Régimen Especial de La Madre Trabajadora

INFORME ESPECIALRégimen especial de la madre trabajadora

3Nº 256 Abril 2012

Informe Especial

Régimen especial de la madre trabajadora

Introducción

Mediante la Ley N° 2851 (23.11.18) se dictaron las prime-ras normas que contenían un régimen especial a favor de las mujeres. Este dispositivo tenía como sustento ideológico, la figura de una mujer concebida como un ser desvalido, moral y físicamente débil; en ese sentido era una norma básicamente protectora pero a su vez discriminatoria.

La aparición y consolidación de nuevas líneas de pensa-miento en el siglo XX que propugnaban –entre otras cosas– la reivindicación de la mujer mediante el reconocimiento de los derechos de igualdad de trato y de oportunidades, se materia-lizó en diversos documentos internacionales que se pronun-ciaron sobre la situación de la mujer. Entre ellos tenemos a la Organización de las Naciones Unidas, y en materia laboral a la OIT, la cual ha aprobado diversos convenios, algunos de ellos suscritos por nuestro país.

La promulgación en el Perú de las Constituciones de 1979 y 1993, que reconocían la igualdad entre hombres y muje-res, además de la ratificación de diversos tratados sobre este tema, obligaron al Estado a revisar su legislación. Esta nueva visión de la problemática de la mujer trabajadora implicaba la elaboración de una legislación que promueva el acceso de la mujer al mercado laboral en condiciones de justicia e igualdad que los trabajadores varones, pero sin desconocer aquellos supuestos en los que sí se requiera de normas espe-ciales a favor de las mujeres. Es así que mediante la Ley N° 26513 (28.07.95) se derogaron las Leyes N° 2851 (23.11.18) y 4239 (26.03.21) estableciéndose a partir de ese momento un único régimen laboral tanto para varones como para mujeres, con algunas excepciones vinculadas básicamente a la función social y biológica de la maternidad. En consecuencia, si bien es cierto que en la actualidad no existe un completo régimen laboral especial para las mujeres, sí tenemos dispositivos que conceden derechos específicos a las trabajadoras que tienen la condición de madres (1).

El fundamento de estas normas, es principalmente el artículo 23° de la Constitución de 1993, el cual señala que "El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a las madres, al menor de edad y al impedido que trabajan."

Otros artículos constitucionales que justifican este tratamien-to legislativo especial serían:

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE MENORES Y MUJERES QUE TRABAJAN

Norma Sumilla

Ley Nº 2851 (23.11.18) Ley de Trabajo de las mujeres y niños.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 4239 (26.03.21) Mujeres y menores de 18 años que trabajen los sábados

en la tarde, descansarán otro día de la semana no feriado.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.S. del 25.06.21 Reglamento de las Leyes Nº 2851 y 4239.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 4916 (07.02.24) Ley de empleado particular (artículo 9º).––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– R.S. del 17.01.30 Inspecciones del trabajo de mujeres y menores.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.S. del 09.12.30 Trabajo nocturno de las mujeres en hoteles, bares y

cantinas.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 10552 (03.06.46) Incorporación y actualización de la mujer en los servi-

cios públicos, administrativos, diplomáticos y otros.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.S. del 08.11.54 Amplían la segunda parte del art. 11º de la Ley

Nº 2851.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.S. del 08.11.54 Jornada reducida de trabajo de las mujeres y menores.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– R.S. 13 D.T. (03.12.56) Especificación en el cartel indicador de la hora de

entrada y salida de las mujeres y niños.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.Ley Nº 21208 (08.07.75) Queda derogado inciso d. del artículo 15º del D.Ley

Nº 14222, sobre remuneración mínima de la mujer inferior a la del hombre.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.Ley Nº 22183 (09.05.78) Susidiarán a empleada u obrera 42 días antes del parto

y 42 días posteriores al mismo.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.Ley Nº 22482 (27.03.79) Subsidios por maternidad y lactancia actualmente en

vigencia.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 24310 (19.09.85) Todo honor, grado académico, título profesional, oficio,

función pública, cargo, empleo u otra actividad ocupa-cional o laboral, será expresada, cuando corresponda a la mujer, en género femenino.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 24504 (14.05.86) Las trabajadoras empleadas y obreras de la actividad

privada, tienen derechos a percibir bonificaciones del 25 y 35% al cumplir 25 y 30 años de servicios de la remuneración que perciban.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 24705 (25.06.87) Reconoce a las amas de casa y/o madres de familia,

la calidad de trabajadores independientes.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– D.Leg. Nº 688 (05.11.91) Ley de Consolidación de Beneficios Sociales.

– Artículo 2° inciso 2, referido a la igualdad ante la ley y a la prohibición de discriminación.

– Artículo 22°, que reconoce al trabajo como un deber y un derecho.

– Artículo 26° inciso 1, que recoge el principio de igualdad de oportunidades.

Pese a las disposiciones constitucionales antes señaladas, es poco lo que se ha avanzado con relación a una legislación que fomente el ingreso de las mujeres a mejores puestos de trabajo


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y que en los hechos, goce de los mismos derechos que los tra-bajadores varones (2). En cambio, tal como ya fue mencionado, sí contamos con una serie de normas de protección –y alguna de promoción– de la madre trabajadora, las mismas que “no preten-den atender, al menos directamente, la problemática de la discrimi-nación de la mujer en el empleo, sino la que pudiera presentarse en determinados momentos ante hechos objetivos diferenciadores entre hombres y mujeres, a saber, la maternidad” (3). Son estos dispositivos los que serán materia del presente informe.

1. Protección contra el despido nulo

Uno de los supuestos de nulidad de despido regulados en el D. Leg. N° 728 (12.11.91), era aquel que tenía como mo-tivo el embarazo de una trabajadora. En su versión original, el inciso e) del artículo 65º de esta norma consideraba como nulo el despido producido dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto (4). Esta disposición fue criticada debido a que limitaba la protección frente al despido a un período de tiempo bastante corto, luego del cual la trabajadora podría ser cesada en forma arbitraria (5), además de ser contraria a algunos convenios internacionales celebrados por el Perú (6).

Será recién con la publicación de la Ley Nº 27185 (19.10.99) que se modificó esta norma, según la cual sería nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, si aquel se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presumirá que el despido tiene por motivo el embarazo, en los casos en los que el empleador no acredite la existencia de causa justa de despido. Para alcanzar la protección antes descrita, es necesario que la trabajadora haya notificado documental-mente al empleador del embarazo en forma previa al despido, debiéndose aclarar además que dicha protección no enerva el derecho del empleador a despedir a la trabajadora por causa justa contemplada en la ley (7).

MODELO DE COMUNICACIÓN ALEMPLEADOR DEL ESTADO DE EMBARAZO

(Lugar), ….. de …................ de 200….

Señores:(Nombre o razón social del empleador)Atención:Señor ..........(cargo o función en la empresa) ……

Sirva la presente para saludarlos respetuosamente y cumplir con lo dispuesto por el inciso c. del artículo 29º del D.S. Nº 03-97-TR (27.03.97), modificado por la Ley Nº 27185 (19.10.99), en el sentido de comunicarles que he tenido conocimiento y confirmación médica de mi estado de embarazo, lo cual acredito mediante documento anexo a la presente.En base a ello, solicito a ustedes se cumpla con realizar los trámites per-tinentes y hacer efectivas las disposiciones legales vigentes.Atentamente,

––––––––––––––––––––––(Trabajadora)

2. Descanso pre y post natal

Otro de los derechos concedidos a favor la madre traba-jadora es el descanso pre y post natal, el cual se encuentra regulado por la Ley Nº 26646 (27.06.96) –modificada por la Ley N° 27402 (20.01.2001)– y complementada por la Ley Nº 27606 (23.12.2001).

De acuerdo con estas normas la madre trabajadora tiene derecho a lo siguientes beneficios:

a. Descanso por 90 días La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días

de descanso pre natal y 45 días de descanso post natal. El descanso post natal se extenderá por 30 días naturales

adicionales en los casos de nacimiento múltiple.

b. Requisitos para el goce del descanso pre natal Para el goce del descanso pre natal la trabajadora gestante

presentará al empleador el correspondiente Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad, expedido por ESSALUD, o en su defecto un Certificado Médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo éste encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certificación. Con dicha presentación la

MODELO DE COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR DE LA OPORTUNIDAD DE GOCE DEL DESCANSO POR MATERNIDAD

(Lugar), ….. de …................ de 200….

Señores:(Nombre o razón social del empleador)Atención:Señor …................(cargo o función en la empresa) …………

Mediante Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo Nº ............... de fecha .......... de ................ del 200.... emitido por el ESSALUD (1), se ha establecido que la fecha probable de mi parto es el ............... de ............... del 200..... Asimismo se indica que mis períodos de descanso por maternidad son los siguientes:1. …. xx …. días antes de la fecha de parto.2. …. xx …. días después de la fecha de parto.

En aplicación de la Ley Nº 26644 (27.06.96), norma que permite diferir total o parcialmente el período de descanso pre natal y acumularlo al post natal, le comunico a Ud., con la debida anticipación (1), las nuevas fechas para el goce de mi descanso por maternidad:1. …. xx …. días antes de la fecha de parto.2. …. xx …. días después de la fecha de parto.

Para este efecto acompaño el informe médico en el que se certifica que la postergación del descanso pre natal no afectará mi salud, ni la del concebido.La presente es con la finalidad de solicitar a ustedes se cumpla con realizar los trámites pertinentes y tengan efecto las disposiciones legales vigentes.Atentamente,

–––––––––––––––––––––––––(Trabajadora)

(1) La trabajadora debe comunicar al empleador, con 2 meses de anti-cipación a la fecha probable de parto, su decisión de postergar su descanso pre natal.


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trabajadora gestante estará expedita para el goce de descanso pre natal a partir de los cuarenta y cinco (45) días naturales anteriores a dicha fecha probable del parto, salvo que haya optado por diferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso pre natal se entenderá referido únicamente al número de días no diferidos.

Las prestaciones económicas administradas por ESSALUD, otorgadas con la finalidad de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido, se rigen por la Ley Nº 26790, su Reglamento y demás normas complementarias.

c. Aplazamiento del descanso pre natal La trabajadora gestante puede optar por diferir en todo o en

parte el goce del descanso pre natal, en cuyo caso el número de días naturales diferidos se acumulará al período de descanso post natal. Para dicho efecto, deberá comunicar por escrito su decisión al empleador hasta dos (2) meses antes de la fecha probable del parto, indicando el número de días de descanso pre natal que desea acumular al período de descanso post natal y acompañando el correspondiente informe médico que certifique que la postergación del descanso pre natal por dicho número de días no afectará de ningún modo a la trabajadora gestante o al concebido; pudiendo éste ser variado por razones de salud de la gestante o del concebido debido a una con-tingencia imprevista. Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador, por lo que la postergación produce efectos desde la recepción del documento que la comunica.

La postergación del descanso pre natal no autoriza a la tra-bajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador. Sin embargo, el empleador deberá asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, sin afectar sus derechos laborales.

d. Adelanto y retraso del parto En los casos en los que se produjera el adelanto del alum-

bramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso pre natal, los días de adelanto deberán acumularse al descanso post natal.

Cuando el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso deberán ser consi-derados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y serán pagados como tales.

e. Postergación del descanso La trabajadora puede decidir que el goce del descanso

pre natal sea diferido parcial o totalmente, y acumulado al post natal. Para ello, deberá comunicar su decisión al empleador con una antelación no menor de 2 meses a la fecha probable del parto, adjuntado el informe médico que certifique que dicha postergación no afectará su salud ni la del concebido. Esta postergación no autoriza a la trabajado-ra gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo con el empleador.

f. Incidencias sobre los cambios en la fecha probable de parto – Si el alumbramiento se produjera antes de la fecha proba-

ble del parto fijada para establecer el inicio del descanso pre natal, el número de días de adelanto se acumulará al descanso post natal.

– Si el alumbramiento se produjera después de la fecha del parto fijada para establecer el descanso pre natal, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales, según corresponda.

Situaciones especiales del alumbramiento adelantado – Si el alumbramiento se produce entre las semanas

veintidós (22) y treinta (30) de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva más de setenta y dos (72) horas.

– Si el alumbramiento se produjera después de las treinta (30) semanas de gestación la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo.

g. Goce del descanso vacacional Las trabajadoras gestantes tienen derecho a que el período

de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de concluido el descanso post natal, siempre y cuando comu-nique tal decisión a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional.

Durante estos períodos de descanso la madre trabajadora podrá gozar de los subsidios que otorga la seguridad social, es decir, el subsidio por pre y post natal y el subsidio por

CONVENIOS DE LA OIT SOBRE TRABAJO DE MENORES Y MUJERES RATIFICADOS POR EL PERÚ

Nº Convenio Aprobación

Fecha de ratificación por el Perú

4 Convenio sobre el trabajo nocturno Res. Leg. (mujeres) (*). Nº 10195 08.11.45––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno Res. Leg. (mujeres). Nº 10195 08.11.45––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 45 Convenio sobre el trabajo subterráneo Res. Leg. (mujeres). Nº 10195 08.11.45––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 100 Convenio sobre igualdad de remuneración. Res. Leg. Nº 13284 01.02.60––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 111 Convenio sobre la discriminación Res. Leg. (empleo y ocupación). Nº 17687 10.08.70––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 122 Convenio sobre la política del empleo. Res. Leg. Nº 16588 27.07.67––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 156 Convenio sobre los trabajadores con Res. Leg. responsabilidades familiares. Nº 24508 16.06.86––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (*) Denunciado el 05.02.97


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lactancia (8), siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en las normas pertinentes.

h. Derecho de la madre trabajadora al término del descanso por maternidad

La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad.

MODELO DE COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR DEL GOCE DE LAS VACACIONES LUEGO DEL DESCANSO POST NATAL

(Lugar), ….. de …............... de 200….

Señores:(Nombre o razón social del empleador)Atención:Señor …........ (cargo o función en la empresa)…

Sirva la presente para saludarlos respetuosamente y darles a conocer con la debida anticipación mi deseo de acumular el descanso vacacional aún pendiente de goce que corresponde al período ….......... de 200…. a …......... de 200….., a mi descanso por maternidad que concluye el …... de …......... de 200….La presente es con la finalidad de solicitar a ustedes se cumpla con reali-zar los trámites pertinentes y tengan efecto las disposiciones establecidas mediante la Ley Nº 26645.Atentamente,

––––––––––––––––––––––––––(Trabajadora)

3. Subsidio por maternidad

El subsidio por maternidad es aquel monto de dinero que se entrega a las trabajadoras afiliadas al Seguro Social de Salud, con ocasión de su alumbramiento. Es percibido durante un período de 90 días consecutivos que se dividen en prenatal (45 días antes del parto) y postnatal (45 días después del parto).

El mencionado subsidio permite a las trabajadoras que se encuentren en estado de gestación, gozar de un período de descanso previo al alumbramiento a fin de no arriesgar su salud ni la del concebido por la prestación normal de servicios a su empleador en la etapa última de su embarazo, en el cual, los riesgos de sufrir algún tipo de perjuicio se incrementan. Asimismo, les permite un período de descanso posterior al parto, en el cual puedan brindarle la atención debida al recién nacido. Todo esto sin afectar sus ingresos.

3.1. Requisitos para el goce del beneficio Tienen derecho al goce del subsidio por maternidad las

trabajadoras que cumplan con los siguientes requisitos:– Ser afiliada regular en actividad– Haber estado afiliada al tiempo de la concepción– Contar con tres meses de aportación consecutivos o

cuatro no consecutivos dentro de los seis meses ca-lendario anteriores al mes que se inicia el goce del subsidio y que la entidad empleadora haya declarado y pagado, o se encuentren en fraccionamiento vigente las aportaciones de los 12 meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.

Se entiende que una trabajadora se encuentra afiliada al mo-mento de la concepción cuando ha mantenido un vínculo laboral en el mes de la concepción. Es preciso recalcar que cuando EsSalud verifica el cumplimiento de este requisito, toma como base la fecha del último período menstrual de la trabajadora, el cual debe haberse producido dentro del vínculo laboral.

3.2. Período de otorgamiento del subsidio– El período durante el cual se otorga el subsidio por

maternidad es de 90 días calendarios divididos en pre y postnatal (45 días en cada período).

– Cuando el parto se produce después de la semana 30, el descanso médico se otorgará igualmente por 90 días, no siendo necesario que el concebido nazca vivo.

– Asimismo, las trabajadoras gestantes tienen derecho a percibir prestaciones económicas por maternidad, durante 90 días, cuando el parto se produzca entre la semana 22 y la semana 30 de gestación, solo si el concebido nace vivo y sobrevive más de 72 horas.

3.3. Modalidades de goce del descanso pre y post natal El goce del descanso prenatal puede ser diferido, total

o parcialmente, y acumulado al período postnatal a decisión de la trabajadora gestante. No obstante, di-cha decisión deberá ser comunicada a su empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto.

a. Goce del subsidio en caso de adelanto o retraso del parto– Cuando el médico tratante otorga un Certificado de

Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) a una trabajadora gestante, debe señalar cuál es la fecha en la que, posiblemente, se produzca el alumbra-miento; ello, a efectos de calcular el inicio y fin de los períodos de descanso prenatal y postnataI. Sin embargo, es muy usual que dicha fecha no resulte exacta y, por lo tanto, el parto se produzca unos días antes o después de la misma.

– Por tal motivo, la ley N° 26644 (27.06.96), "Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y

Subsidio por Maternidad Extensión de plazo

Restricción

Monto en dinero a que tiene derecho la asegurada titular durante los 90 días de goce del descanso por alumbramien-to, a fin de resarcir el lucro cesante como consecuencia del mismo.

El subsidio se extenderá por 30 días adicionales en los casos de nacimiento múltiple.

No se puede gozar simultáneamente del subsidio por incapacidad tem-poral y por maternidad.


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TRABAJADORES QUE TIENEN DEREChO A PRESTACIONES ECONÓMICAS

Tipo de asegurado

Prestación económica

Maternidad Lactancia

Seguro regular

Seguro agrario

En actividad

Pensio-nistas

X

X

X

Pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes

Trabajadores agrarios dependientes

Trabajadores agrarios independientes

Trabajadores dependientes

Trabajadores en calidad de socios de cooperativas de trabajadores

Jubilación

Incapacidad

Sobrevivencia

Subsidio por Lactancia Otorgamiento

del derecho

Es el monto en dinero que se otorga como consecuencia del nacimiento del hijo del asegurado o asegurada titular, con el objeto de contribuir al cuidado del recién nacido.

Se otorga a la madre y en caso de falleci-miento de ésta o comprobarse el estado de abandono del recién nacido, se otorga a la persona o entidad que lo tuviera a su cargo.

postnatal de la trabajadora gestante", ha regulado los efectos de la referida situación, señalando en su artículo 3 que en los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento, respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acu-mularán al descanso postnatal.

b. Goce del subsidio en caso de fallecimiento de hijo– Cuando el parto de la trabajadora se produce des-

pués de la semana 30 –es decir, después de los 7 meses y medio de gestación– dicha trabajadora tiene igualmente derecho al subsidio por maternidad durante un período de 90 días. En este caso, no se establece ninguna restricción en cuanto a que el concebido nazca vivo.

– No obstante, cuando el parto de la trabajadora se produzca entre la semana 22 es decir, a los 5 meses y medio de gestación – y la semana 30 –es decir, a los 7 meses y medio de gestación– tendrá derecho a las prestaciones médicas por maternidad, solo si cumple con los siguientes requisitos corrientes: que el concebido nazca vivo y que sobreviva por más de 72 horas.

3.4. Monto del subsidio El monto del subsidio equivale al promedio diario de las

remuneraciones de los 12 últimos meses anteriores al ini-cio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de esta. Si el total de los meses de afiliación es menor a 12, el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad.

3.5. Pago del subsidio• El pago del subsidio por maternidad se realiza de la

siguiente manera:– El empleador deberá otorgar el pago del subsidio

directamente a las trabajadoras gestantes en las mis-mas fechas en las que, usualmente, otorga el pago de las remuneraciones.

– El monto se deberá calcular según lo establecido anteriormente.

– Luego del período pre y postnatal, el empleador podrá solicitar a EsSalud el reembolso de los pagos efectuados, de la forma señalada en el siguiente punto.

3.6. Extinción, suspensión, perdida y nulidad del derecho a subsidio

El derecho al subsidio por maternidad se extingue, sus-pende o pierde, según corresponda, en los siguientes supuestos:– Cuando se produzca el cese del vínculo laboral.– Cuando la trabajadora realice labor remunerada durante

el período subsidiado.

– Cuando la asegurada abandone o incumpla el trata-miento y las prestaciones médicas.

– Asimismo, se produce la nulidad del derecho al subsidio por maternidad cuando el reconocimiento al pago del subsidio se obtenga de manera fraudulenta.

4. Subsidio por Lactancia

El subsidio por la lactancia es el monto de dinero que se otorga a los asegurados regulares con la finalidad de contribuir con el cuidado del recién nacido.

4.1. Requisitos– Tener tres meses de aportes consecutivos o cuatro al-

ternados, dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se produjo el alumbramiento.

– Si la madre del lactante no es asegurada titular, se requiere que haya sido inscrita en EsSalud.

– Que el lactante haya nacido vivo (se acredita con la partida de nacimiento) y que haya sido inscrito como derechohabiente del asegurado titular. Si el lactante falleció antes de la inscripción, corresponde inscribirlo de manera póstuma.

4.2. Procedimiento para el pago del subsidio por lactancia La solicitud de pago se tramita directamente por la

madre o en caso de fallecimiento de la madre, por el padre, quien deberá presentar ante la Subgerencia de Prestaciones Económicas de EsSalud, la siguiente docu-mentación:– Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas– Formulario N° 8002 debidamente llenado y firmado

por el empleador y el asegurado.


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TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES CON DISPOSICIONES REFERIDAS A LAS MADRES TRABAJADORAS

Tratado o Convenio Artículos Fecha de Aprobación Aplicables por el Perú

Declaración Universal de los Derechos Artículo 23º

R. Leg. Nº 13282 Humanos. (09.12.59)–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Pacto Internacional de Derechos Civiles D. Ley Nº 22128 y Políticos de las Naciones Unidas. Artículo 26º (28.03.78)–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Pacto Internacional de Derechos Eco- nómicos, Sociales y Culturales de las Artículo 7º D. Ley Nº 22129 Naciones Unidas. (28.03.78)–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Convención sobre la eliminación de Artículos R. Leg. Nº 23432 todas las formas de Discriminación 11º y 16º (04.06.82) contra la mujer. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Convención de los Derechos del Niño. Artículo 18º R. Leg. Nº 25278 (03.08.90

– Mostrar DNI en caso de que sea un tercero quien efectúe el trámite, debe presentar una copia del DNI del asegurado y mostrar su DNI.

– En el caso de fallecimiento de la madre, el padre o tutor deberán presentar la partida de defunción de la madre y en el caso del tutor, el documento que acredite la tutela del niño. En caso de abandono del menor, se debe pre-sentar el documento que acredite la tutela del lactante.

– En el caso de que la madre menor de edad sea soltera y sin título oficial que le autorice a ejercer una profesión u oficio, la prestación se pagará a través de su padre o tutor, el cual deberá mostrar su DNI y presentar una copia de este, que acredite su calidad.

4.3. Monto Mediante el Acuerdo N° 66-27-EsSalud-2003, se esta-

bleció que el monto del referido subsidio asciende a S/. 820.30 nuevos soles.

4.4. Plazo para la solicitud El plazo para la presentación de la solicitud del subsidio

por lactancia, prescribe a los 6 (seis) meses contados desde la fecha en que termina el período máximo de postparto.

5. Permiso por lactancia

Este beneficio estuvo regulado en nuestra legislación desde las primeras décadas del siglo pasado. Sin embargo, pese a ser uno de los derechos que gozaba de total justificación y mayor aceptación, fue derogado en julio de 1995, como parte de la corriente flexibilizadora imperante en nuestro medio en la década pasada (9).

Debido a que nuestro país, a través de la Constitución de 1993 y de diversos convenios internacionales ratificados, reco-nocía la necesidad de una legislación protectora de la madre trabajadora, es que se restituyó este beneficio mediante la Ley Nº 27240 (23.12.99), modificado por Ley Nº 27591 (13.12.01) y complementado por la Ley Nº 27403 (20.01.01).

De acuerdo con estos dispositivos la madre trabajadora al término de su período de descanso post natal tiene derecho a

CONVENIO DEL hORARIO DE PERMISO POR

LACTANCIA MATERNA

Conste por la presente el acuerdo para establecer el horario del permiso por hora de lactancia, que celebran de una parte …............(nombre de la empresa o razón social)…............... con RUC Nº…..............., domiciliada en …...........y debidamente representada por su …............(cargo)…........., señor(a)…................ identificado con DNI Nº…..................., a quien en adelante se le denominará EMPLEADOR; y de otra parte la Sra.(ta)…...................., identificada con DNI Nº…....................., domiciliada en…......................., a quien en adelante se le denominará MADRE TRA-BAJADORA, en los términos y condiciones siguientes:

PRIMERO: La MADRE TRABAJADORA culminó su descanso de maternidad el día….........e inició el trámite del subsidio por lactancia el día….........

El hijo(a) de la MADRE TRABAJADORA nació el día….................

SEGUNDO: De conformidad con la Ley Nº 27403 (20.01.2001), la traba-jadora tiene derecho a una hora de descanso diaria (1) hasta que el menor tenga un año de edad, es decir hasta el día…...........

TERCERO: Ambas partes acuerdan que la hora de lactancia será fraccio-nada en dos partes, es decir la primera media hora será tomada antes del inicio de la jornada laboral y la segunda media hora será utilizada media hora antes de culminar la jornada de trabajo. El horario de trabajo de la empresa es de ……… a.m. a ……… p.m.Esta hora diaria de permiso será considerada trabajada y remunerada para todo beneficio laboral no pudiendo este derecho ser sustituido ni compensado por otro.

Firmado a los….......días del mes de…..... de 200…..

(1) En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incre-mentará una hora más al día.

una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga 1 año de edad. Este permiso podrá ser fraccionado en 2 tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral.

La oportunidad del goce de este descanso será acordada por el empleador y la trabajadora.

La hora diaria de permiso por lactancia materna se considerará como efectivamente laborada para todo efecto legal, inclusive para lo relativo al goce de la remuneración correspondiente.

Por último, este beneficio no puede ser compensado ni sustituido por ningún otro, y no afecta los mayores beneficios otorgados sobre esta misma materia por ley específica, pacto colectivo o costumbre reconocida.

6. Protección a la mujer gestante en labores de riesgo

Mediante la Ley N° 28048 (01.08.03) se estableció que en los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitarán al em-pleador no realizar labores que pongan en peligro la salud o desarrollo del embrión y feto durante el período de gestación. Asimismo, luego de tomar conocimiento de lo solicitado por la trabajadora, el empleador deberá asignar labores que no acarreen riesgo para su salud o el niño, sin que esto afecte los derechos laborales de la madre trabajadora.

Dicha norma ha sido reglamentada a través del D.S. N° 009-2004-TR (21.07.04) el cual desarrolla la forma en que deben llevar a cabo dichas labores, sin que se genere riesgo para la trabajadora gestante o el niño.


9Nº 256 Abril 2012

6.1. Situaciones consideradas riesgosas Son situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud

de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, las siguientes:

a. Dentro de los riesgos generados por las condiciones de trabajo durante el período de gestación:– La exposición de la mujer gestante a agentes físicos,

químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos, debido al lugar donde desarrolla las labores propias de su puesto de trabajo.

– La manipulación de sustancias peligrosas necesarias para la realización de las labores propias de su puesto de trabajo.

b. Asimismo, existen riesgos adicionales derivados de cambios en la mujer gestante:– El deterioro preexistente en la salud de la mujer que,

unido al estado de gestación, le impide desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.

– El deterioro del estado de salud o condición física gene-rado por el embarazo, que impide a la mujer gestante desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.

6.2. Carácter temporal del cambio de labores La asignación de nuevas labores o distintas a las habitua-

les es una situación temporal, la cual se va a mantener en tanto persista alguna de las situaciones descritas en el numeral 6.1, para culminar con el parto.

Sin embargo, por pacto individual o convenio colectivo se puede acordar extender la medida hasta que concluya el período de lactancia, en atención a los riesgos que puedan afectar al recién nacido a través de la leche materna.

6.3. Obligaciones del empleadora. Evaluar los riesgos por exposición a agentes físicos,

químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo que, por el puesto de trabajo o por las labores que se realizan, puedan afectar la salud de la mujer gestante o el de-

CONDICIONES GENERALES PARA EL OTORGAMIENTO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS A ASEGURADOS REGULARES

Asegurado Condiciones generales

Prestación económica

Maternidad Lactancia

Tener 3 meses de aportación consecutivos o 4 no consecutivos dentro de los 6 meses calendario anteriores al mes de inicio de la contingencia. X X

Tener vínculo laboral al momento del goce de la prestación. X X

Estar afiliado ante la ocurrencia de un accidente.

Estar afiliada al tiempo de la concepción. X

Tener 2 aportaciones mensuales consecutivas o no consecutivas canceladas en los 6 meses previos al mes en que se inició la contingencia. X X




Tener condición de pensionista y 3 meses de aportación consecutivos o 4 X no consecutivos dentro de los 6 meses calendario anteriores al mes en que (sin período ocurre la contingencia. de carencia)

Tener 3 aportaciones consecutivas canceladas hasta el mes previo a la X contingencia. (sin período de carencia)

Contar con vínculo laboral.

Tener 3 meses de aportes consecutivos X X o 4 no consecutivos dentro de los 6 meses anteriores al mes de la contingencia.

Contar con 2 aportaciones mensuales consecutivas canceladas en los 6 meses previos a la contingencia.

Tener 3 contribuciones mensuales consecutivas anteriores al mes en que se inició la contingencia. X X



Tener 3 meses de aportación consecutivos o 4 no consecutivos dentro de los 12 meses anteriores al mes en que se inició la contingencia. X X



Trabajadores dependientes y socios de cooperativas

de trabajadores

Trabajadores pesqueros ex afiliados a la CBSSP

JubilaciónIncapacidad

Sobrevivencia

De CBSSP

Trabajadores portuarios

Trabajadores pesqueros ex afiliados a la CBSSP

Independientes

Activos

Pensionistas

Baja temporal

Dependientes

SEGURO REGULAR

SEGURO AGRARIO

Dentro de los 3 meses anteriores al inicio de la

ocurrencia

Pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes


10 Abril 2012 Nº 256

sarrollo normal del embrión y el feto, de manera cierta o potencial.

Dicha evaluación debe contemplar lo siguiente:– Naturaleza, grado y duración de la exposición.– Valores límite permitidos de exposición.– Posibles efectos en la salud de las trabajadoras ex-

puestas a riesgos particulares.b. Poner en conocimiento del personal el resultado de la

evaluación de riesgos que pueden afectar la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto.

c. Repetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones de trabajo que pueda im-plicar una exposición de los trabajadores.

6.4. Colaboración de la inspección de trabajo El empleador o la mujer gestante podrán solicitar la orien-

tación de la inspección de trabajo para la determinación de los riesgos que puedan afectar la salud de la trabajadora gestante o el niño.

6.5. Oportunidad para la presentación de la solicitud El derecho a no realizar labores consideradas riesgosas

puede ser ejercido cuando se presente alguna de las si-tuaciones mencionadas en el numeral 6.1, ya sea al inicio o durante el período de gestación.

6.6. Contenido del certificado médico La trabajadora deberá solicitar a su empleador no realizar

labores que pongan en riesgo su salud o la del niño. A estos efectos, deberá presentar un certificado médico el cual deberá contener la siguiente información:

a. Riesgos generados por las condiciones de trabajo du-rante el período de gestación.– La acreditación del estado de gestación de la traba-

jadora.– El tiempo del estado de gestación.

b. Riesgos adicionales derivados de los cambios fisiológi-cos en la mujer gestante.– La acreditación del estado de gestación de la traba-

jadora.– El tiempo del estado de gestación.– Las labores que la mujer gestante está impedida de

realizar, así como el tiempo que debe mantenerse la medida. Dicho plazo puede ser ampliado o recortado por posteriores certificados médicos, en atención a su estado de salud.

Cuando la trabajadora realice labores de riesgo, según el literal a. del numeral 6.1, habiéndose acreditado el estado de gestación en el certificado médico, el emplea-dor deberá proceder a la modificación de las labores.

De no haber realizado la evaluación de riesgos a que se refiere el numeral 6.3, el empleador deberá aplicar directamente los listados I y II elaborados por

la Comisión Técnica Multisectorial. En estos casos, el empleador sólo se podrá negar a la modificación de las labores, después de haberse realizado una visita inspectiva del servicio de Inspección del Trabajo, la cual deberá certificar la no existencia de riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del feto y el embrión.

6.7. Plazo en que debe ser atendida la solicitud En el más breve plazo de recibida la solicitud, el emplea-

dor debe proceder a la modificación de las labores de la trabajadora.

En caso de existir un riesgo inminente, el empleador apartará a la trabajadora de las labores que ocasionan el riesgo a su salud o al desarrollo normal del embrión y el feto, sin perjuicio de que se atienda a su solicitud.

6.8. Asignación de labores riesgosas El empleador teniendo como fin el asignar labores que no

pongan en peligro la salud de la trabajadora y del niño, podrá:a. Realizar cambios de manera que no afecte las labores

que venía realizando, es decir, sin modificación del puesto de trabajo. Para ello, debe adaptar física o téc-nicamente las condiciones de trabajo con la finalidad de controlar, limitar o eliminar los riesgos existentes.

b. En caso que la alternativa anterior no fuera posible, ya sea técnica u objetivamente, o no resultara razonable

SOLICITUD PARA NO REALIZAR TRABAJOS

DE RIESGO EN ESTADO DE GESTACIÓN

Lima, ........ de ..................... de 20 ......

Señores(Razón social o nombre y apellidos del empleador)Presente.-

Att. Sr.(a) ........ (nombre del jefe de personal o representante legal)

Mediante la presente comunico a usted que mi estado de gestación es delicado debido a ................. (señalar si hay problemas en el desarrollo del embrión o feto durante la gestación) ................... me encuentro impedido de poder realizar las labores que venía llevando a cabo porque ponen en peligro mi estado de salud, por lo cual solicito se me reasigne a labores que no impliquen riesgos para el desarrollo de mi embarazo, según lo establecido en la Ley Nº 28048 (01.08.2003).

Adjunto a la presente, el certificado médico que acredita mi estado de salud.

Por tanto:Solicito a Ud. informe a quien corresponda, para que se proceda de acuerdo a ley y se haga efectiva mi reasignación.

Sin otro particular, quedo de Ud.

Atentamente,

–––––––––––––––––––(Trabajadora)


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o suficiente para controlar los riesgos existentes, el empleador deberá modificar las labores a través de un cambio de puesto de trabajo a un puesto similar en atención a su categoría ocupacional.

c. En el caso que no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo la salud de la trabajadora o el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría ocupacional de ésta, de acuerdo con lo pre-visto por el numeral precedente, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea ésta inferior o superior.

A través de convenio colectivo se podrá establecer la sus-pensión de las labores, con la obligación del empleador de pagar un monto mensual a la trabajadora que no podrá ser inferior a lo que le correspondería como subsidio por incapacidad temporal, en caso las medidas anteriormente descritas no sean posibles de ejecutar o no sean suficientes para controlar los riesgos existentes.

6.9. Mantenimiento de los derechos La asignación de las nuevas labores que no pongan en

riesgo la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, a través de cualquiera de las medi-

das señaladas en el numeral 6.8, no afectará los derechos laborales, económicos o profesionales de la trabajadora.

– En caso que la trabajadora se mantenga en su puesto o sea cambiada a otro puesto de su misma categoría ocupacional, mantendrá los mismos derechos laborales, económicos y profesionales.

– Asimismo, mantendrá los derechos que dependan del cargo aún cuando haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional inferior

– En el caso contrario, es decir, cuando la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una ca-tegoría o grupo ocupacional superior al de su puesto de origen, tendrá derecho a recibir los montos adicionales por desempeñar ese puesto. Sin embargo, concluida la situación que dio origen al cambio de labores, la trabajadora deberá retornar a su puesto habitual en las condiciones originales, sin que ésta pueda alegar hostilidad en los términos señalados en la legislación vigente.

6.10. Retorno a las labores de origen Se garantiza a la trabajadora gestante el derecho de

retornar a las labores y, en lo posible, al puesto que ve-

DEREChOS

Jornada máxima

Descansos

Acumulación de vacaciones al descanso

pre y post natal

Bonificaciones

Indemnización pordespido injustificado

Indemnización especial por accidentes de trabajo

Asiento

Sala cuna

hora de lactancia

Subsidios por maternidad

Despido nulo

Medidas de proteccióna la madre gestante en situaciones

de riesgo

TRATAMIENTO ANTERIORLey Nº 2851 y otras normas

8 horas diarias ó 45 horas semanales.

Semanal: 24 horas consecutivas y los sábados a partir de las tres de la tarde.Feriados.Vacaciones.Pre y post natal (20 días antes y 40 días después del parto).

–––

Por 25 y 30 años de servicios, para trabajadoras con con-trato de trabajo vigente al 05.12.91. (D.Leg. Nº 688)

Sí, y adicionalmente 2 sueldos ó 30 jornales por ser mujer.

Sí

Siempre que la naturaleza del trabajo no les imponga permanecer de pie.

Sólo si la empresa tiene más de 25 trabajadoras mayores de 18 años.

Sí, la empresa está obligada a implementar sala cuna y hasta que el hijo tenga 1 año de edad.

A cargo del empleador

Si se produce dentro de los 90 días anteriores, o poste-riores al parto.

–––

TRATAMIENTO ACTUAL

8 horas diarias ó 48 horas semanales.

Semanal: 24 horas consecutivas.Feriados.Vacaciones.Pre y post natal (45 días antes y 45 días después del parto).

Sí

Por 25 y 30 años de servicios (para trabajadoras que adquirieron tal derecho antes de su derogación).

Sí, 1 sueldo y medio por año de labor, y la parte pro-porcional por los meses y días adicionales con un tope de 12 remuneraciones.

–––

–––

–––

Sí, hasta que el hijo tenga 1 año de edad.

A cargo de ESSALUD.

Si se produce en cualquier momento del embarazo o dentro de los 90 días siguientes al parto, cuando no hay causa justa para el despido.

Sí

TRATAMIENTO LEGAL DE LAS MUJERES TRABAJADORAS


12 Abril 2012 Nº 256

nía desempeñando, o a uno equivalente, con la misma remuneración y demás derechos.

De esta manera, el empleador se encuentra obligado a retornar a la trabajadora a sus labores originarias una vez concluida la situación que dio origen al cambio de labo-res, en un plazo que no superará los 15 días naturales o, con posterioridad del parto, inmediatamente a su retorno al centro de trabajo culminado su descanso post natal.

De no cumplirse con esta obligación, la trabajadora podrá accionar por actos de hostilidad, según lo establecido en la legislación vigente, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser impuestas por el servicio de Inspección del Trabajo, de acuerdo al D. Leg. Nº 910 (17.03.01), Ley Ge-neral de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador.

6.11. Incumplimiento del empleador En caso el empleador no cumpla con asignar a la traba-

jadora gestante labores que no pongan en riesgo su salud y la del niño, ésta podrá interrumpir su actividad laboral, sin perjuicio de cumplir con sus demás obligaciones laborales, siempre que razonablemente considere que existe un peligro inminente que ponga en riesgo su salud o seguridad, sin sufrir perjuicio alguno en sus derechos laborales. Para ello deberá comunicar a su empleador que no realizará las labores que le ocasionan un riesgo en su salud y la del niño hasta que se le asignen labores que no perjudiquen su estado.

Una vez asignadas las nuevas labores que no supongan un riesgo en su salud, la trabajadora deberá cumplir con las nuevas labores encomendadas, de manera inmediata.

6.12. Disposiciones especiales En el Reglamento se señaló que una Comisión Técnica

Multisectorial se encargará de elaborar un listado de los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psi-cosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los períodos en los que afecta el embarazo, listado de actividades, procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo, y lineamientos para que las empresas puedan realizar la evaluación de sus riesgos. Hasta que no se publiquen éstas, los empleadores tomarán como referencia los Listados I y II, los cuales recogen el contenido pertinente de los anexos de la Directiva 92/85/ CEE de la Unión Europea.

7. Modalidades Formativas Laborales

En la Ley N° 28518 (24.05.05), Ley de Modalidades For-mativas Laborales, y en su reglamento aprobado mediante el D.S. N° 007-2005-TR (19.09.05), se han establecido algunas normas para fomentar la contratación de jóvenes madres con responsabilidades familiares. En efecto, con relación a los convenios de formación laboral juvenil y en los de

LISTADO I

Actividades en las cuales deberá determinarse la naturaleza, el grado y la duración de la exposición para evaluar su repercusión sobre el embarazo y las medidas a adoptarse.l. Agentes físicos, cuando se considere que puedan implicar lesiones fetales o

provocar un desprendimiento de la placenta, en particular:1. Choques, vibraciones o movimientos.2. Manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en parti-

cular dorsolumbares.3. Ruido.4. Radiaciones ionizantes.5. Radiaciones no ionizantes.6. Frío y calor extremos.7. Movimientos y posturas, desplazamientos (tanto en el interior como en el

exterior del establecimiento), fatiga mental y física y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora.

II. Agentes biológicos, en la medida en que se sepa que dichos agentes o las medidas terapéuticas que necesariamente traen consigo ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas, y siempre que no figuren todavía en el Listado II.1. Agente biológico del grupo 2: un agente patógeno que pueda causar una

enfermedad en el hombre y pueda suponer un peligro para los trabajadores; es poco probable que se propague a la colectividad; existen generalmente profilaxis o tratamiento eficaces.

2. Agente biológico del grupo 3: un agente patógeno que pueda causar una enfermedad grave en el hombre y presente un serio peligro para los trabajadores; existe el riesgo de que se propague en la colectividad, pero existen generalmente una profilaxis o tratamiento eficaces.

3. Agente biológico del grupo 4: un agente patógeno que cause una enferme-dad grave en el hombre y suponga un serio peligro para los trabajadores; existen muchas probabilidades de que se propague en la colectividad; no existen generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaces.

III. Agentes químicos en la medida en que se sepa que ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas y del niño aún no nacido y siempre que no figuren todavía en el Listado II:1. Las sustancias etiquetadas R 40, R 45, R 46 y R 47 en la medida en que

no figuren todavía en el Listado ll.2. Fabricación de auramina.3. Trabajos que supongan exposición a los hidrocarburos aromáticos policí-

clicos presentes en el hollín, el alquitrán, la brea, el humo o los polvos de la hulla.

4. Trabajos que supongan exposición al polvo, al humo o a las nieblas producidas durante la calcinación y el afinado eléctrico de las matas de níquel.

5. Procedimiento con ácido fuerte en la fabricación de alcohol isopropílico.6. Mercurio y derivados.7. Medicamentos antimitóticos.8. Monóxido de carbono.9. Agentes químicos peligrosos de penetración cutánea formal.

IV. Procedimientos, procedimientos industriales que figuran en los puntos 2 a 5 del punto III.

V. Condiciones de trabajo1. Trabajos de minería subterráneos.

LISTADO II

La mujer gestante no podrá ser obligada, en ningún caso, a realizar actividades que supongan el riesgo de una exposición a los siguientes agentes y condiciones de trabajo que pongan en peligro su seguridad o salud.I. Agentes físicos.

1. Trabajos en atmósferas de sobrepresión elevada, por ejemplo en locales a presión, submarinismo.

Il. Agentes biológicos.1. Toxoplasma.2. Virus de la rubéola, salvo si existen pruebas de que la trabajadora emba-

razada está suficientemente protegida contra estos agentes por su estado de inmunización.

III. Agentes químicos.1. Plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles

de ser absorbidos por el organismo humano.IV. Condiciones de trabajo.

1. Trabajos de minería subterráneos.


13Nº 256 Abril 2012

actualización para la reinserción laboral, se han establecido límites a la cantidad de beneficiarios que pueden acceder a estas modalidades formativas en una empresa. Así tenemos que en el primer caso no pueden superar los siguientes porcentajes en forma conjunta:– El 20% del total de personal por área u ocupación específica.– El 20% del total de trabajadores de la empresa con vinculación

laboral directa.

En el caso de la actualización para la reinserción laboral los porcentajes son los siguientes:– El 20% del total de personal del área u ocupación específica.– El 10% del total de trabajadores de la empresa con vinculación

laboral directa.

Para el cálculo de los porcentajes antes detallados se ex-cluye al personal que presta servicios a través de empresas especiales de servicios, cooperativas de trabajadores y otras modalidades contractuales.

El límite del 20% y 10% calculado sobre el total de tra-bajadores de la empresa puede incrementarse en un 10% adicional, siempre y cuando este porcentaje esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad así como por jóvenes madres con responsabilidades familiares.

En este último caso, dicha condición deberá acreditarse con el acta o partida de nacimiento del o de los hijos menores de edad que tenga a su cargo.

Debemos señalar que el incremento adicional del 10% se aplicará al total de trabajadores de la empresa con vínculo laboral directo.

8. Implementación de lactarios en instituciones del sector público

Las trabajadoras de las Instituciones del Sector Público, en donde laboren 20 o más mujeres en edad fértil, tendrán derecho a contar con un ambiente especialmente acondicio-nado y digno para extraer la leche materna, asegurando su adecuada conservación durante el horario de trabajo.

8.1. Ambiente especialmente acondicionado Las especificaciones y estructura del ambiente especialmen-

te acondicionado para extraer la leche materna, se regirán por lo señalado en el Anexo 01, sobre características mínimas de lactarios.

ANEXO 1Características mínimas del lactario institucional

– Área no menos de 10 metros cuadrados.– Ambiente que brinde privacidad y comodidad que permite a las madres-

trabajadoras la posibilidad de extraerse su leche sentadas.– Contar con refrigeradora en donde almacenar la leche extraída por las

madres durante su jornada laboral.– Ubicación accesible en primer y segundo piso, salvo que la institución

cuente con ascensor.– Lavabo dentro del área o cerca del mismo para facilitar lavado de

manos.

9. Multas inspectivas

Según el D. Leg. Nº 910 (17.03.01) y su reglamento, aproba-do mediante el D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.01) si en un proce-dimiento de inspección se verifica el incumplimiento de alguna de las normas sobre madre trabajadoras detallados en el pre-sente informe, se impondrá una multa al empleador de acuerdo con el siguiente cuadro (Ver cuadro en la página siguiente).

10. Jurisprudencia

• Fundamento146

Análisis del rol de la mujer en la sociedad y justificación de acciones positivas en su favor

Si bien en años recientes ha existido un importante grado de incorporación de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (participación política, acceso a puestos laborales, oportunidades de educación entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada. Buena parte de nuestra sociedad aún se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusión sus idénticas capacidades en relación con el colectivo masculino para destacar en todo ámbito de la vida, sea político, social o económico. Los prejuicios y la idiosincracia de un número significativo de ciudadanos (conformado tanto por hombres como por mujeres) aún mantienen vigente la problemática de género en el país.

De ahí que el Tribunal Constitucional no pueda considerar inconstitucionales medidas que exigen algunos años menos de edad o de aportaciones a la mujer, para acceder a una pensión en un régimen previsional, o aquellas otras que establecen un sistema de cálculo relativamente más favo-rable a la mujer pensionista al momento de determinar el monto de su pensión. Queda claro que dichas medidas se encuentran estrictamente orientadas, a través de disposicio-nes ponderadas, a favorecer al colectivo femenino, en el correcto entendido de que la realidad social aún impone concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde con el principio de dignidad.

Exp. Nºs. 050-2004-AI/TC y otros Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el

12.06.2005

• Notificaciónde la trabajadoragestante: lanotificacióndelembarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente

El inciso e) del artículo 29º del D. S. Nº 003-97-TR modifi-cado por la Ley Nº 27185, establece que es nulo el despido que tenga como causal el embarazo.

En la presente resolución se dispone que dicha norma ha sido prevista por el legislador con el fin de proteger a la trabajadora gestante durante todo el lapso que dure el


14 Abril 2012 Nº 256

periodo de gestación y hasta los noventa días posteriores al parto; y que “la exigencia de la norma respecto a poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, para poder oponerla como causal de nulidad del despido, de lo que en esencia buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial (...) Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a los despidos (...) en consecuencia de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la discriminación”.

CAS. Nº 2213-2006-LA LIBERTAD Lima, dieciocho de septiembre del dos mil siete.

• Presunción de despido nulo por motivo de embarazo atrabajadora con contratos a plazo fijo

En la presente sentencia la demandante inició labores en AFP PROFUTURO bajo la modalidad de contrato por ne-cesidad de mercado, el cual fue sucesivamente renovando. Al principio cada seis meses, luego cada 2 meses, y los últimos seis meses se renovó de manera mensual.

De otro lado, la trabajadora señala que puso bajo conoci-miento a su empleador que se encontraba delicada de salud debido a su estado de gestación. Al poco tiempo de dicha comunicación fue informada verbalmente que su contrato no sería renovado.

Al respecto, los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que el empleador tiene conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora y decide despedirla y liquidarla, argumentando


15Nº 256 Abril 2012

que se hizo por vencimiento de contrato; en consecuencia, apli-cando estrictamente el artículo 29º del D.S. Nº 003-97-TR, los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que el emplea-dor al no acreditar la existencia de una causa justa para des-pedir, se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, y por lo tanto se vulnera el derecho constitucional al trabajo.

Expediente Nº 549-2009 Publicado el 10.12.2009 en el Diario Oficial El Peruano

• Declarannuloeldespidoyordenanlareposicióndetrabaja-dora que fue cesada luego de 5 meses de la fecha de parto

Los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obliga-ciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

Los magistrados determinan que en el presente caso, al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes, es de aplicación el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado causa alguna relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente.

Expediente Nº 3297-2007-PA/TC Publicado el 20.04.2009 en el portal electrónico del Tribunal

Constitucional

NOTAS

(1) Según lo señala Carrillo, en el Informe de la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos correspondiente al año 2000, sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú se recomendó al gobierno peruano “Regular la protección de la maternidad en el campo laboral, otorgándole a la mujer trabajadora los mismos derechos que tenía antes de la derogación de la Ley N° 2851”, es decir: licencia por maternidad, indemnización especial por despido, permiso por lac-tancia y accesos a servicios de atención al hijo durante su primer año de vida.

CARRILLO CALLE, Martín. Los principios de igualdad de oportunidades, de igualdad de trato y de no discriminación, en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo En: Laborem N° 3. Lima, 2005. págs. 96 – 97.

(2) Así por ejemplo, pese a ser un problema actual, en la Constitución de 1993 se ha eliminado el precepto constitucional contenido en el artículo 43° de la carta de 1979, según el cual “El trabajador, varón o mujer, tiene derecho a igual remune-ración por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador”. Ante esta situación, en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mencionada en la cita anterior, se señala que al no haberse incluido en el texto constitucional de 1993 el derecho de las mujeres y de los hombres a igual remuneración por igual trabajo, el Perú desconoció lo dispuesto por la OIT en el Convenio Nº 100 y en la recomendación Nº 90”. CARRILLO CALLE, Martín. Op. cit. págs. 96 – 97.

(3) BOZA PRO, Guillermo. La madre trabajadora como sujeto laboral especialmente protegido en el ordenamiento peruano. En: Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Lima: Ali Arte Gráfico Publicaciones, 2004. pág. 88.

(4) Ello no impedía el despido de una trabajadora embarazada que hubiera cometido una falta grave, debidamente acreditada.

(5) Al respecto ver FERRO DELGADO, Víctor. El despido arbitrario y el despido nulo. En: THEMIS. Nº 34. Lima, 1996. pág. 54.

(6) “Tal es el caso del despido nulo que sólo protege a la mujer tres meses antes y tres después del parto, debiendo extender la protección a todo el período de gestación y aún de lactancia, de conformidad con el Convenio de Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer.” YAÑEZ, Ana María. El trabajo femenino y el principio de igualdad. En: THEMIS. Nº 34. Lima, 1996. pág. 57. Este convenio fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 23432 (04.06.82).

(7) Un completo estudio sobre este tema en DOLORIER TORRES, Javier. Nulidad por embarazo y la Ley Nº 27185. En: Asesoría Laboral. Nº 108. Diciembre, 1999. pp. 9-16.

(8) Sobre los requisitos para gozar de los subsidios y las condiciones de su entrega, se puede revisar el Capítulo 21 del Compendio de Obligaciones Laborales. Edición 2005.

(9) Sin embargo este beneficio se mantuvo a favor de las trabajadoras que laboraban a favor del Estado, según lo establecido en el artícu-lo 108º del D.S. Nº 005-90-PCM (17.01.90), Reglamento del D.Leg. Nº 276.

Por primera vez el Tribunal Constitucional (TC) asumió una frontal defensa de los derechos de la mujer frente a la discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral. En el presente caso, se ordenó la inmediata reposición de la demandante a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que éste se origino como consecuencia de que ella se encontraba en estado de embarazo, y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido.

Así lo dispuso la sentencia recaída en el Expediente N° 05652-2007-PA/TC que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metro-politana. El TC ordenó su reincorporación en el cargo que desempeñaba, o a otro de similar nivelo jerarquía en el plazo Máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.

La sentencia señala que también se violó el derecho constitucional al trabajo en atención a la primacía de la realidad, en virtud de la cual quedó establecido que entre las partes había una relación de naturaleza laboral y no civil, pues el contrato por servicios no personales se había celebrado con la finalidad de encubrir una relación laboral. '

El TC establece que la protección de la mujer no se limita a la condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre

la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que esta protección se aplica durante el desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y discipli-narias del empleador.

Sobre la base del artículo 23º de la Constitución Política, el cual consagra que el Estado protege a la madre que trabaja, el TC puntualiza que el despido de una mujer en razón de su embarazo constituye una discriminación directa en el sexo, no solo ante la negativa a contratar a una mujer embarazada, sino cuando percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo.

En este sentido, el TC resalta que la discriminación contra la mujer com-prende toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer en sus derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural y civil.

A mayor abundamiento, el TC fundamenta su decisión en instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal ,de los Derechos Hu-manos, la Convención Americana de Derechos Humanos y principalmente la Convención sobre la Eliminación de todas las formas, de Discriminación contra la Mujer así como su Protocolo Facultativo.

Oficina de Imagen Institucional

TC proscribe el despido laboral de toda mujer embarazada así como la negativa a contratarla en ese estado

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