesional esté sometida a visado obligatorio, bastará, a efectos de acreditación de la identidad y habilitación del autor del trabajo que

debe realizar el colegio para visar, la comunicación que el profesional haya realizado con motivo de su desplazamiento, de acuerdo con lo previsto en la normativa sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales».

La disposición adicional única de la norma reglamentaria impugnada, bajo la rúbrica «Regla aplicable a la Administración General del Estado sobre visados no obligatorios», prescribe: « Para los trabajos profesionales distintos de los previstos en el artículo 2 que formen parte del objeto de un contrato con la Administración General del Estado, los órganos de contratación de la misma no exigirán el visado colegial. No obstante, por Acuerdo de Consejo de Ministros podrán preverse excepciones a esta regla por razones debidamente justificadas, de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad».

Y la disposición final primera, afirma: « Este Real Decreto se dicta al amparo de los artículos 149.1.18 ª y 149.1.13ª de la Constitución, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva, para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y para establecer las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica».

La pretensión de nulidad del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, «en su totalidad» se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que en la elaboración de la disposición general se ha incurrido en «vicios esenciales del procedimiento», en infracción del artículo 24 de la Ley del Gobierno , y en arbitrariedad, en la medida en que se omitió la preceptiva consulta a los colegiados, se ha incumplido el requerimiento de publicación del anuncio del trámite de información pública en el periódico oficial; se han introducido modificaciones en el proyecto de norma reglamentaria que no son consecuencia de las observaciones formuladas en el trámite de audiencia -particularmente en relación con los trabajos relativos a infraestructuras comunes de telecomunicaciones-, no consta ningún documento que justifique la lista de supuestos de visado obligatorio y se ha causado indefensión a la Unión Profesional de Galicia en relación con el desarrollo del trámite de audiencia.

También se aduce, como muestra de la arbitrariedad procedimental, que el Ministerio de Economía y Hacienda no era el órgano competente habilitado para iniciar y dirigir el procedimiento de elaboración del proyecto de Real Decreto.

La pretensión de nulidad de los artículos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, se basa, sustancialmente, en que la regulación del visado colegial, más allá de la determinación de la lista de visados que serán obligatorios, contraviene la autonomía estatutaria de los Colegios, pues esta materia debe ser abordada en sus Estatutos.

En este sentido, se aduce que el Gobierno se ha extralimitado en la habilitación conferida por la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, para aprobar la lista de visados obligatorios.

La pretensión anulatoria del artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, se fundamenta en la omisión o inexistencia de informes que justifiquen la exclusión de numerosos trabajos profesionales de la relación de trabajos sujetos a visado, lo que da lugar a que la norma incurra en arbitrariedad, contraria al artículo 9.3 CE.

Se arguye que el Real Decreto debe declararse nulo por invadir y vulnerar las competencias de las Comunidades Autónomas y la autonomía local; y, por ello, se propugna que se declare nula la expresión «únicamente» contenida en el inciso inicial del artículo 2 del Real Decreto.

En último término, se propugna que se declare la nulidad de determinados preceptos del Real Decreto, y, concretamente, el artículo 3, por vulnerar la Ley de Ordenación de la Edificación; el artículo 4.1, y la disposición adicional única, por ser contrarios a la función legal del visado, que se deriva de la Ley de Colegios Profesionales, y los artículos 4.2 y 5 por violar el principio de reserva de Ley y el principio de jerarquía normativa.

SEGUNDO Sobre la falta de legitimación activa de la Unión Profesional de Galicia aducida

por el Abogado del Estado. La pretensión de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo, deducida por

el Abogado del Estado, por la carencia de legitimación de la Unión Profesional de Galicia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19.1 a ) y b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por tratarse de una mera asociación de Colegios profesionales de carácter voluntario que carece de interés legítimo por si misma, por cuanto no visa proyectos, debe ser rechazada, pues consideramos, desde la perspectiva de aplicación del principio pro actione, que no cabe negar legitimación a la Asociación recurrente para reaccionar judicialmente contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, ya que la norma reglamentaria impugnada afecta directamente a los Colegios de profesiones tituladas universitarias de ese territorio incorporados, cuya defensa de intereses corporativos asume la mencionada entidad.

En este sentido, procede significar que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo ( RTC 2004, 30 ) , como contenido esencial primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

El derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos al examinar las causas de inadmisión, respeten el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004. Caso Sáez Maeso contra España).

TERCERO Sobre la pretensión de nulidad deducida contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de

agosto, sobre visado colegial obligatorio, fundamentada en que se ha incurrido en vicios esenciales en la tramitación del procedimiento de elaboración de la

disposición general. El motivo de impugnación de carácter procedimental articulado contra el Real

Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, fundado en la infracción del artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que denuncia, en primer término, la omisión del trámite de consulta a los colegiados, que vendría exigido, según se aduce, por el artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en la redacción introducida por el artículo 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, no puede prosperar, conforme a la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012 (RCA 452/2010), en la que sostuvimos que la adecuada exégesis del artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales no promueve que cualquier desarrollo reglamentario de la regulación del visado deba ser sometido inexcusablemente al trámite de consulta directa y personal de los colegiados de los Colegios Profesionales afectados, al deber interpretar sistemáticamente dicha disposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Colegios Profesionales, que enfatiza el carácter institucional y representativo de estas Corporaciones, y con las prescripciones contenidas en el artículo 105 de la Constitución y el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

La infracción procedimental que aduce la Unión Profesional recurrente, basada en la circunstancia de que el texto del proyecto y la Memoria de Impacto normativo fueran publicados en la página web del Ministerio de Economía y Hacienda y no en el Boletín Oficial del Estado, como se desprende del artículo 86.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debe ser rechazada, en cuanto que consideramos que dicha omisión formal no es determinante para apreciar la vulneración de las reglas que rigen el procedimiento de elaboración de reglamentos, sometido, específicamente, a la regulación establecida en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En este sentido, como ya expusimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de junio de 2011 (RCA 433/2010 ), descartamos que en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, se haya infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, formulada respecto del carácter esencial que reviste cumplir el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de los reglamentos, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 105 a) de la Constitución , y el artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , puesto que de ningún modo se ha impedido o limitado el derecho de los Colegios Profesionales recurrentes a intervenir en el ejercicio de sus funciones en la tramitación de la referida norma reglamentaria, que han formulado las alegaciones y observaciones que han estimado oportunas, respecto de la necesidad de mantener la exigencia de que determinados trabajos profesionales, relacionados con la seguridad e integridad física de las personas, sean sometidos al control de los Colegios Profesionales con el objeto de verificar y comprobar su adecuación a la normativa aplicable en cada sector profesional.

Asimismo, debe recordarse que, en referencia a la infracción del artículo 105 a) de la Constitución, que establece que: «La ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten», desarrollado en el artículo 24 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, del Gobierno ,

que dispone en su apartado 1.c), párrafo primero, que: "Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición", esta Sala ha declarado en la sentencia de 21 de junio de 2004 (RC 70/2000 ) acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998 , 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003, que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto. Por ello, debe rechazarse la pretensión de que se condene a la Administración a abrir un trámite de audiencia en favor de la Unión Profesional de Galicia, pues el derecho de participación en el trámite de información pública no es preceptivo, como hemos expuesto, respecto de entes asociativos de carácter voluntario.

También procede descartar la infracción procedimental aducida, con base en que la modificación del proyecto de Real Decreto, respecto de la exigencia de visado de los proyectos de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, no fue sometida a un segundo trámite de audiencia, pues no podemos eludir que, conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala jurisdiccional expuesta en la sentencia de 9 de febrero de 2010 (RCA 186/2007 ), sólo en los supuestos de modificaciones esenciales, fundamentales o sustanciales del texto finalmente aprobado respecto del texto sometido a información pública, que no sean consecuencia de las alegaciones formuladas, resulta preceptiva la concesión de un nuevo trámite de información pública.

Al efecto, cabe consignar que en el expediente administrativo remitido a esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, consta un Informe con la valoración de las alegaciones presentadas por los Colegios recurrentes en el trámite de información pública, que evidencia que, en ningún caso, se les ha privado de su derecho a participar en el procedimiento de elaboración del reglamento, y por otros Colegios Profesionales, que, como el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales, propugnaba que se excluyeran del artículo 2.1 de la norma reglamentaria los proyectos referidos a infraestructuras comunes de telecomunicaciones, por no superar el doble test de necesidad y proporcionalidad que determina la exigencia de visado con carácter obligatorio.

CUARTO Sobre la pretensión anulatoria de los artículos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, de

5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la infracción de la autonomía estatutaria de los Colegios Profesionales y en la carencia de habilitación legal.

La pretensión anulatoria de los artículos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la alegación de que el Gobierno, al

abordar la regulación del visado colegial, ha vulnerado la autonomía estatutaria de los Colegios Profesionales y ha incurrido en extralimitación, respecto de lo establecido en la Ley de Colegios Profesionales, no puede ser acogida, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012 (RCA 452/2010 ), en cuanto que consideramos que la norma reglamentaria enjuiciada no vulnera la garantía institucional de los Colegios profesionales, pues no cabe entender que ostenten la competencia para determinar el régimen jurídico concerniente a la extensión del control de los trabajos profesionales de los colegiados al margen del designio del legislador, ni entendemos que la regulación reglamentaria del visado obligatorio controvertida desborde los límites de las habilitaciones reglamentarias establecidas en la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la disposición final de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

En efecto, no puede compartirse la tesis impugnatoria de la Unión Profesional basada en la alegación de que la regulación establecida en los artículos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, vulnera el principio de autonomía estatutaria de los Colegios Profesionales, reconocido en el artículo 6 de la Ley de Colegios Profesionales, por no ceñirse a enumerar la relación de supuestos de visados obligatorios y extenderse a regular aspectos relativos a la reglamentación del visado colegial de competencia de los Colegios Profesionales, puesto que, conforme a la doctrina expuesta en la sentencia constitucional 386/1993, de 23 de diciembre, cabe poner de relieve que «no hay en la Constitución ningún precepto que establezca, a favor de los Colegios Profesionales, una concreta reserva material indisponible para el legislador, ni tampoco materias consustanciales a los Colegios Profesionales», de modo que el legislador posee un amplio margen de configuración normativa para regular el ejercicio de las profesiones tituladas, así como los derechos y obligaciones de los profesionales colegiados, sujetos a relaciones especiales de sujeción por razones imperiosas de interés general, que puede ser desarrollado y completado por el titular de la potestad reglamentaria, sin interferir lesivamente en la organización corporativa.

En lo que concierne a la carencia de habilitación, cabe tener en cuenta que la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que estipula que «en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno aprobará un Real Decreto que establezca los visados que serán exigibles de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales», que completa lo dispuesto en la disposición final tercera de la referida Ley, habilita al titular de la potestad reglamentaria para establecer la regulación de la exigencia de visado colegial, así como de aquellos aspectos esenciales que resulten imprescindibles para garantizar la libertad básica de prestación de servicios por profesionales colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios, que requieren una reglamentación uniforme con independencia del Colegio al que pertenecen los profesionales colegiados.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012, recaída en el recurso 408/2010 , hemos declarado:

« [...] En lo que respecta a la extralimitación normativa, entiende la institución recurrente que la presencia de habilitaciones específicas en el artículo 13.1 de la Ley de Colegios Profesionales y en la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2009 , que son disposiciones especiales en materia de visado colegial de trabajos profesionales, excluyen la aplicación de las habilitaciones genéricas comprendidas en las dos citadas

leyes pues, de lo contrario, las habilitaciones especiales resultarían innecesarias y superfluas.

No puede admitirse semejante razonamiento, que parte de una aplicación mecánica del principio de especialidad. Efectivamente, el artículo 13.1 de la Ley de Colegios Profesionales , en la redacción que le ha dado la Ley 25/2009, incluye una habilitación a la potestad reglamentaria, en los siguientes términos: "los Colegios de profesiones técnicas visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados, de acuerdo con los siguientes criterios: [...]". Esta habilitación se encuentra asimismo prevista, en términos más concretos, en la disposición transitoria tercera de la citada Ley 25/2009: "en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno aprobará un Real Decreto que establezca los visados que serán exigibles de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales [...]".

Por otra parte, tanto la Ley sobre Colegios Profesionales como la propia Ley 25/2009 que la modificó a la vez que a otros textos legales, incorporan típicas cláusulas habilitantes generales para su desarrollo reglamentario. Así la primera de dichas leyes contiene una disposición final en la que se indica que "por el Gobierno se dictarán las disposiciones necesarias para la aplicación de la presente Ley". Y la Ley 25/2009 estipula en su disposición final tercera que "se autoriza al Gobierno para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias para el desarrollo y aplicación de esta Ley". Pues bien, sostiene el Colegio recurrente que las dos habilitaciones mencionadas en primer lugar son, dado su carácter específico, las únicas que capacitan al Gobierno para dictar disposiciones reglamentarias sobre el visado colegial. En consecuencia, afirma, los artículos 3, 4, 5 y 6 del Real Decreto impugnado, que versan sobre materias ajenas a la habilitación referida a qué trabajos profesionales habrán necesariamente de ser visados, exceden la capacidad reglamentaria del Gobierno en la materia, están dictadas ultra vires y, por ende, han de ser anuladas. Los referidos preceptos se refieren, respectivamente, al visado de trabajo con proyectos parciales (artículo 3), a las excepciones a los casos de visado obligatorio (artículo 4), al Colegio profesional competente para visar los trabajos profesionales (artículo 5) y al ejercicio de la función de visado por los colegios profesionales (artículo 6).

Del tenor de las cláusulas habilitantes que se han reproducido y del objeto sobre el que tratan los preceptos impugnados se comprueba con toda claridad el error en que incurren la parte recurrente. En efecto, en cuanto a las habilitaciones específicas del artículo 13.1 de la Ley de Colegios Profesionales y de la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2009 , tienen un ámbito material muy limitado, circunscrito a la fijación por el Gobierno de aquellos trabajos profesionales que obligatoriamente deberán ser visados por el correspondiente colegio profesional y, por ello mismo, en modo alguno constituyen una habilitación excluyente de cualquier otra en todo lo relativo al visado colegial. Más aun, del tenor de la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2009 se deduce que más que una habilitación se trata de un mandato legal concreto y determinado, con fijación incluso de un plazo para su cumplimentación.

Lo anterior lleva a la conclusión de que, al contrario de lo que cree la parte recurrente, es precisamente su carácter especial y delimitado a un aspecto concreto de la regulación del visado lo que determina la plena eficacia de las habilitaciones generales de la Ley de Colegios Profesionales y de la Ley 25/2009, que habilitan expresamente al Gobierno

para desarrollar en general la Ley de Colegios Profesionales y, en consecuencia, para dictar los preceptos que se impugnan. La primera, para desarrollar cualquier aspecto de la Ley de Colegios Profesionales y, por tanto, lo relativo a los visados profesionales, como lo hacen dichos preceptos. La segunda, para regular lo necesario para el desarrollo y aplicación de la propia Ley 25/2009, lo que supone, dado que su contenido consiste precisamente en la modificación de otras leyes, la habilitación para desarrollar los aspectos modificados de dichas leyes, lo que comprende en el supuesto que nos interesa la materia relativa a los visados profesionales.

Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la supuesta falta de rango legal de los artículos 3 a 6 del Real Decreto impugnado como consecuencia de la reserva de ley contenida en el artículo 36 de la Constitución. El precepto constitucional estipula que "la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas". En opinión de la parte recurrente dicha reserva debe ser entendida en un sentido estricto, de forma que toda regulación del ejercicio de las profesiones tituladas debe hacerse mediante ley y que la colaboración del reglamento sólo es posible en caso de que exista una habilitación singular específica y que resulte indispensable.

No es posible admitir semejante planteamiento. No hay razón alguna para entender dicha reserva de ley en un sentido especialmente estricto, lo que supone que si bien los aspectos básicos de la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas ha de hacerse por ley, existe un amplio campo para la colaboración reglamentaria. Nada distinto se deduce, por lo demás, de las citas que la entidad recurrente hace de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. Así las cosas, no se advierte ningún inconveniente constitucional basado en la reserva de ley para que, estando prevista por el legislador la obligatoriedad del visado colegial para determinados casos, quede habilitado el Gobierno para regular tanto los supuestos concretos de visado obligatorio y aspectos colaterales o accesorios como los aspectos contemplados en los preceptos que se impugnan. » .

QUINTO Sobre la pretensión anulatoria del artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de

agosto, sobre visado colegial obligatorio, sustentada en la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad.

La pretensión anulatoria del artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, basada en que la norma incurre en arbitrariedad en la determinación de los supuestos de visado obligatorio, debido a la omisión o inexistencia de informes justificadores de la exclusión de numerosos trabajos profesionales de la relación de trabajos sujetos a visado, no puede ser acogida, atendiendo a los razonamientos jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012, en que, resolviendo los recursos 431/2010 y 452/2010, respondiendo a similares argumentos, dijimos:

« [...] La respuesta a las alegaciones de la demanda sobre la validez del artículo 2 del Real Decreto debe partir, necesariamente, del análisis del artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero ( RCL 1974, 346 ) , sobre Colegios Profesionales, introducido en ella por el artículo 5.13 de la Ley 25/2009 . Precisaremos, de entrada, que ninguna duda se ha expresado en la demanda sobre la constitucionalidad de aquel precepto en su nueva redacción.

La reforma de los "servicios profesionales" (capítulo III del Título I de la Ley 25/2009) se concreta, de modo muy especial, en los correspondientes preceptos de la

Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, reforma que -como también subrayaba el Consejo de Estado en su informe preceptivo sobre el proyecto de Real Decreto- "tiene una magnitud considerable, porque afecta a la totalidad de sus nueve preceptos e introduce otros tantos, además de imponer modificaciones de calado en su tradicional régimen jurídico y de funcionamiento".

A los efectos que aquí importan, ceñido nuestro enjuiciamiento al escrutinio de la legalidad del Real Decreto (esto es, a su contraste con normas de rango superior) y una vez aprobada la opción legislativa por un determinado modelo, más liberalizado, de servicios -y de colegios- profesionales, resultan irrelevantes las alegaciones sobre si algunas de las medidas adoptadas por la Ley 25/2009 venían, o no, impuestas realmente por la Directiva 2006/123/CE. Se trata, insistimos, de una decisión del Poder Legislativo que, además de no ser objeto de censura alguna desde la perspectiva de su constitucionalidad en estos recursos, entra sin duda en el marco de su libertad de configuración normativa, tanto si se adopta de modo autónomo como en virtud de una determinada interpretación de las exigencias de la Directiva comunitaria.

[...] Centrados, pues, en el artículo 13 de la Ley 2/1974, la nueva regulación legal del visado determina un cambio muy relevante, en varios órdenes conceptuales, respecto de la precedente.

A) En primer lugar, el visado se limita a los Colegios de profesiones técnicas únicamente "cuando se solicite por petición expresa de los clientes" sin que en ningún caso los Colegios, por sí mismos o a través de sus previsiones estatutarias, puedan imponer la obligación de visar los trabajos profesionales. Esta es la regla general que ha de regir la interpretación del resto.

B) En segundo lugar, se habilita al Gobierno para establecer, mediante Real Decreto, cuándo puede imponer el visado colegial obligatorio, a cuyo efecto fija la Ley dos criterios: a) que sea necesario por existir una relación de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectación a la integridad física y seguridad de las personas; y b) que se acredite que el visado es el medio de control más proporcionado.

C) En tercer lugar, se precisan las funciones del visado colegial, tanto de manera positiva (podrá tener por objeto, al menos, comprobar la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, así como la corrección e integridad formal de la documentación de dicho trabajo profesional) como de manera negativa: el visado "en ningún caso comprenderá los honorarios ni las demás condiciones contractuales [...] ni tampoco comprenderá el control técnico de los elementos facultativos del trabajo profesional". Por lo que a continuación diremos, esta última prohibición resulta particularmente significativa. Los colegios profesionales, al visar los proyectos o trabajos de sus colegiados, no pueden ni deben juzgar sobre la mayor o menor adecuación técnica del trabajo desarrollado por aquéllos, esto es, sobre su corrección desde el punto de vista de la lex artis o sobre su ajuste a las prescripciones técnicas de contenido sustantivo. Son los propios profesionales quienes responden ante los clientes y ante la sociedad en general de la corrección técnica de sus proyectos o actuaciones, sin que los eventuales errores o defectos de esta naturaleza que contengan puedan ser objeto del visado colegial.

El visado colegial se reduce, pues, conforme al artículo 13.2 de la Ley 2/1974, a meras constataciones de carácter formal y de ningún modo abarca los aspectos esencialmente técnicos o facultativos de las actuaciones a él sujetas. Al visar un determinado proyecto el Colegio profesional podrá constatar si su autor goza de

habilitación al efecto y si en aquél se incluyen los documentos que le han de acompañar pero, repetimos, mediante el visado colegial no puede controlar técnicamente la corrección de sus elementos facultativos.

[...] Partiendo de estas premisas, la Sala no encuentra razones jurídicas bastantes para declarar la invalidez del artículo 2 del Real Decreto. En concreto, no consideramos que el precepto carezca de motivación, que su contenido pueda calificarse de arbitrario ni, a fortiori , que vulnere la Ley 2/1974 que le sirve de cobertura.

Además de reafirmar lo que esta Sala ya ha expuesto en otras ocasiones sobre la motivación propia de las disposiciones generales, no exigible en los términos prescritos para los actos singulares por el artículo 54 de la Ley 30/1992, lo cierto es que en el expediente administrativo (singularmente, en el informe de valoración incluido como documento número 34) se encuentran los motivos por los que, frente a las alegaciones de cada una de las organizaciones profesionales que propugnaban el mantenimiento del visado colegial obligatorio para la mayor parte de la actuación de sus técnicos colegiados, el Gobierno lo considera finalmente innecesario.

En el procedimiento de elaboración del nuevo Real Decreto se han tomado en consideración voces discrepantes incluso dentro de la propia estructura gubernativa (en concreto, informes de algunos Departamentos contrarios a la restricción finalmente aprobada) o procedentes de otras Administraciones. Ello no hace sino poner de relieve que el órgano competente para adoptarla (el Consejo de Ministros) ha llegado a una decisión final tras un proceso dialéctico de propuestas y contrapropuestas que permiten discernir cuál ha sido finalmente, y por qué motivos, el criterio que ha acogido el Gobierno en su conjunto.

La motivación del Real Decreto 1000/2010 -y, en concreto, de su artículo segundo - podrá ser más o menos criticable pero basta para dar a conocer, al menos a quienes han participado en el proceso de elaboración de la norma y la han impugnado ulteriormente, las razones inspiradoras de la nueva disposición. En el preámbulo de ésta, por lo demás, se exponen de manera sucinta aquellas mismas razones, ya desde una perspectiva más general.

[...] Tampoco consideramos que el artículo 2 del Real Decreto incurra en arbitrariedad. La habilitación que el artículo 13.1 de la Ley 2/1974 confiere al Gobierno para establecer, mediante Real Decreto, el visado colegial obligatorio no implica, a nuestro juicio, que exista un correlativo deber, exigible en términos estrictamente jurídicos por vía jurisdiccional, de imponer aquél para unos u otros supuestos de entre los que existían en el momento en que se aprueba la nueva regulación (se afirma que fueron identificadas "unas 80 actividades sujetas a visado colegial"). El Gobierno podría, legítimamente, no haber incluido ninguno de ellos en la relación correspondiente y, en consecuencia, haberse limitado a regular el régimen de visados meramente voluntarios.

La habilitación está, en efecto, sujeta a un considerable grado de libertad de apreciación, de modo que los dos criterios (necesidad y proporcionalidad) que se establecen en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974 son susceptibles, vista la diversidad y pluralidad de supuestos existentes, de una aplicación diferenciada en la que se ha de reconocer al titular de la potestad reglamentaria una elevada capacidad de decisión autónoma. El propio Real Decreto 1000/2010 no excluye, por lo demás, que el númerus clausus fijado en su artículo 2 pueda resultar insuficiente, a cuyo efecto obliga al Ministerio de Economía y Hacienda (Disposición final segunda) a realizar, antes de tres años, un estudio "sobre la conveniencia de actualizar la relación de trabajos profesionales sometidos a visado obligatorio contenida en el artículo 2".

La "apreciación de la concurrencia de los criterios legales de necesidad y proporcionalidad" puede, por lo tanto, ser realizada y modificada dentro de un sistema de desarrollo reglamentario abierto, de modo que el listado inicial de trabajos profesionales sometidos a visado obligatorio, además de ser susceptible de actualización en función de cambios que afecten a la valoración de aquellos dos criterios, responde a un juicio que no admite fácilmente soluciones unívocas.

A) En lo que se refiere a la "necesidad", la clave es, ciertamente, si existe una "relación de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectación a la integridad física y seguridad de las personas". Pero, frente a lo que implícitamente subyace en la tesis de los recurrentes, esta relación de causalidad no debe ponerse en relación ni con la corrección material ni con la calidad técnica de los proyectos o actuaciones sujetas a visado colegial pues, por definición, el visado no puede controlar una u otra. El control extrínseco de los elementos formales ya reseñados, que es lo propio del visado, no se extiende, repetimos, a la bondad o a la corrección técnica de los elementos facultativos de los proyectos o actuaciones, y es precisamente del contenido técnico, material, de unos u otras -fruto de la solvencia profesional de su autor, que tampoco es controlable por el colegio- del que dependen en mayor grado la integridad física y la seguridad de las personas que habrán de utilizar las instalaciones correspondientes. La apelación al riesgo como fundamento del visado queda, pues, muy relativizada según el mismo marco conceptual del artículo 13.2, in fine, de la Ley 2/1974.

La mayor parte de los proyectos técnicos propios de la ingeniería industrial (o de la ingeniería en general) tienen, sin duda, una cierta relación con la integridad física y la seguridad de las personas: precisamente por ello, tanto si existe reserva legal de actividad como si no, se confía su confección y ejecución a personas debidamente formadas y especializadas en las respectivas materias, que asumen por sí mismos la responsabilidad correspondiente. Pero no es esta elemental relación entre los trabajos profesionales de los titulados técnicos y la seguridad de las personas la determinante, en el esquema de la "nueva" Ley 2/1974, de la obligatoriedad del visado colegial. El uso del adjetivo "directa", aplicado a la "relación de causalidad", que introduce el artículo 13 de la Ley 2/1974 implica un plus de conexión cuya apreciación se confía al titular de la potestad reglamentaria.

B) Decidir si, además de necesario en el sentido antes expuesto, el visado resulta "el" medio de control más proporcionado implica también un juicio que difícilmente tendrá respuestas únicas incontrovertidas, desde la perspectiva estrictamente jurisdiccional. El preámbulo del Real Decreto 1000/2010 se refiere, en este punto, a "la situación actual de los medios de control, muy superiores a los existentes en 1931, momento en el que se instituyó el visado colegial", citando al efecto una relación de aquéllos muy diversificada.

De nuevo, atendida la función limitada del control colegial que se atribuye al visado por el artículo 13.2 de la Ley 2/1974, la apreciación de la proporcionalidad que ha tenido como resultado la exclusión del visado colegial obligatorio para los proyectos y actuaciones profesionales distintos de los comprendidos en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010 podrá ser más o menos criticable o adecuada, pero, a juicio de la Sala, no se revela arbitraria.

Existen, en efecto, medios o procedimientos menos onerosos que la sujeción obligada a visado colegial que también permiten verificar la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo o la corrección e integridad formal de los documentos en que aquél se plasma. Por no citar sino algunos de dichos medios, la función de control documental podría llevarse a cabo tanto por las administraciones ante las que se presenten los

proyectos como por las entidades que realicen labores de certificación y control. Y en cuanto a los datos personales, bastaría con acudir a la publicidad de los registros actualizados de profesionales colegiados, a la que obliga el "nuevo" artículo 10 de la Ley 2/1974, registros que han de estar permanentemente actualizados y en los que constan, entre otras menciones, los títulos oficiales de aquéllos y su situación de habilitación profesional» .

SEXTO Sobre la pretensión anulatoria de disposiciones del Real Decreto 1000/2010, de 5

de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por vulnerar las competencias de las Comunidades Autónomas y el principio de autonomía local.

La pretensión anulatoria del artículo 2 y de la disposición final primera del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sobre visado colegial obligatorio, sustentada en la alegación de que invade y vulnera las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de regulación de actividades clasificadas, policía de espectáculos, medio ambiente, montes, incendios forestales, prevención de incendios, minas, explotaciones agrarias, aeropuertos, urbanismo, industrias, no puede prosperar, en cuanto que consideramos que la norma reglamentaria enjuiciada está amparada, desde la perspectiva del orden constitucional de distribución de competencias, por lo dispuesto en los apartados 13 ª y 18ª del artículo 149.1 de la Constitución , que establecen, respectivamente, la competencia exclusiva del Estado para regular las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, que incluye las bases del régimen jurídico de los Colegios Profesionales, en razón del objeto regulatorio prevalente referido a la ordenación básica del ejercicio de la actividad de profesionales técnicos titulados, en relación con el libre acceso a la prestación de servicios profesionales y con la regulación del ejercicio por los Colegios Profesionales de la función pública de expedición de visados.

En efecto, cabe declarar la competencia del Estado para dictar el Real Decreto impugnado, pues, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que se expone en las sentencias 113/1997, de 16 de julio, y 18/2011, de 3 de marzo, la competencia de dirección y coordinación de la planificación general de la actividad económica general, a que alude el artículo 149.1.13ª de la Constitución, comporta dar cobertura a aquellas normas estatales que fijen las directrices y criterios globales de ordenación de sectores económicos y actividades profesionales concretos, así como las medidas generales o singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos de regulación del sector y objetivos vinculados con la política general, que sean coherentes con la salvaguarda del principio de unidad de mercado, entre los que cabe incluir la regulación básica de la actividad económica desarrollada por profesionales liberales, que facilite su desarrollo homogéneo en todo el territorio nacional.

Así mismo, la competencia del Estado referida a las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución , según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 132/2989, de 18 de julio, 386/1993, de 23 de diciembre, 380/1994, de 15 de diciembre, y 76/2003, de 23 de abril, legitima su intervención en el establecimiento de la regulación básica unitaria del marco de potestades públicas que ejerzan los Colegios Profesionales respecto del control de carácter administrativo de los trabajos profesionales de sus colegiados, vinculada con la libertad de ejercicio profesional que garantiza el artículo 35 de la Constitución, y con el régimen jurídico de los Colegios Profesionales y la ordenación de las profesiones tituladas, a que se refiere

el artículo 36 de la Norma Fundamental, que no incida en aquellos aspectos relacionados con la organización interna y el funcionamiento de los Colegios Profesionales y con el régimen de colegiación.

La pretensión de que se declare, singularmente, la nulidad de la expresión «únicamente» del inciso inicial del artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por vulnerar la competencia de las Comunidades Autónomas, no puede prosperar, puesto que consideramos que la norma reglamentaria enjuiciada, que tiene carácter básico, pretende establecer un régimen homogéneo y unitario de todos los supuestos en que es obligatorio la obtención del visado colegial, respecto de determinados trabajos profesionales, por afectar a la integridad física y seguridad de las personas, sin alterar las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas en materias relativas a la regulación de sectores económicos como el turismo, el urbanismo y la industria, habiendo sido considerada dicha disposición, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, como una «norma de mínimos», que no condiciona las funciones de control y supervisión sobre el cumplimiento por profesionales de la normativa aplicable en materia de proyectos técnicos, para la salvaguarda de la seguridad o la protección de los derechos de los consumidores.

Igualmente, cabe referir que tampoco procede la declaración de nulidad de la expresión «únicamente», contenida en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por vulnerar el principio de autonomía local, consagrado en el artículo 140 de la Constitución, pues consideramos que la disposición reglamentaria no impide a los Ayuntamientos ejercer sus competencias normativas y ejecutivas para someter a control, en el marco de respeto a la legalidad, a las actividades profesionales que se desarrollan en su ámbito territorial, en orden a garantizar la regularidad y concreción técnica de los proyectos profesionales presentados, sometidos a la reglamentación municipal.

SÉPTIMO Sobre la pretensión anulatoria del artículo 3 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de

agosto, sobre visado colegial obligatorio, fundada en la vulneración de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La pretensión anulatoria del artículo 3 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sobre visado colegial obligatorio, que establece el alcance del visado obligatorio en el supuesto de trabajos profesionales con proyectos parciales, fundamentado en la infracción de los artículos 4 y 10 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , no puede ser acogida, en cuanto que consideramos que no existe contravención o incompatibilidad de la norma reglamentaria impugnada con dichas disposiciones legales, que, respectivamente, se limitan a establecer la necesaria coordinación de los proyectos de edificación cuando se desarrollen o completen mediante trabajos parciales y determinar la obligación del proyectista de obtener los visados que, en su caso, fueren preceptivos.

En efecto, la prescripción reglamentaria impugnada, en relación con el visado de trabajos con proyectos parciales, que estipula con carácter general que «estén visados una sola vez y por un solo Colegio profesional, que deberá ser el competente en la materia principal del trabajo», no resulta contraria a las disposiciones invocadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, que tratan de regular el régimen jurídico del proyecto de edificación tanto cuando se plasme en un solo documento o se desarrolle en varios documentos técnicos sobre instalaciones o tecnologías específicas del edificio o las obras contempladas, pero no especifica cuáles son los visados colegiales preceptivos

u obligatorios. OCTAVO Sobre la pretensión anulatoria del artículo 4.1 y de la disposición adicional única

del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la vulneración de la Ley de Colegios Profesionales.

La pretensión anulatoria del artículo 4.1 y de la disposición adicional única del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sustentada en la infracción de los artículos 5 , 9 y 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, en cuanto se excluyen de la exigencia de obtención de visado colegial obligatorio los trabajos profesionales que formen parte del objeto de un contrato con la Administración General del Estado, al estipular que basta el Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos de la Administración Pública competente, no puede prosperar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , pues entendemos que el referido Informe permite comprobar tanto la idoneidad y habilitación profesional del autor del trabajo como la corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional de acuerdo con la normativa de carácter legal o reglamentaria aplicable al proyecto de que se trate.

Por ello, no apreciamos que el contenido del artículo 4 y de la disposición adicional única del Real Decreto 1000/2010, sean contrarios a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la invocada sentencia de 25 de septiembre de 1997, cuyo pronunciamiento se sustentaba en la aplicación del artículo 2.1 de la Ley 3/1987, de 8 de octubre, Reguladora de la Disciplina Urbanística del Principado de Asturias , que prescribe expresamente que «el proyecto técnico con base al cual se solicita la licencia, deberá disponer del correspondiente visado colegial», que determinaba en aquel supuesto, ante el tenor inequívoco de la prescripción legal analizada, que no pudiera sostenerse la innecesariedad del visado para los proyectos referidos a obras del Estado, Organismos Autónomos y Entidades Locales.

NOVENO Sobre la pretensión anulatoria del artículo 4.2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de

agosto, sobre visado colegial obligatorio, sustentada en la vulneración de la Ley de Colegios Profesionales.

La pretensión anulatoria del artículo 4.2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , basada en la argumentación de que esta disposición reglamentaria, que estipula la facultad de las Administraciones Públicas de eximir de la obligación de visado a los trabajos profesionales objeto de un contrato del sector público en determinados casos, vulnera el principio de reserva de Ley y el principio de jerarquía normativa, en relación con lo dispuesto en los artículos 103 y 149.1.18ª de la Constitución, y el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede ser acogida, en cuanto que no se justifica, ni de forma indiciaria, en que medida no tiene cobertura legal la prescindencia de la intervención del Colegio Profesional, respecto de trabajos profesionales desarrollados en el ámbito de la contratación pública.

DÉCIMO Sobre la pretensión anulatoria del artículo 5 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de

agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la vulneración de la Ley de Colegios Profesionales.

La pretensión impugnatoria del artículo 5 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto,

basada en que la determinación reglamentaria del Colegio Profesional competente para visar los trabajos profesionales es contraria a lo dispuesto en los artículos 5 y 13 de la Ley de Colegios Profesionales , en cuanto supone una contravención de los principios de especialidad y territorialidad que rigen estas Corporaciones de Derecho Público, no puede prosperar, pues la crítica sustentada en los criterios economicistas que informan la disposición reglamentaria, que pretende establecer «un mercado de visados», no permite afirmar que el Gobierno haya menoscabado el carácter del visado colegial como instrumento de control de naturaleza administrativa que, ejercido legalmente por los Colegios Profesionales, responde a intereses públicos, imponiendo un régimen de competencia entre los Colegios Profesionales que sea contrario a lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En último término, cabe rechazar la pretensión de que se declare la nulidad de actuaciones en cuanto a la exclusión de infraestructuras comunes de telecomunicaciones de la relación de trabajos sujetos a visado obligatorio, abriendo trámite de audiencia a la Unión Profesional de Galicia y demás Corporaciones profesionales, puesto que, como hemos expuesto, no hemos apreciado en la tramitación del proyecto de norma reglamentaria vicios esenciales de procedimiento que determina su anulación.

En consecuencia con lo razonado, al rechazarse íntegramente los motivos de impugnación articulados, procede desestimar las pretensiones deducidas del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la UNIÓN PROFESIONAL DE GALICIA contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por ser conforme a Derecho.

UNDÉCIMO Sobre las costas procesales. De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS Primero PRIMERO Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-

administrativo interpuesto por la representación procesal de la UNIÓN PROFESIONAL DE GALICIA contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por ser conforme a Derecho.

Segundo SEGUNDO No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas

en el presente recurso contencioso- administrativo. Sentencia de 28 septiembre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 5011/2011

Ponente: Excma. Sra. Isabel Perelló Domenech

El TS declara que ha lugar al recurso de casación interpuesto frente a la sentencia del TSJ de Madrid de 30-06-2011.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce. VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de

casación núm. 5011/2011, interpuesto por la Procuradora Dª. Almudena Gonzalez García en nombre y representación de CHAMPION PRODUCTS EUROPE LIMITED contra la Sentencia de 30 de junio de 2011 (PROV 2011, 310023) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1291/2007, sobre la marca nacional "CHAMPION" nº 2.651.952-6, en la clase 14. Habiendo comparecido como parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación y defensa legalmente conferida y MAGNUM INDUSTRIA DE LA AMAZONIA, S.A. representada por el Procurador D. Manuel Alvarez-Buylla Ballesteros.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid (Sección Segunda) se ha seguido el recurso contencioso-administrativo número 1291/2007, interpuesto contra la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 17 de septiembre de 2007 que confirmó en alzada la resolución de 27 de abril de 2006, en cuya virtud se denegó el registro de la marca nacional "CHAMPION" nº 2.651.952-6, en la clase 14.

SEGUNDO .- La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid dicta Sentencia el 30 de junio de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo número 1291/11, cuyo fallo es el siguiente: << Que estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas descrita en el fundamento primero de esta sentencia:

1º.-Anulamos la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.

2º.- Decretamos, en su lugar, la concesión a la entidad demandante del registro de la marca CHAMPION nº 2.651.952-6 en clase 14.

Sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en este proceso.>>

TERCERO Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal de Champion

Products Europe Limited, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió emplazando a las partes para

que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación. CUARTO Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo

como recurrente la Procuradora Dª. Almudena González García en nombre y representación de Campion Products Europe Limited, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 28 de octubre de 2011, en el que se plantean los siguientes motivos impugnatorios:

1º) Al amparo del artículo 88.1.c), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir en incongruencia omisiva al dejar imprejuzgada la pretensión articulada en la contestación a la demanda relativa a la notoriedad de las marcas "CHAMPION".

2º) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA en relación con el artículo 8 de la Ley de Marcas, el artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París y del artículo 16 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio.

QUINTO Mediante Auto de 15 de marzo de 2011 fue admitido a trámite el recurso de casación

interpuesto en los términos expuestos, no formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación, pues se manifiesta conforme con la resolución administrativa anulada.

Por su parte, MAGNUM INDUSTRIA DE LA AMAZONIA, S.A. no formula escrito de oposición al recurso.

SEXTO Se señaló para votación y fallo el 25 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar con

observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María Isabel Perello Domenech, Magistrada de la

Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por el Tribunal

Superior de Justicia de Madrid, de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1291/2007 que desestima el recurso y confirma la, interpuesto contra la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 17 de septiembre de 2007 que confirmó en alzada la resolución de 27 de abril de 2006, en cuya virtud se denegó el registro de la marca nacional "CHAMPION" nº 2.651.952-6, en la clase 14.

La Sala considera que existen diferencias entre las marcas enfrentadas, con la consiguiente inaplicación de la prohibición de registro prevista en el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas, lo que determina su posibilidad de convivir pacíficamente en el mercado.

La Sentencia fundamenta su decisión estimatoria y anula, por no ser conforme a derecho, la resolución recurrida, y con ello, el registro interesado, en atención a los siguientes argumentos: << [...] El análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda al nivel medio de conocimientos del consumidor en general.

Si bien son numerosos los criterios a los que se puede acudir para confrontar varias marcas, ocupa lugar preferente el que propugna una atención de conjunto, es decir, partiendo del análisis de todos los elementos integrantes de las marcas confrontadas sin desintegrar su unidad fonética o gráfica, donde la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales (SS Tribunal Supremo de 3 de julio de 1965, 8 y 16 de julio de 1988)

No obstante debe entenderse que el concepto de "semejanza" de la marca prioritaria en el Registro frente a solicitudes posteriores es por su naturaleza indeterminado, no teniendo por ello carácter absoluto ninguno de los criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, que deberá ser contemplado de manera individualizada, especialmente en una materia tan casuística como es la de marcas.

[...] En este caso debe acogerse favorablemente la pretensión del recurrente: La finalidad de la marca, es la de distinguir en el mercado de los similares los productos de la industria, el comercio y el trabajo protegiendo por la inscripción en el Registro los resultados de la creatividad del inventor, frente a posibles imitaciones. El concepto de semejanza de la marca prioritaria en el Registro frente a solicitudes posteriores es por su naturaleza indeterminado y ha de ser fijado en cada caso, valoradas las circunstancias fácticas concurrentes.

Puede originar confusión cuando se trate de productos que se ofrecen al consumidor medio en una común área comercial.

Sin embargo, en el presente supuesto, aunque el vocablo sea idéntico, los productos no coinciden.

No existe incompatibilidad entre ellas al tener un contenido específico y diferenciado,

Por todo lo expuesto, la Sala estima que la resolución recurrida no es conforme a derecho, y procede en consecuencia la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida.>>

SEGUNDO .- Contra esa sentencia, decíamos en los antecedentes de esta resolución, la parte

recurrente ha formulado el recurso de casación que nos ocupa, en cuyo escrito de interposición se alegan los siguientes motivos casacionales:

1º) Al amparo del artículo 88.1.c), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

La recurrente considera que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al dejar imprejuzgada la pretensión articulada en la contestación a la demanda relativa a la notoriedad de las marcas "CHAMPION" y la consiguiente aplicación del artículo 8 de la Ley de Marcas, el artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París y del artículo 16 del

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio.

2º) Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA en relación con el artículo 8 de la Ley de Marcas, el artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París y del artículo 16 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio.

En el desarrollo de este motivo la recurrente invoca la notoriedad de sus marcas CHAMPION, y la consiguiente prohibición de registro de la marca pretendida al implicar un claro aprovechamiento de la reputación ajena. La demandada había invocado dicha notoriedad sin que la misma hubiera recibido respuesta por parte de la Sala de instancia, pero sí lo fue por la Oficina Española de Patentes y Marcas que había reconocido la existencia de una conexión entre los productos protegidos por las clases 25 y 14 del Nomenclátor internacional.

TERCERO En el primer motivo de casación, deducido al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley

Jurisdiccional, se imputa a la sentencia de la Sala de instancia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la misma. El vicio formal que se denuncia, la incongruencia de la sentencia, se habría originado desde el momento en que el Tribunal no toma en consideración y no argumenta a lo largo de su pronunciamiento sobre la alegación sustancial esgrimida en la contestación a la demanda referida a la notoriedad de la marca y la aplicabilidad del artículo 8 de la Ley de marcas ya citada, el articulo 6 bis del Convenio de la Unión de Paris y el artículo 16 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio y tampoco toma en consideración la prueba documental que se acompañó con la demanda a fin de acreditar la notoriedad de la marca "Champion" en las clases 18 y 25 del Nomenclátor. El motivo de casación ha se ser acogido. Son reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (entre otras, las SSTC 30/2007, de 12 de febrero que se reitera en las SSTC 53/2009, de 23 de febrero,83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril) en las que se ha reconocido la incongruencia omisiva como vicio de las resoluciones judiciales que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose afirmado que la incongruencia omisiva o " ex silentio" se produce cuando el órgano judicial deja sin repuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Pues bien, se evidencia que en el caso enjuiciado que el Tribunal de instancia no ha respondido, ni siquiera tácitamente, sobre las alegaciones esenciales planteadas por la recurrente que anteriormente hemos reseñado, en particular no responde ni se pronuncia sobre un argumento esencial de la defensa cual es el referido a la notoriedad de la marca que se desarrollaba extensamente en la contestación a la demanda y que merecía una respuesta del órgano judicial que nada indica al respecto. El razonamiento de la sentencia de instancia omite abordar el planteamiento procesal de la parta entonces recurrida que invocaba como obstáculo a la inscripción de la aspirante, además de la similitud denominativa de las marcas "Champion", el carácter notorio de las marcas de su titularidad en las clases 18 y 25 y la relación con los productos de la marca aspirante.

No cabe estimar, en este caso, que de forma tácita o implícita la sentencia hubiera respondido en sentido desestimatorio al planteamiento realizado en la instancia por la

entidad recurrente Champions Products Europe Limited en relación con la mencionada notoriedad de su marca "Champion" pues ninguna referencia se hace a este extremo en el enjuiciamiento que la Sala realiza, que tampoco valora la prueba documental que a tal efecto se acompaña.

En consecuencia, dicha resolución incurre en el vicio de incongruencia omisiva que el recurrente denuncia determinante de la casación de la sentencia.

CUARTO Pues bien, dados los términos en que aparece planteado el debate en la instancia, se

hace obligado entrar a examinar la alegación de notoriedad efectuada por la entidad codemandada, que invocaba la aplicación del artículo 8 de la Ley de Marcas de 2001, el artículo 6° bis y concordantes del Convenio General de la Unión de París y el artículo 16 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).

En primer lugar debemos indicar que el artículo 8 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, a diferencia de la derogada Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, ofrece una definición legal de la marca notoria, en sede de la formulación de las causas de denegación del registro, al expresar en el apartado 2 de este precepto que «a los efectos de esta Ley, se entenderá por marca o nombre comercial notorios los que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial», y refiere el alcance de la prohibición de registro al disponer que «la protección otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el mismo, alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados».

Por ello, como ya dijéramos en ocasiones anteriores, cabe advertir que la prohibición reforzada de la marca notoria se desenvuelve autónomamente en el ámbito de la prohibición de registro contemplada en el artículo 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que vincula al órgano judicial a extremar el rigor comparativo en el juicio del riesgo de confundibilidad entre las marcas enfrentadas, atendiendo, entre otras circunstancias, al grado de conocimiento de la marca prioritaria en el mercado y a la asociación que pueda hacerse con el signo anterior; y en el ámbito de la prohibición de registro del artículo 8 del referido Cuerpo legal , que neutraliza con alcance relativo el principio de especialidad, con la finalidad de excluir que accedan al registro signos que, aunque se soliciten para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por las marcas anteriores, por ser notorias, puede indicar una conexión entre los productos y servicios amparados y el titular de aquellos signos prioritarios, o puedan implicar, sin justa causa, un aprovechamiento indebido de la reputación del signo anterior o un menoscabo de su carácter distintivo o de su notoriedad.

En este sentido, debe significarse que en la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2009 (RC 3682/2006), ya expusimos que, aunque conforme a una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, en el supuesto de marcas notorias, la apreciación del aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados, a que alude el derogado artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, no puede disociarse del "juicio del riesgo de confundibilidad" entre los signos confrontados, de modo que habiéndose descartado que haya riesgo de confusión y riesgo de asociación entre las marcas enfrentadas, aquel precepto legal deviene

inaplicable, debía modularse en los supuestos de que se acredite que para el público pertinente se produce riesgo de conexión o evocación entre los productos y servicios designados por las marcas en conflicto.

El criterio jurídico sustentado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 (RC 5602/2006), según el cual, si no se aprecia la existencia de riesgo de confusión o asociación sobre el origen empresarial entre los signos, no cabe analizar el riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados, constituye una interpretación que ha sido matizada por esta Sala en las sentencias de 21 de octubre de 2008 (RC 3239/2006) y de 24 de diciembre de 2008 (RC 2076/2006), al considerar suficiente que el consumidor establezca un vínculo entre el nuevo signo y la marca anterior, siempre que la conozca una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por ella, de modo que la protección reforzada de la marca notoria actúa también en aquellos supuestos en que la marca aspirante evoque, sugiera, insinúe o recuerde a la marca obstaculizadora de tal manera que pueda presumirse la concurrencia de un aprovechamiento indebido de aquélla.

Pues bien, en el supuesto sometido a nuestra consideración, entendemos que concurre una absoluta identidad denominativa y una relación estrecha entre los ámbitos aplicativos. En el primer aspecto se aprecia una igualdad fonética y semántica, habida cuenta de que la marca solicitada está constituida por el mismo término "CHAMPION" en las distintas marcas enfrentadas.

De otro lado, y en lo que al ámbito aplicativo se refiere, resulta clara la cercanía de las áreas en las cuales extienden las marcas sus efectos, por cuanto que, conviniendo con la oficina administrativa, se da un hecho frecuente en el mercado que consiste en que los fabricantes de ropa extienden su marca a la fabricación y comercialización de productos próximos, tales como calzado, relojes, colonias, y, en general, complementos diversos. En este ámbito empresarial el riesgo de confusión aumenta en torno a la procedencia u origen comercial que se abre ante el consumidor.

Así las cosas y atendiendo a la prueba documental aportada, consideramos que ha resultado acreditada la notoriedad de las marcas anteriores que se han opuesto "CHAMPION" en las clases 18 y 25, de modo que el acceso al registro de la marca interesada generaría un riesgo de asociación con aquélla en el mercado, que habría de influir en las opciones de compra del consumidor, suponiendo un beneficio injusto por parte del titular de la marca solicitada en detrimento de la notoriedad o la reputación de las marcas anteriores. Es por ello por lo que debemos confirmar las resoluciones administrativas impugnadas y denegar la inscripción de la marca "CHAMPION", pretendida en la clase 14.

QUINTO En aplicación de lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no

procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS Primero PRIMERO Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación

número 5011/2011, interpuesto por e la Procuradora Dª Almudena González Garcia en

nombre y representación de CHAMPION PRODUCTS EUROPE LIMITED contra la Sentencia de 30 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1291/2007, que casamos.

Segundo SEGUNDO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la

representación procesal de MAGNUM INDUSTRIA DE LA AMAZONIA, S.A. contra la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 17 de septiembre de 2007 que confirmó en alzada la resolución de 27 de abril de 2006, en cuya virtud se denegó el registro de la marca nacional "CHAMPION" nº 2.651.952-6, en la clase 14, que confirmamos por hallarse ajustadas a Derecho.

Tercero TERCERO - No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en

primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación. Sentencia de 27 septiembre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 8601/2003 Ponente: Excmo. Sr. Ricardo Enríquez Sancho

La Sala de Contencioso-Administrativo del TSJ Extremadura dictó Sentencia de 30-09-2003 por la que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia. El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto y casa y revoca la Sentencia recurrida estimando parcialmente el recurso interpuesto.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de

casación número 8601/2003, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que le es propia, y por la procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de don Jenaro , don Nazario , doña Carina , doña Filomena , doña Montserrat , doña Vicenta , doña Ascension , doña Enriqueta , doña Macarena , don Luis Pedro , doña Sara , doña Almudena , doña Dulce , doña Leticia , don Baltasar , don Doroteo , don Geronimo , doña Teodora , don Marcelino , don Romualdo , doña Berta , doña Felisa , doñas Nuria y doña Ana María , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el día 30 de septiembre de 2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 963/1999.

Se han personado en este recurso, como partes recurrida, el procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de doña Juana , así como el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don Eulogio , don Jesús , don Octavio , doña Adela , don José Luis , don Juan Miguel y

don Baldomero . ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La representación procesal de doña Juana , don Eulogio , don Jesús , don Octavio ,

doña Adela , don José Luis , don Juan Miguel y don Baldomero interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia.

SEGUNDO Tras la tramitación procesal oportuna, la citada Sala dictó Sentencia el día 30 de

septiembre de 2003, cuyo fallo dice: "Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de doña Juana , así como el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don Eulogio , don Jesús , don Octavio , doña Adela , don José Luis , don Juan Miguel y don Baldomero contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, mencionada en el primer fundamento; debemos anular y anulamos el referido acto por no estar ajustado al ordenamiento jurídico y, en su consecuencia, se deja sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

TERCERO El letrado de la Junta de Extremadura, tras su preparación ante la Sala de instancia,

interpuso recurso de casación por escrito de fecha 3 de diciembre de 2003, mediante el cual solicita que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y se considere ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto del recurso contencioso-administrativo. Tal recurso de casación se ha tramitado con el número 8601/2003.

A la admisión del recurso se opuso la representación procesal de las partes recurridas, en su escrito de personación.

Por Auto de 12 de abril de 2012, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se admite a trámite el presente recurso de casación y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

CUARTO Por su parte, la representación procesal de don Jenaro, don Nazario, doña Carina,

doña Filomena, doña Montserrat, doña Vicente, doña Ascensión, doña Enriqueta , doña Macarena, don Luis Pedro, doña Sara, doña Almudena, doña Dulce, doña Leticia, don Baltasar , don Doroteo , don Geronimo , doña Teodora , don Marcelino , don Romualdo , doña Berta , doña Felisa , doñas Nuria y doña Ana María , tras su preparación ante la Sala de instancia, interpuso recurso de casación por escrito de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual solicita que se dicte "sentencia por la que se case y anule la sentencia impugnada, reponiendo en su caso las actuaciones al momento en que se produjo la nulidad de aquéllas o anulando definitivamente la sentencia, según proceda".

Tal recurso de casación se tramitó con el número 440/2006, siendo el mismo admitido por providencia de la Sección Primera de 5 de septiembre de 2007.

Por las partes recurridas no se ha formalizado escrito de oposición. QUINTO Por providencia de 24 de julio de 2012 y habiéndose advertido la constancia de dos

rollos de casación (440/2006 y 8601/2003) y que ambos traen causa de las mismas actuaciones tramitadas ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (recurso contencioso-administrativo nº 963/1999), se acuerda corregir tal duplicidad, dando de baja el rollo más moderno (recurso de casación nº 440/2006), llevando todo lo actuado al rollo más antiguo (recurso de casación nº 8601/2003).

SEXTO Señalado para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de septiembre de

2012, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia.

La citada Sentencia pone de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 109/2003, de 5 de junio, declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica. El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio básico ex artículo 149.1.16ª de la Constitución, cual es la posibilidad de transmisión de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacéuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declaró inconstitucional y nulo por su estrecha conexión con el principio de no transmisión.

La Sentencia recurrida pone de manifiesto que el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, tras declarar los méritos a considerar (que se especifican en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre) establece (en concreto se trata de su párrafo quinto) que "Se valorará con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la presente Ley". Tal previsión unida a la obligación de declarar tal circunstancia que impone el artículo 6 del Decreto antes referido, lleva a la Sala de instancia a señalar que, si bien "Ciertamente (...) nada se dice por el Alto Tribunal (Tribunal Constitucional) sobre el artículo 11 de la Ley que es, como dijimos, el que establece la regla de exclusión de los méritos profesionales en tales supuestos transitorios de transmisión. Es de pura lógica que si la prohibición de transmisión es nula, si el régimen transitorio que se autoriza también lo es, debe estar afectado de esa misma nulidad la principal consecuencia que se extrae de ella que es, precisamente, la exención de cómputo de los méritos que en el régimen general de la

Ley correspondería a estos farmacéuticos titulares de oficinas ya autorizadas". Continúa señalando que "no ofrece dudas a la Sala la imperativa necesidad de

entender que el artículo 11 de la Ley, aplicado al caso de autos, confiere la nulidad de la regla del concurso que excluye el cómputo de unos méritos, por haber realizado una transmisión de la autorización de oficina anterior, que la sentencia declara contraria a la Norma Fundamental. Y no hay en ello exceso de jurisdicción porque no hace la Sala sino aplicar al caso de autos los últimos efectos de la declaración de nulidad que si bien deja indemne formalmente el artículo 11 de la ley, la remisión que en este se hace, como presupuesto de hecho, a la Disposición Transitoria Tercera deja la regla (la exención de cómputo) ineficaz de facto. Consecuencia de lo expuesto es que, existiendo vicio de nulidad en una de las reglas por las que habría de regirse el concurso a que se refiere la resolución impugnada, precisamente en el cómputo de un mérito que puede alcanzar el 30 por 100 de los méritos globales, vicia de nulidad la resolución debiendo estimarse el recurso por el motivo expuesto y sin necesidad de entrar a examinar los concretos motivos restantes aducidos en la demanda".

SEGUNDO Dos son los motivos que articula el letrado de la Administración autonómica en su

recurso de casación: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción al atribuirse funciones que corresponden única y exclusivamente al Tribunal Constitucional; y el segundo, al amparo del apartado d) del precepto citado, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El representante de la Junta de Extremadura afirma, a través de su primer motivo, que la Sala de instancia al interpretar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2003 y el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, se extralimitó de las funciones y facultades que como órgano jurisdiccional le corresponden, pues, a pesar de reconocer en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que "nada se dice por el Alto Tribunal sobre el artículo 11 de la Ley, que es como dijimos, el que establece la regla de la exclusión en todos los supuestos transitorios de transmisión", sin embargo, se abrogó funciones propias del Tribunal Constitucional, incurriendo en exceso de jurisdicción, por entender que la declaración de inconstitucionalidad contenida en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional afectaba a determinados apartados del artículo 11 de la Ley 3/1996, y consecuentemente, en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, cuando, a su juicio, el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del artículo 14.1 y disposición transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio , no se pronunció, en base a las facultades que le confieren los artículos 39.1 y 84 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, sobre la extensión de la inconstitucionalidad al artículo 11 de la citada Ley .

TERCERO Por su parte, la representación procesal de don Jenaro y otros articula su recurso de

casación en siete motivos: 1) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional: por quebrantamiento de las

formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para la parte recurrente, con lesión del derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución de los derechos de audiencia, asistencia y defensa que articula la Ley Jurisdiccional en favor de la parte demandada (artículo 21.1.b), infracción de los

artículos 49, 50, 54, 55, 56, 60, 61, 62, 63, 64 , y concordantes de la misma Ley, y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 74/1984; 82/1985; 152/1985; 65/1994; 90/1996; 113/1998 ...).

2) Al amparo del artículo 88.1.a) por exceso en el ejercicio de la Jurisdicción; e infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sus sentencias 173/2002, de 9 de Octubre, 73/2000, de 14 de Marzo, 17/1981, de 1 de Junio, 23/1988, de 22 de Febrero; los artículos 9.3, 24, 117.3, 163, 164 de la Constitución Española; así como los artículos 27.1, 29.1, 35, 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

3) Al amparo del artículo 88.1.b) por incompetencia o inadecuación del procedimiento; por infracción de los artículos 163 de la Constitución Española , 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 5.2 y 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y las sentencias del Tribunal Constitucional 12/1991, de 28 de Enero, 23/1998, 90/1990, de 3 de Mayo SIC.

4) Al amparo del artículo 88.1.c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio e infracción de las normas rectoras de los actos y garantías procesales con indefensión. por infracción del artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la doctrina de dicho Tribunal contenida, entre otras, en su Sentencia 173/2002, de 9 de Octubre.

5) Al amparo del artículo 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de los artículos 24, 117 y 9.3 de la Constitución, en cuanto que se inaplica la fuente de derecho procedente, contraviniendo, además, el principio de interdicción de la arbitrariedad.

6) Al amparo del artículo 88.1.c) por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artículo 24.1 de la Constitución y el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de Julio.

7) Al amparo del artículo 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por conculcación del artículo 64.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de Noviembre, modificada por la Ley 4/99.

CUARTO Por razones sistemáticas analizaremos en primer lugar el primero de los motivos de

casación esgrimidos por la representación procesal de don Jenaro y otros, dado que su eventual estimación daría lugar a un pronunciamiento por el que se casara la sentencia impugnada con reposición de las actuaciones al momento en que en la instancia se hubiera producido, a su entender, una indebida y anormal constitución de la relación jurídico-procesal generadora de indefensión.

Pues bien, en este primer motivo, se invoca al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, el quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, por vulneración de los derechos de audiencia, asistencia y defensa que concede la Ley Jurisdiccional a favor de la parte demandada, según los artículos 21.1.b), 49, 50, 54, 55, 56, 60, 61, 62, 62, 63 y 64 en relación con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sostienen los recurrentes, con la previa cita de los preceptos que consideran infringidos, que al haber declarado la sentencia impugnada la nulidad del procedimiento de apertura

de oficinas de farmacia, en el que como participantes del mismo, y más aún, como adjudicatarios de las mismas, tuvieron que ser emplazados personalmente por la Administración demandada, y en su caso, el Tribunal a quo tuvo que comprobar la efectividad y corrección de los emplazamientos, dado que así lo exige el artículo 49.3 de la Ley Jurisdiccional .

El presente motivo de casación no puede ser estimado. Hemos de recordar que en el presente caso la actuación administrativa impugnada es la desestimación, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia. Es decir, nos encontramos ante un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados. A diferencia de lo ocurrido en otras actuaciones a las que posteriormente haremos referencia, el objeto del recurso no viene constituido por el acto resolutorio del concurso en el que se identifican nominalmente a los adjudicatarios de las mismas.

Pues bien, hemos de seguir el criterio que en asuntos análogos ya ha establecido esta misma Sala y Sección. En nuestra Sentencia de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casación número 284/2010), al respecto señalábamos lo siguiente:

"A la hora de valorar si los recurrentes en casación debieron ser emplazados al recurso contencioso-administrativo antecedente, debe prestarse atención a la resolución que era objeto de impugnación en el mismo. Aquella era la Resolución de veintinueve de diciembre de dos mil seis, de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se convocaba concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia. Se trataba, por consiguiente, de un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados. No es baladí la cuestión relativa a la naturaleza de la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo antecedente. En sentencia de dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, RC 447/1994, señalamos que, además de en aquellos casos en que se impugne una disposición de carácter general, cuando se dirijan los recursos contra actos con destinatario plural e indeterminado, no será necesario el emplazamiento individualizado de posibles interesados, ni podrá estimarse en consecuencia infringido el artículo 49.1 de la LJCA por su falta de llamada al litigio. Doctrina que, aplicada al supuesto actualmente enjuiciado, en que se aúnan la impugnación directa de un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados, a la indirecta de una disposición de carácter general (el Decreto 146/2001 de 7 de junio, de la Xunta de Galicia, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia), debe conducir a la desestimación del recurso de casación formulado en nombre de Doña María Elena Moreno Saavedra.

No obstante, cabe añadir a lo ya dicho que, habiendo tenido los recurrentes la oportunidad de refutar la fundamentación de la sentencia de instancia en su recurso de casación (que les es dable interponer dada su condición de interesados, no obstante su falta de personación en el procedimiento de instancia, acogiendo la doctrina sustentada por esta Sala en ocasiones precedentes), ninguna objeción de fondo han opuesto a aquélla. Y que, como enseguida veremos, la respuesta que daremos al recurso de casación formulado en nombre de la Xunta de Galicia, va a suponer la ausencia de perjuicios derivados de la falta de emplazamiento de los recurrentes y, en consecuencia, la inexistencia de una situación de indefensión material en relación con aquéllos".

En consecuencia y conforme a lo expresado se impone la desestimación de este primer motivo casacional esgrimido por la representación de don Jenaro y otros.

No obsta a lo anterior el hecho de que esta Sección respecto de una alegación sustancialmente idéntica formulada por los mismos recurrentes con ocasión del recurso de casación número 598/2004, estimara el motivo mediante Sentencia de 14 de julio de 2009 que puso de manifiesto que "(...) en atención a las circunstancias que alegan los recurrentes que culminaron en su peregrinaje judicial con un incidente de nulidad de actuaciones, después de que la Junta de Extremadura preparara su recurso de casación, se produjo en la instancia una indebida y anormal constitución de la relación jurídico-procesal que evidentemente les ocasionó indefensión, al privárseles de la posibilidad formal y material de defenderse en términos reales y efectivos". Ello es así porque en dicho asunto la actuación administrativa impugnada no era la convocatoria del concurso sino la resolución definitiva del procedimiento concursal de apertura de oficinas de farmacia, donde ya sí constaban concretamente identificados los adjudicatarios de las mismas.

QUINTO A continuación analizaremos el primero de los motivos de casación articulados por el

letrado de la Junta de Extremadura al que nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo y que viene a coincidir sustancialmente con el resto de motivos casacionales que aduce la representación procesal de don Jenaro y otros.

Ambas partes recurrentes coinciden al considerar que la Sala de instancia se extralimitó de las funciones y facultades que como órgano jurisdiccional le corresponden, pues, a pesar de reconocer en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que "nada se dice por el Alto Tribunal sobre el artículo 11 de la Ley, que es como dijimos, el que establece la regla de la exclusión en todos los supuestos transitorios de transmisión", sin embargo, se abrogó funciones propias del Tribunal Constitucional, por entender que la declaración de inconstitucionalidad contenida en la Sentencia antes citada del Tribunal Constitucional afectaba a determinados apartados del artículo 11 de la Ley 3/1996, y consecuentemente, en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, cuando, a su juicio, el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del artículo 14.1 y disposición transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio, no se pronunció, en base a las facultades que le confieren los artículos 39.1 y 84 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, sobre la extensión de la inconstitucionalidad al artículo 11 de la citada Ley . Como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso de casación nº 598/2004) y hemos reiterado en la más reciente de 9 de abril de 2012 (recurso de casación nº 8871/2003 ), este motivo debe ser estimado, pues, "(...) el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción se contrae, única y exclusivamente, al caso de que la materia de que se trate no corresponda a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o correspondiéndole, no actúa ésta; así el abuso en el ejercicio de la jurisdicción equivale conceptualmente a extender o ampliar la Jurisdicción, sobrepasando los límites de lo contencioso administrativo al conocer sobre una materia no atribuida por la Ley, que según el artículo 4 de la citada Ley son "las de carácter constitucional, penal y laboral y lo dispuesto en los Tratados internacionales" .

En el caso enjuiciado, tal y como se señaló en la Sentencia más arriba referida, el

Tribunal de instancia, a pesar de reconocer "que no le es dable hacer declaración alguna sobre los preceptos legales que nos viene dado en los artículos 103 de la Constitución, 5, 6, 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional", al interpretar el articulo 11 (en concreto su párrafo quinto) de la Ley 3/1996, que actúa de

soporte normativo del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, se extralimitó de sus funciones jurisdiccionales, al hacer una indebida interpretación y aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de junio y del propio y citado artículo 11 de la Ley de 25 de junio, cuando el propio Tribunal Constitucional no se pronunció sobre la inconstitucionalidad del citado precepto, ya que sólo contempló en el fallo de su sentencia la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 14 y la disposición transitoria tercera en su párrafo primero.

No obsta a lo anterior, el hecho de que por parte del Tribunal Constitucional se haya resuelto por Sentencia de 19 de octubre de 2011, incorporada a las presentes actuaciones, la cuestión de inconstitucionalidad número 251/2006, planteada por esta Sala y Sección respecto del artículo 11 de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio de Atención Farmacéutica, que declara la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto y párrafo noveno de la citada Ley ; puesto que el fallo de la misma no se refiere al párrafo quinto del citado artículo 11 -respecto de cuya interpretación hemos considerado que se extralimitó la Sala de instancia- y al que ni siquiera se refería la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

SEXTO La estimación de este motivo y la declaración de nulidad de la sentencia impugnada

nos obliga, conforme al artículo 95.2.a) de la Ley de la Jurisdicción, a resolver el asunto. Ello es así por cuanto, a pesar de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación número 7638/2002), que obliga a retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma, en el presente caso, la cuestión debatida, si bien se encuentra regulada por normas autonómicas, en concreto, por la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura así como el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, ello no obstante, la apelación que la parte demandante hace a preceptos constitucionales y a otras normas estatales, cuales son la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia, aconseja que esta Sala resuelva el recurso contencioso-administrativo, situado en la posición de tribunal de instancia.

A este respecto, ha de ponerse de manifiesto que el suplico del escrito de demanda insta en sus apartados primero y segundo que se eleve al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre: 1) la imposibilidad de que los farmacéuticos mayores de 65 años puedan participar en el concurso para la obtención de una nueva oficina de farmacia, 2) la valoración con cero puntos de la experiencia profesional del farmacéutico que ha usado del derecho atribuido por la disposición transitoria tercera a enajenar su autorización de oficina de farmacia, 3) la utilización del concurso como instrumento para otorgar nuevas autorizaciones de oficina de farmacia; y 4) para el supuesto de que no se acepte la interpretación que se propone en la demanda sobre la conciliación de la disposición transitoria tercera y los artículos 6 y 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, plantee cuestión de inconstitucionalidad, por la falta de seguridad jurídica que supondría la conciliación de ambos preceptos.

Por su parte, los apartados tercero y cuarto del suplico del escrito de demanda solicitan que se dicte sentencia por la que: 1) se anule la resolución impugnada en cuanto que declara abierto el procedimiento concursal al haber incumplido la

Administración la obligación de realizar la planificación atendiendo a las zonas de salud, y 2) que se "reconozca el derecho de los actores para que, en el supuesto de que obtengan una autorización de oficina de farmacia en el concurso que se celebre (ahora o en el futuro) pueda cumplir con la obligación de renunciar su anterior autorización de oficina de farmacia conforme a lo previsto por la normativa anterior a la Ley 3/1996, según permite la disposición transitoria tercera , esto es, aplicando su derecho a enajenar la oficina de farmacia, que es el modo en que se renunciaba a la anterior autorización según el Real Decreto 909/78 y normativa concordante".

SÉPTIMO Todas las cuestiones aquí planteadas han sido ya resueltas por esta Sala y Sección en

nuestra Sentencia de 9 de abril de 2012 (recurso de casación número 8871/2003), a cuyos argumentos, por unidad de doctrina, hemos de remitirnos.

En primer lugar, hemos de señalar, como ya lo hicimos en aquella ocasión, que resulta innecesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad apuntada dado que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre tales extremos, salvo lo que más adelante diremos, a través de dos resoluciones a las que necesariamente hemos de referirnos. En primer lugar, la Sentencia 109/2003, de 5 de junio, que declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica. El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio básico ex artículo 149.1.16ª de la Constitución, cual es la posibilidad de transmisión de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacéuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declaró inconstitucional y nulo por su estrecha conexión con el principio de no transmisión.

El segundo pronunciamiento es la Sentencia 161/2011, de 19 de octubre, que declara la nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto y párrafo noveno de la citada Ley Extremeña; el primero de dichos puntos, relativo a la valoración de la integración profesional y empadronamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma extremeña y el segundo de los mismos en cuanto impide participar en el procedimiento de autorización de oficina de farmacia a los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento.

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo noveno, de la Ley extremeña en cuanto, como hemos dicho, impide participar en el procedimiento de autorización a los farmacéuticos que cuenten con más de 65 años al inicio del procedimiento, impone un pronunciamiento estimatorio en este punto del recurso contencioso-administrativo en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participación en el mismo de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento. Ello es así por tratarse de una cuestión aducida por la parte recurrente que, no en vano solicitó el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad al respecto, en una materia sobre la que igualmente se pronunció la actuación administrativa impugnada.

Es cierto, por otro lado, que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado expresamente sobre la constitucionalidad del párrafo quinto del artículo 11 de la Ley que prevé que "Se valorará con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a

todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la presente Ley", ahora bien, reputar inconstitucional un criterio general de intransmisibilidad no ha de implicar, de suyo, una duda sobre la constitucionalidad en el baremo a efectos del concurso para la autorización de oficinas de farmacia, de una previsión de cero puntos para el supuesto de que se haya transmitido alguna oficina de farmacia.

Lo anterior, no obsta, para que deba entenderse que, sin perjuicio de tal previsión de cero puntos en el caso de transmisión de oficina de farmacia, nuevos méritos puntuables puedan irse acumulando por el farmacéutico con posterioridad a dicha transmisión. Como hemos señalado en nuestra reciente Sentencia de 10 de enero de 2012 (recurso de casación número 5243/2006 ) respecto de la normativa aragonesa relativa a la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, "(...) no debe dejar de observarse que la norma no priva de la posibilidad de que los méritos profesionales se valoren de nuevo, pues lo permite si el farmacéutico renuncia voluntariamente a la titularidad de la oficina de farmacia que le fue autorizada. A partir de ahí, nada es de reprochar, sino más bien lo contrario, a la norma en cuestión, pues en ausencia de ella el farmacéutico conservaría el derecho a transmitir "inter vivos" la oficina inicial, de la que obtendría "todo" el "beneficio" profesional y económico derivado de los méritos que le llevaron a ser titular de la misma, y podría invocar estos de nuevo para obtener la autorización de otra, con el riesgo, evidente al poder elegir como adquirente o sucesor "inter vivos" a todo farmacéutico, cualesquiera que fueran sus méritos, de obstaculizar aquello que ésta en la base del principio de concurrencia competitiva, aplicable al procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia".

OCTAVO Expuesto lo anterior, procede entrar en el análisis del aspecto que sostiene la nulidad

de la resolución impugnada en cuanto declara abierto el procedimiento concursal al haber incumplido la Administración la obligación de realizar la planificación atendiendo a las zonas de salud. Sostiene la parte demandante que la Comunidad Autónoma no ha realizado ningún tipo de planificación previa por zonas de salud. No se contiene en la resolución impugnada ninguna referencia a tales zonas y es obvio, por el contrario, que, infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley extremeña, se ha tomado como base de demarcación poblacional el municipio.

Tal argumento no puede tener favorable acogida. Recientemente esta Sala y Sección ha tenido ocasión de analizar ( Sentencia de 21 de diciembre de 2011) alegaciones en las que se denunciaba que una Comunidad Autónoma había llevado a cabo, al diseñar su mapa farmacéutico, una planificación farmacéutica basada en el municipio, prescindiendo por completo de la planificación sanitaria. Tal sentencia señaló lo siguiente:

"Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posible vulneración de la Ley estatal 16/1997, por la normativa autonómica que, tomando como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, hace corresponder las zonas farmacéuticas con las demarcaciones municipales. Así, en Sentencias de 6 de abril de 2010, 13 de abril de 2010, 18 de enero de 2011 y 25 de abril de 2011 - recurso 3624/2007, 3927/2008, 1970/2009 y 4454/2009, respectivamente-, hemos declarado:

"Y es que no obstante la argumentación expuesta por el recurrente en cuanto a la infracción del artículo 2.2 de la Ley 16/1997, por no haberse tenido en cuenta criterios "demográficos, características geográficas y dispersión de población", lo cierto es que constituyendo dicho precepto legislación básica del Estado sobre sanidad - Disposición

Final Primera de la citada Ley 16/1997 -, ello no se desconoce por la normativa gallega sobre el particular.

Basta para ello con comprobar cómo el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, dispuso en el art. 1.1. párrafo segundo que: "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas", añadiendo en el apartado 2 del citado artículo 1 que "Los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de farmacia se determinarán, según tipos de zona, por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los criterios generales de planificación farmacéutica. Dichos condicionantes se fijarán con arreglo a la densidad de población, características geográficas, dispersión, y a las necesidades sanitarias de cada territorio. En todo caso, los criterios de planificación deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a todos los núcleos de población, de acuerdo a sus características específicas" y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, en el art. 2.2 ratificó ese criterio al reiterar que "la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas. La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a toda la población". De este modo es claro que la Ley gallega de Ordenación Farmacéutica, Ley 5/1999, de 21 de mayo, cuando en el artículo 18 dispone la planificación de las oficinas de farmacia y afirma que: "1. Dada su condición de establecimientos sanitarios de interés público y en orden a garantizar una atención farmacéutica conveniente, oportuna y eficiente, la autorización de nuevas oficinas de farmacia estará sometida a planificación por la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales. 2. Se toman como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, que, a los efectos de la presente Ley, se corresponden con las demarcaciones municipales en las que se ordena el territorio de la Comunidad Autónoma gallega creándose las zonas farmacéuticas, que se clasifican en: a) Zona farmacéutica urbana: ... b) Zona farmacéutica semiurbana: ... c) Zona farmacéutica rural: ... 3. No obstante la anterior planificación farmacéutica establecida, y al objeto de garantizar las necesidades de atención farmacéutica que se requieran, teniendo en cuenta las diferentes características geográficas, demográficas, turísticas y sanitarias, por la Xunta de Galicia podrá acordarse la declaración de determinadas zonas farmacéuticas como especiales. 4. Se establecen los siguientes módulos para la apertura de nuevas oficinas de farmacia..." efectúa una opción válida y ajustada a la competencia que tiene reconocida por el bloque de constitucionalidad constituido por el art. 149.1.16ª que otorga al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad, el 148.1.21ª que dispone que "las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: Sanidad" y el Estatuto de Autonomía para Galicia, Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, que en sus artículos 28.8 y 33 concede competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, competencia en la que desenvuelve su actividad sin contrariar las normas

del Estado vigentes sobre la materia, y a la que se ajusta, por tanto, el Decreto impugnado cuando en el artículo 1 describe el objeto que cumple de hacer público el mapa farmacéutico de Galicia, planificar la autorización de nuevas oficinas de farmacia, así como fijar la delimitación territorial concreta en que podrán establecerse las nuevas oficinas de farmacia en cada zona farmacéutica.".

Conforme aquella doctrina nuestra, no es tanto lo relevante en orden la constatación del cumplimiento de la legislación básica estatal que la normativa autonómica efectúe una planificación farmacéutica correspondiente con las demarcaciones municipales, sino que en todo caso ésta tenga como base las unidades básicas de atención primaria, teniendo además en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con la finalidad de la mejor prestación del servicio y atención farmacéutica; criterio finalista que habilita que, teniendo como base las zonas básicas de salud, la ordenación farmacéutica pueda concretarse en municipios, distritos y secciones".

Pues bien, la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, dispone en su artículo 8 que "La autorización de nuevas Oficinas de Farmacia se sujetará a una planificación sanitaria general, conducente a garantizar una atención farmacéutica adecuada a las prioridades geográficas y demográficas de Extremadura y un uso racional de los medicamentos, así como a posibilitar un más alto nivel de calidad y equipamiento en la dispensación de medicamentos". Por su parte, el artículo 9 señala que "Se tomarán como base de planificación las Zonas de Salud que constituyen el marco territorial de la atención primaria de salud, siendo la demarcación poblacional y geográfica fundamental capaz de proporcionar una atención continuada, integral y permanente".

En el artículo 10 se nos ofrecen una serie de criterios concretos, como la posibilidad de que en todo municipio pueda existir, al menos, una oficina de farmacia, incluso en aquellas entidades de ámbito territorial inferior al municipio si la población supera los 400 habitantes, módulos poblaciones, incidencia de la dispersión geográfica o poblacional, distancias mínimas, etc.

Por su parte, el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines en su artículo 5 señala que la convocatoria del concurso para la apertura de oficinas de farmacia indicará el número de oficinas de farmacia, la zona de salud y el municipio donde debe realizarse la instalación así como, en su caso, el emplazamiento de cada una de las Oficinas de Farmacia susceptibles de ser abiertas.

Pues bien, tal y como indica la defensa de la Administración autonómica, la delimitación del mapa sanitario de Extremadura, a los efectos temporales que ahora nos interesan, en el que constan las diversas zonas y áreas de salud de la Comunidad aparece, en primer lugar, en el Decreto 68/1984, de 6 de septiembre, posteriormente derogado y sustituido por el Decreto 67/1998, de 5 de mayo.

Expuesto lo anterior, no puede compartirse el criterio de los demandantes que denuncian que infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley extremeña se ha tomado como base de demarcación poblacional el municipio, dado que la referencia a municipios concretos que contiene la resolución impugnada no puede desconectarse de la pertenencia de ese municipio a una determinada zona de salud conforme al mapa sanitario de Extremadura, al que antes hemos hecho referencia, sin que se haya puesto de manifiesto argumento alguno que acredite que el número de oficinas de farmacia, correspondientes a un determinado municipio y, por ende, a una determinada zona de salud infrinja los criterios que se derivan tanto del mapa sanitario

como de los preceptos de la Ley extremeña que regulan la materia y a los que antes nos hemos referido.

NOVENO En el último apartado del suplico del escrito de demanda, los demandantes solicitan

que se "reconozca el derecho de los actores para que, en el supuesto de que obtengan una autorización de oficina de farmacia en el concurso que se celebre (ahora o en el futuro) pueda cumplir con la obligación de renunciar su anterior autorización de oficina de farmacia conforme a lo previsto por la normativa anterior a la Ley 3/1996, según permite la disposición transitoria tercera , esto es, aplicando su derecho a enajenar la oficina de farmacia, que es el modo en que se renunciaba a la anterior autorización según el Real Decreto 909/78 y normativa concordante".

Al respecto hemos de poner de manifiesto que, con independencia que la incidencia que necesariamente ha de tener el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 109/2003, de 5 de junio, como antes hemos dicho, declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, que establecían un criterio general de intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de oficinas de farmacia así como una determinada excepción ("por una sola vez") al citado régimen general; lo que no puede hacer esta Sala es pronunciarse, como le solicitan los actores, sobre las meras expectativas de agravios potenciales o futuros.

Ya señaló esta Sala en Sentencia de 6 de abril de 2001 (recurso de casación nº 4942/1995) que el contenido propio de la función jurisdiccional es decidir controversias reales y no hacer admoniciones sobre conflictos futuros. Por todo lo anterior, se impone la desestimación, asimismo, del citado apartado.

Procede, en definitiva, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participación en el mismo de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento, desestimándose en todo lo demás.

DÉCIMO De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional, no procede

hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura

y por la procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de don Jenaro , don Nazario , doña Carina , doña Filomena , doña Montserrat , doña Vicenta , doña Ascension , doña Enriqueta , doña Macarena , don Luis Pedro , doña Sara , doña Almudena , doña Dulce , doña Leticia , don Baltasar , don Doroteo , don Geronimo , doña Teodora , don Marcelino , don Romualdo , doña Berta , doña Felisa , doñas Nuria y doña Ana María , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 30 de septiembre de 2003, recaída en el recurso número 963/1999 , que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal doña Juana , don Eulogio , don Jesús , don Octavio , doña Adela

, don José Luis , don Juan Miguel y don Baldomero frente a la desestimación, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia, en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participación en el mismo de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento, desestimándose en todo lo demás.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia. Sentencia de 23 octubre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 2505/2011 Ponente: Excmo. Sr. Segundo Menéndez Pérez

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce. VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2505/2.011, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 338/2.009 .

Se ha personado como parte recurrida la Asociación Española de Anunciantes, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, Sección Segunda, dictó Sentencia, el 18 de noviembre de 2010, en el recurso núm. 338/2.009 , en cuya parte dispositiva se establecía: "que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la asociación española de anunciantes contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de enero de 2009 por la que se aprueba la ordenanza reguladora de la publicidad exterior debemos declarar y declaramos: Primero.- anular el artículo 2.2 y 2.4 de la ordenanza reguladora de la publicidad exterior por no ser conformes a derecho. Segundo.- declarar la conformidad a derecho en todo lo demás de la ordenanza municipal impugnada. Tercero.- no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO Notificada dicha sentencia a las partes, la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en

representación y defensa del mismo, presentó escrito de preparación del recurso de casación, con fecha 11 de enero de 2011, y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que ostenta, procedió a

formalizar el recurso de casación, mediante escrito de 24 de junio de 2011, interesando que se case la sentencia impugnada, y que se declare conforme a Derecho el Acuerdo del Ayuntamiento-Pleno de Madrid de 30 de enero de 2009, por el que se aprobó el texto de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior, en lo relativo a la anulación del artículo 2.2.

CUARTO La representación procesal de la Asociación Española de Anunciantes se opuso al

recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte Sentencia por la que "...desestime el recurso del Ayuntamiento de Madrid, confirme la sentencia recurrida, en lo relativo a la anulación del artículo 2.2 del Acuerdo del Ayuntamiento-Pleno de Madrid de fecha 30 de enero de 2009".

QUINTO Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso, el día

16 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO

La sentencia que constituye el objeto del recurso se refiere en su fundamento de derecho quinto al artículo 2.2 de la Ordenanza, exponiendo lo que sigue: "Artículo 2.2. Se prohíbe la publicidad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado, excepto la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros. En aquellos vehículos que pertenezcan a actividades económicas podrá figurar un elemento de identificación, nombre y/o logotipo de la razón social de la empresa o de su titular o de la marca comercial del producto, sin mención de promociones de productos y servicios.

Se alega que dicho artículo es contrario a la libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha manifestado en sentencia, entre otras, de 8 de julio de 1993, recurso 1418/1987, la siguiente doctrina:

De manera que si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general.

Hemos de empezar poniendo de manifiesto que el título competencial del que parte el

Ayuntamiento de Madrid para regular las condiciones a las que habrán de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior es la potestad urbanística contemplada en el art. 151.1.o) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por lo que toda la normativa tendente a regular la publicidad inserta en los vehículos excede de la potestad atribuida legalmente, lo cual conlleva la nulidad del artículo impugnado.

Por otro lado, evidentemente, el hecho de que los empresarios ubicados en el término municipal de Madrid no puedan colocar publicidad en los vehículos de la empresa y los vehículos pertenecientes a empresas ubicadas en otros municipios si puedan, supone un atentado a la libertad de empresa y al principio de que la misma debe ejercerse en condiciones de igualdad, lo que colocaría en ventaja a las empresas domiciliadas fuera del municipio de Madrid, además de que dicha norma nunca puede entenderse que tenga como finalidad la ordenación del mercado y la actividad económica general.

Por otro lado, no existe justificación alguna para que la única publicidad que se pueda colocar en los vehículos sea la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros, debiendo distinguir entre la regulación a la que deben someterse los distintos soportes y formas de publicidad, con la reserva de publicidad en los vehículos destinados al transporte público, lo cual tiene como única finalidad intervenir de manera ventajosa en el mercado publicitario al eliminar, sin justificación alguna, todo tipo de competencia, vulnerando de este modo el derecho a la libertad de empresa, ya que las empresas se verían obligadas, con la finalidad de dar a conocer sus productos, a contratar con el Ayuntamiento de Madrid quien directamente, o indirectamente, establecería los precios de la publicidad que más le conviniera al haber eliminado toda la competencia del sector.

Procede, en consecuencia, anular el art. 2.2 de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior”.

SEGUNDO Frente a esta sentencia y en relación con la anulación del artículo 2.2 de la Ordenanza

interpone recurso de casación el Ayuntamiento de Madrid mediante un único motivo que se acoge al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo que la sentencia vulnera el principio de autonomía municipal consagrado en los artículos 137 y 140, así como el artículo 38 de la Constitución española y los artículos 4.1 y 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local .

El motivo rechaza la afirmación que contiene el fundamento de derecho tercero -se entiende que, en realidad, quiere referirse al fundamento de derecho quinto- de la sentencia, en cuanto hace descansar el título competencial del Ayuntamiento para regular las condiciones a las que habrán de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior en la potestad urbanística contemplada en el artículo 151.1 o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y, por el contrario, sostiene que lo hace, en primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto por la LBRL, artículo 25.2.f), según el cual, "el Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: Protección del medio ambiente". Junto a ese título añade el Ayuntamiento recurrente la competencia

prevista en el apartado b) del mismo precepto relativo a la "Ordenación del tráfico de vehículos (...) en las vías urbanas".

Afirma que la publicidad en vehículos daría lugar a una evidente contaminación visual y la mancha publicitaria se multiplicaría extraordinariamente, sobre todo, con los vehículos de gran tamaño; se incrementarían, tanto la contaminación atmosférica por el mayor número de vehículos en circulación, como los problemas de movilidad en el tráfico, al tiempo que influiría en los conductores, dando lugar a distracciones y a los consecuentes accidentes.

Rechaza, de igual modo, la idea de la sentencia en relación con el perjuicio que supondría la dificultad de los empresarios de Madrid en relación con los de otros municipios en los que sí se autoriza esa publicidad y que podrían utilizarla en este término municipal. Y niega que ese precepto afecte a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución.

En efecto, el objeto de la Ordenanza es regular las condiciones que deben cumplir las instalaciones y actividades de la publicidad exterior, justificando todas las medidas adoptadas para cumplir el fin de compatibilizar dichas actividades con la protección del paisaje urbano y la imagen de la ciudad de Madrid, considerando el objetivo de prevención y corrección de la contaminación lumínica y visual y el fomento de la utilización de fuentes de energía renovable; todo ello, sin que se menoscabe el principio constitucional de la libertad de empresa, bien entendido que no puede entenderse como un derecho absoluto. Así, cuando su ejercicio colisiona con otros -señala el Ayuntamiento recurrente-, es susceptible de control y pueden establecerse, por tanto, restricciones. No se trata de una decisión arbitraria, sino de aplicación general a todas las personas afectadas sin diferenciación alguna; no se hace más que una excepción, la relativa al transporte público del municipio porque no tiene los inconvenientes ya expuestos. Y esa publicidad se contrata en régimen de libre concurrencia y con la transparencia que imponen las normas de contratación.

A lo anterior se opone la parte recurrida, quien sostiene que no cabe otra alternativa que entender que existe una reserva de Ley en materia de publicidad, al encontrarse enmarcada en el derecho de libertad de empresa recogido en el artículo 38 Constitución Española.

Lo cierto es que nuestra Carta Magna no establece en ninguna parte de su articulado reserva de Ley en materia de publicidad, ni puede deducirse tal afirmación de la lectura del artículo 38, que regula la libertad de empresa; ni ésta y publicidad son una misma cosa. Así mismo, hay que precisar que el objeto de la Ordenanza en cuestión no es la regulación de la publicidad, materia regulada por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, sino las instalaciones y actividades de publicidad exterior, es decir, los medios a través de los cuales se produce la actividad publicitaria, pero no su contenido. El propio artículo 1.2 b) de la Ordenanza define la publicidad exterior como "la que es visible desde las vías y espacios públicos, siendo susceptible de atraer la atención de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la vía pública, circulen en medios privados o públicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o ámbitos de utilización común".

Por otra parte, la cuestión de la conformidad a Derecho del artículo 2.2 de la Ordenanza reguladora de la Publicidad Exterior del Ayuntamiento de Madrid y de la procedencia de su anulación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya fue resuelta por esta Sala y Sección mediante Sentencia de 13 de marzo de 2012, que estimó el recurso de casación núm. 1304/2011, interpuesto por dicho Ayuntamiento, y

desestimó el planteado por la Comunidad de Madrid, casando la sentencia de 18 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 405/2009 , que anulaba el citado artículo 2.2. Consecuentemente, en aras de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, se estima el motivo. La mencionada Sentencia de 13 de marzo de 2012 pone de manifiesto la conveniencia de recordar lo que expusimos con anterioridad en nuestra Sentencia de 14 de diciembre de 2.011 (Rec. núm. 611/2.011), " en la que se cuestionaban, también, en ese caso, por una asociación privada, determinados artículos de la misma Ordenanza de Publicidad Exterior del Ayuntamiento de Madrid. En aquel recurso como en éste, se afirmaba por la sentencia de instancia que el título competencial que utilizó la Corporación municipal para elaborar y promulgar la Ordenanza era el de su competencia urbanística tomada del mandato del artículo 151.1.o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid . Allí y en el fundamento cuarto de esa sentencia rechazamos ese argumento afirmando "que, además, y como expresamente expone la Ordenanza, existen otros (títulos competenciales) como el medio ambiente en sentido amplio o la protección del patrimonio". Esa idea es perfectamente asimilable al supuesto que ahora nos ocupa puesto que la Corporación municipal de Madrid defiende ese artículo 2.2 de la ordenanza manifestando que para ello dispone de la competencia que le otorga el artículo 25.2.f) de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, de protección del medio ambiente en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como la que en los mismos términos le otorga la "Ordenación del tráfico de vehículos" en las vías urbanas", artículo 25.2.b ) citado. Y es evidente que esos aspectos de la actividad de la ciudad y sus habitantes, medio ambiente en el sentido de paisaje urbano y ordenación del tráfico, se ven afectados por la publicidad exterior que la Ordenanza define como la que "es visible desde las vías y espacios públicos siendo susceptible de atraer la atención de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la vía pública, circulen en medios privados o públicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o ámbitos de utilización común".

Continuamos afirmando en la citada Sentencia de 13 de marzo pasado que: " Desde esta perspectiva es claro que la prohibición que dispone el artículo que anula la sentencia de instancia e impide "la publicidad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado, excepto la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros" es conforme a Derecho. Y lo es porque no pone en cuestión la libertad de empresa que en el marco de la economía de mercado reconoce el artículo 38 de la Constitución por el hecho de que ordene la publicidad exterior en la ciudad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado en la vía pública, restringiéndola a la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros. Y ello porque esa prohibición o restricción en nada afecta al desarrollo de la libre iniciativa empresarial en los distintos ámbitos publicitarios y tampoco introduce un factor determinante en materia de la libre competencia. La restricción de esa publicidad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado en la vía pública no busca más que la protección del medio ambiente urbano evitando el exceso que de otro modo podría producirse con el uso indiscriminado de esa publicidad e, igualmente, la posible mayor saturación del tráfico que esa publicidad exterior en movimiento de vehículos o en el estacionamiento de los mismos en determinadas vías urbanas podría producir. Tanto más cuanto que por otra parte el precepto cuestionado sí permite esa publicidad exterior que podríamos calificar de discreta o menos contaminante del paisaje de la ciudad, cuando admite que "en

aquellos vehículos que pertenezcan a actividades económicas podrá figurar un elemento de identificación, nombre y/o logotipo de la razón social de la empresa o de su titular o de la marca comercial del producto, sin mención de promociones de productos y servicios". Y, por último, y sobre esta cuestión parece razonable el que la publicidad exterior se autorice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros, puesto que el uso de la misma está amparado por las peculiaridades que el mismo posee como son la limitación del número de vehículos en superficie, sus horarios, y la libre concurrencia en la adjudicación de los espacios publicitarios. Circunstancias todas ellas que permiten un uso razonable de esa publicidad sin perjudicar los valores que explícitamente la Ordenanza trata de preservar".

TERCERO Al estimarse el motivo se casa la sentencia de instancia que en este extremo se anula

y se deja sin ningún valor ni efecto, y, en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2.d) LRJCA, esta Sala "resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate". Y por las razones expuestas en el fundamento de Derecho anterior, el artículo 2.2 de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior del Excmo. Ayuntamiento de Madrid se declara conforme a Derecho.

CUARTO Al estimarse el recurso de casación planteado por el Excmo. Ayuntamiento de

Madrid, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS Estimar el recurso de casación núm. 2505/2.011 interpuesto por el Servicio Jurídico

del Excmo. Ayuntamiento de Madrid frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, de 18 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 338/2.009 , que se casa y se declara nula y sin ningún valor ni efecto, en lo relativo a la anulación del artículo 2.2 de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, al resultar dicho precepto conforme a Derecho. No hacemos expresa condena en costas. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Sentencia de 17 septiembre 2012 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 6497/2010 Ponente: Excmo Sr. Joaquín Huelin Martínez de Velasco

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la AN dictó sentencia, con fecha 16-09-2010, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente

a la Resolución del TEAC de 31-05-2007, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a al Resolución del TEAR de Canarias de 31-05-2005, desestimatoria de la reclamación interpuesta frente a liquidación y sanción en materia del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra dicha Sentencia, con imposición de costas a la Administración recurrente.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce. La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los

magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 6497/10, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 287/07, relativo al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1997. Ha comparecido como parte recurrida LANZATEIDE COMERCIAL, S.A., representada por la procuradora doña María del Valle Gili Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo

instado por Lanzateide Comercial, S.A. (en lo sucesivo, «Lanzateide»), frente a la resolución dictada el 31 de mayo de 2007 por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirmó en alzada la pronunciada por el Tribunal Regional de Canarias el 31 de mayo de 2005. Esta última resolución declaró que no había lugar a las reclamaciones 867/03 y 868/03 que la mencionada compañía había interpuesto contra sendos acuerdos dictados por la Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Santa Cruz de Tenerife, el primero aprobando una liquidación derivada de un acta en disconformidad correspondiente al impuesto sobre sociedades de 1997, por importe de 820.830,01 euros, y el segundo inflingiendo una sanción de 324.484,42 euros, relativa a los citados impuesto y ejercicio.

La Sala de instancia anuló la sanción y confirmó la liquidación, centrándose el debate en la procedencia de la dotación a la reserva para inversiones en Canarias, que «Lanzateide» había realizado con cargo a los beneficios del ejercicio del 1997.

(1) La Audiencia Nacional, en lo que a este recurso de casación interesa, en el fundamento de derecho séptimo analiza la culpabilidad cuestionada por la sociedad demandante, en cuyo análisis se remite a la doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias de 5 de septiembre de 1991, 8 de mayo de 1997 y 25 de mayo de 2000, y a la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990. Tras realizar unas genéricas consideraciones sobre la culpabilidad y su motivación, examina el supuesto enjuiciado:

«[a]plicando la anterior doctrina al caso concreto, esta Sala tampoco puede desconocer a la hora de analizar la conducta del obligado tributario la existencia de una racional interpretación de las normas respecto de los motivos examinados a tenor de los argumentos expuestos en la demanda, lo que excluye, con arreglo al criterio jurisprudencial reseñado, el elemento subjetivo del ilícito tributario. Pero es que, además, hay que recordar, de un lado, que el artículo 33 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente , estableció que "1. La actuación de los contribuyentes se

presume realizada de buena fe", señalándose a renglón seguido que "2. Corresponde a la Administración tributaria la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias"; y de otro, que la nueva Ley General Tributaria define en el artículo 178 los principios de la potestad sancionadora y, tras afirmar que ésta "se ejercerá de acuerdo con los principios reguladores de la misma en materia administrativa con las especialidades establecidas en esta ley", incluye entre tales principios el de responsabilidad. En síntesis, la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta que se sanciona, y esa prueba ha de extenderse no sólo a los hechos determinantes de la responsabilidad sino también, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infracción.

Por otra parte, la resolución que se revisa señala que "este Tribunal coincide con la Inspección y con el Tribunal de instancia en la apreciación al menos de negligencia en la conducta del sujeto pasivo, no pudiéndose extraer otra conclusión de los hechos que resultan probados" añadiendo que "Por otra parte, las normas que regulan la materia son claras y no admiten dudas en su interpretación, por lo que ha de reiterarse tal conclusión", siendo así que esta argumentación equivale a invertir la carga de la prueba, cuando no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración la que demuestre la ausencia de diligencia, como se señala en Sentencia de 10 de Julio de 2007 (rec. para unificación de doctrina 306/2002), por lo que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, es cuando procede exigir al interesado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad.

Así pues, la Sala entiende que no se ha acreditado la culpabilidad de la entidad en el sentido exigido por el criterio jurisprudencial referido.

En consecuencia, procede anular la sanción impuesta.» SEGUNDO .- La Administración General del Estado preparó el presente recurso y, previo

emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 4 de enero de 2011, en el que invocó un único motivo de casación, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

Denuncia que se han infringido los artículos 77, 7987.1 de la Ley 230/1963, de 29 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), así como el artículo 33 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garantía de los contribuyentes (BOE de 27 de febrero).

Afirma que la propia Audiencia Nacional, cuando resuelve el recurso respecto de la liquidación afirma que "sin dificultad" se deduce de la norma la imposibilidad de aplicar la plusvalía como procedente de la actividad económica. Sostiene que existe culpabilidad a titulo de negligencia, sin que tal conclusión suponga invertir la carga de prueba, sino simple aplicación de los hechos declarados probados. Por ello, considera infringidos los artículos que cita, incluso en lo referente a la cuantificación de la sanción, que fue impuesta en el grado mínimo.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, desestimando el recurso contencioso- administrativo confirme los actos impugnados.

TERCERO .- «Lanzateide» se opuso al recurso mediante escrito registrado el 8 de abril de 2011,

en el que solicita su inadmisión.

(1) Sostiene que la Administración del Estado persigue que se examinen cuestiones sustraídas a la casación, sin que exista violación de la normativa que se invoca como infringida, traída a colación de manera puramente nominalista.

Subraya que la Administración no se atreve a achacar a la sentencia falta de motivación de la simple negligencia, porque la argumentación que proporciona, con cita de la jurisprudencia de Tribunal Supremo y del Tribunal de Derechos Humanos, está más que justificada. En su opinión, el abogado del Estado pretende, invocando la infracción de los preceptos legales que cita, reabrir de nuevo el pleito. Esta vía no resulta admisible, como dice el propio Tribunal Supremo en la sentencia 29 de noviembre de 2010 (casación 940/07 ).

Por ello, aprecia la absoluta y manifiesta carencia de fundamento para la admisión del recurso de casación.

(2) En segundo lugar, y de manera subsidiaria, niega que se haya producido la infracción normativa denunciada, porque su conducta no incurre ni siquiera en mera negligencia.

Dice que el régimen especial de la reserva para inversiones en Canarias, si por algo se caracteriza, es por su complejidad y por las dificultades aplicativas, como lo prueban las innumerables consultas a la Dirección General de Tributos y a la Agencia Tributaria, así como los diversos pronunciamientos jurisdiccionales absolutorios que en torno a las sanciones impuestas se han dictado. La complejidad ha sido destacada igualmente en algunas resoluciones del propio Tribunal Económico-Administrativo Central. Argumenta que el ejercicio del ius puniendi por los poderes públicos tiene que estar justificado no sólo por el dato objetivo de que las conductas son típicamente antijurídicas, sino también por el concurso del subjetivo de que son culpables.

En el caso enjuiciado, la compañía no sustrajo al conocimiento de la Administración los elementos determinantes de la base imponible, puesto que la declaración fue completa y veraz.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo,

circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 11 de abril de 2011, fijándose al efecto el día 12 de septiembre de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Este recurso de casación se dirige contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de

2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que acogió en parte el recurso 287/07 y anuló la sanción impuesta a «Lanzateide» como consecuencia de la regularización de su situación tributaria, en relación con el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1997.

La liquidación, que la Sala de instancia ha confirmado, tenía su origen en la regularización por la dotación a la reserva para inversiones en Canarias que «Lanzateide» había realizado con cargo a los beneficios del ejercicio 1997. Los jueces a quo concluyen que la Administración no justificó la presencia de culpabilidad en la conducta de la compañía recurrente, requisito irrenunciable para

poder sancionar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1/1998, resultando inviable la inversión de la carga de la prueba sobre este elemento subjetivo.

El abogado del Estado articula su impugnación en torno a un solo motivo. Considera, en síntesis, tal y como hemos anticipado en los antecedentes de hecho, que lejos de invertir la carga de la prueba, de los propios hechos declarados probados se pone de manifiesto la existencia de la culpabilidad de la entidad, al menos a titulo de simple negligencia.

SEGUNDO .- No pueden examinarse las antedichas cuestiones sin analizar previamente la causa

de inadmisión del recurso de casación que hace valer «Lanzateide». Sostiene dicha sociedad que debe ser rechazado a limine el recurso instado por la Administración General del Estado porque se limita a cuestionar hechos y otros aspectos cuya valoración corresponde a la Sala de instancia, pretendiendo, a través de la invocación de los preceptos legales que cita en su escrito de interposición, la revisión de cuestiones y de elementos fácticos que no puede ser llevada a cabo en casación.

Esas razones son, en realidad, motivos de oposición en cuanto al fondo, que no se recogen como causas de inadmisión en ninguno de los cinco apartados del artículo 93.2 de la Ley de esta jurisdicción. De hecho, la propia sociedad recurrida los reproduce, casi en su integridad, cuando, en el apartado segundo de su escrito de oposición y de manera subsidiaria a esta causa de inadmisión, discute los argumentos del recurso.

No podemos, pues, afirmar, de entrada y sin más, que el recurso carezca manifiestamente de fundamento, que es la causa de inadmisión del artículo 93.2, letra c), de la mencionada Ley a la que cabría reconducir la pretensión de la compañía recurrida.

TERCERO .- Despejadas las dudas sobre la viabilidad del recurso instado por la Administración

General del Estado, debemos examinar el fondo del recurso, anunciando ya que no puede tener una favorable acogida.

La valoración que la Sala de instancia hizo de las sanciones impuestas y del principio de culpabilidad necesario para que resulten ajustadas a los estándares de nuestro ordenamiento jurídico fue conforme a derecho.

Como hemos subrayado en muchas otras ocasiones [véanse, por todas, las sentencias de 29 de noviembre de 2010 (casación 5250/07, FJ 3º) y 16 de diciembre de 2010 (casación 3056/07, FJ 4º)], la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en relación con la culpabilidad constituye, a veces, una cuestión puramente fáctica y, por ende, no revisable en esta sede, salvo en los supuestos tasados a los que viene haciendo referencia constantemente este Tribunal [entre otras, sentencias de 15 de enero de 2009 (casación 4744/04, FJ 11º), 15 de enero de 2009 (casación 10237/04, FJ 12º), 8 de octubre de 2008 (casación 6220/04, FJ 4º), 9 de febrero de 2005 (casación 2372/02, FJ 4º), 25 de noviembre de 2003 (casación 1886/00 , FJ 6º), 29 de junio de 2002 (casación 4138/97, FJ 2º), 29 de octubre de 1999 (casación 1411/95, FJ 2 º) y 21 de abril de 1999 (casación 5708/94, FJ 1º)]. Pero también hemos precisado en tales resoluciones, y en otras, que no sucede igual cuando en realidad se achaca a la sentencia la falta de motivación de la simple negligencia que el artículo 77.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y, en definitiva, el artículo 25 de la Constitución española, exigen para que puedan imponerse sanciones [por todas, véase la sentencia de 6 de junio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 146/04, FJ4º)].

Por otro lado, no cabe echar en el olvido que determinadas afirmaciones en torno a la comisión de la infracción resultan, por sí solas, insuficientes para la imposición de sanciones, incluso en el supuesto de que la norma fuese clara, ya que, como hemos señalado en diversas ocasiones [sentencias de 6 de junio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 146/04, FJ 5ª, in fine), 29 de septiembre de 2008 (casación 264/04, FJ 4ª), 6 de noviembre de 2008 (casación 5018/06, FJ 6º, in fine), 15 de enero de 2009 (casación 4744/04, FJ 11º, in fine) y 6 de junio de 2011 (casación 5449/08 , FJ 4º)], esa nitidez en la regulación no es suficiente para la represión.

Por si existieran algunas dudas, y ya que ha sido puesto en solfa por el representante de la Administración, en la citada sentencia de 29 de septiembre de 2008 hemos precisado que la no concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 77.4 de la Ley General Tributaria de 1963 no es suficiente para fundamentar la sanción porque «el principio de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 CE no permite [razonar] la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable -como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el artículo 77.4 Ley de 1963 (actual art. 179.2 Ley 58/2003), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.4.d ) Ley General Tributaria establecía que la interpretación razonable de la norma era, "en particular", el vigente artículo 179.2.d) Ley 58/2003, dice [entre otros supuestos], uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había "puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios"; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente».

Debemos tener presente, como decíamos en la citada sentencia de 15 de enero de 2009, que «no puede fundarse la existencia de infracción en la mera referencia al resultado de la regularización practicada por la Administración tributaria o en la simple constatación de la falta de un ingreso de la deuda tributaria, porque el mero dejar de ingresar no constituía en la Ley General Tributaria de 1963 -ni constituye ahora- infracción tributaria, y porque no es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar específicamente de donde se colige la existencia de culpabilidad. Así lo ha puesto de manifiesto también, en términos que no dejan lugar a dudas, el Tribunal Constitucional en la [...] STC 164/2005, al señalar que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se "impone la sanción por el mero hecho de no ingresar, pero sin acreditar la existencia de un mínimo de culpabilidad y de ánimo defraudatorio"». En este punto, la sentencia que venimos reproduciendo, recordaba las de 6 de junio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 146/04, FJ 6º), 18 de abril de 2007 (casación 3267/02, FJ 8º) y 2 de noviembre de 2002 (casación 9712/97, FJ 4º).

En el presente caso, la Sala de instancia realiza una correcta valoración de los acuerdos sancionadores, para anularlos, puesto que, como dijo, la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta que se sanciona, y esa prueba ha de extenderse no sólo a los hechos determinantes de la responsabilidad sino también, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infracción. No basta a tal fin con la afirmación que realizó

la Administración sobre la claridad de las normas o la inexistencia de dudas interpretativas. Concluyó acertadamente la Sala de instancia que esta argumentación equivale a invertir la carga de la prueba, ya que no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración la que demuestre la ausencia de la diligencia exigida. Solo cabe añadir que en el supuesto que nos ocupa, la interpretación de la reserva para inversiones en canarias ha dado no pocos problemas, como pone de manifiesto el cambio legislativo llevado a cabo por el Real Decreto-Ley 12/2006, de 29 de diciembre (BOE de 30 de diciembre), motivado esencialmente por los problemas interpretativos que provocó la redacción inicial del artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias (BOE de 7 de julio), sin perder de vista el cambio de interpretación llevado a cabo por la propia Administración a partir del año 2000 y al que nos hemos referido, entre otras, en nuestras sentencia de 16 de abril de 2012 (casación 1255/10, FJ3º) y 2 de julio de 2012 (casación 4464 / 09, FJ 3º).

El anterior cúmulo de razonamientos conduce a la desestimación de este recurso de casación.

CUARTO .- En aplicación del artículo 139.2 de la Ley de esta jurisdicción, procede imponer las

costas causadas a la Administración recurrente, aunque, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo precepto, esta Sala señala seis mil euros como cifra máxima a reclamar por los honorarios del abogado de « Lanzateide».

FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación 6497/10, interpuesto por la Administración

General del Estado contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 287/07, condenando en costas a la Administración recurrente, con el límite señalado en el último fundamento jurídico.