Quaderni di Diritto Privato Europeo - Unisalento.it

Quaderni di Diritto Privato Europeo a cura di A. Iannarelli – G. Piepoli – N. Scannicchio

Monografie

1. AMARILLIDE GENOVESE, Conformità al contratto e qualità delle tutele nella

vendita, 2005 2. LAURA COSTANTINO, Le garanzie mobiliari nel sistema agro-industriale, 2005 3. LELIO BARBIERA (a cura di), Urbanistica contrattata e tutela dell’ambiente. Atti

del Convegno di Bari del 4-5-2004, 2007 4. NICOLA SCANNICCHIO (a cura di), I metodi alternativi nella soluzione delle

controversie dei consumatori, 2007 5. GIOVANNI ENRIQUEZ, Contrattazione e trasformazione del territorio, 2008 6. LORENZO MINUNNO, Il trasferimento di clientela tra professionisti, 2008 7. PAOLO PARDOLESI, Promissory Estoppel: affidamento e vincolatività della

promessa, 2009 8. ANTONIO JANNARELLI, Profili giuridici del sistema agro-alimentare tra scesa e

crisi della globalizzazione, 2011 9. NICOLA SCANNICCHIO, Vita e tempi dell’età illiberale. Appalto e concorrenza

tra codice civile ed evidenza pubblica (Il Caso DURC), 2012 10. SARA TOMMASI, Pratiche commerciali scorrette e disciplina dell’attività

negoziale, 2012

Facoltà di Giurisprudenza - Università degli Studi di Bari Aldo Moro Quaderni di Diritto Privato Europeo

a cura di A. Iannarelli – G. Piepoli – N. Scannicchio Monografie

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SARA TOMMASI

CACUCCI EDITORE

Bari 2012

PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE E DISCIPLINA DELL′ATTIVITÀ NEGOZIALE

PROPRIETÀ LETTERARIA RISERVATA

© 2012 Cacucc i Ed i tore - Bar i Via Nicolai, 39 - 70122 Bari - Tel. 080/5214220 http://www.cacucci.it e-mail:[email protected]

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INDICE

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INDICE Presentazione pag. 9 Note introduttive » 15

CAPITOLO PRIMO PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE E RILIEVO GIURIDICO DELL’ATTIVITÀ

1. Pratiche commerciali scorrette e disciplina dell’attività: l’art. 19 cod. cons. » 17

2. Regole dell’attività tra tutela dei singoli e tutela del mercato » 24 3. Modalità dell’attività e ruolo dei codici di condotta » 34 4. Strumenti preventivi di tutela e forme di organizzazione del-

l’attività » 40 5. Educazione del consumatore e sua tutela nelle scelte negoziali » 43 6. Rilievo giuridico e caratteri dell’attività » 48 7. Attività e procedimento: i diversi modelli dell’agire » 49 8. Pratiche commerciali quali attività destinate ad incidere sulle

scelte dei consumatori » 56

CAPITOLO SECONDO L’AGIRE SECONDO CORRETTEZZA E LA SUA

INCIDENZA SULLE DECISIONI NEGOZIALI 1. Pratiche commerciali scorrette tra diligenza e buona fede » 59 2. «Agente modello» e rilievo delle norme di settore » 65 3. Disciplina delle pratiche commerciali e concezione corporativa

della correttezza professionale » 67 4. L’agire secondo correttezza ex art. 1337 c.c. » 73 5. Rilievo dell’attività diretta ad approdare ad un contatto relazio-

nale e affidamento sul quomodo della condotta: confronto tra l’agire secondo correttezza ex art. 1337 c.c. e la disciplina delle pratiche commerciali » 76

6. La tutela del destinatario dell’attività tra obblighi di protezione e obbligo di prestazione » 82

7. Ruolo centrale dell’agire secondo correttezza tra trattative e pratiche commerciali » 87

INDICE

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CAPITOLO TERZO RILIEVO DELL’INTERESSE ALLE MODALITÀ

DELLA CONDOTTA EX ART. 1337 C.C. 1. Premessa pag. 91 2. Il dibattito sull’opportunità di disciplinare il comportamento delle

parti durante le trattative » 95 3. I confini delle trattative » 100 4. Responsabilità precontrattuale ed esiti del procedimento di forma-

zione del contratto » 103 4.1 Responsabilità precontrattuale e conclusione di un contatto

valido » 108 5. Ambito di applicazione soggettivo dell’art. 1337 c.c. » 113

CAPITOLO QUARTO PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE E RIMEDI 1. Protezione del consumatore e risarcimento dell’interesse negativo » 119 2. Interesse legittimo e tutela del consumatore » 121 3. Complessità del quadro rimediale: DCFR, Feasibility Study e

Proposta di Regolamento relativa ad un diritto comune europeo della vendita » 126

4. Limiti operativi dei rimedi invalidanti » 134 5. Pratiche commerciali scorrette e vizi del consenso » 137

5.1. Errore provocato e dolo » 139 5.2. Ingannevolezza della pratica commerciale e omissione di

informazioni rilevanti » 142 5.3. L’errore nella Proposta di Regolamento relativa a un diritto

comune europeo della vendita » 147 5.4. Pratiche commerciali aggressive e violenza » 150

6. Pratiche commerciali scorrette, rimedio della nullità e rilevanza della condotta » 152

CAPITOLO QUINTO PUBBLICITÀ E VALUTAZIONI DI OPPORTUNITÀ

DEL CONSUMATORE 1. Pubblicità e pratiche commerciali » 161 2. Pubblicità come attività rivolta sia al mercato sia ai singoli » 165

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3. La valenza informativa della pubblicità e il carattere vincolante delle informazioni pubblicitarie: d. lg. n. 79 del 2011 e Propo-sta di Regolamento relativa ad un diritto comune europeo della vendita pag. 172

3.1. Attività pubblicitaria scorretta e danni al consumatore » 177 4. Scorrettezza nell’attività pubblicitaria e pratiche commerciali » 181 5. Trattative e pubblicità: il «contatto che apre al contratto» » 185 Osservazioni conclusive » 197

PRESENTAZIONE

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PRESENTAZIONE

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PRESENTAZIONE A distanza di molti decenni dalla codificazione civile italiana del

1942, non può negarsi, in una considerazione retrospettiva, che l’effet-tiva novità intervenuta in quell’occasione, rappresentata dall’introdu-zione dell’impresa e della sua attività, sia stata per troppo tempo trascu-rata dalla civilistica italiana nel forgiare le categorie ordinanti su cui da un lato fondare l’interpretazione del quadro normativo racchiuso nel nuovo codice civile, dall’altro orientare lo stesso legislatore nei successi-vi processi legislativi, sì da adeguarne la grammatica e la sintassi, pri-ma ancora delle stesse opzioni circa i contenuti disciplinari da adottare.

Senza alcuna pretesa di rigorosa cronologia è sufficiente rammen-tare, a titolo significativo, che negli anni sessanta del Novecento, in cui pur si è manifestata un’indubbia esigenza di rinnovamento della cultura civilistica italiana, l’acceso dibattito, peraltro ideologica-mente orientato, in materia di negozio giuridico ben ha finito col coesistere, senza traumi, con un generale approccio alla tematica relativa al controllo delle condizioni generali di contratto, primo pi-ano di indagine e di scoperta del consumerismo e delle esigenze di tutela dei contraenti deboli. Tale approccio si è rivelato incapace di emanciparsi dalla prospettiva tradizionale dell’atto e, in definitiva, non in grado di recuperare sul piano dell’individuazione delle strut-ture di base della società industriale, il senso e la portata delle “atti-vità” economiche che pur erano alle spalle ed al tempo stesso ingloba-vano il fenomeno dei c.d. contratti di massa.

Per altro verso, l’unificazione del diritto delle obbligazioni, al cen-tro, prima della svolta del 1942, di un dibattito che avrebbe potuto condurre ad esiti differenti, è stata, a ben vedere, acquisita per molto tempo acriticamente, nonostante alcuni isolati caveat della dottrina commercialistica. Sicché, la tradizionale unitaria prospettiva del negozio giuridico, per quanto in prevalenza sostituita da quella fondata sul con-tratto, ha, a sua volta, reso “invisibile” all’interprete la fenomenologia

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dell’attività economica, e, dunque, rafforzato la cornice concettuale co-struita sul paradigma del contratto isolato. Cornice, quest’ultima, che l’intervento dello Stato nell’economia, nella prospettiva del welfare state, non ha, a sua volta, scalfito in quanto il controllo e la conforma-zione dell’autonomia privata sono stati per lungo tempo indifferenti al funzionamento corretto del mercato e dei suoi procedimenti operativi, per concentrarsi sostanzialmente nella correzione dei soli esiti terminali delle singole operazioni economiche, sotto forma sempre e comunque di misure destinate ad incidere sui singoli contratti, secondo le tecniche dell’integrazione e della sostituzione di alcune clausole negoziali.

In realtà, la mancata percezione da parte della dottrina della pluralità dei registri ermeneutici che la codificazione civile del 1942 assicurava e, in definitiva, delle falle pur presenti nell’unificazione del diritto delle obbligazioni, non è stata causata soltanto dall’egemonia di mo-delli culturali acquisiti dal mondo giuridico italiano nel corso del primo Novecento sulla scia della pandettistica tedesca. A ben vedere, la resistenza e persistenza del quadro tradizionale anche nei decenni che pur hanno registrato il rinnovamento della cultura civilistica, so-no legate, a nostro avviso, alle particolari congiunture storiche che hanno contraddistinto la nostra esperienza per buona parte della se-conda metà del Novecento. In termini oltremodo sintetici e schematici, può dirsi che l’ideologia per molti decenni egemone nella legislazione e nella riflessione giuridica, tanto quella di indirizzo marxista quanto quella fondata sul solidarismo cattolico, ha condiviso una valutazione pregiudi-zialmente negativa dell’attività economica orientata al profitto, anche sull’indimostrato presupposto circa l’impossibilità del diritto di in-cidere sul potere dell’impresa. Di conseguenza, sia la riflessione della dottrina giuridica privatistica sia la legislazione speciale si sono concentrate non tanto sull’attività economica e sulle sue mo-dalità esplicative, quanto sugli interventi correttivi successivi al suo libero svolgimento, per lo più incentrati sui contenuti dei contratti di consumo al fine di porre rimedio agli effetti ritenuti socialmente più inappaganti. Per altro verso, la cultura giuridica di ispirazione liberale, per ragioni difensive dei propri paradigmi di base, ha con-centrato la sua attenzione sulla tutela e valorizzazione dell’au-tonomia privata in una prospettiva quanto mai semplificata, incen-trata esclusivamente sul solo contratto, rectius sulla libertà di con-tratto, come tale in grado di includere, senza necessarie differenzia-zioni strutturali e funzionali, anche l’attività economica, sì da rimane-

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re di conseguenza indifferente ai problemi relativi alla corretta fun-zionalità del mercato competitivo.

Ebbene, l’inadeguatezza di questo complessivo atteggiamento er-meneutico, che a sua volta ha inciso per molti decenni sulle scelte di poli-tica del diritto adottate dal legislatore nazionale, è entrato inevitabilmente in crisi allorquando il diritto privato di origine comunitaria si è andato progressivamente sviluppando al fine di strutturare giuridicamente il mercato unico interno al territorio europeo e, a tale riguardo, ha fatto perno su una sempre più articolata disciplina relativa a taluni specifici mercati od operazioni economiche: il tutto in vista della promozione di un’effettiva concorrenza tra le imprese dei diversi paesi europei coinvolti chiamate ad operare in un contesto regolativo tendenzialmente armoniz-zato se non uniforme. A questo nuovo scenario corrispondeva peraltro una visione positiva se non ottimistica del mercato e della libera competi-zione, ormai ritenuti meritevoli di rilievo costituzionale. Nel suo ambito il binomio atto-attività, formalmente presente nel lessico della nostra codifi-cazione civile del 1942, si è presentato come una preziosa chiave di lettura del processo legislativo prepotentemente accentuatosi in sede europea a partire dall’ultimo decennio del secolo scorso. Ed invero è a tale processo che si legano, in definitiva, anche gli sviluppi della nostra stessa legisla-zione nazionale, con particolare riferimento tanto all’emergere di numerosi testi unici e “codici” destinati a favorire il funzionamento di specifici mer-cati, tra cui continua a spiccare – sia pure non più in termini esclusivi – quello del consumo, quanto alla rinnovata discussione sulla portata ed il senso della disciplina unitaria delle obbligazioni e dei contratti: discussio-ne, esemplarmente rappresentata, nel contesto municipale, dalla problema-tica del c.d. “terzo contratto” e, nel contesto europeo, dal singolare rilancio di progetti di codificazione generale in materia contrattuale.

La riflessione sui più recenti sviluppi della legislazione nazionale ispirata dalla normativa di fonte europea presente nel lavoro monogra-fico di Sara Tommasi costituisce un primo contributo volto appunto a cogliere in maniera sistematica la valenza ordinante che il riferimento all’attività e alla sua relativa disciplina ben può assumere nell’inter-pretazione sia della legislazione speciale sia dello stesso diritto codifi-cato aventi ad oggetto le pratiche negoziali, al di là della tradizionale impostazione basata sul contratto isolato. Nella prospettiva adottata dall’autrice viene alla luce in maniera nitida la specifica configurazio-ne strutturale e funzionale dell’attività economica esercitata professio-nalmente e in forma di impresa cui ben si legano e rinvengono pieno

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senso e significato disposizioni e regole adottate negli ultimi tempi dal legislatore nazionale. Infatti, un fondamentale carattere funzionale dell’attività economica esercitata in forma di impresa è di essere rela-zionale, ossia orientata a collocare sul mercato i risultati dei processi produttivi. Come dire, dunque, che non esiste un unico registro con cui configurare giuridicamente l’attività, posto che, a titolo esemplifi-cativo, mentre nel possesso, ossia nella situazioni di godimento, l’attività rileva per tutelare il solo soggetto che la pone in essere e di cui i terzi sono spettatori e testimoni, nell’attività economica esercitata in forma di impresa, la proiezione relazionale verso i terzi è ad essa connaturata nella logica propria del mercato. In questo senso, la disci-plina dell’attività da un lato assume rilievo specifico in funzione della tu-tela dei terzi destinatari dei processi di commercializzazione dei beni e dei servizi offerti, in un quadro pur sempre di confronto corretto con gli altri operatori economici che agiscono in competizione tra loro, dall’altro assume, anche nella particolare funzione di collocazione sul mercato di beni e servizi, un rilievo pur sempre autonomo e non riducibile, pena la sua stessa negazione, a quella applicabile ai singoli isolati atti negoziali alla cui conclusione essa è indubbiamente diretta. In altre parole, in pre-senza di una attività di impresa, il processo della negoziazione, cui si in-dirizza l’operatore economico, acquista, in ragione proprio del suo carat-tere di massa, un rilievo autonomo e temporalmente anticipato rispetto alle singole effettive operazioni negoziali.

Sotto questo profilo, l’angolo di osservazione prescelto si rivela ol-tremodo prezioso per cogliere da un lato i legami profondi tra le strategie alla base delle tecniche della commercializzazione di beni e di servizi e la stessa pubblicità commerciale, dall’altro la complessità che lo strumentario tecnico giuridico presenta, pur anche nella apparente univocità di alcuni dati disciplinari – si pensi a titolo esemplificativo alla correttezza nelle trat-tative ex art.1337 cod. civ. – secondo che sia di fronte ad atti negoziali iso-lati posti in essere dai privati ovvero ad una attività economica indirizzata ad una collettività di destinatari finali. Per quanto attiene a questa ultima, peraltro, è proprio la sua incidenza di massa da un lato a favorire l’indivi-duazione di specifici interessi collettivi da tutelare, dall’altro a giustificare tecniche di tutela collettiva anche preventive, ossia in grado di intervenire ancor prima che l’attività preparatoria della commercializzazione si sia esaurita avendo trovato sbocco nella stipula dei singoli contratti.

Nella prospettiva ricostruttiva che il libro convincentemente delinea le tecniche di tutela destinate al singolo atto negoziale e quelle dettate per

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la stessa attività economica con riferimento alla negoziazione coesistono e si integrano e al tempo stesso ben si articolano secondo che si sia di fronte ai rapporti presenti nei mercati finali, in cui è coinvolto il consu-matore finale, ovvero a rapporti tra operatori economici collocati su piani diversi delle filiere produttive: il tutto nel segno comune offerto dal-l’inesauribile ricchezza che il diritto privato continua a registrare e che spetta agli interpreti saper cogliere ed ordinare.

ANTONIO JANNARELLI

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NOTE INTRODUTTIVE

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NOTE INTRODUTTIVE La disciplina relativa alle pratiche commerciali scorrette rappre-

senta una preziosa occasione per arricchire il dibattito sui rapporti tra attività e atto e sulla valutazione delle condotte nella fase che precede quella di eventuale stipulazione di un contratto. In questa sede ci si propone di affrontare i problemi riguardanti la dinamica di tali condot-te e l’interesse a che non siano falsate le decisioni economiche dei soggetti che ne sono destinatari.

Segnatamente, si partirà dall’analisi delle norme sulle pratiche commerciali, soffermandosi sulla espressa esclusione della materia contrattuale dall’ambito di applicazione della disciplina in oggetto e sul tentativo di responsabilizzare lo svolgimento dell’attività attraver-so il divieto di comportamenti scorretti.

Utile si presenta, altresì, una rilettura delle disposizioni in tema di pubblicità commerciale per verificare la possibilità di riscontrare, an-che in tal caso, il rilievo giuridico di una dinamica diretta ad approda-re ad un contatto relazionale e tale da poter alterare le valutazioni di opportunità del consumatore.

Oltre che sugli elementi di novità delle recenti normative, si impone l’indagine su alcuni aspetti di continuità con il passato, riguardanti, nello specifico, l’art. 1337 c.c. quale modello di governo di talune situazioni di contatto determinate dall’oggettivo svolgersi di condotte. Ciò presuppone una valorizzazione delle potenzialità applicative dell’art. 1337 c.c. che già parte della dottrina classica, sia pure avendo come unico punto di ri-ferimento le previsioni codicistiche, aveva cercato di evidenziare.

Alla luce delle innovazioni apportate dal diritto comunitario, l’attenzione alle modalità di svolgimento delle condotte sembra foriera di sviluppi interessanti, sia con riferimento alla disciplina sulle prati-che commerciali sia in relazione ad alcuni interrogativi che hanno tra-dizionalmente riguardato l’art. 1337 c.c.

Quanto al primo aspetto, sarà utile analizzare in che misura la tu-tela prevista dal codice civile, per il destinatario delle informazioni necessarie nel corso di una trattativa, possa coprire i vuoti normativi lasciati dalle norme di derivazione comunitaria, proprio sul piano mi-croeconomico della protezione dei singoli.

NOTE INTRODUTTIVE

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Riguardo al secondo aspetto, si possono ridimensionare alcune tralatizie criticità inevitabilmente legate ad un rigido dogmatismo e ri-guardanti: i confini delle trattative; il recesso dalle stesse; i rapporti tra responsabilità precontrattuale e contratto valido; l’ambito di applica-zione soggettivo dell’art. 1337 c.c.

L’abbandono della centralità della logica dell’atto suggerisce, al-tresì, un nuovo approfondimento del tema delle trattative non solo per i profili che solitamente sono stati evidenziati, ma anche per l’idoneità a svelare il rilievo, nel diritto privato, di dinamiche non riconducibili ai rigidi schemi del procedimento.

PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE E DECISIONI NEGOZIALI DEL CONSUMATORE

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CAPITOLO PRIMO


SOMMARIO: 1. Pratiche commerciali scorrette e disciplina dell’attività: l’art. 19 cod. cons. - 2. Regole dell’attività tra tutela dei singoli e tutela del mercato. - 3. Modalità dell’attività e ruolo dei codici di condotta. - 4. Strumenti preventivi di tutela e for-me di organizzazione dell’attività. - 5. Educazione del consumatore e sua tutela nelle scelte negoziali. - 6. Rilievo giuridico e caratteri dell’attività. - 7. Attività e procedimento: i diversi modelli dell’agire. - 8. Pratiche commerciali quali attività destinate ad incidere sulle scelte dei consumatori.

1. Pratiche commerciali scorrette e disciplina dell’attività: l’art. 19 cod. cons. Con il d.lg. 2007 n. 146, che ha dato attuazione alla direttiva

2005/29/Ce e modificato gli articoli dal 18 al 27 quater del codice del con-sumo, hanno fatto ingresso nell’ordinamento italiano le norme sulle prati-che commerciali. Segnatamente, ci si riferisce, ex art. 18, lett. d) cod. cons., a «qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del pro-dotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori».

Viene in rilievo una dimensione più ampia rispetto a quella pro-pria dei concetti giuridici ai quali siamo tradizionalmente abituati1. Si

1 La necessità di fare chiarezza sui concetti giuridici, nella misura utile a individua-

re il corretto funzionamento del mercato interno e a soddisfare il requisito della certezza del diritto, emerge già dai considerando della direttiva 2005/29/Ce. Si veda, in particola-re, il numero 5). Sulle categorie concettuali «normalmente assunte come “fatti” immodi-ficabili, anziché come strumenti, sempre mutevoli, offerti all’operatore (anzi, da lui stes-so creati) in funzione delle sue necessità applicative», si rimanda a R. NICOLÒ, Riflessio-ni sul tema dell’impresa e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1956, p. 181. L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi, Milano, 1996, p. 47, avverte che non si può rinunciare ad un’applicazione del diritto con-trollata da concetti sistematici. Occorre, però, non fermarsi alla deduzione di conoscenze già acquisite e contribuire ‹‹anche alla funzione (conoscitiva) di ricerca di nuovi modelli di decisione››. Quanto al dibattito sul punto cfr. G. VETTORI, Anomalie e tutele nei rap-porti di distribuzione fra imprese, Milano, 1983, p. 5; P. PERLINGIERI, Nuovi profili del contratto, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 227; N. LIPARI, Introduzione alla prima edizio-ne, in N. LIPARI (a cura di), Tratt. dir. priv. eur., I, Padova, 2003, p. 9; ID., Prolegomeni ad uno studio delle categorie del diritto civile, in Riv. dir. civ., 2009, p. 515; V. MANNI-

CAPITOLO PRIMO

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tratta, infatti, di azioni, omissioni, condotte o dichiarazioni che si pongo-no al centro di una disciplina che non riguarda esclusivamente gli atti2.

Le pratiche commerciali, ex art. 20 cod. cons., sono scorrette e, in quanto tali, vietate3, se contrarie alla diligenza professionale e false o idonee a falsare, in misura apprezzabile, il comportamento economico del consumatore4. NO, Considerazioni intorno a una presunta pandettistica di ritorno, in Eur. dir. priv., 2005, p. 373; V. SCALISI, Assiologia e teoria del diritto (rileggendo Rodolfo De Stefano) in Riv. dir. civ., 2010, p. 3; D. MESSINETTI, Per un’ecologia della modernità: il destino dei concetti giuridici. L’apertura di R. Nicolò a situazioni complesse, in Riv. crit. dir. priv., 2010, p. 23. Con particolare riferimento alle norme di derivazione comunitaria si vedano E. BARGELLI, I codici di condotta, in G. DE CRISTOFARO (a cura di), Le ‹‹pratiche com-merciali sleali›› tra imprese e consumatori, Torino, 2007, p. 76; G. ALPA e G. CONTE, Riflessioni sul progetto di Common frame of reference e sulla revisione dell’Acquis communautaire, in Riv. dir. civ., 2008, I, p. 141; A. GENTILI, I concetti nel diritto privato europeo, in Riv. dir. priv., 2010, p. 76 1; N. LIPARI, Categorie civilistiche e diritto di fon-te comunitaria, in A.M. GAMBINO (a cura di), Rimedi e tecniche di protezione del consu-matore, Torino, 2011, p. 139. Sempre attuale, inoltre, è l’avvertimento di R. JHERING, Geist des römischen Rechts, Leipzig, 1888, p. 321, ove si afferma che ‹‹Das Leben ist nicht der Begriffe, sondern die Begriffe sind des lebens wegen da››.

2 Sono maturi i tempi per valorizzare alcuni aspetti spesso evidenziati da parte della dottrina, ma rimasti sullo sfondo dell’impianto concettuale tradizionale. Si veda P. FERRO-LUZZI, I contratti associativi, Milano, 1971, p. 203. L’Autore afferma che la normativa dei comportamenti ne può concernere i diversi aspetti ‹‹senza dover necessariamente po-tersi totalmente risolvere nelle classiche categorie dell’atto e del diritto soggettivo». Cfr., su tale prospettiva, P. SPADA, La rivoluzione copernicana (quasi una recensione tardiva ai Contratti Associativi di Paolo Ferro Luzzi, in Riv. dir. civ., 2008, p. 144. Per l’atten-zione al comportamento come figura generale, funzionale alla tutela di interessi rilevanti per l’ordinamento e in grado di integrare i criteri della classificazione giuridica si veda A. FALZEA, Fatto giuridico, in Enc. dir., Milano, 1967, XVI, p. 941. N. IRTI, Concetto giuridico di “comportamento”, e invalidità dell’atto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, p. 1055, invita a non trascurare che l’agire, incapace di elevarsi ad atto giuridico, e perciò rimasto a rango di semplice comportamento, può aver leso interessi rilevanti per il diritto.

3 Il divieto si presta ad essere considerato null’altro che il corrispondente “in nega-tivo” del precetto “positivo” dell’agire leale. Divieto “unico”, “generale” e “comune”. Sul punto, ampiamente, G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali. La nozione generale di pratica commerciale «sleale» e i parametri di valutazione della «sleal-tà» in G. DE CRISTOFARO (a cura di), Le ‹‹pratiche commerciali sleali››, cit., p. 110.

4 D. PARROTTA, Escluse le dichiarazioni esagerate dal novero delle pratiche scor-rette, in Guida dir., 2007, n. 39, p. 30. Quanto al rapporto tra contrarietà della pratica alla diligenza professionale e idoneità della stessa a falsare in misura apprezzabile il compor-tamento economico del consumatore, cfr. la Relazione illustrativa della proposta di diret-tiva presentata dalla Commissione nel 2003, n. 53, p. 14. Sul punto si rimanda a G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali, cit., p. 113; ID., Le pratiche com-merciali sleali nei rapporti fra professionisti e consumatori: il D.legisl. n. 146 del 2 ago-sto 2007, attuativo della direttiva 2005/29/CE, in Studium iuris, 2007 p. 1181; ID., La nozione generale di pratica commerciale ‹‹sleale›› nella direttiva 2005/29/CE, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, Milano, 2008, p. 739; P. AUTERI, Introduzione: un nuovo diritto della concorrenza sleale?, in A. GENOVESE (a cura di), I decreti legislativi sulle prati-


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Vi è poi la specifica definizione delle pratiche commerciali ingan-nevoli e aggressive5. Le prime si distinguono, a loro volta, in azioni, o-missioni e pratiche considerate in ogni caso ingannevoli; le seconde, oltre a potersi sostanziare in quelle considerate sempre aggressive, comporta-no il ricorso a molestie, coercizioni o indebiti condizionamenti6.

Il termine pratica è quasi sconosciuto al nostro ordinamento7 e rappresenta un quid novi anche per altri sistemi nazionali8; fa eccezio-ne, invero, quello inglese che conosce il Fair Trading Act 1973, rela-tivo a qualunque prassi commerciale unfair adottata dalle imprese nei confronti dei consumatori9. Nell’ordinamento comunitario, invece, ta-le termine si trova nell’art. 81 §§ 1 e 3 del Trattato Ce (ora 101 Tratta-to FUE), dettato in materia di norme comuni sulla concorrenza10. che commerciali scorrette. Attuazione e impatto sistematico della direttiva 2005/29/CE, Pa-dova, 2008, p. 15; M. LIBERTINI, Clausola generale e disposizioni particolari nella di-sciplina delle pratiche commerciali scorrette, in Contr. impr., 2009, p. 28; N. ZORZI, Le pra-tiche scorrette a danno dei consumatori negli orientamenti dell’Autorità Garante della Con-correnza e del Mercato, in Contr. impr., 2010, p. 433 ID., Il controllo dell’Autorità Ga-rante della Concorrenza e del Mercato sulle pratiche commerciali ingannevoli ed ag-gressive a danno dei consumatori, ibidem, p. 671; N. ZORZI GALGANO, Il contratto di consumo e la libertà del consumatore, Padova, 2012, p. 101.

5 Le pratiche ingannevoli e aggressive sono ritenute categorie speciali nelle quali possono concretizzarsi le pratiche commerciali scorrette cfr. G. DE CRISTOFARO, Il divie-to di pratiche commerciali sleali, cit., p. 116. L. DI NELLA, Le pratiche commerciali sle-ali ‹‹aggressive››, in G. DE CRISTOFARO (a cura di), Le ‹‹pratiche commerciali sleali››, cit., p. 216. Sul rapporto tra le distinte sottocategorie di pratiche con la previsione gene-rale dell’art. 20 cod. cons. si sofferma M. LIBERTINI, Clausola generale, cit., p. 28. L’Autore considera la previsione in oggetto come disposizione di principio su cui deve fondarsi l’interpretazione dell’intera disciplina. Sul punto cfr. F. MASSA, Pratiche com-merciali scorrette, in Enc. giur. Treccani, Roma, XVI, p. 1; A. STAZI, Pratiche commer-ciali scorrette, ingannevoli e aggressive, in Dir. prat. soc., 2010, p. 5.

6 Sulle diverse tipologie di pratiche si vedano S. BASTIANON, La tutela del consu-matore alla luce delle nuove norme legislative e regolamentari in materia di pratiche com-merciali sleali, in Resp. civ. prev., 2008, p. 144; E. CAPOBIANCO e G. PERLINGIERI (a cura di), Codice del consumo annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Napoli, 2009, p. 72.

7 Sul carattere poco definito della nozione di pratica si rimanda a V. MELI, L’appli-cazione della disciplina delle pratiche commerciali scorrette nel ‹‹macrosettore credito e assicurazioni››, in Banca borsa tit. cred., 2011, p. 334. L’Autore afferma che la nozione di pratica commerciale è tale da comprendere ogni forma di contatto sia effettivo, sia me-ramente potenziale, tra professionista e consumatore.

8 Si trova, però, nell’art. 2 della legge 1990 n. 287, ove si prevede che ‹‹sono consi-derate intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese››. Tali pratiche comporta-no un’alterazione della concorrenza mediante comportamenti fattuali, posti in essere co-scientemente da più imprese in mancanza di una preventiva convenzione. In questo senso E. SCODITTI, Il consumatore e l’ antitrust, in Foro it., 2003, c. 1127.

9 L. DI NELLA, Le pratiche, cit., p. 216. 10 R. PARDOLESI, Il contratto e il diritto della concorrenza, in G. GITTI (a cura di),

L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Bologna 2006, p. 163; A. PERA, La diret-

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Al di là dai problemi terminologici, preme soffermarsi sulla logica dinamica che pervade la disciplina in oggetto. Al riguardo, le disposi-zioni da richiamare sono molteplici, oltre a quanto già detto circa l’art. 18 cod. cons. e al suo riferirsi ad azioni, omissioni, condotte e non ad atti.

Il dato evidenziato è avvalorato in particolare: dalla previsione dell’art. 19 cod. cons.; dal ruolo assegnato ai codici di condotta; dalla peculiare attenzione agli strumenti preventivi di tutela.

Quanto al primo aspetto, l’art. 192 lett. a) cod. cons. sancisce che le nuove disposizioni non pregiudicano l’applicazione del diritto con-trattuale11, in particolare delle norme sulla formazione, validità o effi-cacia di un contratto12.

Non è da escludere che la necessità di tale previsione sia legata all’esigenza di specificare che si è di fronte alla disciplina di un’at-tività13. D’altronde è difficile spiegarne diversamente il significato.

tiva sulle pratiche commerciali sleali tra tutela del consumatore e disciplina della con-correnza, in Riv. dir. civ., 2008, p. 485.

11 Sugli aspetti problematici collegati a tale previsione cfr. M.C. CHERUBINI, Prati-che commerciali ingannevoli ed effetti sul contratto: alcune osservazioni ed un’ipotesi, in AA.VV., Liber amicorum per Francesco D. Busnelli, Il diritto civile tra principi e re-gole, Milano, 2008, p. 449; G. DE CRISTOFARO, La direttiva n. 05/29/CE e l’armoniz-zazione completa delle legislazioni nazionali in materia di pratiche commerciali sleali, in Nuova giur. civ. comm., 2009, p. 1061; C. TENELLA SILLANI, Pratiche commerciali sleali e tutela del consumatore, in Obbl. contr., 2009, p. 775; C. CAMARDI, Pratiche commerciali scorrette e invalidità, in Obbl. contr., 2010, p. 408.

12 E. MINERVINI, Codice del consumo e direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Milano, 2007, p. 82, afferma, con riferimento alla corrispondente previsione della direttiva, che l’interprete ha la sensazione di trovarsi in presenza di ‹‹una sorta di excusatio non petita››. Parte della dottrina giustifica la scelta del legislatore comunitario con la volontà di non interferire con i lavori di elaborazione del diritto europeo dei contratti. Si vedano, in particolare, S. AUGENHOFER, Ein “Flickenteppich” oder doch der “große Wurf”, in Zeitschr. Rechtsvergl., 2005, p. 207; S. WHITTAKER, The Relationschip of the Unfair Commercial Practices Directive to European and National Contract Laws, in AA.VV., The Regulation of Unfair Commercial practices under EC Directive 2005/59/CE. New Rules and New Techniques, Oxford, 2007, p. 145; G. DE CRISTOFARO, Le conseguenze privatistiche della violazione del di-vieto di pratiche commerciali sleali: analisi comparata delle soluzioni accolte nei diritti-nazionali dei paesi UE, in Rass. dir. civ., 2010, p. 881, nota 4.

13 Cfr. G. VIGORITI, Verso l’attuazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in Eur. dir. priv., 2007, p. 527; P. AUTERI, Introduzione, cit., p. 15; L. ROSSI CAR-LEO, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente: frazionamento e sintesi nel-la disciplina delle pratiche commerciali scorrette, in Eur. dir. priv., 2010, p. 703, ritiene che la recente introduzione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette imponga, ancora di più, di spostare l’attenzione dall’atto all’attività.


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Si afferma, infatti, che l’art. 192 lett. a) cod. cons. non può impedi-re che la normativa generale del contratto continui a trovare applica-zione ai rapporti fra consumatori e professionisti14.

Per altro verso, non è pensabile che l’applicazione della disciplina generale dei contratti possa in futuro rimanere totalmente insensibile ed impermeabile ai precetti del cod. cons.15.

14 Ciò è, infatti, ovvio e scontato. In questi termini G. DE CRISTOFARO, Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 1194. Quanto al dibattito sul ruolo della normativa generale del contratto prevista dal codice civile si rimanda a F. ADDIS, Il ‹‹codice›› del consumo, il codice civile e la parte generale del contratto, in F. RUSCELLO (a cura di), Studi in onore di Davide Messinetti, I, Napoli, 2008, p. 15; V. BUONOCORE, Problemi di diritto com-merciale europeo, in Giur. comm., 2008, p. 3; G. VETTORI, Il diritto dei contratti fra Co-stituzione, codice civile e codici di settore, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, p. 751; ID., Diritto privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009, p. 152; G. ALPA e G. CON-TE, Gli obblighi informativi precontrattuali nei contratti di investimento finanziario. Per l’armonizzazione dei modelli regolatori e per l’unificazione delle regole di diritto comu-ne, in Contr. impr., 2008, p. 902; ID., Riflessioni, cit., p. 164. Ivi si legge che ‹‹quello che nella prospettiva di un diritto nazionale potrebbe essere giudicata una disciplina settoriale sembra in grado di acquistare, nell’ambito della risistemazione imposta dalla prospettiva comunitaria, un valore e un rilievo inopinati››. Il tema è approfondito da P. PERLINGIERI, Nuovi profili del contratto, cit., p. 227; R. DI RAIMO, Contratto e gestione indiretta di servizi pubblici. Profili dell’«autonomia negoziale» della pubblica amministrazione, Na-poli, 2000, p. 189. Sul punto cfr. M. GORGONI, Regole generali e regole speciali nella disciplina del contratto, Torino, 2005, p. 32. Con riferimento al diritto francese si veda J. ROCHFELD, La “communautarisation” du droit contractuel interne: de l’influence des no-tions forge par le droit communautaire en général, et de delle de sanction en particulier, in Rev. de contrats, 2007, p. 223. Per un confronto con l’esperienza degli altri paesi eu-ropei si rimanda S. PATTI, Parte generale del contratto e norme di settore nelle codifica-zioni, in Studi in onore di Nicolò Lipari, II, Milano, 2008, p. 2207.

15 Ciò sarebbe assurdo, ingiustificato e irrealistico. Così G. DE CRISTOFARO, op. loc. ult. cit.; P. AUTERI, Introduzione, cit., p. 11; P. PERLINGIERI, Nuovi profili del con-tratto, cit., p. 226, nota che sembra arduo pensare che gli atti negoziali individuali possa-no restare non coinvolti dal nuovo clima culturale e soprattutto da una serie di regole e principi che, nati a salvaguardia di esigenze scaturite dalla tutela del consumatore, intro-ducono nel sistema, considerato appunto nella sua unitarietà, una più adeguata e ragione-vole protezione degli interessi. N. SCANNICCHIO, Mercato comune, mercato unico e tec-niche di integrazione del diritto privato in Europa, in Riv. crit. dir. priv., 2002, p. 421, afferma che il diritto comunitario è già intervenuto sul diritto privato in termini tali da scatenare conseguenze di sistema che, per quanti sforzi si facciano, non è possibile limi-tare ad ipotesi particolari. Sulla necessità di intendere il diritto dei consumatori non come una rottura interna al sistema, ma quale modernizzazione del diritto generale dei contrat-ti, si veda P. SIRENA, Il codice civile e il diritto dei consumatori, in Nuova giur. civ. comm., 2005, II, p. 277; G. CIAN, Introduzione ai temi del convegno. “Il diritto delle ob-bligazioni e dei contratti”, in Riv. dir. civ., 2006, p. 10, sia pure in una prospettiva più ampia, e non riguardante le pratiche commerciali, riflette sulla circostanza che l’evoluzione della vita sociale ed economica, valutata sia sul piano nazionale che inter-nazionale, le trasformazioni del processo di integrazione europea rendono dubitabile a priori che le singole norme e le discipline dei diversi istituti conservino sostanzialmente intatti funzionalità e valore.

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Neppure può ritenersi che l’espressione “non pregiudica” possa essere intesa come equivalente di “non ha alcun tipo di ricadute”16.

Dall’art. 192 deve desumersi che le pratiche commerciali sono at-tività connesse alla promozione, conclusione ed esecuzione dei con-tratti e, anche quando si esplicano in dichiarazioni o manifestazioni di volontà rilevanti per la conclusione di un contratto, vengono prese in considerazione ‹‹non già ai fini della formazione, validità, o efficacia di un contratto e quindi ai fini della disciplina dei contratti, bensì solo come comportamenti illeciti da prevenire e reprimere››17.

L’attenzione per i profili attinenti allo svolgimento di un’attività è desumibile anche dalla circostanza che le norme in oggetto attribui-scono un ruolo centrale alla fase non esattamente inquadrabile in quel-la negoziale propriamente detta, ma che attiene, piuttosto, alla sola comunicazione commerciale, comunque questa avvenga18.

È pratica scorretta, infatti, qualsiasi comportamento commercia-le19 tenuto dal professionista20 nello svolgimento della propria attività

16 In questo senso M.R. MAUGERI, Pratiche commerciali sleali e disciplina genera-le dei contratti, in A. GENOVESE (a cura di), I decreti, cit., p. 268. L’Autrice ritiene che, con riferimento al contesto della direttiva, «il “non pregiudica il diritto dei contratti” non può che essere inteso come equivalente a “incide sul diritto dei contratti se e nei modi che i diversi ordinamenti sceglieranno espressamente o tacitamente attraverso il rinvio al sistema”››. A. GENTILI, Pratiche sleali e tutele legali: dal modello economico alla disciplina giuridica, in Riv. dir. priv., 2010, p. 42, afferma che le norme in tema di pratiche commerciali sono parti-colarmente importanti perché legittimano un ripensamento del diritto interno.

17 P. AUTERI, Introduzione: un nuovo diritto della concorrenza sleale?, cit., p. 11. 18 Cfr. G. SCOGNAMIGLIO, Le pratiche commerciali scorrette: disciplina dell’atto o

dell’attività, in Nuovo dir. soc., 2010, p. 8; P. BARTOLOMUCCI, La proposta di direttiva sulle pratiche commerciali sleali: note a prima lettura, in Contratti, 2005, p. 958; L. DI NELLA, Le pratiche, cit., p. 225; ID., Il controllo di lealtà delle pratiche commerciali, in G. CAVAZZONI, L. DI NELLA, L. MEZZASOMA, V. RIZZO (a cura di), Il diritto dei consu-mi. Realtà e prospettive, Napoli, 2008, p. 241.

19 Ad imprenditori e liberi professionisti è richiesto lo sforzo di adeguare ogni con-dotta di mercato alle nuove regole introdotte in attuazione del provvedimento comunita-rio. La difficoltà di tale sforzo, che interessa le condotte prima ancora che singoli atti, giustifica l’ampia vacatio legis che si è concessa agli Stati membri prima della entrata in vigore delle norme in oggetto. Si vedano, sul punto, G. DE CRISTOFARO, La difficile at-tuazione della direttiva 2005/29/CE concernente le pratiche commerciali sleali nei rap-porti fra imprese e consumatori: proposte e prospettive, in Contr. impr./Eur., 2007, p. 2; S. BASTIANON, La tutela del consumatore, cit., p. 1467.

20 E. GUERINONI, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali. Prime note, in Con-tratti, 2007, p. 174, in sede di analisi della direttiva 2005/29/Ce, evidenziava l’improprio riferimento, dell’art. 3 della stessa, all’impresa come controparte del consumatore, es-sendo più appropriato il riferimento al professionista. In questo senso si è, infatti, orien-tato successivamente il d.lg. 2007 n. 146. L’Autore notava, opportunamente, che la scelta terminologica della direttiva non trovava corrispondenza nella parte relativa alle defini-zioni − non essendo presente alcuna definizione di impresa ma quella più tradizionale di


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di offerta di prodotti e servizi al pubblico, compreso il mero contatto instaurato con la pubblicità e con la presentazione del prodotto. Lo si evince chiaramente dal considerando n. 13 della direttiva 2005/29/Ce ai sensi del quale, per sostenere la fiducia da parte dei consumatori, il divieto generale delle pratiche commerciali sleali deve applicarsi an-che quando le stesse si verifichino all’esterno di un eventuale rapporto contrattuale tra un professionista ed un consumatore21.

In analoga direzione, si colloca l’art. 19 del codice del consumo, allorché prevede che le norme del titolo III si applicano anche alle pra-tiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori22 poste in essere prima di, oltre che durante e dopo, un’operazione commerciale relativa ad un prodotto23.

Non ci si occupa, dunque, della tutela del singolo atto di consumo, ma di proteggere il consumatore ancor prima dell’accordo24, spostan-do l’attenzione dallo specifico atto negoziale alle modalità di svolgi-mento dell’attività da parte degli operatori economici25 . professionista − ed era più ristretta di quella usuale in ambito consumeristico, ove si fa in genere riferimento alla controparte professionale.

21 G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali, cit., p. 110, nota 5, afferma che le parole del considerando 13) evidenziano che il divieto opera anche rispet-to a pratiche commerciali poste in essere nei confronti di un consumatore che non sia già legato al professionista da un rapporto contrattuale precedentemente instaurato, fermo restando che in queste ipotesi deve pur sempre trattarsi di comportamenti ‹‹direttamente connessi›› alla promozione, vendita o fornitura di beni o servizi a consumatori, giacchè se così non fosse le condotte in questione non sarebbero nemmeno suscettibili di essere qualificate come ‹‹pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori››.

22 L’ambito di applicazione dell’art. 19 è stato di recente modificato dal c.d. Decreto Li-beralizzazioni. Segnatamente, l’art. 7 del decreto 2012 n. 1 aggiunge all’art. 19, comma 1, dopo le parole «relativa a un prodotto», le parole «nonché alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e microimprese». Queste ultime sono, dunque, equiparate ai consumatori per quanto riguarda la tutela dalle pratiche commerciali. Per micro-impresa si intende, alla luce dell’art. 18 cod. cons. (come modificato con l’introduzione della lettera d-bis inserita dal det-to decreto), tutte le entità, società di persone o associazioni che, a prescindere dalla for-ma giuridica adottata, esercitano attività artigianali a titolo individuale o familiare.

23 Cfr. Consiglio di Stato, 26 settembre 2011, n. 5368, in Foro amm., 2011, p. 2886. 24 Il punto di osservazione dell’interprete deve, dunque, spostarsi al momento pre-

cedente a quello del contratto, essendo, ormai, quanto meno inopportuno soffermarsi so-lo sulle problematiche attinenti alla sua avvenuta conclusione che, troppo spesso, hanno cata-lizzato l’attenzione. In tal senso già G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Mi-lano, 1969, p. 18, criticava l’eccessivo utilizzo della categoria del contratto, divenuto una spe-cie di passe-partout per consentire l’ingresso nell’ambito di tutela dell’ordinamento a ogni operazione che non avrebbe avuto, altrimenti, diritto di cittadinanza nell’ordine giuridico sta-tuale. Sull’ipertrofia del contratto quale fonte di rapporti obbligatori, sia consentito rinviare a S. TOMMASI, L’Attività e le fonti delle obbligazioni, Lecce, 2003, p. 45.

25 A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, in N. LIPARI (a cura di), Trattato di diritto privato europeo, III,

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2. Regole dell’attività tra tutela dei singoli e tutela del mercato Le norme sulle pratiche commerciali scorrette sono il risultato di

un’importante e ambiziosa scelta di politica legislativa che non si affi-da tanto ad una tutela ex post del consenso del consumatore, ma si preoccupa di salvaguardarlo ex ante26, al fine di proteggere sia la li-bertà delle imprese di adottare le più efficaci strategie di comunica-zione, sia il diritto dei singoli a non essere vittime di un uso spregiudi-cato dei mezzi di persuasione27.

La scelta indicata presuppone che non ci si limiti ad osservare la po-sizione degli individui, isolatamente e soggettivamente considerati28, ma si valuti il più ampio ambito della regolamentazione dell’attività di im-presa e la stretta relazione tra tutela dei singoli e tutela del mercato29. L’attività e il contratto, Padova, 2003, p. 6; A. GENTILI, Informazione contrattuale e re-gole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, p. 578; G.B. FERRI, Divagazioni di un civili-sta intorno alla Costituzione europea, in Eur. dir. priv., 2005, p. 20; L. ROSSI CARLEO, Il mercato tra scelte volontarie e comportamenti obbligatori, in Eur. dir. priv., 2008, p. 167; ID., Il diritto dei consumi: profili introduttivi, in L. ROSSI CARLEO (a cura di), Dirit-to dei consumi. Soggetti, contratti, rimedi, Torino, 2012, p. 9; P. IAMICELI, Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto, in P. IAMICELI (a cura di), Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, 2009, p. 5.

26 T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole nei contratti del consumatore, Napoli, 2006, p. 16. Quanto alla circostanza che il nuovo contesto economico, sociale, ambienta-le e politico richieda un cambiamento di orientamento da parte della politica comunitaria dei consumatori cfr. Comunicazione della Commissione europea del 13.3.2007 relativa alla “Strategia per la politica dei consumatori dell’UE 2007-2013. Maggiori poteri per i consumatori, più benessere e tutela più efficiente”, COM (2007) 99, definitivo, pag. 1.

27 Occorre stabilire in che misura devono distribuirsi tra i soggetti coinvolti i costi connessi al rischio della ingannevolezza. In questi termini R. CALVO, Le pratiche commerciali sleali «ingannevoli», in Le «pratiche commerciali sleali», cit., p. 165; G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lg. n. 74 del 1992 al codice di consumo, in Giur. merito, 2006, p. 623.

28 «È il superamento della concezione dell’individuo considerato come monade, come un soggetto astratto che si pone “solo” in un contesto vuoto e anch’esso astratto››. In questi termini L. ROSSI CARLEO, Il mercato, cit., p. 162. Quanto alla necessità di una nuova impostazione istituzionale della soggettività nei rapporti privati si vedano N. LI-PARI, Introduzione, cit., p. 11; G. BENEDETTI, Tutela del consumatore e autonomia con-trattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, I, p. 17. Non può non condividersi quanto affermato, in termini più generali, da P. GROSSI, Oltre il soggettivismo giuridico moder-no, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 1230, ove si avverte che il soggetto che il diritto ‹‹rispetta, tutela, incentiva non può essere l’individuo microcosmo della modernità (…) Bisogna riscoprire la necessaria dimensione oggettiva del soggetto».

29 Sul necessario interagire tra protezione dei singoli e tutela del mercato cfr. R. ALESSI, Contratto e mercato, in Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano, 1994, III, p. 2339; N. LIPARI, Riflessioni di un giurista tra mercato e solidarietà, in Rass. dir. civ., 1995, p. 24; ID., Il mercato: attività privata e regole giuridiche, in N. IRTI, A. GAMBARO, N. LIPARI, V. ROPPO, Il diritto della transizione. Quaderni della civilistica di


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Si è sottoposti, infatti, a continue influenze: vengono studiate rea-zioni, abitudini, preferenze al fine di individuare strumenti di persua-sione30. Conseguentemente, l’illusione ‹‹di progettare liberamente e autonomamente la propria vita, come esperienza singola e irripetibile, che può, in astratto, avvalersi di una molteplicità di scelte, rende, pa-radossalmente, l’individuo sempre più dipendente dal contesto ester-no, ed essenzialmente dal mercato, il quale appare indispensabile per la realizzazione delle scelte e, quindi, del proprio essere››31.

diritto privato, 1998, p. 39; ID., Diritto e mercato della concorrenza, in Riv. dir. comm., 2000, I, p. 324; N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Bari-Roma, 1998, spec. p. 67; G. GRISI, L’autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell’eco-nomia, Milano, 1999, p. 94; G. AULETTA, Un saggio di economia del diritto, in Scritti giuridici, I, Milano, 2001, p. 81; ID., Contratto e mercato: a proposito del III volume de “Il diritto civile” di C. M. Bianca, in Scritti giuridici, VIII, Milano, 2001, p. 227; G. OP-PO, Contratto e mercato, in Vario Diritto. Scritti giuridici, VII, Padova, 2005, p. 193; E. NAVARRETTA, Buona fede oggettiva, contratti di impresa e diritto europeo, in Riv. dir. civ., 2005, p. 509; V. BUONOCORE, Contratto e mercato, in Giur. comm., 2007, I, p. 383; ID., Principio di uguaglianza e diritto commerciale, in Giur. comm., 2008, I, p. 58; G. ALPA, La codificazione dei diritti del consumatore a fronte delle iniziative comunita-rie, in G. VISINTINI (diretto da), Trattato della responsabilità contrattuale, II, I sin-goli contratti, Torino, 2009, p. 1301; S. POLIDORI, Regole dei rapporti e regole del mercato: fra disomogeneità del quadro normativo e responsabilità dell’interprete, in P. D’ADDINO SERRAVALLE (a cura di), Mercato ed etica, Napoli, 2009, p. 353; V. ROPPO, From Consumer Contracts to Asymmetric Contracts: a Trend in European Contract Law? in European Review of Contract Law, 2009, p. 304; ID., Regolazione del mercato e interessi di riferimento. Dalla protezione del consumatore alla protezione del cliente? in Riv. dir. priv., 2010, p. 30; A. GENTILI, Pratiche sleali, cit., 2010, p. 39; L. MINERVINI, Tutela dei consumatori e libera concorrenza nel nuovo approccio dell’unione europea: significato ed implicazioni dell’«armonizzazione massima» in ma-teria di pratiche commerciali sleali, in Foro amm., 2010, p. 1169; M. SANDULLI e D. SPAGNUOLO, Rapporto sul Consumerism 2009, in http//www.consumersforum.it. Quanto alla imprescindibilità dei valori personalistici e solidaristici anche nella strutturazione di un mercato efficiente si rimanda a P. PERLINGIERI, Mercato, solidarietà e diritti umani, in Rass. dir. civ., 1995, p. 32; ID., La tutela del consumatore tra normative di settore e codice del consumo, in G. CAVAZZONI, L. DI NELLA, L. MEZZASOMA, V. RIZZO (a cura di), Il diritto dei consumi. Realtà e prospettive, cit., p. 15; ID., Il diritto civile nella lega-lità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, passim; ID., Il “Diritto privato Europeo” tra riduzionismo economico e dignità della persona, in Eur. dir. priv., 2010, p. 346; ID., Diritto dei contratti e dei mercati, in Rass. dir. civ., 2011, p. 877. Quanto ai termini del dibattito sul punto cfr. C. SALVI, Libertà e-conomiche, funzione sociale e diritti personali e sociali tra diritto europeo e diritti nazionali, in Eur. dir. priv., 2011, p. 437.

30 Simili persuasioni sono ‹‹un segno del regresso, piuttosto che un progresso, nel percorso che l’uomo conduce per diventare un essere razionale e indipendente››. In que-sti termini G. FABRIS, La pubblicità, teorie e prassi, Milano, 2006, p. 68.

31 L. ROSSI CARLEO, Il mercato, cit., p. 156; A. GENTILI, Pratiche sleali, cit., p. 38.

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Della stretta relazione tra tutela dei singoli e tutela del mercato vi è, a livello europeo, una crescente consapevolezza32. Basti pensare all’art. 3 lett. t) del Trattato istitutivo della Comunità Europea ove si prevede che il perseguimento degli obiettivi comunitari − tra i quali rientra la realizzazione di un mercato efficiente − comporta il rafforza-mento della protezione dei consumatori33. Altresì significativo è che, mentre il Trattato Ce si limitava a indicare come obiettivo dell’azione e-conomica comunitaria un’economia di mercato aperta e in libera concor-renza, il primo Trattato di Lisbona, all’art. 3 comma 3, utilizza la di-versa e più suggestiva formula di economia sociale di mercato34.

Numerosi sono i dati normativi che confermano quanto sino ad ora osservato. Preme evidenziare, per esempio, che l’art. 21 T.U.F. si riferisce alla tutela dell’interesse del cliente e dell’integrità dei merca-ti, con una significativa innovazione rispetto all’art. 1 della L. 1991 n. 1 che menzionava il solo interesse dell’investitore35.

32 Allo stato attuale non si tratta di scegliere tra un approccio che trova il suo fon-damento nell’equità ed un altro che si basa sull’efficienza, ma di scegliere tra l’uno − quello orientato all’efficienza del mercato, certamente presente nell’ispirazione legislati-va − e l’uno e l’altro insieme. In questi termini A. GENTILI, Informazione contrattuale, cit., p. 578; M. BARCELLONA, I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le forme del-la sua eterointegrazione. Stato e mercato nell’orizzonte europeo, in Eur. dir. priv., 2008, p. 38, afferma che è da evitare sia l’impostazione che legge qualsiasi intervento normati-vo sul mercato come un’interferenza politica sul suo funzionamento, sia l’opposta prospettiva che a tale intervento ingenuamente accredita una logica sempre sociale e alternativa a quella mercantile. Per approfondimenti di rimanda a ID., L’interventismo europeo e la sovranità del mercato: le discipline del contratto e i diritti fondamentali, in Eur. dir. priv., 2011, p. 329. Su efficienza ed equità come precondizioni di uno sviluppo virtuoso del mercato si sof-ferma F. SARTORI, Autodeterminazione e formazione eteronoma del regolamento negoziale. Il problema dell’effettività delle regole di condotta, in Riv. dir. priv., 2009, p. 97. Quanto alla necessità che il diritto civile italo-europeo sia fondato sul valore di vertice della per-sona cfr. F. GAMBINO, L’obbligazione nel conflitto tra principi generali, in Riv. dir. civ., 2012, p. 26.

33 Cfr., da ultimo, F. PINTO, I codici deontologici e la direttiva 2005/29/CE, in E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 226.

34 In questi termini A. GENTILI, La ‹‹nullità di protezione››, in Eur. dir. priv., 2011, p. 80. L’Autore afferma che nell’azione comunitaria la protezione dei consumatori ha anzitutto effetti di incentivazione economica, ma non è solo questo. È anche, infatti, uno strumento di politica sociale inteso ad elevare il benessere della qualità di vita dei citta-dini-consumatori. Sul punto cfr. S. MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi. Ed ecco venire un grande vento di là dal deserto, in Eur. dir. priv., 2010, p. 601; M. MELI, L’armonizzazione del diritto europeo dei contratti, in www.personaemercato.it , 2011, p. 91; A. MUSTO, Economia sociale di mercato e Trattato di Lisbona: sintesi criti-ca di un seminario fiorentino, in www.personaemercato.it, 2011, n. 2, p. 147; G. GRISI, Diritti e coesione sociale, in www.personaemercato.it., 2012, n. 2, p. 133.

35 F. PROSPERI, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass. sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e


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Si potrebbero fare numerosi esempi in altri specifici ambiti. Nell’ambito dei servizi di pubblica utilità, per esempio, la legge

14 novembre 1995, n. 481 attribuisce, ex art. 2, all’Autorità di settore il potere di emanare le direttive concernenti le modalità dell’attività di erogazione dei servizi, stabilendo, al tempo stesso, livelli minimi di qualità da garantire ai singoli utenti finali. Segnatamente, si prevede che le condizioni e le modalità di accesso, per i soggetti esercenti i servizi, siano attuate nel rispetto dei principi della concorrenza, anche al fine di prevedere l’obbligo di prestare il servizio in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli utenti siano soddisfatte.

Obiettivi di trasparenza e correttezza del comportamento degli in-termediari, insieme a disposizioni specifiche a tutela del cliente, sono contenute nel Titolo XIII del d.lg. 7 settembre 2005, n. 209, c.d. Codi-ce delle assicurazioni private. Si tratta sia della regolamentazione delle informazioni che l’impresa e l’intermediario assicurativo sono tenuti a trasmettere al cliente, sia della precisazione di specifici obblighi di correttezza e dei limiti dell’attività pubblicitaria 36.

Esplicita è anche la previsione dell’art. 47 della legge 23 luglio 2009 n. 99 che disciplina l’adozione della legge annuale per il mercato e la concorrenza ‹‹al fine di promuovere lo sviluppo della concorrenza e di garantire la tutela dei consumatori››37.

Significativi sono anche recenti interventi normativi, quali la di-rettiva 2011/83/Ue sui diritti dei consumatori38, e la Proposta di diret-tiva sui contratti di credito relativi ad immobili residenziali39. 26725, in Contr. impr., 2008, p. 943; A. LUMINOSO, Il conflitto di interessi nel rapporto di gestione, in Riv. dir. civ., 2007, p. 761, puntualizza le ragioni che sono alla base della norma che è letta dall’Autore, in funzione, in primo luogo della tutela dell’interesse di ordine pubblico all’integrità dei mercati e, in secondo luogo, della esigenza di assicurare che l’interesse dell’investitore venga curato al meglio. In argomento, sulle diverse vicen-de legislative si rimanda a F. ALCARO, «Soggetto» e «contratto» nell’attività bancaria, Milano, 1981, p. 18; E. CAPOBIANCO, Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, p. 34; G. ALPA, La direttiva sui mercati finanziari e la tutela del rispar-miatore, in Contratti, 2004, p. 742; V. ROPPO, La tutela del risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero, l’ambaradan dei rimedi contrattuali), in Contr. impr., 2005, p. 896; G. FERRARINI, Contract Standards and the Markets in Financial In-struments Directive (MIFID), in Eur. Rev. Contract Law, 2005, p. 19; G. GRISI, Informa-zione, (obblighi di), in Enc. giur. Treccani, Roma, Agg., XIV, 2007, p. 7; D. MAFFEIS, La natura e la struttura dei contratti di investimento, in Riv. dir. priv., 2009, p. 68.

36 Per questi esempi, ed altri, si rimanda a M. CLARICH, Le competenze delle autorità indipendenti in materia di pratiche commerciali scorrette, in Giur. comm., 2010, p. 688.

37 Cfr. V. MELI, L’applicazione, cit., p. 334. 38 Gazz. Uff. Unione Europea L. 304/64 del 22.11.2011. 39 COM (2011) 142 definitivo.

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La prima, come espressamente previsto dall’art. 1, intende conse-guire un livello elevato di tutela dei consumatori e contribuire al cor-retto funzionamento del mercato interno, mediante l’armonizzazione di taluni aspetti delle disposizioni legislative, regolamentari e ammini-strative degli Stati membri in materia di contratti tra consumatori e professionisti40.

Quanto alla Proposta di direttiva sui contratti di credito relativi ad immobili residenziali, basti rinviare alla relazione di accompagnamen-to. Ivi, infatti, si palesa il duplice obiettivo delle nuove norme, tese sia ad assicurare un elevato livello di protezione dei consumatori, sia a promuovere la stabilità finanziaria, garantendo che i mercati del credi-to operino in maniera responsabile41.

40 In argomento, già con riferimento alla proposta di direttiva, COM(2008) 614 de-finitivo. Sul punto cfr. L. DELOGU, La proposta di direttiva sui diritti dei consumatori: la situazione a un anno dalla sua presentazione, in Contr. impr./ Eur., 2009, p. 53; M. DO-NA, La proposta di direttiva sui diritti dei consumatori: luci ed ombre nel futuro della tutela contrattuale, in Obbl. contr., 2009, p. 582; S. WHITTAKER, Unfair Contract Terms and Consumer Guarantees: the Proposal for a Directive on Consumer Rights and the significance of “full harmonisation”, in Eur. Rev. Contract Law, 2009, p. 223. Più di recente si vedano L. ANTONIOLLI, Contratti del consumatore, cit., p. 220; E. BATTELLI, Il nuovo diritto europeo dei contratti nell’ambito della strategia “Europa 2020”, in Con-tratti, 2011, p. 1065. Ivi, in particolare, nota 12, si afferma che «negli auspici del Parla-mento Europeo, la Direttiva “Consumer Rights” non interessa solamente i consumatori, ma anche gli imprenditori, poiché la direttiva potrà portare vantaggi anche alle piccole e medie imprese, permettendo loro di estendere il proprio business anche nei territori oltre con-fine, nei quali ancora oggi è difficile operare a causa della diffidenza che i consumatori man-tengono verso le nuove tecnologie, le transazioni on line, le garanzie di recupero del denaro e di soddisfazione legale nel caso di ripensamento». I. RIVA, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, in Contr. impr./Eur., 2011, p. 754; M. SCHMIDT-KESSEL, Zur Kollision von Informationspflichtenaus EU-Richtlinien im Blick auf die Entwürfe zur Verbraucherrechterichtlinie, in Zeitschr. für Gemeinschaftsprivat-recht, 2011, n. 2; S. MAZZAMUTO, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, in Eur. dir. priv., 2011, p. 863. L’Autore evidenzia i riferimenti normativi sintomatici della politica segui-ta dal legislatore europeo di rifiuto sia dell’assolutismo insito nel totale asservimento del mer-cato alle logiche concorrenziali sia delle letture di esclusiva vocazione consumeristica del di-ritto europeo. In argomento si vedano R. DE HIPPOLYTIS, La direttiva sui diritti dei consuma-tori (direttiva 25 ottobre 2011 n. 2011/8 3/Ue). La disciplina unitaria del recesso, in Foro it., 2012, c. 186; A. PALMIERI, La direttiva sui diritti dei consumatori (direttiva 25 ottobre 2011 n. 2011/8 3/Ue). Quel che avanza dei diritti dei consumatori: una disciplina par-ziale e frammentaria (con qualche spunto interessante sul piano definitorio), ibidem, 2012, c. 181; R. PARDOLESI, Contratti dei Consumatori e Armonizzazione: Minimax e Commiato?, ibidem, 2012, c. 177. Sulle difficoltà di coordinare il DCFR e la direttiva sui diritti dei consumatori, si veda R. ZIMMERMANN, Diritto privato europeo: “Smarri-menti, disordini”, in AA.VV., Trenta giuristi europei sull’idea di codice europeo dei con-tratti, F. GALGANO e M. BIN (a cura di), in Contr. impr./Eur., 2012, p. 16.

41 S. TOMMASI, Unione Europea e contratti di credito relativi ad immobili residen-ziali, in Contratti, 2011, p. 956.


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Un ulteriore esempio della necessità, avvertita a livello europeo, di migliorare il funzionamento del mercato nell’interesse e dei profes-sionisti e dei consumatori, è offerto anche dalla proposta di Regola-mento relativa a un diritto comune europeo della vendita42.

L’obiettivo della proposta è, infatti, migliorare l’instaurazione e il funzionamento del mercato interno facilitando l’espansione degli scambi transfrontalieri per le imprese e gli acquisti transfrontalieri per i consumatori43. Espliciti anche i considerando 1), 3) e 4) dai quali si evince, chiaramente, che le barriere legate al diritto dei contratti impe-discono ai professionisti di godere appieno del potenziale del mercato interno e sono d’ostacolo anche per i consumatori44.

42 COM (2011) 635 definitivo. Sul punto cfr. M. MELI, Proposta di regolamento- Diritto comune europeo della vendita, in Nuove leggi civ. comm., 2012, p. 183; G. ALPA, Toward a European Contract Law, in AA.VV., Trenta giuristi, cit., p. 115; L. CABELLA PISU, La codificazione europea del diritto contrattuale tra progetti dottrinali, strategie politiche e interessi di categoria, ibidem, p. 226; B. FAUVARQUE-Cosson e Z. JAQUE-MINS, Regards sur le commun européen de la vente, ibidem, p. 330; E. FERRANTE, Diritto privato europeo e Common European Sales Law (CESL). Aurora o crepuscolo del codi-ce europeo dei contratti?, ibidem, p. 461; M. FRANZONI, Dal codice europeo dei contrat-ti al regolamento sulla vendita, ibidem, p. 350; F. GALGANO, Dai Principi Unidroit al Regolamento sulla vendita, ibidem, p. 1; L. GRYNBAUM, The opinion of a French Aca-demic on the Proposal for a Regulation on Common European Sales Law, ibidem, p. 343; K. TONNER, CESL and consumer contract law: integration or separation?, ibidem, p. 316; R. ROLLI, La proposta di regolamento europeo sulla vendita nel processo di co-dificazione europea, ibidem, p. 373; N. ZORZI GALGANO, Dal codice europeo dei con-tratti al Regolamento della vendita: la logica del sistema, anche con riferimento alla protezione del consumatore, ibidem, p. 239; S. VOGENAUER, Elaborare il diritto europeo dei contratti, ibidem, p. 125; S. MAZZAMUTO, Il diritto europeo e la sfida del codice civi-le unitario, ibidem, p. 98; ID., Il contratto di diritto europeo, Torino, 2012, p. 9. Per un confronto tra la disciplina della direttiva 2011/83/Ue sui diritti dei consumatori e quella della Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita si ri-manda a C. CASTRONOVO, “La Proposta per un Diritto comune europeo della vendita: alcuni quesiti fondamentali”, in www.europarl.europe.eu; ID., Sulla proposta di regola-mento relativo ad un diritto comune europeo della vendita, in Eur. dir. priv., 2012, p. 289; G. D’AMICO, Direttiva sui diritti dei consumatori e Regolamento sul diritto comune europeo della vendita: quale stagione dell’Unione europea in materia di armonizzazio-ne, in Contratti, 2012, p. 611.

43 Si legge, infatti, nella relazione di accompagnamento alla Proposta, che i profes-sionisti risparmiano i costi di transazione aggiuntivi legati al diritto dei contratti per ope-rare in un ambiente giuridico meno complesso per gli scambi transfrontalieri, sulla base di un corpus unico di norme applicabili in tutta l’Unione Europea. I consumatori godran-no di un accesso migliore alle offerte provenienti da tutta l’Unione Europea a prezzi infe-riori e subiranno meno rifiuti di vendere; avranno, inoltre, maggiori certezze quanto ai loro diritti in caso di acquisti transfrontalieri grazie ad un corpus unico di norme impera-tive che offrono al consumatore una tutela elevata.

44 La protezione dei consumatori e la tutela del mercato sono costantemente e con-giuntamente richiamate nella Revisione dell’Acquis communautaire, ove non si trascura

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Il fine è, dunque, trovare strumenti diretti sia ad aiutare e poten-ziare l’attività imprenditoriale sia a consolidare la fiducia dei consu-matori nel mercato unico.

La disciplina sulle pratiche commerciali scorrette ben si colloca nel trend indicato, palesando la stretta relazione tra la tutela dei singoli e tutela del mercato45. Si pensi alla previsione del considerando n. 5 e al riferimento, ivi previsto, sia ad un elevato livello di protezione dei consumatori sia al corretto funzionamento del mercato interno. In que-sto senso anche gli altri considerando e, in particolare, il n. 6, il n. 8 ed il n. 2346. Ugualmente dicasi per l’art. 1 della direttiva che indica lo scopo della normativa in oggetto.

l’obiettivo di un giusto equilibrio tra garanzie per i singoli e competitività delle imprese, nel segno di una modernizzazione del mercato interno. Le tappe del percorso di tale revi-sione sono numerose e, non è certo questa la sede per ripercorrerle. Esemplificativo può essere il Parere, del 22 marzo 2011 − reso dalla Commissione per il mercato interno e la protezione dei consumatori − relativo alle opzioni possibili in vista di un diritto europeo dei contratti per i consumatori e le imprese. Ivi traspare la consapevolezza di alcuni osta-coli comuni con cui si confrontano consumatori e imprese nel contesto del mercato unico europeo; ostacoli che, in particolare, riguardano: la complessità delle relazioni contrat-tuali, i termini e le condizioni squilibrate dei contratti, l’informazione carente e insuffi-ciente e le procedure inefficienti e lunghe. Per un’accurata sintesi dei lunghi e tortuosi passaggi che hanno interessato la revisione dell’Acquis communautaire, si vedano E. BATTELLI, Il nuovo diritto, cit., p. 1065. L’Autore si sofferma sulla c.d. strategia “Europa 2020”; L. ANTONIOLLI, Contratti del consumatore nel diritto dell’Unione europea, in Dig. civ., Torino, 2011, Agg. VI, p. 208; C. CASTRONOVO, La Proposta, cit., p. 1; R. ZIMMERMANN, Diritto privato europeo, cit., p. 7. Sul punto si veda la Proposta di risolu-zione del parlamento europeo sulle opzioni possibili in vista di un diritto europeo dei contratti per i consumatori e le imprese, 2011/2013(INI).

45 M. NUZZO, Pratiche commerciali sleali ed effetti sul contratto: nullità di prote-zione o annullabilità per vizi del consenso?, in E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 235, afferma che la direttiva sulle pratiche commerciali sleali ha segnato un articolato percorso, fatto di vari momenti; alcuni dei quali si sostanziano in meccanismi di tutela del consumatore, altri in meccanismi di tutela del mercato. Sugli obiettivi della direttiva e, in particolare, su quello di una ele-vata tutela dei consumatori e di un corretto funzionamento del mercato, si vedano P. AUTERI, Introduzione, cit., p. 11; A. GENOVESE, La normativa sulle pratiche commer-ciali scorrette, in Giur. comm., 2008, I, p. 762; E. GUERINONI, La direttiva, cit., p. 178; G. GUIZZI, Il divieto delle pratiche commerciali scorrette tra tutela del consumatore, tutela del concorrente e tutela del mercato: nuove prospettive (con qualche inquietudine) nella di-sciplina della concorrenza sleale, in A. M. GAMBINO, Rimedi, cit., p. 297. In giurisprudenza cfr. Corte di Giustizia Ce, 23 aprile 2009, n. 261. Sul punto si rimanda a L. MINERVINI, Tutela dei consumatori, cit., p. 1169.

46 I considerando richiamati evidenziano lo scopo di sanzionare le condotte dei pro-fessionisti che ledono direttamente gli interessi dei consumatori e indirettamente quelli economici dei concorrenti, garantendo anche una concorrenza leale. Cfr. L. DI NELLA, Il controllo, cit., p. 239.


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Naturalmente, compiti di così vasta portata non possono esaurirsi ‹‹nel ricucire i vari brandelli della disciplina pertinente al contratto si-glato da un consumatore››47.

La consapevolezza della necessità di un intervento diverso da quello che basterebbe in un sistema già strutturato si traduce, ormai, in azioni concrete e in precise disposizioni normative promananti dal-l’Unione Europea. Tali disposizioni si allontanano, sempre di più, dal-la prospettiva statica del contratto, presupponendo come imprescindi-bile l’attenzione per la dinamica dell’attività48.

In un primo momento, poteva essere sufficiente disciplinare de-terminati contratti, le modalità di conclusione degli stessi, le clausole vessatorie ivi contenute49. Con le nuove norme in tema di pratiche commerciali si intende fare di più, preoccupandosi, in modo diretto, anche delle modalità di svolgimento delle attività degli operatori del

47 A. PALMIERI, Arriva il codice del consumo: riorganizzazione (tendenzialmente

completa) tra addii e innovazioni, in Foro it., 2006, c. 77. 48 L. ROSSI CARLEO, Il mercato, cit., p. 162. Ivi si afferma che il consumatore,

l’utente, il cliente, il turista e l’assicurato non sono da considerare «il risultato di un as-surdo frazionamento della persona umana, bensì come espressione di specifiche esigenze di tutela che si manifestano in presenza di determinate attività››. Conseguentemente, sembra quanto mai opportuno non rimanere prigionieri di rigide categorie, occorrendo, piuttosto passare «dallo status, figura monolitica e statica, all’attività, figura complessa e dinamica, nella quale entrano “micro e macro”, “generale e particolare”, “individuale e sociale”». ID., Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente, cit., p. 688. Sul punto si veda N. IRTI, “Codici di settore”: compimento della “decodificazione”, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano, 2005, p. 20.

49 G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali, cit., p. 125, indivi-dua nella normativa sulle pratiche commerciali scorrette e in quella sulle clausole vessa-torie le due uniche discipline comunitarie di tutela degli interessi economici dei consu-matori dotate di valenza generale. In questa prospettiva, esiste fra questi due interventi normativi uno stretto collegamento, costituendo i due grandi pilastri del sistema comuni-tario delle regole alle quali devono attenersi i professionisti nei rapporti contrattuali; sistema imperniato ormai su due divieti. Il primo riguarda l’inserimento unilaterale e senza trattativa individuale di clausole abusive nei regolamenti negoziali con i consumatori; il secondo è il divieto di ricorrere a pratiche commerciali sleali per promuovere l’instaurazione di tali rappor-ti. Numerosi sono i problemi che la disciplina sulle clausole vessatorie ha posto all’attenzione degli interpreti, anche a seguito delle variazioni succedutesi nel tempo. È impossibile, in questa sede, soffermarsi sul punto, data l’ampiezza di tali problemi e de-gli interventi di dottrina e giurisprudenza in argomento. Sul punto si rimanda, anche per indicazioni bibliografiche a S. PAGLIANTINI, La vaghezza del principio di “non vincola-tività” delle clausole vessatorie secondo la Corte di Giustizia: ultimo atto?, in Rass. dir. civ., 2010, p. 507; A. GENTILI, La «nullità di protezione», cit., p. 86, nota 26. Importanti novità sono legate anche al citato decreto 2012 n. 1 e alla tutela amministrativa ivi pre-vista per le clausole vessatorie, cfr. V. PANDOLFINI, La tutela amministrativa del consu-matori contro le clausole vessatorie, in Corr. giur., 2012, p. 47.

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mercato; modalità dalle quali dipendono la conformazione e l’organiz-zazione del mercato stesso, nonché le conseguenze per i consumatori50.

Non stupisce, dunque, che il pronto ed efficace contrasto delle pratiche commerciali scorrette sia una priorità specifica dell’azione in difesa dei consumatori51.

È insufficiente, un approccio che si occupi solo dei problemi lega-ti allo scambio di proposta e accettazione in un contesto informato, dovendosi, piuttosto, confrontare attività che hanno valenza informa-tiva nel loro svolgersi52. Segnatamente, l’attenzione si sposta sulle

50 Cfr. L. ROSSI CARLEO, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente:

cit., p. 697. 51 A. GENOVESE, Il contrasto delle pratiche commerciali scorrette nel settore ban-

cario, in Giur. comm., 2011, p. 200. 52 Si pensi agli obblighi di informazione che, a seguito delle norme di recepimento,

si collocano prevalentemente sul piano della regolamentazione dell’attività economica degli operatori commerciali. Sul punto si vedano V. BUONOCORE, Problemi, cit., p. 3; E. PELLECCHIA, Scelte contrattuale e informazioni personali, Torino, 2005, p. 3; V. ROPPO, L’informazione precontrattuale, in P. SIRENA (a cura di), Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato, Milano, 2006, p. 148; F. SARTORI, Autodeterminazione, cit., p. 99; G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 1; ID., Informazione, (obblighi di), in Enc. dir., Annali, Milano, 2011, IV, p. 606; F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 938; V. SCALISI, Il diritto europeo dei rimedi: invalidità e inefficacia, in Riv. dir. civ., 2007, p. 851; L. DI DONNA, Obblighi informativi precontrattuali, Milano, 2008, p. 49; K. KROLL-LUDWIGS, Die Zukunft des verbraucherschützenden Widerrufrechts in Europa, in Zeitschr. Eur. Priv., 2010, p. 517; C. CARNICELLI, Risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale: qualificazio-ne e quantificazione, in Gust. civ., 2011, p. 293; Su tali aspetti, arricchiti anche dai rife-rimenti al DCFR, cfr. E. LUCCHINI GUASTALLA, Marketing and pre-contractual duties, in G. ALPA, G. IUDICA, U. PERFETTI, P. ZATTI (a cura di), Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo, 2009, p. 138; S. TOMMASI, Neue Entwicklungen zum Thema culpa in contrahendo, in Zeitschr. für Gemeinschaftsprivatrecht, 2010, p. 297. Il tema degli obblighi di informazione e della responsabilità per dichiarazioni ine-satte è da tempo al centro della attenzione della dottrina, si vedano A. MAZZONI, Le lette-re di patronage, Milano, 1986, p. 197; P. PERLINGIERI, L’informazione come bene giuri-dico, in Rass. dir. civ., 1990, p. 26; M. COSTANZA, I doveri di avviso e obblighi specifici di informazione: il commercio di opere d’arte, in Il contratto. Silloge in onore di Giorgio Oppo, I, Padova, 1992, p. 219; V. ZENO-ZENCOVICH, Informazione (profili civilistici), in Dig. civ., Torino, 1993, IX, p. 424; G. DE NOVA, Informazione e contratto: il regolamen-to contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1993, p. 717; F. REALMONTE, Doveri di in-formazione e responsabilità precontrattuale nell’attività di intermediazione mobiliare, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, p. 617; V. RIZZO, La trasparenza nei contratti del consu-matore, Napoli, 1997; D. VALENTINO, Obblighi di informazione e vendite a distanza, in Rass. dir. civ., 1998, p. 375; ID., Obblighi di informazione, contenuto e forma negoziale, Napoli, 1999, p. 133, ove si segnala la necessità di coordinare strumenti quali gli obbli-ghi di informazione, il formalismo contrattuale ed un’attenta disciplina della pubblicità ingannevole; A.C. NAZZARO, Obblighi d’informare e procedimenti contrattuali, Napoli, 2000, p. 67; S. GRUNDMANN, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole di in-formazione come strumento, in Eur. dir. priv., 2001, p. 258. E. BARCELLONA, Responsa-


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modalità dell’attività, anche nella fase dell’informazione53. Il dato è avvalorato dal quanto si legge nel considerando 10) della direttiva 2005/29/Ce ove vi è un esplicito riferimento non solo agli obblighi di informazione ma anche alle «modalità di presentazione delle informa-zioni al consumatore».

Sul piano applicativo, sono particolarmente significative le pro-nunce dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ove si specifica che l’obiettivo degli interventi comunitari è di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore, imponendo all’ope-ratore commerciale un preciso onere di completezza e chiarezza già nel momento della redazione della propria comunicazione d’impresa54.

Importanti conferme si hanno anche dal Consiglio di Stato, esplicito nell’affermare che le pratiche commerciali non riguardano la singola e concreta vicenda negoziale, ma un ambito ben più ampio e relativo ad una «fase di contatto comunicazionale prodromica all’acquisto»55; fase volta a prevenire scelte svantaggiose generate dall’asimmetria informativa ri-spetto all’offerente. È nel complesso della pratica che vanno ravvisate le informazioni incomplete e le omissioni informative, con il loro ef-fetto decettivo e fuorviante ed è nello svolgimento della stessa pratica che «la contestualizzazione dei singoli atti può essere caratterizzante»56.

Non viene in rilievo l’attività informativa ‹‹per il singolo contratto, bensì i complessivi, standardizzati comportamenti comunicazionali dell’of-ferente al pubblico, anche antecedenti il contratto››57. E, ancora, specifica il Consiglio di Stato, ‹‹non è soltanto il contenuto intrinseco dell’informa-zione, perciò, a dare corpo alla “pratica”, ma la complessiva condotta del professionista, formata da più atti, o prassi, o metodi commerciali volti ad incertam personam e convergenti ad uno stesso scopo››58.

bilità da informazione al mercato: il caso dei revisori legali dei conti, Torino, 2003, p. 78. In argomento, per alcuni aspetti specifici, si veda anche Cap. V, pf. V.

53 L. ROSSI CARLEO, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente, cit., p. 686; G. GRISI, Informazione (obblighi di), in Enc. dir., cit., p. 606, segnala che le infor-mazioni che i professionisti devono diffondere al mercato sono volte, fondamentalmente, a conformare, nel segno della trasparenza, l’agire della parte professionale nelle relazioni di mercato.

54 Si veda, per esempio, il provvedimento n. 19573 dell’Autorità Garante della Con-correnza e del Mercato, n. 19573, PS 1451- Zed - sms non richiesti, in Bollettino n. 9 del 23 marzo 2009, p. 102.

55 Consiglio di Stato, 22 giugno 2011, n. 3763, in Foro amm. CDS, 2011, p. 2087 56 Consiglio di Stato, 22 giugno 2011, n. 3763, cit. 57 Consiglio di Stato, 22 giugno 2011, n. 3763, cit. 58 Consiglio Stato, 22 giugno 2011, n. 3763, cit. Segnatamente, è stata considerata

scorretta una pratica consistente nella concessione di un prestito personale mediante l’uso di

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3. Modalità dell’attività e ruolo dei codici di condotta Il ruolo attribuito dalla disciplina in tema di pratiche commerciali

alle modalità delle attività è legato anche ai numerosi richiami ai codi-ci di condotta59, rispetto ai quali non ci si limita a lasciarne impregiu-dicata l’applicazione60.

L’attribuzione di una particolare rilevanza ai codici di autodisci-plina è ormai una tendenza consolidata del legislatore comunitario61 un modulo di richiesta che conteneva una clausola rubricata “adesione al programma assicu-rativo”, senza che fosse indicata la natura facoltativa dell’assicurazione. L’accettazione della clausola prevedeva che il consumatore, oltre ad aderire alla polizza assicurativa, prendesse atto che poteva essergli concessa una linea di credito utilizzabile mediante carta. Il modulo, inoltre, era accompagnato da una guida di compilazione dove la sottoscrizione della clausola veniva prospettata come necessaria al perfezionamento del contratto. La pratica, in questione, è idonea a pregiudicare il comportamento economico del consumatore, spingendolo ad assu-mere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso con altrettanta facilità, ed esponendolo ‹‹a un rischio non bene percepito di sovraindebitamento in rapporto alle sue risorse, vale a dire di entrata in un ciclo individuale di debiti››.

59 E. BARGELLI, I codici di condotta, cit., p. 266; F. PINTO, I codici deontologici, cit., p. 219; P. FABBIO, I codici di condotta nella disciplina delle pratiche commerciali sleali, in Giur. comm., 2008, p. 706; G. FLORIDIA, Il coordinamento fra controllo autodi-sciplinare e controllo amministrativo delle pratiche sleali, in Dir. ind., 2009, p. 175; G. ALPA e T. GALLETTO, Codici di condotta, in Dig. civ., Torino, 2011, Agg. VI, p. 163; R. ANGELINI, Le pratiche commerciali scorrette: alcune considerazioni di sistema, in Obbl. contr. 2011, p. 327; F. GHEZZI, Codici di condotta, autodisciplina, pratiche commerciali scorrette. Un rapporto difficile, in Riv. soc. 2011, p. 680; G. TASSONI, La pubblicità commerciale tra autogoverno degli Ordini professionali e regole del mercato dei servizi, in Riv. dir. ind., 2011, p. 209.

60 Il riferimento è all’art. 19 comma 2, lett. d) cod. cons. Sulla corrispondente dispo-sizione delle direttiva 2005/29/Ce, cioè l’art. 3 comma 8, E. BARGELLI, I codici di con-dotta, cit., p. 267, nota che si tratta di norma dalla quale potrebbe trarsi l’indicazione del-la possibile maggiore severità delle prescrizioni contenute in certi codici di autodiscipli-na rispetto a quanto previsto dalla direttiva. Residuerebbero, dunque, degli spazi alla di-screzionalità delle categorie dei professionisti, malgrado le maglie rigide della direttiva − che è fra quelle di armonizzazione completa − e nonostante che, essendo lo scopo dei codici di condotta quello di applicare in modo efficace i principi della direttiva in speci-fici settori economici, i dettami in essi contenuti dovrebbero rappresentare una sorta di normativa di dettaglio dei principi comunitari.

61 Si pensi ai considerando n. 18, n. 19 e all’art. 16 della direttiva 97/7/Ce, ai consi-derando n. 32, n. 49 e agli artt. 8, 10 e 16 della direttiva 2001/31/Ce, all’art. 37 della di-rettiva 2006/123. Cfr. sul punto, F. TORIELLO, I codici deontologici nel diritto privato comunitario, in G. ALPA - P. ZATTI (a cura di), Codici deontologici e autonomia privata, Milano, 2006, p. 389, ove si riscontra un’accurata rassegna dei riferimenti del diritto comuni-tario ai codici di condotta. Significativo è il ruolo attribuito ai codici di condotta dal Libro verde “Promuovere un quadro europeo per la responsabilità sociale delle imprese” del 18-7-2001 [Com(2001) 366 def.]. Sul crescente utilizzo e rilievo di tali codici si vedano M. TICOZ-ZI, Attività professionale e limiti della concorrenza in Eur. dir. priv., 2001, p. 1005; H. COL-LINS, EC Regulation of Unfair Commercial Practices, in H. COLLINS (a cura di), The For-thcoming EC Directive on Unfair Commercial Practices, London, 2004, p. 30; G. HOWELLS,


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che, infatti, punta, sempre più, sulla regolamentazione dell’attività de-gli operatori economici e sulla conformità della stessa ad elevati criteri di condotta62.

Invero, il ruolo attribuito alla regolamentazione privata nella di-sciplina delle pratiche commerciali scorrette è meno ampio di quello che ci si aspettava inizialmente63. Ciò nonostante le nuove norme of-frono interessanti spunti di riflessione.

In particolare, in questa sede, preme evidenziare che sussiste una stretta relazione tra la violazione di un impegno contenuto in un codice di condotta e la scorrettezza di una pratica64 e non sem-

Co- Regulation’s Role in the Development of European Fair Trading Laws, ivi, p. 119; H. MICKLITZ, A General Frame work on Fair Trading, ivi, p. 76; G. CONTE, Vincoli giuridici, principi economici, valori etici nello svolgimento dell’attività d’impresa, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 491; ID., Codici etici e attività d’impresa nel nuovo spazio globale di mercato, in Contr. impr., 2006, p. 108, ora anche in G. ALPA - P. ZATTI (a cura di), Codici deontologici, cit., p. 431; A. GAMBINO, Etica dell’impresa e codici di comportamento, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 1107; J. STUYCK - E. TERRYN - T. VAN DICK, Confidence through fairness? The new directive on unfair business-to-consumer com-mercial practices in the internal market, in Comm. Market Law Rev., 2006, p. 137; E. SACCHETTINI, L’Antitrust può sospendere d’ufficio la diffusione dei messaggi «illeciti», in Guida dir., 2007, n. 37, p. 23; S. SICA, Privacy e avvocati: approvato il codice deonto-logico, in Corr. giur., 2009, p. 145; V. SANGIOVANNI, Le nuovissime norme di compor-tamento (e la responsabilità civile) dei consulenti finanziari, in Danno resp., 2010, p. 545; A. LEANDRO, Esperti contabili: non rispettano le regole UE e i divieti generali sulle comunicazioni commerciali. Per la Francia le pratiche di “démarchage” ledono l’indi-pendenza e la deontologia, in Guida dir., 2011, p. 87.

62 Particolarmente significatico è il Voluntary Code of Conduct on Pre-contractual In-formation, avallato dalla Commissione europea nella raccomandazione 2001/193/CE62. Tale codice ha l’obiettivo di definire le informazioni generali da rendere disponibili al consumatore e di concordare un Prospetto informativo europeo standardizzato (ESIS), grazie al quale per-mettere ai consumatori di raffrontare i mutui relativi ad immobili residenziali sul piano sia interno che transfrontaliero. Sulla concreta applicazione di tale codice cfr. il Documento di accompagnamento della Proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio in merito ai contratti di credito relativi ad immobili residenziali SEC(2011) 355 definitivo.

63 F. CAFAGGI, La regolazione privata nel diritto europeo dei contratti, in Contr. impr./Eur., 2008, p. 118, rileva che il ruolo che può svolgere la regolamentazione privata nella tutela dei consumatori è stato notevolmente ridotto nella versione definitiva della diret-tiva sulle pratiche commerciali scorrette, laddove invece la proposta iniziale prevedeva un ruolo più ampio e meglio strutturato. L’Autore evidenzia, comunque, l’importanza della rego-lazione privata nella nozione di pratica sleale. Anche P. FABBIO, I codici di condotta, cit., p. 709, sottolinea che nel corso dei lavori preparatori, dal Libro Verde del 2001 fino alla Diretti-va, passando attraverso il Progetto del 2003, il ruolo dell’autodisciplina è stato progressiva-mente ridimensionato. V. MELI, Pubblicità ingannevole, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 2005, XXV, p. 23, afferma che il legislatore con il d.lgs. n. 74/1992 − ma anche successivamente con il codice del consumo − ha fatto una scelta minimalista.

64 Cfr. A. GENTILI, Pratiche sleali, cit., p. 42. Con riferimento al rapporto tra codici deontologici e correttezza, si vedano F. CAFAGGI e P. IAMICELI, Le dimensioni costitu-

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bra si possa dubitare che tali codici disciplinino lo svolgimento di un’attività65.

La relazione indicata è evidenziata, in particolare, dall’art. 23 cod. cons., ove si considera in ogni caso pratica commerciale ingannevole l’affermazione non rispondente al vero da parte di un professionista di essere firmatario di un codice di condotta e l’asserire, contrariamente al vero, che quest’ultimo ha l’approvazione di un organismo pubblico o di altra natura66. In queste ipotesi, la violazione, commessa dal pro-fessionista, costituisce di per sé una pratica ingannevole67. Si prescin-de perfino dalla verifica circa la concreta attitudine della pratica ad in-fluenzare le decisioni del consumatore68.

Inoltre, anche quando tale verifica è necessaria, come nel caso dell’art. 212 lettera b) cod. cons., non può escludersi il rilevo della vio-lazione dell’impegno contenuto nel codice di condotta69. Piuttosto può dirsi che detta violazione debba concorrere con altri presupposti e, se- zionali della regolazione privata, in P. PERLINGIERI e M. SESTA (a cura di), I rapporti civilistici nella interpretazione della Corte Costituzionale, Napoli, 2007, p. 88.

65 F. CAFAGGI, La regolazione privata, cit., p. 112, evidenzia che i codici di condot-ta riguardano lo svolgimento delle attività economiche dei soggetti regolati ed il control-lo di qualità delle attività stesse. Sul punto cfr. F. AUTELITARIO, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, p. 157; G. CARRIERO, Codici deontologici e tutela del risparmiatore, ibidem, p. 109; G. MARASÀ, Appunti su regole di deontologia professionale e codici etici in materia societaria, ibidem, p. 131; F. CAPRIGLIONE, I codici deontologici del settore bancario e finan-ziario, ibidem, p. 98. Ivi ci si riferisce, in particolare, alle disposizioni del Codice di autodisciplina adottato dal Comitato per la Corporate Governance delle società quo-tate, ritenute ‹‹disposizioni che affermano l’esigenza di condividere e rispettare cri-teri di massima trasparenza e correttezza dell’agere non solo a livello interno, ma anche nello svolgimento dei rapporti con gli investitori istituzionali e con gli altri soci››. F. SARTORI, Autodeterminazione, cit., p. 94, afferma che le regole di condotta possano essere ricondotte ‹‹alla categoria delle “regole informative” che segnano l’agire degli attori nel mercato. Si tratta in altri termini di un sottosistema normativo che costituisce il common core delle regole di comportamento che gravano gli operatori fi-nanziari nei loro rapporti con la clientela››.

66 E. BARGELLI, I codici di condotta, cit., p. 263. 67 Su questi aspetti cfr. G. ABBAMONTE, The Unfair Commercial Practices Direc-

tive and its General Prohibition, in S. WEATHERHILL e U. BERNITZ, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29, Oxford, 2007, p. 29.

67 Cfr. A. GENTILI, Pratiche sleali, cit., p. 42. 68 P. FABBIO, I codici di condotta, cit., p. 731. 69 F. CAFAGGI, La regolazione privata, cit., p. 119, afferma che l’importanza della

regolamentazione privata nella nozione di pratica sleale è evidente e che ‹‹si introduce così un nuovo principio generale: quando un’azienda si impegna ad applicare un codice deontologico, l’inadempienza viene considerata una pratica sleale se si dimostra l’impe-gno certo e verificabile dell’impresa e se sussiste un’indicazione specifica da parte del-l’impresa per la sottoscrizione del codice››.


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gnatamente, con quanto disposto, in generale, dal secondo comma del-l’art. 21, e, nello specifico, dalla lettera b) dello stesso articolo70.

Ai sensi della prima disposizione, la pratica è considerata ingan-nevole sempre che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induca o sia idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione commerciale che non avrebbe preso.

In base alla seconda previsione, per l’applicazione della norma sono necessarie: l’emanazione di un codice deontologico; l’indica-zione nella pratica commerciale, da parte del professionista, di essere vincolato al rispetto delle prescrizioni del codice deontologico; il ca-rattere fermo e verificabile dell’impegno assunto71.

La violazione dei codici di condotta se, e nella misura in cui, inte-gra una pratica commerciale scorretta, assume un ruolo particolarmen-te importante; non rileva, infatti, esclusivamente ai fini di un giudizio avente efficacia soltanto tra gli appartenenti alla categoria professiona-

70 Sulla circostanza che la violazione di norme di condotta costituisca di per sé una

pratica commerciale scorretta, ci sono diverse prospettive. Cfr. M. DONA, L’elenco delle pratiche commerciali considerate in ogni caso sleali nell’allegato I della direttiva 2005/59/CE, in E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 198. E. BARGELLI, I codici di condotta, cit., p. 268, ritiene che la violazione di impegni auto-disciplinari fa presumere l’ingannevolezza della pratica, ma che devono anche ricorrere contestualmente altre circostanze. Fortemente critici sull’automatismo tra violazione del codice di condotta e configurarsi di una pratica commerciale scorretta so-no A. GENOVESE, La normativa, cit., p. 772; P. FABBIO, I codici di condotta, cit., p. 725. Ivi si afferma che le regole contenute nei codici di condotta non sono vincolanti come tali, ma solo in quanto corretta specificazione del precetto legislativo. Questo perché i contenuti di tale tipo di autodisciplina possono risultare contra legem, oppure essere leci-ti, ma eccedere gli standard legali; oppure perseguire in parte finalità lecite, ma differenti da quelle perseguite dalla legislazione in materia. In questa prospettiva, alle regole auto-disciplinari, che si propongono di concretizzare dei precetti legislativi, si dovrebbe attri-buire un valore soltanto indiziario. ID., I codici di condotta, in A. GENOVESE (a cura di), I decreti, cit., p. 189. Quanto al rapporto tra liceità e codici di condotta si rimanda a E. NAVARRETTA, Modalità di trattamento e requisiti dei dati. Art. 11 del dlgs. 196/2003, in F.D. BUSNELLI - C.M. BIANCA (a cura di), La protezione dei dati personali, Padova, 2007, p. 252.

71 F. PINTO, I codici deontologici, cit., p. 222, segnala le difficoltà di interpretazione del terzo dei presupposti richiamati, affermando che, pur considerando la nozione di im-pegno fermo come sinonimo di impegno verificabile, restano i dubbi in relazione a cosa il legislatore abbia voluto intendere con il concetto di impegno verificabile. A detta dell’Autore, l’espressione sottintende la necessità che l’impegno al rispetto del codice deon-tologico venga assunto dal professionista in forma scritta. Non è chiaro, tuttavia, quale sia la funzione che quest’ultima svolga ed, in particolare, se si tratti di forma ad substantiam o ad probationem. Per un’analisi dettagliata del significato da attribuire ai termini «impegno fermo e verificabile», si rimanda a P. FABBIO, I codici di condotta, cit., p. 729.

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le disciplinata dal codice, ma diventa parametro importante per giudi-care la condotta scorretta nei confronti del consumatore72.

L’attribuzione di una particolare rilevanza ai codici di autodisci-plina poteva, invero, dedursi già dal considerando 20) della direttiva 2005/29/Ce. Ivi, in particolare, si avverte che attribuire un adeguato ruolo ai codici di condotta consente di ottenere almeno un duplice vantaggio: permette ai professionisti di applicare in modo efficace i principi della direttiva in specifici settori economici; garantisce un controllo per l’eliminazione delle pratiche commerciali sleali in modo da evitare la necessità di esperire azioni giudiziarie o amministrative73. Lo scopo deflattivo, dunque, si inserisce in un disegno più ampio vol-to ad indurre le imprese a comportamenti virtuosi74.

72 P. BARTOLOMUCCI, La proposta di direttiva, cit., p. 958. Il dato è evidenziato an-

che da L.G. VIGORITI, Verso l’attuazione della direttiva, cit., p. 535. Secondo l’Autore, infatti, il vincolo del professionista al codice di condotta non è più concepito come pre-supposto funzionale dell’eventuale sanzione al gruppo di appartenenza, ma assurge a cri-terio di valutazione per la tutela di un soggetto estraneo al gruppo, e quindi, a rigore, ter-zo, rispetto all’obbligazione comportamentale. In diversa prospettiva P. FABBIO, I codici di condotta, cit., p. 722, ove si afferma che ritenere che una condotta in violazione di re-gole di autodisciplina si possa di per sé qualificare come sleale equivale ad ammettere che il codice vincoli, con efficacia addirittura erga omnes, anche chi non vi abbia aderito. Sul rapporto tra codici deontologici e autoregolazione si vedano F. GALGANO, La globa-lizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005, p. 93; F. CAFAGGI, Crisi della sta-tualità, pluralismo e modelli di autoregolazione, in Pol. dir., 2001, p. 543. Più in genera-le, riguardo al concorso delle fonti private nella produzione delle norme, si rimanda a G. CONTE, Codici etici e attività d’impresa, cit., p. 108; N. LIPARI, La formazione negoziale del diritto, in Riv. dir. civ., 1987, p. 307; E. NAVARRETTA, Modalità di trattamento, cit., p. 252. Cfr. anche la Comunicazione alla Commissione, Un mercato unico per l’Europa del XXI secolo, Bruxelles 20 novembre 2007, COM (2007) 794 def.; allegato SEC (2007), 1518, p. 11. Con riferimento ai fondamenti costituzionali dell’autoregolazione si vedano F. CAFAGGI e P. IAMICELI, Le dimensioni costituzionali della regolazione priva-ta, cit., p. 77; U. PERFETTI, Codice deontologico forense e natura delle norme deontolo-giche, in G. ALPA - P. ZATTI (a cura di), Codici deontologici, cit., p. 23.

73 E. BARGELLI, I codici di condotta, cit., p. 262; P. FABBIO, I codici di condotta, cit., p. 707, afferma che è diffusa l’idea che lasciare in parte ai privati la possibilità di definire le regole loro applicabili comporti molteplici vantaggi in termini di rapidità, flessibilità e migliore conoscenza dei fenomeni reali. Nella prospettiva del legislatore comunitario si aggiunge la speranza che si possa, in questo modo, contribuire a ridurre le distanze tra istituzioni comunitarie e cittadini. Il principale rischio è, però, che il coin-volgimento dei privati comporti l’affermazione di interessi corporativi a scapito dell’interesse generale. Sul punto cfr. F. GHEZZI, Codici di condotta, cit., p. 680; H. MICKLITZ, A General Frame work on Fair Trading, cit., p. 82. Sull’importanza delle re-gole di condotta per il buon funzionamento del mercato si veda A. MAZZONI, Concorrenza, coordinamento e conflitti tra le regole di mercato, in Riv. soc., 2005, p. 717.

74 Sul ruolo dei codici di condotta nella promozione delle best practices si veda R. ANGELINI, Le pratiche, cit., p. 330.


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L’importanza del considerando si segnala, altresì, per il richiamo al coinvolgimento delle organizzazioni dei consumatori nel procedi-mento di formazione delle norme di condotta, evitando così che si per-seguano interessi di categoria, in linea con l’obiettivo di proteggere i consumatori ed assicurare il corretto funzionamento del mercato75.

Il legislatore italiano, invero, non ha reso obbligatorio il coinvol-gimento delle associazioni dei consumatori, auspicato dalla posizione del Parlamento europeo del 20 aprile 2004, e ribadito dal citato consi-derando n. 20. Ci si è preoccupati solo di prevedere alcuni oneri di in-formazione. Segnatamente, ex art. 27-bis, comma 5, cod. cons., il pro-fessionista deve preventivamente informare il consumatore dell’esi-stenza del codice di condotta, dei suoi contenuti e dell’adesione76.

Ai sensi dell’art. 27-quater cod. cons., le organizzazioni imprendi-toriali e professionali, di cui all’art. 27-bis, devono comunicare perio-dicamente al Ministero le decisioni adottate in base alla disciplina sulle pratiche sleali. Il Ministero, successivamente, deve provvedere a rendere disponibili i codici di condotta comunicati e pubblicare la sintesi delle decisioni più significative riguardo le controversie verificatesi77.

L’importanza di tali norme, tuttavia, non è da trascurare e, altret-tanto deve dirsi riguardo alla fase divulgativa dell’esistenza e del rilie-vo dei codici di condotta. Il consumatore, infatti, ‹‹seleziona i prodotti e i servizi anche sulla base della reputazione dell’impresa. A sua volta, la reputazione dipende dalle tutele apprestate dall’impresa al consumatore prima, durante e dopo l’acquisto del bene o del servizio. L’aderire (e

75 G. HOWELLS, Co- Regulation’s Role, cit., p. 214; J. STUYCK - E. TERRYN T. VAN DICK, Confidence through fairness?, cit., p. 137. F. CAFAGGI e P. IAMICELI, Le dimen-sioni costituzionali della regolazione privata, cit., p. 91, segnalano come dottrina e giuri-sprudenza valorizzino la rilevanza dell’interesse di categoria come interesse principal-mente promosso mediante l’adozione dei codici di condotta, senza però trascurare l’esigenza della difesa di un interesse più generale, talora visto come automatico riflesso della garanzia di correttezza delle professioni, talaltra concepito come interesse concor-rente e distinto. Con specifico riferimento al codice di autodisciplina pubblicitaria, nel segno della individuazione di tre essenziali direttrici di tutela: la protezione dell’interesse del consumatore; quella della pubblicità in sé; quella avente ad oggetto l’interesse dei concorrenti si rimanda a G. IUDICA, Il codice di autodisciplina pubblicitaria, in G. ALPA - P. ZATTI (a cura di), Codici deontologici, cit., p. 160.

76 Cfr. F. GHEZZI, Codici di condotta, cit., p. 685 e, in particolare, nota 27. 77 Su tali previsioni di vedano S. BASTIANON, La tutela del consumatore, cit., p. 1471;

F. CAFAGGI, La regolazione privata, cit., p. 119; P. FABBIO, I codici di condotta, cit., p. 736; A. GENOVESE, La normativa, cit., p. 783; F. PINTO, I codici deontologici, cit., p. 222; F. GHEZZI, Codici di condotta, cit., p. 682. Ivi, in particolare, si segnalano le difficoltà a reperire, presso il Ministero dello Sviluppo Economico riferimenti, virtuali o meno, alle problematiche relative ai codici di condotta in materia di pratiche commerciali scorrette.

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l’attenersi) a codici o standard di condotta rientra evidentemente tra i fattori in grado di incidere sulla reputazione individuale e collet-tiva››78.

La possibilità di essere informati sull’adesione di un’impresa ad un codice di condotta è idonea a condizionare le scelte dei consumato-ri. Questi ultimi, infatti, possono orientare le proprie decisioni anche in ragione della conoscenza che hanno circa i comportamenti dei pro-fessionisti e le modalità di svolgimento della loro attività.

4. Strumenti preventivi di tutela e forme di organizzazione dell’attività Un ulteriore aspetto da evidenziare − in quanto palesa il rilievo

giuridico dell’attività nella disciplina in oggetto − riguarda l’adozione di strumenti preventivi di tutela. La necessità degli stessi è legata alla circostanza che sono pratiche commerciali scorrette non solo quelle che falsano in modo rilevante79 il comportamento economico del con-sumatore, ma anche quelle semplicemente idonee a falsarlo80 e che, dunque, non è detto che siano seguite da una contrattazione81.

Occorre, a questo punto, distinguere due piani: l’uno quello della sanzione amministrativa; l’altro relativo alla tutela del consumatore che valuta se diventare fruitore dei beni e dei servizi offerti dal profes-sionista82.

78 F. GHEZZI, Codici di condotta, cit., p. 684. 79 V. MELI, L’applicazione, cit., p. 348, si sofferma sul cosa debba intendersi per

«impatto rilevante» di una pratica commerciale sul consumatore. Secondo l’Autore il punto di equilibrio tra rilevanza e irrilevanza è spostato vero la prima, dato che il consi-derando 6) della direttiva esclude dall’applicazione della disciplina solo le pratiche che abbiano un impatto trascurabile.

80 Cfr. Consiglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4391 in Foro amm. CDS, 2011, p. 2534. Ivi, dalla circostanza che il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, e le con-seguenti sanzioni, si estendono anche alle pratiche soltanto idonee ad indurre in errore il consumatore, si deduce che non si può escludere il carattere scorretto di una pratica in relazione al fatto che le segnalazioni fatte degli utenti siano limitate.

81 Cfr. V. MELI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 5. L’Autore evidenza un profilo di criticità della normativa in oggetto. Quest’ultima individua il suo ambito di applicazione rinviando al rapporto tra professionista e consumatore ma ‹‹come si farà, dunque, a for-mulare in via generale un giudizio sul contesto, professionale o non, nel quale si iscrive un’operazione economica che potrebbe non essere ancora stata compiuta da alcuno?››.

82 Su tali problematiche cfr. V. BUONOCORE, Contrattazione di impresa e nuove ca-tegorie contrattuali, Milano, 2000, p. 157; ID., I contratti di trasporto e di viaggi, Torino, 2003, p. 307. Più di recente, con specifico riferimento anche alle norme in tema di prati-che commerciali, si rimanda a C. GRANELLI, Il codice del consumo a cinque anni dall’entrata in vigore, in Obbl. contr., 2010, p. 731.


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L’imposizione di obblighi per lo svolgimento di una determinata attività, prima e a prescindere dai suoi esiti, comporta che l’operatore commerciale possa essere destinatario di sanzioni amministrative in-dipendentemente dalle conseguenze sulla singola vicenda contrattuale eventualmente intercorsa con il consumatore83.

Sul piano sanzionatorio, dunque, ha rilievo la pratica commercia-le in quanto scorretta e non si riscontra alcun riferimento alle condi-zioni che derivano dalla stessa o al ricorrere di uno squilibrio giuridico o economico84.

Le dette sanzioni evidenziano la funzione anche preventiva delle norme in esame. Se ne traeva conferma già dall’art. 112 lettera b) della direttiva, in base al quale gli Stati membri conferiscono all’organo giuri-sdizionale o amministrativo il potere di far cessare le pratiche commer-ciali sleali o di proporre azioni appropriate per vietarle anche qualora non siano state ancora poste in essere85. In questa fase, si prescinde dalla prova in merito alla perdita o al danno effettivamente subito86.

In analoga direzione si collocano gli apporti del d.lg. n. 146 del 2007 e le conseguenti modifiche al Codice del consumo, ove si affer-ma la competenza amministrativa della Autorità Garante della Con-correnza e del Mercato a conoscere delle nuove fattispecie di pratiche commerciali scorrette87, confermando il potere non solo di adottare provvedimenti idonei ad eliminarne gli effetti, ma pure ad inibire tali pratiche88.

83 A. JANNARELLI, La tutela dei consumatori nella negoziazione fuori dai locali

commerciali: introduzione generale, in A. JANNARELLI (a cura di), Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dei locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto ita-liano ed europeo, Napoli, 1995, p. 30. Ivi si nota che già l’art. 11 del d. lg. n. 50 del 1992, nel disporre misure appropriate per la tutela dei consumatori qualora non venga fornita l’informazione sul diritto di recesso, ha tenuto distinte le conseguenze miranti a sanzionare la violazione della disciplina dettata per l’attività di negoziazione, da quelle direttamente volte a proteggere i consumatori vittime in concreto di quella medesima violazione.

84 Si potrebbe dire che il legislatore comunitario si ponga l’obiettivo, con la norma-tiva in oggetto, di tutelare il procedural fairness più che il substantive fairness. Così L. DI NELLA, Le pratiche, cit., p. 231.

85 S. BASTIANON, La tutela del consumatore, cit., p. 1466. 86 Sul punto si vedano A. CIATTI, I mezzi di prevenzione e di repressione delle pra-

tiche commerciali sleali nella direttiva comunitaria del 2005, in Contr. impr./Eur., 2007, p. 79; E. GUERINONI, La direttiva, cit., p. 177.

87 A seguito del, già citato, Decreto Liberalizzazioni anche le microimprese potran-no avvalersi delle tutele amministrative e giurisdizionali ex art. 27 cod. cons.

88 Una novità rispetto alla direttiva 2005/29/Ce è la previsione, ex art. 27 cod. cons., secondo la quale l’Autorità può procedere anche d’ufficio. Quanto all’importanza di tale

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Ad avere rilievo sono anche le modalità di organizzazione del-l’attività. Occorre, per esempio, che le imprese adottino modelli gestio-nali idonei a prevenire il verificarsi di condotte scorrette nei confronti dei consumatori. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è tenu-ta, infatti, a valutare non solo la condotta puntuale tenuta dal professioni-sta in relazione ad una specifica vicenda, ma anche la preliminare predi-sposizione di adeguate misure di controllo, monitoraggio e vigilanza al fine di garantire l’assolvimento degli obblighi imposti dal codice di consumo89.

novità, intesa come precisa scelta politica, si vedano G. DE CRISTOFARO, Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 1193; D. PARROTTA, Nessun obbligo di difesa per i ricorsi, in Guida dir., 2007, n. 39, p. 36. Sulla necessità di riconoscere un potere d’ufficio all’Autorità, si sofferma P. AUTERI, I poteri dell’autorità garante in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, in Riv. dir. ind., 2002, p. 270. Riguardo al significativo rilievo della procedura per manifesta scorrettezza e gravità della pratica si veda L. MINERVINI, Il “nuovo” pote-re dell’Autorità di ottenere impegni dal professionista in materia di pratiche commercia-li scorrette e di pubblicità ingannevole e comparativa illecita: confini e orizzonti, in Consumerism 2011- Quarto rapporto annuale, in Consumerism 2011. Quanto ai poteri inquisitori e alla previsione di possibili decisioni transattive o negoziate o patteggiate, cfr. A. GENOVESE, La normativa, cit., p. 778; ID., L’enforcement e le tutele, in A. GENO-VESE (a cura di), I decreti, cit., p. 209; ID., Il ruolo dell’Autorità Garante della Concor-renza e del Mercato, in A.M. GAMBINO (a cura di), I rimedi, cit., p. 276; A. PALMIERI, Vettore ferroviario, pratiche commerciali scorrette e sanzione pecuniaria, ammenda, inflitta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Foro it., 2010, c. 652; S. SIMONE, Le istruttorie dell’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette: profi-li procedurali, in Obbl. contr., 2011, p. 675. Con riferimento al regolamento del-l’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulle procedure da seguire nei casi di pratiche commerciali sleali, si rimanda a S. BASTIANON, La tutela del consumatore, cit., p. 1461; N. ZORZI, Il controllo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sulle pratiche commerciali ingannevoli ed aggressive a danno dei consumatori, in Contr. impr., 2010, p. 671; N. ZORZI GALGANO, Il contratto di consumo, cit., p. 201; V. MELI, L’applicazione, cit., p. 334, nota che l’attribuzione delle competenze in tema di pratiche commerciali all’Autorità garante della concorrenza e del mercato è avvenuta in modo tale da consentire alla stessa di valutare a tutto campo il modo nel quale le imprese stan-no sul mercato nelle loro relazioni con i consumatori attuali e potenziali. Sul punto si ve-dano M.A. CARUSO, In tema di attivazione non richiesta di servizi di utenza telefonica e di cumulo di competenze tra autorità amministrative indipendenti in materia di pratiche commerciali scorrette, in Dir. inf. , 2010, p. 956; M. CLARICH, Le competenze, cit., p. 688; G. CARRIERO, P. DE IOANNA, A. FRIGNANI, F. NANNI, M. PROSPERETTI, Pratiche commerciali scorrette ed assicurazioni, in Dir. econ. ass., 2010, p. 727; N. ZORZI, Il con-trollo dell’Autorità Garante, cit., p. 671. Su alcuni aspetti critici del modo di operare dell’Autorità garante si rimanda a V. DI CATALDO, Pratiche commerciali scorrette e si-stema di enforcementt, in Giur. comm., 2011, p. 803; ID., L’Autorità Garante della Con-correnza e del Mercato a vent’anni dalla sua istituzione, in A.M. GAMBINO (a cura di), I rimedi, cit., p. 235.

89 R. ANGELINI, Le pratiche, cit., p. 331.


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Il dato valorizza la prospettiva proposta, visto che il ricorso a tecniche preventive di tutela è particolarmente utile nella disciplina dell’attività90.

5. Educazione del consumatore e sua tutela nelle scelte negoziali Le norme sulle pratiche commerciali si propongono di tutelare il

consumatore anche prima del contratto e per il solo fatto che possa es-sere condizionato nelle sue valutazioni di opportunità91.

Quanto sino ad ora affermato non implica, però, che, riguardo alla tutela del singolo consumatore, si possa prescindere dal danno effetti-vamente subito. Piuttosto, la normativa sulle pratiche commerciali pa-lesa che tale danno può dipendere non solo dalla conclusione di un contratto, ma anche dalle modalità scorrette di svolgimento dell’atti-vità da parte degli operatori economici, almeno nella misura in cui le stesse possano incidere sulle sue determinazioni di natura commerciale92.

Il riferimento è al rischio di uno sviamento da scelte consapevoli in tutte le occasioni nelle quali il professionista solleciti l’interesse del consumatore in direzione di una data scelta economica, e dell’an e del quomodo della stessa93.

90 Sul punto, si veda T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateria-

li. Istituzioni di diritto industriale, Milano, 1960, p. 227. Quanto all’uso frequente del rimedio inibitorio nel diritto di origine comunitaria si veda S. MAZZAMUTO, L’inat-tuazione dell’obbligazione e l’adempimento in natura, in Eur. dir. priv., 2001, p. 515. L’Autore segnala che la novità è costituita non tanto dalla diffusione delle tutele specifi-che nell’ambito dei rapporti tra imprese, dove il ricorso a misure di questo tipo da sem-pre rappresenta la regola, quanto piuttosto della sua estensione ai rapporti tra imprendito-ri e consumatori. In argomento cfr. C.M. BIANCA, L’inibitoria come rimedio di preven-zione dell’illecito, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 133.

91 Cfr. Consiglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4391, cit.; Consiglio di Stato, 22 giugno 2011, n. 3763, cit. Ivi si afferma che «la Parte II del Codice del consumo, in cui si iscrive il divieto di pratiche commerciali scorrette (art. 20), è del resto essenzialmente orientata a rie-quilibrare l’originaria asimmetria di conoscenza circa la qualità del prodotto o del servizio, ed è posta per tutelare l’effettività dell’autodeterminazione del consumatore, in modo che egli possa esprimere un consenso quanto più consapevole e responsabile. Figurativamente, la sede dell’interesse protetto è quella del processo intellettivo del consumatore medio».

92 D’altronde, “in un’esistenza più ricca e più vasta, la vita dipende da mille pre-messe che il singolo non è assolutamente in grado di seguire e verificare fino in fondo. La nostra esistenza moderna si fonda molto più di quanto si creda sulla fiducia nella sincerità de-gli altri. Noi basiamo le più importanti decisioni su un complicato sistema di rappresentazioni, la maggior parte delle quali presuppone che ci si fidi di non essere ingannati”. Il dato è evi-denziato da G. SIMMEL, Il segreto e la società segreta, Milano, 1992, p. 1.

93 Cfr. A. COSTA, Pratiche commerciali e rimedi, cit., p. 246; L. DI DONNA, Obblighi informativi, cit., p. 39; ID., La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nella diret-

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La disciplina sulle pratiche commerciali valorizza alcuni esiti le-gati all’influenza del diritto comunitario che non solo segue passo do-po passo il consumatore nelle varie fasi del processo di acquisto, ma si preoccupa anche del momento della selezione degli affari nei quali convenga impegnarsi.

Al riguardo, importante è l’art. 4 del Codice del consumo e, in particolare, il riferimento al momento dell’educazione del consumato-re che ha un ruolo strategico, ed è inteso come processo mediante il quale si apprende il funzionamento del mercato e si evitano percezioni distorte delle informazioni relative alle diverse categorie di beni e ser-vizi da acquistare94.

Il diritto all’educazione al consumo era già inserito tra i diritti fondamentali dell’art. 1 della legge 281 del 199895 (ripreso, ora, dal-l’art. 2 del Codice) e riconosciuto dalla risoluzione CEE del 197596,

tiva sul credito al consumo, in Giur. it., 2010, p. 241; T. FEBBRAJO, L’informazione inganne-vole, cit., p. 43; D. PARROTTA, Escluse, cit., p. 28; R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 168. Quanto all’opportunità di introdurre meccanismi di controllo sostanziale dell’operato dei professioni-sti, si veda P. BARTOLOMUCCI, Le pratiche commerciali scorrette ed il principio di traspa-renza nei rapporti tra professionisti e consumatori, in Contr. impr., 2007, p. 1423.

94 L. DI DONNA, Obblighi informativi, cit., p. 39. L’educazione si distingue dalla semplice messa a disposizione di una serie di dati e trova la sua specificità nella interpretazione critica che consente di trasformare l’informazione in conoscenza. In questi termini L. ROSSI CARLEO, Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità al documento informativo, in Riv. dir. priv., 2004, p. 349. In merito alle preoccupazioni dell’Autrice di evitare che il diritto ad essere informati si tra-muti in una mera formalità, si vedano ID., Art. 5, in G. ALPA - L. ROSSI CARLEO, Codice del consumo. Commentario, Napoli, 2005, p. 125; A. PALMIERI, Arriva il codice del consumo, cit., c. 77. Sull’educazione al consumo in un’accezione più ampia, e segnatamente, non come mera difesa del consumatore, ma quale strumento di formazione dei consumatori, cfr. E. CAPOBIANCO e G. PERLINGIERI (a cura di), Codice del consumo, cit., p. 32. Quanto all’attenzione alla fase an-teriore alla formazione del contratto, si rimanda a P. BARTOLOMUCCI, op. ult. cit., p. 1416; ID., La proposta di direttiva, cit., p. 960; M. DONA, Scarsa attenzione al «cuore degli scambi», in Guida dir., 2005, p. 108.

95 R. COLAGRANDE, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in Nuove leggi civ. comm., 1998, p. 700; G. ALPA, Finalità e oggetto della legge, in G. ALPA e V. LEVI (a cura di), I diritti dei consumatori e degli utenti: un commento alle leggi 30.7.1998 n. 281 e 24.11.2000 n. 340 e al Decreto legislativo 23.4.2001 n. 224, Milano, 2001, p. 1; ID., Il diritto dei consumatori, Roma-Bari, 2002, p. 7; ID., Il Codice del consumo, in Contratti, 2005, p. 60; E. MINERVINI, Dei contratti dei consumatori in generale, Torino, 2006, p. 18.

96 Quanto ai problemi relativi all’educazione del consumatore nella legislazione che precede il codice del consumo, si rimanda a S. SORRENTINO, Educazione del consumato-re, in V. CUFFARO (a cura di), Codice del consumo, Milano, 2006, p. 30. Ivi si segnala che, nella prospettiva comunitaria del 1975, confermata poi anche successivamente, l’educazione costituisce lo strumento attraverso il quale rendere il consumatore soggetto in grado di operare una scelta oculata e consapevole, anche dei propri diritti e responsa-bilità. Importante, inoltre, il riferimento al D.p.r. 17 febbraio 2003, n. 84, volto a recepire la Direttiva 1999/94/Ce, ove l’educazione del consumatore è intesa come un’attività che


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ma è anche espressamente menzionato dall’art. 153 del Trattato istitu-tivo della Comunità Europea (ora articolo 169 Trattato FUE). Ivi si precisa che, al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed as-sicurarne un livello elevato di protezione, la Comunità contribuisce a promuovere il loro diritto all’educazione97.

Il dato è particolarmente interessante se si considera che le valuta-zioni dei soggetti non sono condizionate più dalle sole caratteristiche fi-siche o materiali dei beni o dei servizi ed il prezzo non rappresenta l’elemento principale che condiziona la scelta98. Nel diritto di derivazio-ne comunitaria, infatti, la comparabilità delle diverse operazioni econo-miche è affidata, soprattutto, al diverso trattamento giuridico che è previsto per quel determinato bene o servizio99; trattamento percepibile dal consu-matore solo se gli operatori economici si comportano correttamente100.

La consapevolezza dei diritti e doveri legati agli acquisti presup-pone, infatti, la conoscenza di una serie di dati che sono a disposizione soltanto di chi svolge professionalmente un’attività e, dunque, acces-sibili esclusivamente a lui.

Si pensi all’art. 3 del d.lg. n. 145 del 2007 che, nello stabilire gli elementi di valutazione dell’ingannevolezza della pubblicità, impone di considerare non solo il prezzo del bene, ma anche le condizioni alle mira a rendere comprensibile e percepibile al consumatore il funzionamento del mercato, non limitandosi alle informazioni sulle caratteristiche dei beni. Sull’importanza del mo-mento dell’educazione del consumatore cfr. G. ALPA, Nuove prospettive della protezione dei consumatori, in Nuova giur. civ. comm., 2005, II, p. 105.

97 S. PERCIACCANTE, Serve più educazione all’informazione, in Guida dir., 2005, p. 68; S. SORRENTINO, op. cit., p. 31, nota che l’art. 153 del Trattato Istitutivo della Comunità euro-pea riprende le linee guida della Risoluzione del 1975. I diritti ivi richiamati però, in quanto disciplinati dal suddetto articolo, diventano oggetto di disposizioni non più programmatiche, ma ormai precettive. Si veda, inoltre, p. 32, per i riferimenti alla dimensione che tale diritto può assumere nella misura nella quale è fatto proprio dalla Costituzione Europea.

98 A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività, cit., p. 16. 99 A. JANNARELLI, op. ult. cit., p. 39. L’Autore, indagando sulle diverse implicazio-

ni degli sviluppi della società post industriale, sottolinea che emergono una pluralità di mercati specializzati per i singoli beni e servizi nei quali il diverso trattamento giuridico riservato all’acquirente finale costituisce una componente sempre più rilevante nella de-terminazione del valore di scambio. Oggetto dell’intervento comunitario non è il prezzo, la determinazione del quale spetta al mercato, ma le condizioni che lo determinano. In questi termini, M. BARCELLONA, I nuovi controlli, cit., p. 38; E. NAVARRETTA, La com-plessità del rapporto fra interessi e rimedi nel diritto europeo dei contratti, in Studi in onore di Nicolò Lipari, II, cit., p. 1943, afferma che le ragioni della debolezza del con-sumatore derivano da un’asimmetria informativa che rende opachi l’aspetto normativo e i suoi risvolti economici, impedendo al contraente di percepire l’effettiva iniquità del re-golamento di interessi, magari falsata da un’apparente giustizia del prezzo.

100 Cfr. sul punto P. GALLO, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, in Riv. dir. civ., 2002, p. 246.

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quali i beni o i servizi sono forniti. Le motivazioni d’acquisto dipen-dono anche da tali condizioni ed il consumatore deve potersi rendere conto che lo stesso bene, pur avendo il prezzo più basso, non necessa-riamente rappresenta quello più conveniente101.

Significativo è, inoltre, l’art. 21 cod. cons. e, in particolare, la lett. g), ove la pratica commerciale è ritenuta ingannevole se contiene in-formazioni non rispondenti al vero, o seppure di fatto corretta, in qual-siasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è ido-nea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo i suoi diritti, inclu-so quello di sostituzione o rimborso, ai sensi dell’art. 130 cod. cons.

Dal moltiplicarsi di prescrizioni che disciplinano i comportamenti di chi svolge professionalmente un’attività può evincersi già una pri-ma implicazione non trascurabile nell’attuale economia standardizzata.

Il consumatore non è più da considerare solo come contraente de-bole, ma quale soggetto che deve essere messo in grado di poter sce-gliere tra i tanti operatori presenti nel mercato unico102. Conseguente-mente, il contratto potrebbe avere «uno sviluppo anche in senso ideo-logico»103, non dovendosi più necessariamente articolare secondo il modello imposto da una parte forte ed organizzata ad una parte debo-le, che può solo accettare104. In questa direzione sembra muoversi la

101 A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività, cit., p. 24. 102 In questi termini P. BARTOLOMUCCI, Le pratiche commerciali, cit., p. 1426. Il

consumatore non è tutelato in quanto contraente debole, ma in quanto soggetto protago-nista del mercato e in funzione della disciplina del medesimo. In questi termini G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. dir., cit., p. 606.

103 L. ROSSI CARLEO, Il mercato, cit., p. 167; ID., Consumatore, consumatore me-dio, investitore e cliente, cit., p. 699.

104 L. ROSSI CARLEO, op. loc. ult. cit.; ID., Dalla comunicazione commerciale alle pratiche commerciali sleali, in E. MINERVINI - L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 1, ove si auspica una nuova ‹‹forma di alfabetizzazione che consenta al consumatore di divenire sempre più soggetto attivo del mercato, titolare di scelte che, se consapevoli, possono incidere sul comportamento delle imprese, ricosti-tuendo una corretta relazione tra titolari della domanda e titolari dell’offerta››. In dire-zione analoga, P. BARTOLOMUCCI, Le pratiche commerciali, cit., p. 1425. Sul punto cfr. R. CATERINA, Psicologia della decisione e tutela del consumatore: il problema delle «pratiche ingannevoli», in Sistemi intelligenti, 2010, p. 221; M. GORGONI, L’ammis-sibilità dell’azione di classe tra punti fermi ed ambiguità, in Resp. civ. prev., 2011, p. 1099, afferma che il legislatore ha fatto una scelta finalizzata ad incentivare un certo atti-vismo del consumatore, già al momento della decisione d’acquisto, piuttosto che limitar-si a considerarlo mero spettatore del «gioco della concorrenza», emancipandosi dal pa-ternalismo consumeristico che ha contrassegnato gli anni novanta. Sulla necessità di se-gnare il passaggio dal modello paternalistico di tutela del consumatore a quello liberale, principalmente finalizzato ad assicurare informazioni vere, corrette ed utili ai consumato-ri, si veda A. PERA, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit., p. 514. Interessan-te, in particolare, il richiamo al concetto di consumer sovereignty proposto in R. H. LAN-


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Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Euro-peo e al Comitato Economico e Sociale, (COM 2007) 99 def., ove si legge che «consumatori fiduciosi, informati e in grado di agire attiva-mente sono il fulcro del cambiamento economico, perché le loro scelte incentivano l’innovazione e l’efficienza»105. Si aggiunge, altresì, che i consumatori devono avere capacità e strumenti che consentano loro di svolgere un rinnovato ruolo nell’economia moderna e che «nel periodo 2007-2013» la Commissione si propone, tra l’altro, di dare loro maggiori poteri al fine di poter effettuare ‹‹vere scelte›› e poter disporre di infor-mazioni accurate106, «di un mercato trasparente, che sia fondato sulla tu-tela effettiva e su diritti sicuri»107. Il dato trova conferma anche nella Relazione annuale sull’attività svolta, nel 2011, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Ivi si legge che «un’azione efficace a sostegno della ripresa economica non può prescindere da una decisa azione di tutela della correttezza delle pratiche commerciali e del-l’interesse pubblico alla veridicità delle informazioni fornite ai con-sumatori; la cui capacità di esercitare una scelta di acquisto pienamen-te libera e consapevole è elemento imprescindibile per il funziona-mento di un mercato effettivamente concorrenziale»108. DE e W. AVERITT, Consumer Sovereignty: a Unified theory of Antitrust and Consumer Protection Law, in Antitrust Law Journal, 1997, p. 713. Ivi si ritiene che il mercato effi-ciente presupponga un consumatore sovrano nelle sue scelte. Sulla mutata considerazio-ne della figura del consumatore ‹‹che, nella prospettiva europea, trascorre dalla posizione di soggetto debole, al più da risarcire, alla posizione di agente economico interprete della razionalità del mercato e delle sue regole››, si veda S. MAZZAMUTO, L’inattuazione dell’obbligazione, cit., p. 515; ID., Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., p. 601.

105 Comunicazione della Commissione europea, 13.3.2007, cit. p. 1. 106 G. GRISI, Informazione (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 7, sia pure con specifi-

co riferimento all’obbligo di informazione nell’attività bancaria, nota che sembra da su-perare l’approccio formalistico, in favore di un modello che, mirando a garantire l’espressione di un consenso meditato e consapevole, guardi all’informazione quale tra-mite per l’effettiva conoscenza e strumento di reale comprensione. Su questi aspetti cfr. F. KESSLER e E. FINE, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith and Freedom of Contract: a Comparative Study, in Harvard Law Review (77), 1964, p. 401; D.W. GREIG, Misrepresentation and Sale of Goods, in The Law Quarterly Review, (87), 1971, p. 179; M. BESSONE, Principio di buona fede, disciplina del ‘Common law’ e massime di ‘Equity’ in Riv. trim. dir. proc. civ., 1973, p. 426.

107 Comunicazione della Commissione europea del 13.3.2007, cit. p. 6. Quanto evi-denziato non deve condurre a sottovalutare altri aspetti problematici legati, per lo più, alla circostanza che non ci si può fermare a credere che il consumatore, una volta infor-mato, possa fare da sé un contratto giusto. Per questi aspetti, che non possono essere ap-profonditi in questa sede, si rimanda a A. SOMMA, Alle radici del diritto privato europeo. Giustizia sociale, solidarietà e conflitto nell’ordine proprietario, in Riv. crit. dir. priv., 2005, p. 75; A. GENTILI, La ‹‹nullità di protezione››, cit., 81.

108 In www.agcm.it

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6. Rilievo giuridico e caratteri dell’attività L’analisi delle norme in tema di pratiche commerciali ha consenti-

to di evidenziare il rilievo di una dimensione dinamica. Pare opportuno chiedersi, a questo punto, se ci si trovi di fronte ad

una situazione del tutto nuova per il nostro ordinamento. La risposta è negativa.

La necessità di dare adeguato rilievo ad una dimensione dinamica, che non è percepibile nella logica dell’atto, è stata avvertita, con parti-colare lungimiranza, già da tempo.

Il riferimento è al pensiero di Salvatore Romano ed ai suoi studi sull’azione109. Ivi si avvertiva che occorre rendersi conto «della pro-fonda differenza che corre tra l’agere o azione nel suo svolgersi e l’actum cristallizzazione di quello svolgimento. Nessun atto (…) pre-scinde nella valutazione giuridica dall’azione che lo concreta»110.

Il concetto di “attività”, più volte richiamato per il suo rilievo nel-la disciplina delle pratiche commerciali, si affianca a quello di “azio-ne” ed evoca uguale insoddisfazione per una prospettiva statica.

La variazione semantica e l’uso del diverso termine “attività” non sono però casuali. Piuttosto segnalano − non soltanto una sorta di re-verenza verso la teoria dell’“azione”, così finemente elaborata e appli-cata da Salvatore Romano − ma anche le diversità tra “azione” e “atti-vità”. Quest’ultima esprime, infatti, un concetto più dilatato rispetto all’azione in quanto va anche oltre l’aspetto negoziale e l’esplicazione dei poteri dell’autonomia negoziale.

Nel concetto di attività, l’idea di azione resiste e, al tempo stesso, si rinnova.

L’attività, non è un istituto unitario, ma è un qualcosa di più generale che può trovare puntuale applicazione in situazioni profondamente etero-genee, una sorta di «principio generalissimo di interpretazione e costru-zione di una vasta gamma di fenomeni, anche molto diversi tra loro»111.

L’attività si differenzia qualitativamente, e non soltanto quantita-tivamente dall’atto, e non è, pertanto, nemmeno da intendere come se-rie di atti112. Si tratta di una dimensione che ha rilievo giuridico a pre-scindere dai singoli atti nei quali può manifestarsi.

109 S. ROMANO, Ordinamento sistematico del diritto privato, II, L’azione, Napoli, 1970, passim.

110 S. ROMANO, Ordinamento, cit., p. 127. 111 P. FERRO-LUZZI, I contratti, cit., p. 202. 112 Quanto alla considerazione dell’attività come serie di atti, si vedano G. AULET-

TA, Attività, in Enc. dir., Milano, 1958, III, p. 982; V. COLUSSI, Capacità e impresa, I,


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L’attività è vicenda in movimento e si sostanzia in una dinamica che si oggettivizza in modo variabile «in aderenza agli interessi che concretamente la orientano, al di fuori di un rigido canovaccio di rife-rimento o di uno schema tipico da assumere quale modello. L’attività, infatti, per sua natura, benché sorretta da un proprio orientamento, non percorre linee di svolgimento tipizzate e prefissate»113.

Il dinamismo che connota l’attività consente di evitare una «con-siderazione scissa o divaricata fra gli elementi e gli snodi di una stessa vicenda»114. Il rilievo dello svolgimento, che prescinde dalla necessità di una preventiva conformazione giuridica, consente, infatti, di supe-rare rigidità strutturali.

7. Attività e procedimento: i diversi modelli dell’agire Gli elementi che connotano l’attività si delineano anche nel con-

fronto con la dinamica propria del procedimento rispetto alla quale si riscontrano numerose diversità che valgono a «far luce sui moduli dell’agire nella dimensione giuridica»115.

Il procedimento, infatti, è legato alla logica dell’atto; è funzionale alla produzione di un atto − quello finale − ponendosi in posizione lo-gicamente e cronologicamente anteriore116.

Molteplici sono le possibili definizioni del procedimento117, ma, al di là dalle diverse prospettive adottabili, non sembra si possa dubitare L’impresa individuale, Padova, 1974, p. 8; N. RONDINONE, L’«attività» nel codice civile, Mila-no, 2001, spec. p. 385. In diversa prospettiva si rimanda a A. JANNARELLI, Il contratto in genera-le ed i contratti agrari tra disciplina municipale e normativa comunitaria, in Riv. crit. dir. priv., 1995, 231; ID., La disciplina dell’atto e dell’attività, cit., p. 73. Ivi, in particolare, l’Autore rileva che ridurre l’attività ad una serie di atti sarebbe inadeguato soprattutto a seguito degli interventi normativi comunitari che, infatti, hanno ad oggetto l’attività di contrattazione, più che i singoli contratti. Nel senso della necessità di non esaurire il rilievo dell’attività nella serie degli atti che la compongono è F. ALCARO, L’attività. Profili ricostruttivi e prospettive applicative, Napoli, 1999, cit., p. 16; ID., La categoria dell’attività: profili ricostruttivi (Atti e attività. L’attività di impresa), in Riv. crit. dir. priv., 1995, p. 417; ID., Attività e soggettività: circolarità funzionale, in Rass. dir. civ., 2007, p. 883, ove si valorizza il profilo relativo al carattere autonomo della disciplina relativa all’attività.

113 F. ALCARO, La condizione tra “atto” e “attività”, in F. ALCARO (a cura di), La condizione nel contratto, Padova, 2008, p. 217.

114 F. ALCARO, La condizione, cit., p. 198. 115 F. ALCARO, L’attività, cit., p. 11. 116 L’attività, invece, è svolgimento di per sé stesso significante, fisiologicamente

permanente, non destinato ad esaurirsi in un risultato statico finale di cui costituisca il logico e naturale antecedente. Così F. ALCARO, L’attività, cit., p. 35. L’attività, in questa prospettiva, spec. p. 34, non si apprezza nel percorso strumentale per raggiungere l’atto.

117 Sul punto si veda U. FORTI, «Atto» e «Procedimento» amministrativo, in Studi di diritto pubblico in onore di Oreste Ranelletti, Padova, 1931, p. 457. Ivi si propone una

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del suo sostanziarsi in un percorso rigorosamente e preventivamente formalizzato in vista di un risultato118.

Nella dinamica procedimentale ci si trova di fronte ad un ordinato succedersi119, nel quale ciascun momento rappresenta una tappa della sequenza120. Ogni tappa è destinata ad instaurare una situazione giuri-dica ben definita che costituisce presupposto indefettibile del succes-sivo atto, «nel senso che quest’ultimo assume significato e valore giu-ridico in presenza della situazione nella quale si innesta e che, a sua volta, è destinato ad evolvere»121.

distinzione tra procedimento in senso ampio e procedimento in senso stretto, inquadran-do quest’ultimo nella categoria degli atti amministrativi. Si tratterebbe, in sostanza, di un vero e proprio atto che si verrebbe formando gradatamente attraverso i vari elementi del procedimento. A.M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, 1964, spec. p. 7, afferma che il procedimento è da concepirsi come entità formale e la logica del proce-dimento è da sganciare da quella dell’atto. In questa prospettiva, il procedimento non de-signa la serie dei singoli fatti che nel corso del suo svolgimento trovano la loro concre-tizzazione, quanto piuttosto il modo del loro susseguirsi. Diversamente F. BENVENUTI, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. dir. pub., 1950, p. 29; ID., Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pub., 1952, p. 118. L’Autore afferma che il procedimento è da definire come la forma della funzione, ossia come ‹‹la storia segnata da tutta la serie degli atti necessari per il risolversi del po-tere in una realizzazione concreta››. In questo modo, si aggancia il procedimento ad un dato sostanziale. La nozione di procedimento si lega, infatti, a quella di funzione che, a sua volta, viene intesa in senso dinamico, cioè come il quid che si colloca tra il potere astrattamente considerato e l’atto finale nel quale il potere si concretizza. Per una critica a tale tesi − specie in quanto non riuscirebbe a superare i limiti della prospettiva formale − dato che il procedimento sarebbe sempre forma di un contenuto sostanziale riferibile, però, alla funzione, si veda S. GALEOTTI, Osservazioni sul concetto di procedimento giu-ridico, in Jus, 1955, p. 519. Ivi si afferma che il tratto distintivo del procedimento rispet-to all’atto non sta nella contrapposizione tra forma e sostanza, ma in quella − segnata dal fattore tempo − tra staticità e dinamicità. Si deve a M.S. GIANNINI, Diritto amministrati-vo, II, 1970, spec. p. 550, la valorizzazione del procedimento come luogo di rilevazione e ponderazione degli interessi. Attento ad un aspetto non solo formale del procedimento è anche F.P. PUGLIESE, Proprietà e impresa: riflessioni sui procedimenti costitutivi dei beni immateriali e del regime amministrativo dell’impresa, Milano, 1972, spec. p. 88 e segg. L’Autore, p. 111, ricostruisce il procedimento come rapporto giuridico. Più di recente, si ve-dano R. VILLATA e G. SALA, Procedimento amministrativo, in Dig. pubb., Torino, 1996, XI, p. 579. Sulla opportunità di fare riferimento al concetto di procedimento nel diritto priva-to, anche se non c’è una disciplina puntuale paragonabile a quella del diritto pubblico, si rimanda a A. CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, Torino, 2000, p. 33.

118 N. DI PRISCO, Procedimento, in Enc. dir., Milano, 1996, XXXV, p. 836. 119 S. ROMANO, Buona fede, in Enc. dir., Milano, 1959, V, p. 680. 120 C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1993, p. 230, nota 214, af-

ferma che per il rilievo di una nozione privatistica di procedimento, occorre riferirsi ad una sequenza di atti strumentali che conservano la loro distinzione strutturale e funziona-le rispetto all’atto finale.

121 Così G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, cit., p. 56.


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Può pensarsi al procedimento come ad un contenitore all’interno del quale devono collocarsi, secondo un ordine preventivamente piani-ficato e non causale, atti che, a loro volta, devono avere requisiti pre-determinati. Si tratta di un programma da rispettare necessariamente se si vuole raggiungere il risultato progettato.

La riconoscibilità del percorso è un elemento essenziale della logica procedimentale122. Si è di fronte, infatti, ad un iter predefinito che è iden-tificabile e verificabile dai soggetti che ne sono coinvolti e dai terzi.

Non si può prescindere, dunque, dal rilievo della struttura formale del procedimento123, suscettibile di analisi e di controllo, soprattutto al fine di garantire la partecipazione dei soggetti destinatari dell’atto con il quale es-so si conclude124. Se così non fosse, non si spiegherebbero quelle regole − attinenti, per esempio, alla completezza della serie, al rispetto dell’ordine seriale e all’invalidità derivata − che sono proprie della dinamica procedi-mentale125.

Il procedimento è la risultante di una serie di atti, così che può rappresentarsi come un percorso «crescente» che dagli atti risale al procedimento126.

Nei casi di rilievo giuridico dell’attività, invece, non è quest’ulti-ma ad essere la risultante di una serie di atti: piuttosto è ogni singolo atto, nel quale si puntualizza, ad assumere valenza e disciplina diversa in quanto inserito in un’attività, secondo un percorso che è stato defi-nito «discendente».

122 Si pensi alle osservazioni proposte a livello di teoria generale da N. LUHMANN, Proce-

dimenti giuridici e legittimazione sociale, (trad. it. a cura di A. FEBBRAJO), Milano, 1995, spec. 37. L’Autore fa notare che ‹‹per poter creare una storia propria del procedimento, il comporta-mento dei partecipanti al procedimento deve poter essere scelto e anche previsto››.

123 In questo modo non si vuole sottovalutare l’aspetto funzionale del procedimento. Si concorda, infatti, con R. VILLATA e G. SALA, Procedimento, cit., p. 579. Ivi si afferma che il tema del procedimento è suscettibile di diversi approcci che influenzano inevita-bilmente i risultati raggiungibili. È possibile, infatti, limitarsi ad un’analisi strutturale considerando il procedimento come mero strumento di verifica dell’iter di formazione dell’atto, oppure aderire ad una prospettiva funzionale che muove dall’idea del procedi-mento come regola di esercizio del potere. Più opportuno sembra, però, connotare il pro-cedimento e dal punto di vista della struttura e da quello della funzione, considerando l’indagine funzionale e quella strutturale non come alternative, ma come concorrenti ed entrambe caratterizzanti. L’intento è, piuttosto, quello di sottolineare l’importanza nel procedimento anche dell’aspetto strutturale.

124 Sulla democraticità come risultato che l’ordinamento si propone attraverso la re-golamentazione del procedimento, con particolare riferimento al procedimento di forma-zione del contratto, si veda R. DI RAIMO, Autonomia privata e dinamiche del consenso, Napoli, 2003, p. 112.

125 R. VILLATA e G. SALA, Procedimento, cit., p. 596. 126 P. FERRO-LUZZI, I contratti, cit., p. 205.

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In altri termini, non si va dall’atto all’attività, ma dall’attività agli atti127. Si spiega, in questo modo, perché l’attività − anche se necessaria-

mente si concretizza in atti e trova in essi tipica espressione − non si so-stanzia nella serie degli stessi128. D’altronde, se pure può riscontrarsi una sequenza di atti, si tratta di una serialità che è diversa dalla struttura seria-le del procedimento129. Si pensi, a titolo esemplificativo, al confronto tra agire procedimentale e svolgimento di un’attività professionale.

Il professionista pone in essere una serie di atti. Tale serie − se è indicativa del rilievo di un’attività che potrebbe non riscontrarsi nel compimento di un singolo atto − non connota l’attività che va, invece, considerata come continuo svolgimento130. Basti osservare che le vi-cende degli elementi di un procedimento si riflettono su quelle del-l’atto finale, mentre il contratto che un professionista fa con un suo cli-ente ben può essere del tutto autonomo da quello stipulato con un altro, senza che per questo si possa dubitare che rientri nella sua attività131.

È in funzione dei caratteri dell’attività e delle esigenze da soddi-sfare che viene dettata la disciplina da applicare132.

127 P. FERRO-LUZZI, I contratti, cit, p. 205, nota 19. 128 Con specifico riferimento all’opportunità di considerare l’attività come categoria

giuridica si veda V. FARINA, L’affidamento a contraente generale. Operazione economi-ca. Attività. Procedimento, Napoli, 2007, p. 58.

129 F. ALCARO, L’attività, cit., p. 28, afferma che con riferimento all’attività può ri-chiamarsi “l’idea ricostruttiva del procedimento” se, in questo modo, si vuole rinviare ad una dinamica di svolgimento contrapposta alle visioni statiche e atomistiche proprie de-gli atti. L’Autore precisa che l’attività non può risolversi solo in una tecnica procedimen-tale, in quanto l’attività trascende i singoli momenti nei quali logicamente si esprime e non è suscettibile di frazionamenti o visioni disaggreganti.

130 Cfr. F. CAFAGGI, Pubblicità commerciale, in Dig. comm., Torino, 1995, XI, p. 474; A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività, cit., p. 74; G. GRISI, Respon-sabilità del professionista, in Enc. giur., cit., p. 2.

131 Il dato è particolarmente evidente con riferimento all’attività di contrattazione di impresa. Sul punto si rimanda a V. BUONOCORE, Contrattazione di impresa, cit., p. 60; G. CAPO, Attività di impresa e formazione del contratto, Milano, 2001, p. 24.

132 La dottrina non ha esitato, al riguardo, a parlare di una sorta di rivoluzione coperni-cana a rovescio W. CESARINI SFORZA, Proprietà e produzione nell’impresa agraria, in Riv. dir. agr., 1942, p. 146; Sul punto cfr. P. FERRO-LUZZI, L’impresa, in Quad. dir. comm., Mila-no, 1985, p. 19; P. SPADA, La rivoluzione copernicana, cit., p. 144. T. ASCARELLI, Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria dell’impresa, Milano, 1962, p. 145, afferma che «è dunque la natura (e la qualifica) dell’attività che qualifica l’imprenditore (e non invece la qua-lifica del soggetto che poi qualifica l’attività)». Le ragioni di tale prospettiva sono chiarite già in ID., Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, cit., p. 8-11, ove si specifica che lo svilupparsi di una struttura economica caratterizzata dalla produzione industriale in massa comporta il passaggio ad un sistema oggettivo del diritto commerciale, così che alla conside-razione isolata di ogni atto si accompagna quella dell’attività. Si passa cioè «ad una disciplina il cui criterio di applicazione non è costituito dalle qualifiche del soggetto, ma dalle caratteri-


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L’attività si caratterizza in ragione della circostanza che − pur tro-vando un elemento propulsore nella realizzazione di un determinato intento − ha ragion d’essere nel proprio svolgersi, mentre il raggiun-gimento del risultato, in concreto, può anche mancare.

L’attività si esplica nello svolgimento in atto di una funzione che, nel suo procedere, realizza l’interesse che ne è alla base senza però e-saurirlo133. È, dunque, una realtà diversa da quella che rileva per la puntualità e staticità del riferimento finale.

Ci si riferisce, dunque, ad una dinamica che − oltre a differenziar-si dall’agire procedimentale per il diverso rilievo degli aspetti relativi al risultato − si connota per la sua irriducibilità ad un percorso rigida-mente e preventivamente formalizzato134, così che non avrebbero sen-so regole, come quelle procedimentali, sulla completezza della serie, sul rispetto dell’ordine seriale o sulla invalidità derivata.

Quanto affermato non esclude che ci siano elementi in comune sia alla dinamica procedimentale che all’agire che non si presti ad essere inserito all’interno di un percorso rigidamente e preventivamente for-malizzato.

In entrambi i casi, infatti, devono valorizzarsi gli aspetti relativi al modo nel quale la dinamica si svolge.

Emerge, in particolare, il rilievo dell’interesse − dei soggetti che sono destinatari degli effetti dell’agire − alle modalità della condotta dell’agente. Il margine di scelta di quest’ultimo, relativamente al quomodo della sua azione, è ridotto da uno specifico interesse altrui.

stiche degli atti costitutivi del rapporto giuridico, riportandosi la stessa qualifica del soggetto alla natura dell’attività svolta». Viene così ad assumere rilievo il concetto di attività «e di atti-vità economica pel mercato, vuoi nei confronti della pubblica amministrazione dell’economia, che frequentemente concerne l’esercizio di un’attività (…), dovendosi perciò anche su questo terreno distinguere tra quanto concerne la disciplina dell’attività e quanto concerne la disciplina dell’atto, vuoi nei confronti della nostra disciplina privatistica che ha, a sua volta, trovato nel concetto di impresa un comune denominatore dell’attività commerciale e di quella agricola in connessione con l’unificazione del diritto privato». Più di recente, L. DI VIA, Ancora sul princi-pio di solidarietà e la nozione di impresa rilevante per il diritto comunitario della concorrenza, in Foro it., 1996, c. 68, attribuisce preminenza all’attività quale elemento essenziale al quale fare riferimento per l’individuazione del soggetto impresa nella disciplina dettata dall’ordinamento comunitario. Sul punto cfr. M. TICOZZI, Attività professionale, cit., p. 1010.

133 In questi termini F. ALCARO, La condizione, cit., p. 200. 134 F. ALCARO, L’attività, cit., p. 24, nota che non è proponibile per l’attività la ri-

cerca di modelli astratti predeterminati nella loro consistenza, operando, invece, un ‹‹cri-terio individuativo diverso, risolventesi nell’implicito rinvio alla registrazione degli indi-ci di oggettivazione di una determinata azione ordinante che, nel suo svolgersi, mira a instaurare posizioni rilevanti››.

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Si riscontra, quindi, come elemento caratterizzante la dimensione dinamica, il particolare rilievo delle modalità del suo svolgimento; modalità che sono tutt’altro che indifferenti per i soggetti coinvolti.

Le caratteristiche comuni sia al procedimento che all’agire non procedimentale − dovute al fatto che si tratta, in entrambi i casi, di svolgimento di una dinamica − non escludono la necessità di precisare le differenze tra i diversi modi dell’agire. È importante, infatti, valuta-re se ci si trova di fronte ad un procedimento, o meno, per la diversità delle conseguenze.

Le modalità di una condotta che si inserisce in un procedimento risentono dell’essere, quest’ultimo, un percorso rigidamente e preven-tivamente formalizzato; non altrettanto può dirsi, evidentemente, con riferimento all’attività.

Il mancato rispetto di una tappa del percorso, rigidamente e pre-ventivamente formalizzato, può essere un indice della scorrettezza del soggetto agente e, d’altro canto, l’osservanza di tutte le formalità pre-viste limita gli spazi entro i quali possono ammettersi ulteriori pretese circa le modalità di svolgimento del procedimento.

Diversa è la situazione che si delinea con riferimento all’attività, da-ta la difficoltà di immaginare uno schema all’interno del quale ricondurne lo svolgimento, pur in presenza di una precisa e predeterminata scansione di tutti gli obblighi ai quali la dinamica debba conformarsi.

L’attività, come il procedimento, ha risentito del ruolo centrale della teoria della fattispecie135, tanto che non si è sottratta ad una ri-conduzione allo schema della fattispecie136.

135 Negli studi in tema di fattispecie si valorizzano prevalentemente gli aspetti rela-

tivi alla distinzione analitica tra i vari elementi dei quali la stessa si compone. Non è pos-sibile, in questa sede, soffermarsi sulla teoria della fattispecie, in relazione alla quale si rimanda, pur nelle diverse impostazioni, a D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, p. 63; A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giu-ridico, Milano, 1941, p. 177; A. CATAUDELLA, Note sul concetto di fattispecie giuridica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, p. 955; P. PERLINGIERI, I negozi su beni futuri. I, La compravendita di ‹‹cosa futura››, Napoli, 1962, p. 100; S. ROMANO, Ordinamento, cit., p. 40. A. ZOPPINI, Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e di-sciplina della concorrenza, in Studi in onore di Nicolò Lipari, II, cit., p. 3048.

136 Cfr. G. AULETTA, Attività, cit., p. 981; G. OPPO, Problemi giuridici dell’ impre-sa, Roma, 1975, p. 73; ID., L’impresa come fattispecie, in Riv. dir. civ., 1982, p. 109; V. COLUSSI, Capacità, cit., p. 9; P. SPADA, Impresa in Dig. comm., Torino, 1991, VII, p. 38. Si veda, però, ID., La rivoluzione copernicana, cit., p. 146. Sui rapporti tra procedimento e fattispecie cfr. A. FALZEA, La condizione, cit., p. 180; S. GALEOTTI, Osservazioni, cit., p. 94; S. ROMANO, Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato, Milano, 1961, p. 4; P. PERLINGIERI, I negozi su beni futuri, cit., p. 100 afferma che la teoria del proce-dimento e della fattispecie non sono inconciliabili, ma è necessaria la loro integrazione per


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Si è evidenziato, però, che la parte più rilevante e caratteristica della disciplina dell’attività non riguarda la produzione degli effetti di un fatto più o meno complesso − quale dovrebbe essere la fattispecie attività − ma concerne le modalità di svolgimento dell’azione137.

La dimensione indicata con il termine attività è ulteriormente ca-ratterizzata dal fatto che si sostanzia nell’oggettiva direzione verso l’altro. È discusso che l’attività, così intesa, sia diversa, per esempio, da quella che viene in rilievo nel possesso138. Ivi manca la dimensione di-namica, in quanto non c’è la fisiologica influenza dell’agire nella sfera dei terzi che, possono, semmai, subirne una influenza indiretta139.

L’art. 1140 c.c., infatti, è disciplina che prende atto ex post della demarcazione di una sfera giuridica individuabile, non già l’espres-sione di una norma di comportamento140. Sarebbe difficile, inoltre, considerare l’attività di cui all’art. 1140 c.c. estrinsecazione di una lo-gica dinamica, se è vero che possessore è anche chi – una volta deli-mitata la sua sfera giuridica per il tramite dell’esercizio dell’attività – avere una valutazione attenta e all’iter di realizzazione dell’effetto e agli elementi dell’atto. In questa prospettiva, si è affermato che anche lo studio del procedimento è studio degli e-lementi dell’atto e della sua formazione progressiva. Tali osservazioni sono ribadite in ID., La concezione procedimentale del diritto di Salvatore Romano, in AA.VV., Salvatore Romano. Giurista degli ordinamenti e delle azioni, cit., p. 63. Nello stesso senso R. DI RAIMO, Contratto e gestione, cit., p. 197, nota 405; A.C. NAZZARO, Obblighi d’informare, cit., p. 281. Quanto all’orientamento intermedio tra la riconducibilità della teoria del procedimento a quella della fattispecie e la netta contrapposizione tra le due teorie, si rimanda a G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, cit., p. 51.

137 P. FERRO-LUZZI, I contratti, cit., p. 197, nota 19. P. SPADA, La rivoluzione co-pernicana, cit., p. 144, afferma che P. Ferro Luzzi ha ‹‹abbattuto molti inutili attrezzi concettuali, rettificando molte prospettive infeconde e antiveduto la dinamica delle istituzioni giuridiche››. Sull’esigenza di oltrepassare la teoria della fattispecie e l’importanza, a tal fine, della nozione giuridica di attività, si veda R. CAPONI, Azione di nullità (Profili di teoria gene-rale), in Riv. dir. civ., 2008, suppl., p. 87. Ivi si afferma che ‹‹la teoria della fattispecie dà spa-zio ad un giudizio di validità del regolamento cui è stata assoggettata un’attività umana valu-tata nel suo complesso, solo qualora quest’ultima possa essere ricostruita in termini di collegamento di atti, ad esempio come collegamento negoziale o come procedimento. Uno spazio indubbiamente insufficiente se si considerano le multiformi attività di realiz-zazione degli interessi (leciti o illeciti) nel mondo contemporaneo››.

138 Sul punto cfr. F. ALCARO, L’attività, cit., p. 33; ID., Il possesso, Milano, 2003, p. 56. Ivi si sollecita un ripensamento complessivo dell’impostazione sul possesso, in linea con la valorizzazione di un’attività che meglio esprime e sintetizza i caratteri essenziali della situazione possessoria, in chiave di oggettiva funzionalità.

139 G.M. RIVOLTA, Gli atti di impresa, cit., p. 115, afferma che l’accostamento tra l’impresa e il possesso nel comune denominatore dell’attività è povero di significato. Tra i due istituti non esiste altra analogia se non quella esile e generica, che esiste tra attività umane giuridicamente rilevanti rispetto alle quali, la fattispecie è definita, e il regola-mento dettato anche in funzione dell’effettività e dell’attualità del comportamento.

140 D. MESSINETTI, Impresa familiare, diritto d’impresa “possesso dei diritti”, in Di-ritto di famiglia, Raccolta di scritti in onore di R. Nicolò, Milano, 1982, p. 537 e p. 577.

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può restare inoperoso141. Nel possesso, l’attività, è, piuttosto, il modo attraverso il quale la situazione di fatto è “vista” dai terzi.

8. Pratiche commerciali quali attività destinate ad incidere sulle scelte dei consumatori Gli elementi evidenziati palesano che l’attività è una dinamica che

deve essere valutata tenendo conto della sua idoneità ad incidere sui soggetti che fisiologicamente sono destinatari dei suoi effetti.

Non stupisce che una tale dinamica si riscontri nella disciplina sulle pratiche commerciali. Queste ultime, infatti, si connotano non solo per il rilievo attribuito allo svolgimento di un’azione, omissione o condotta, ma anche perché sono valutate tenendo conto della loro ido-neità ad incidere sulle scelte del consumatore.

L’importanza del profilo della naturale destinazione della pratica commerciale ad incidere sulle scelte dei singoli consumatori è eviden-ziata da precisi dati normativi.

L’art. 18 del cod. cons. specifica che sono pratiche commerciali scorrette quelle poste in essere da un professionista in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.

Il testo è leggermente diverso da quanto previsto dall’art. 2 lett. d) della direttiva 2005/29/Ce, ove si faceva riferimento a qualsiasi azio-ne, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale posta in essere da un professionista e direttamente connessa alla pro-mozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori142.

141 La normativa sul possesso è pensata dal punto di vista del possessore al fine di assicurargli protezione giuridica. Il possessore, infatti, può anche abbandonare il posses-so, al contrario per esempio del gestore di affari che non può interrompere l’attività in-trapresa, perché gli effetti della sua attività ricadono prevalentemente sulla sfera giuridi-ca altrui. Rilevano R. SACCO e R. CATERINA, Il possesso, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, Milano, 2000, p. 75, che è merito di Savigny l’aver evidenziato che il posses-so debba inglobare anche il potere del soggetto inoperoso. Tale soggetto, infatti, si com-porta in maniera corrispondente al titolare di un diritto reale. Si passa, in altri termini, dal possesso attivistico alla concezione della signoria di fatto come mera possibilità. Quanto alle tesi in base alle quali l’assenza di atti di esercizio non importi necessariamente la perdita del possesso, si veda A. FEDELE, Possesso ed esercizio del diritto, Torino, 1959, p. 52. In diversa prospettiva, U. NATOLI, Il possesso, Milano, 1992, p. 43; M. GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, Napoli, 2007, p. 49 e p. 58; F. ALCARO, Il pos-sesso, cit., p. 52, avverte che il possesso è esercizio di poteri connessi alla funzione, per-tanto non è mai inoperoso, anche quando sembra tale da un punto di vista meramente materiale. In questa prospettiva, inoltre, il possesso non è mai meramente conservativo, ma è attività costitutiva che mira alla conformazione, basti pensare all’usucapione.

142 Sostanzialmente analoga la soluzione inglese. Nell’art. 2 del Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008 si legge che “commercial practice” means any


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La norma del codice del consumo ha una portata più vasta, dato che assume rilievo non solo la diretta connessione della pratica alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori, ma an-che il fatto che la stessa sia posta in essere in relazione a tali finalità.

Quanto affermato poteva, comunque, evincersi dal riferimento dell’art. 5 della direttiva non solo alle pratiche dirette al consumatore, ma anche a quelle che, pur non essendo a lui dirette, lo raggiungano143.

La relazione dell’attività con la promozione, fornitura o vendita di un prodotto ai consumatori è elemento costitutivo della pratica com-merciale che, per definizione, non sarebbe tale se non fosse presente l’elemento direzionale evidenziato.

L’incidenza sul comportamento economico del consumatore è a tal punto caratterizzante da riguardare tutte le diverse tipologie di pra-tiche144. Queste sono scorrette, ex art. 20 cod. cons., quando falsano o sono idonee a falsare in misura apprezzabile il suddetto comportamen-to145; sono ingannevoli, ex art. 21 cod. cons., se inducono o sono ido-nee ad indurre in errore il consumatore riguardo una decisione di natu-ra commerciale che non avrebbe altrimenti preso, o avrebbe preso a condizioni e con modalità differenti; sono aggressive, ex art. 24 cod. cons., se limitano o sono idonee a limitare considerevolmente la liber-tà di scelta o di comportamento del consumatore146.

act, omission, corse of conduct, representation or commercial communication (including advertising and marketing) by a trader, which is directly connected with the promotion, sale or supply of a product to or from consumers whether occurring before, during or after a commercial transaction (if any) in relation to a product.

143 E. BARGELLI, I codici di condotta, cit., p. 268. 144 M. LIBERTINI, Clausola generale, cit., p. 54. 145 Nelle versioni redatte nelle altre lingue si trovano espressioni parzialmente di-

verse rispetto a quella di ‹‹falsare in misura apprezzabile il comportamento economico››; espressione che ha sostituito quella della direttiva dove si faceva riferimento ad una in-fluenza rilevante sul comportamento economico del consumatore. In particolare, si parla di wesentliche Beeinflussung nell’esperienza tedesca; di materially distort in terra anglosassone; di alteration substantielle in Francia. Per un’analisi attenta ai profili della comparazione tra i diversi ordinamenti, si rimanda a L. DI NELLA, Le pratiche, cit., p. 223 e p. 244.

146 L. DI NELLA, op. ult. cit., p. 268, afferma che nella disciplina delle pratiche ag-gressive è rinvenibile un espresso richiamo alla libertà di scelta del consumatore e ag-giunge ‹‹poiché questo è il bene giuridico protetto dalla direttiva e quindi è da ritenersi posto anche alla base del divieto delle pratiche ingannevoli, occorre capire innanzi tutto il perché della esplicita menzione nella disposizione in esame. La tipologia di pratica scorretta qui prevista si presenta particolarmente più incisiva sull’autodeterminazione del consumatore (….) In sintesi, le pratiche ingannevoli hanno una portata decettiva rispetto alla decisione commerciale giocando sull’informazione, quelle aggressive una valenza estorsiva della scelta››. Sul punto cfr. M. LIBERTINI, Clausola generale, cit., p. 56.

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L’importanza della naturale destinazione della pratica ad incidere sulle scelte del consumatore è confermata anche dallo stretto legame tra la disciplina in oggetto e l’art. 39 del cod. cons.147. Tale norma, ru-bricata regole nelle attività commerciali, prescrive che ‹‹le attività commerciali sono improntate al rispetto dei principi di buona fede, di correttezza e di lealtà, valutati anche alla stregua delle esigenze di pro-tezione delle categorie di consumatori››148 .

Il legame con la disciplina sulle pratiche commerciali si evince dalla Relazione che accompagna il codice del consumo, ove emerge l’esigenza di una disposizione generale riguardante le regole che de-vono ispirare tutta l’attività commerciale149. Ivi si legge che è stato ri-tenuto opportuno «inserire nel corpo del codice i principi che ispirano la proposta di direttiva comunitaria sulla correttezza delle pratiche commerciali». Segnatamente, si precisa che «l’articolo 39 introduce regole generali nelle attività commerciali, conformi ai principi genera-li di diritto comunitario in tema di pratiche commerciali sleali»150.

147 Richiama l’attenzione su questa norma A. GENTILI, Codice del consumo ed

esprit de geometrie, in Contratti, 2006, p. 161, ove si dice che ivi si duplica il precetto di correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali che l’art. 2 cod. cons. erige a speci-fico diritto dei consumatori. È lecito, allora, chiedersi, data la parziale sovrapposizione indica-ta, quale sia l’ambito di applicazione dell’art. 39 cod. cons. Si potrebbe pensare ai rapporti commerciali che non sono ancora contrattuali, ma questi si riducono alla pubblicità e alle atti-vità promozionali per le quali quei principi sono separatamente sanciti. «Vero è però», conti-nua l’Autore ‹‹che parlando di attività commerciali si includono anche i rapporti tra imprese. Sicché l’esito − un po’ paradossale − che la disposizione così inserita nel Codice del consumo ha concretezza solo nelle relazioni tra imprese››. Nel senso che l’art. 39 cod. cons. faccia rife-rimento solo all’attività svolta dal professionista nei confronti dei consumatori si esprime E. MINERVINI, Codice del consumo, cit., p. 78. In argomento si veda B. MEOLI e L. EGIZIANO, Art. 39 – Regole nelle attività commerciali, in P. STANZIONE e G. SCIANCALEPORE, Commen-tario al codice del consumo: inquadramento sistematico e prassi applicativa, Milano, 2006, p. 319. Ivi si afferma che l’art. 39 cod. cons. riguarda l’attività commerciale nel suo insieme, piuttosto che i singoli atti o negozi di carattere commerciale in cui essa si manifesta, così che viene ad essere generalizzato il riferimento ai principi di correttezza e lealtà che si trovano in altre disposizioni del Codice del consumo, dedicate specificamente alla disci-plina dei contratti conclusi dai consumatori.

148 Sul punto cfr. M. TICOZZI, Attività professionale e limiti della concorrenza, cit., p. 1010; L. DI VIA, Considerazioni sulle “mobili frontiere” del diritto della concorrenza, in Contr. impr./Eur., 2000, p. 17; P. BARTOLOMUCCI, Le pratiche commerciali, cit., p. 1424.

149 E. MINERVINI, Codice del consumo e direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit., p. 76; M. SANDULLI, Commento sub. art. 39, in E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 288; G. VETTORI, Esercizio dell’attività commerciale, in G. VETTORI (a cura di), Codice del consumo. Commentario, Padova, 2007, p. 415.

150 Relazione al D.lg. recante Codice del Consumo, a norma dell’art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229.

L’AGIRE SECONDO CORRETTEZZA E LA SUA INCIDENZA SULLE DECISIONI NEGOZIALI

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CAPITOLO SECONDO


SOMMARIO: 1. Pratiche commerciali scorrette tra diligenza e buona fede. - 2. «Agente modello» e rilievo delle norme di settore. - 3. Disciplina delle pratiche commerciali e concezione corporativa della correttezza professionale. - 4. L’agire secondo cor-rettezza ex art. 1337 c.c. - 5. Rilievo dell’attività diretta ad approdare ad un contatto relazionale e affidamento sul quomodo della condotta: confronto tra l’agire secon-do correttezza ex art. 1337 c.c. e la disciplina delle pratiche commerciali. - 6. La tutela del destinatario dell’attività tra obblighi di protezione e obbligo di pre-stazione. - 7. Ruolo centrale dell’agire secondo correttezza tra trattative e pratiche commerciali.

1. Pratiche commerciali scorrette tra diligenza e buona fede Il legame individuato, tra l’art. 39 cod. cons. e la normativa sulle

pratiche commerciali scorrette, è funzionale, altresì, ad evidenziare l’idoneità della buona fede a riguardare, non unicamente una relazione già instaurata, ma anche l’attività oggettivamente diretta all’instaurarsi della relazione.

Il riferimento è alla buona fede in senso oggettivo1, intesa come correttezza2.

1 G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali, cit., p. 125 nota che

nella buona fede oggettiva gli organi comunitari hanno individuato la matrice comune della disciplina sulle clausole abusive e di quella sulle pratiche commerciali. Quanto alla distinzione tra buona fede in senso soggettivo e in senso oggettivo, si rimanda a R. SAC-CO, La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949, p. 14 e p. 53; G. GIAMPICCOLO, La buona fede in senso soggettivo nel sistema del diritto privato, in Riv. dir. comm., 1955, p. 335; M.L. LOI e F. TESSITORE, Buona fede e responsabilità precontrattuale, Milano, 1975, p. 14; L. BIGLIAZZI-GERI, Buona fede nel diritto civile, in Dig. civ., Torino, 1988, II, p. 178. Per una sintesi del dibattito circa la storica divisione tra logica integrativa e funzione valutativa della buona fede, si vedano E. NAVARRETTA, Modalità di trattamento, cit., p. 257; G. ALPA, La completezza del contratto: il ruolo del-la buona fede e dell’equità, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele. Pro-spettive di diritto europeo, Torino, 2002 p. 220.

2 Sui rapporti tra buona fede oggettiva e correttezza, si veda F. CARUSI, Correttezza (obblighi di), in Enc. dir., Milano, XX, 1962, p. 712. Secondo S. RODOTÀ, Appunti sul principio di buona fede, in Foro pad., 1964, I, p. 1285, i concetti di buona fede e corret-tezza coincidono. Anche per U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991, p. 232, corret-tezza e buona fede sono concetti analoghi che consentono, in ogni caso, all’interprete di valutare il comportamento delle parti in relazione al contenuto del rapporto e alle circo-

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L’art. 39 cod. cons., infatti, conforta la tesi di una possibile proie-zione di regole di condotta, secondo correttezza, in una dimensione che, sia pure in seno atecnico, potremmo definire macroeconomica3.

Parte della dottrina ha evidenziato che si tratta di un’importante no-vità dell’ordinamento civilistico, in quanto tende a definire la qualità dell’attività ancor prima di preoccuparsi del regolamento dei rapporti giuridici che, nell’ambito di tale attività, vengono posti in essere4. stanze di fatto. Diversamente E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, p. 68, al quale si rimanda per i riferimenti alla distinzione tra contenuto negativo e positivo dei comportamenti. Segnatamente, sarebbe possibile distinguere nell’ambito della buona fede oggettiva un aspetto negativo ed uno positivo. Sotto il primo profilo, essa assume il significato di correttezza, la quale si sostanzia in doveri di astensione da condotte lesive dell’altrui interesse. La buona fede, invece, esige comportamenti positivi di collaborazione. Per una critica a tale impostazione, si vedano F. BENATTI, La respon-sabilità precontrattuale, Milano, 1963, p. 47; C.M. BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, p. 205, nota 1. A. DI MAJO, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, p. 374, afferma che nell’attuazione del contratto è operante il limite della solidarietà, specificantesi nel principio di correttezza, ma a questo si aggiunge il principio di buona fede che è espressivo dello specifico tipo di impegno che il contratto richiede alle parti. Cfr. in argomento G. VETTORI, Anomalie e tutele, cit., p. 105; M. BESSONE e A. D’ANGELO, Buona fede, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, V, p. 1; A. D’ANGELO, La tipizzazione giurisprudenziale della buna fede contrattuale, in Contr. impr., 1990, p. 702; ID., Il contratto in generale. La buona fede, IV, in M. BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, XIII, Torino, 2004, p. 315; R. SENIGAGLIA, Accesso alle informazioni e trasparenza. Profili della conoscenza nel dirit-to dei contratti, Padova, 2007, p. 9. Sui recenti interventi normativi, nei quali il criterio della correttezza viene richiamato anche in contesti di responsabilità aquiliana, si vedano F.D. BUSNELLI e E. NAVARRETTA, Abuso del diritto e responsabilità civile, in Diritto privato, 1997, n. 3, L’abuso del diritto, p. 201; E. NAVARRETTA, Modalità di trattamen-to, cit., p. 263. Diversa la prospettiva di C. SCOGNAMIGLIO, Illecito e responsabilità civi-le, in M. BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, 2002, p. 49.

3 La necessità di un sindacato sulla conformità dell’iniziativa economica alle regole di correttezza è evidenziata da F. PRANDI, Responsabilità per misrepresentation e tutela dell’acquirente in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, p. 283. L’Autore, partendo dall’analisi del contesto di common law, afferma, p. 298, che l’imposizione di un generale principio di duty of care consente un penetrante controllo del comportamento delle parti che è sin-tomo di una strategia giuridica volta a sollecitare l’entrata di nuovi operatori nelle mo-derne economie di scala. Sulla buona fede oggettiva come strumento di efficienza del governo del mercato si veda E. NAVARRETTA, Buona fede oggettiva, cit., p. 509. Ivi si afferma che la buona fede oggettiva è strumento tale da evitare i costi transattivi necessa-ri a governare gli aspetti spesso arbitrari delle regole rigide, prevenire le conseguenze dannose delle asimmetrie informative, reagire agli abusi collegati ai c.d. fallimenti del mercato. Quanto al ruolo della correttezza nel funzionamento complessivo del mercato cfr. M. RADEIDEH, Fair Trading in EC Law. Information and Consumer Chiose in the Internal Market, Groningen, 2005, p. 259; G. OPPO, Categorie contrattuali, cit., p. 44.

4 M. SANDULLI, Commento sub. art. 39, cit., p. 288. L’Autore nota che la nostra le-gislazione «non ha, sino ad ora, almeno a quanto consta, dettato norme che esigano parti-colari requisiti generali qualitativi, in relazione a specifiche attività, cui gli imprenditori debbano attenersi. La stessa disciplina della concorrenza sleale fa riferimento a determi-


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La norma, inoltre, conferma che è possibile fornire una tutela effi-ciente del consumatore soltanto se si interviene anche sull’attività e, segnatamente, attribuendo, nella disciplina del suo svolgersi, un ruolo significativo alla correttezza5.

In altri termini, ad assumere rilievo è il quomodo dell’agire eco-nomico e, allo stesso tempo, il richiamo alla buona fede rivela la sua capacità di adattarsi al rinnovamento e alle esigenze di tutela che sor-gono quando è il mercato il luogo ove si misurano le reciproche con-venienze6.

Le osservazioni proposte sono avvalorate dalla disciplina in tema di pratiche commerciali. Indicativa può essere la terminologia del d.lg. n. 146 del 2007 ove l’espressione pratiche sleali della direttiva 2005/29/Ce è sostituita da quella di pratiche scorrette7.

Si tratta di un’opzione che ha fatto discutere in dottrina. Il cambiamento è stato accolto con favore da quanti hanno evi-

denziato che, in questo modo, si attribuisce un nuovo e significativo

nati atti e comportamenti, considerati come sleali, ma non all’esercizio dell’attività in quanto tale, considerata complessivamente». Per una sintesi dei diversi problemi posti dall’art. 39 cod. cons. si rimanda a E. CAPOBIANCO e G. PERLINGIERI (a cura di), Codice del consumo, cit., p. 220.

5 Sulla rivalutazione della correttezza che presidia anche le scelte d’impresa, at-tuando una sorta di tutela preventiva del consumatore, si vedano V. BUONOCORE, Princi-pio di uguaglianza, cit., p. 580; G. VETTORI, Le asimmetrie informative fra regole di va-lidità e regole di responsabilità, in Riv. dir. priv., 2003, p. 252. In giurisprudenza cfr. Trib. Firenze, 18 gennaio 2007, n. 229, in Rass. dir. civ., 2007, p. 1137. Ivi si legge, an-che se con specifico riferimento alla disciplina dei servizi di investimento, che correttez-za e diligenza esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme codicistiche, ope-rando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con l’investitore per la tutela del suo interesse, ma anche, più in generale, in relazione allo svolgimento dell’attività economica come canone di condotta volto a realizzare una leale competizione e a garan-tire l’integrità del mercato.

6 Cfr. A. MUSIO, La buona fede nei contratti dei consumatori, Napoli, 2001, p. 3; A. DI MAJO, Il linguaggio dei rimedi, in Eur. dir. priv., 2005, p. 353; A. SPADAFORA, La regola contrattuale tra autonomia privata e canone di buona fede. Prospettive di diritto europeo dei contratti e di diritto interno, Torino, 2007, p. 271.

7 In Francia la legge di attuazione della direttiva, Loi du 3 janvier 2008, utilizza la terminologia di pratiche deloyales, trompeuses, aggressives. Il riferimento sembra essere alle pratiche commerciali illegali più che scorrette, ma nella definizione di pratica com-merciale deloyale vi è il richiamo alla contrarietà alla diligenza professionale ‹‹contraire aux exigences diligence professionnelle››. Sul punto cfr. D. FENOUILLET, Le Code de consommation interdit desormais les pratiques deloyales, trompeuses ou aggressives, in Reveu des contrats, 2008, p. 346. Per un’analisi comparata delle scelte dei diversi paesi UE sull’attuazione della direttiva 2005/29/CE si rimanda a G. DE CRISTOFARO, Le conseguenze privatistiche, cit., p. 881; N. ZORZI GALGANO, Il contratto di consumo, cit., p. 133.

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ruolo alla correttezza, anche se si pongono, inevitabilmente, problemi legati alla sovrapposizione tra la correttezza menzionata in altre nor-mative di fonte comunitaria e quella della disciplina in oggetto8.

In diversa prospettiva, si è affermato che la scelta del legislatore potrebbe spiegarsi anche al fine di marcare la differenza fra i due si-stemi normativi della concorrenza sleale e delle pratiche commerciali. La slealtà esprimerebbe, in quest’ottica, l’attitudine di una condotta imprenditoriale a ledere, in via diretta, gli interessi economici degli imprenditori concorrenti, laddove la scorrettezza si riferirebbe alla le-sione diretta degli interessi dei consumatori9.

Invero, la correttezza ha una portata più ampia rispetto alla lealtà. Quest’ultima riguarda il rapporto tra pari, per esempio tra imprendito-ri, mentre la correttezza può riferirsi sia agli imprenditori che ai loro interlocutori e, tra questi, ai consumatori.

Anche a non voler imbattersi in problemi terminologici, sono, comunque, ben altri i dati che confortano l’importante ruolo attribuito dalla normativa in oggetto alla buona fede.

Si pensi, in particolare, al richiamo dell’art. 18 cod. cons. ai ‹‹principi generali di correttezza e buona fede nel settore di attività del professionista›› che, assurgono a criteri determinanti per definire la di-ligenza professionale10, la quale, a sua volta, è elemento dalla cui vio-lazione dipende il configurarsi di una pratica commerciale scorretta.

8 V. MELI, L’applicazione, p. 334. Sul carattere elusivo della definizione di slealtà si sofferma A. GENTILI, Pratiche sleali, cit., p. 41.

9 Ciò però non sarebbe sufficiente a giustificare il cambiamento che sarebbe da cri-ticare in quanto tutta la nuova disciplina è imperniata sulla lealtà. In questi termini L. DI NELLA, Il controllo, cit., p. 241. L’Autore rileva che la buona fede era già prevista tra i diritti fondamentali in sede contrattuale e che la vera novità è rappresentata dall’af-fermazione generalizzata del principio di lealtà riconosciuto dal legislatore con la lettera c-bis del comma 2 dell’art. 2 cod. cons.

10 Il rapporto tra buona fede e diligenza è tema tradizionalmente dibattuto. Cfr. U. BRECCIA, Usi e abusi dei significati della ‹‹diligenza nell’adempimento››. La regola del-la diligenza dal modello del buon padre di famiglia ai nuovi criteri della diligenza speci-fica e professionale, in G. VISINTINI (diretto da), Trattato della responsabilità contrattu-ale, I, Inadempimento e rimedi, Torino, 2009, p. 129; ID., Le obbligazioni, cit., spec. p. 230 e p. 460. Ivi L’Autore afferma che la correttezza è criterio di valutazione del com-portamento di entrambe le parti, mentre soltanto al debitore è riferito il canone di valuta-zione generale costituito dalla diligenza. Quest’ultima, nella prospettiva dell’Autore, si modella sul contenuto della prestazione dovuta. Il comportamento corretto «si lega so-prattutto al fine di una ricostruzione completa della sfera dei contegni che possono farsi rientrare nell’area dell’obbligazione; e impone di prendere in considerazione anche inte-ressi e valori soltanto in via mediata riferibili al contenuto della prestazione in senso stretto. La buona fede, invece amplia, e al tempo stesso delimita, la sfera degli interessi rilevanti; e consente pertanto di contemperarli, senza ridursi alla valutazione del nesso tra


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Il contenuto dell’art. 18 cod. cons. è parzialmente diverso da quello del corrispondente art. 2 lett. h) della direttiva11, ove la defini-zione di diligenza professionale era la seguente: «rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere eserci-tate da un professionista nei confronti dei consumatori»12.

È scomparso il riferimento alle pratiche di mercato oneste, che era stato oggetto di critiche da parte della dottrina13, mentre resta il ri- i mezzi (il comportamento eseguito con diligenza e con perizia) e il fine (il comporta-mento della specifica utilità attesa dal creditore)». R. NICOLÒ, Adempimento, in Enc. dir., Milano, 1958, I, p. 558, afferma che la diligenza, ex art. 1176 c.c., viene in questione in caso di impossibilità oggettiva dell’adempimento; solo allora è necessario accertare se e quanto il debitore si sia adoperato per non deludere la legittima aspettativa del creditore. Non c’è, dunque, in questa prospettiva, contrasto con l’art. 1218 c.c. L’Autore definisce la diligenza come una vera e propria qualificazione dell’agire, ma aggiunge che l’attività del debitore non è qualificata soltanto attraverso il ricorso al criterio della diligenza, ma anche a quello della buona fede, come criterio oggettivo di valutazione del comporta-mento secondo quel denominatore comune di lealtà e probità, che costituisce una esigen-za fondamentale del dovere civile. Secondo U. NATOLI, L’Attuazione del rapporto obbli-gatorio. Appunti dalle lezioni, I, Milano, 1984, p. 87, la diligenza indica, in astratto, la misura dell’attenzione, della cura, dello sforzo psicologico che il debitore deve adoperare per attuare la prestazione nel modo stabilito, cioè esattamente. Ivi, pag. 87, si rimanda anche per la tesi della irrilevanza di una indagine sulla diligenza del debitore in fase di assunzione dell’obbligo e del rilievo, in questo caso, dell’art. 1337 c.c. Sulla necessità di non confondere l’obbligo di buona fede con quello di diligenza si rimanda a C.M. BIANCA, La nozione di buona fede, cit., p. 210; S. RODOTÀ, Appunti, cit., p. 1285; ID., Diligenza, in Enc. dir., Milano, 1964, XI, p. 542. In diversa prospettiva cfr. E. DELL’AQUILA, La correttezza nel diritto privato, Milano, 1980, p. 15 ss.

11 Su questi aspetto cfr. G. DE CRISTOFARO, Le pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra professionisti e consumatori, cit., p. 1188; M. LIBERTINI, Clausola generale, cit., p. 46; V. MELI, Le clausole generali relative alla pubblicità, in AIDA, 2008, p. 257; ID., “Diligenza professionale”, “consumatore medio” e regola di “de minimis” nella prassi dell’AGCM e nella giurisprudenza amministrativa, in www.orizzontidelcommerciale.it, p. 6.

12 Non c’è più nel nuovo testo il riferimento alla presunzione di ragionevolezza pre-sente invece nella direttiva 2005/29/CE. È da segnalare che, nel commento di detta diret-tiva, tale riferimento è stato criticato da L. DI NELLA, Le pratiche, cit., p. 224, il quale ne ha anche evidenziato la mancanza nelle versioni della direttiva tradotta nelle altre lingue. Sul significato da attribuire alla contrarietà alla diligenza professionale nel testo della direttiva si rimanda a M. LIBERTINI, Clausola generale, cit., p. 46.

13 Si veda R. DI RAIMO, L’art. 14 della direttiva 2005/29/CE e la disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa, in G. DE CRISTOFARO (a cura di), Le ‹‹pratiche commerciali sleali››, cit., p. 301. Ivi si afferma che ‹‹il richiamo dell’onestà, poi, non si presta ad assumere alcun rilievo applicativo ed ha un suono moralistico ed autocelebrati-vo (…). A seconda di come lo si guardi l’utilizzo del termine appare come una sorta di legittimazione morale della scelta normativa, ovvero una legittimazione morale degli usi mercantili, o tutte e due le cose››. Diversamente L. DI NELLA, Il controllo, cit., p. 252, rileva che la definizione comunitaria richiede, ai fini della valutazione della condotta del

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chiamo alla specifica competenza e attenzione ed è valorizzato il ruolo della buona fede e della correttezza14.

Si può certamente discutere della singolare contaminazione tra buona fede oggettiva e diligenza che si rinviene nella normativa in oggetto15 e anche della possibilità che il riferimento alla diligenza sia frutto di una infelice scelta terminologica16.

È inevitabile, infatti, che il pensiero vada all’art. 1176 c.c., rispet-to al quale si può riscontrare una portata più ampia, in quanto la diligenza professionale ex art. 18 cod. cons. non si limita a regolare l’adempi- professionista, di tener conto anche delle pratiche di mercato oneste. Nella prospettiva dell’Autore è inspiegabile che il legislatore italiano abbia omesso il riferimento a tali pratiche e la questione non può che essere risolta con l’interpretazione conforme alla direttiva.

14 Sulla centralità della correttezza e della buona fede nella determinazione del con-tenuto della diligenza professionale cfr. P. AUTERI, Introduzione, cit., p. 15; M. LIBERTI-NI, Clausola generale, cit., p. 89; M. RABITTI, sub. art. 20. Divieto delle pratiche com-merciali scorrette, in E. MINERVINI, L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le modifiche al codice del consumo, Torino, 2009, p. 149.

15 In questi termini E. MINERVINI, Codice del consumo, cit., p. 81. Appare proble-matico anche stabilire quale rapporto sia destinato ad intercorrere fra «i principi generali di correttezza e buona fede» di cui alla lett. h) dell’art. 18 cod. cons., «i principi di buo-na fede correttezza e lealtà» ex art. 39 cod. cons., la correttezza di cui all’art. 1175 c.c. e la buona fede degli artt. 1337 c.c. e 1375 c.c. Sul punto cfr. G. DE CRISTOFA-RO, Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 1188; G. VETTORI, Esercizio dell’attività commerciale, cit., p. 414; F. CARUSI, Correttezza, cit., p. 712. Sulla buona fede si sofferma il DCFR. Ivi si veda, in particolare, I. – 1:103: rubricato Good faith and fair dealing, ove si legge che (1) The expression “good faith and fair dealing” re-fers to a standard of conduct characterised by honesty, openness and consideration for the interests of the other party to the transaction or relationship in question. (2) It is, in particular, contrary to good faith and fair dealing for a party to act incon-sistently with that party’s prior statements or conduct when the other party has rea-sonably relied on them to that other party’s detriment. Cfr. sul punto C. VON BAR, E. CLIVE, H. SCHULTE-NÖLKE e H. BEALE, J. HERRE, J. HUET, M. STORME, S. SWANN, P. VARUL, A. VENEZIANO, F. ZOLL, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Mu-nich, 2009, p. 178.

16 Cfr. G. DE CRISTOFARO, op. loc. ult. cit. A. GENTILI, Pratiche sleali, cit., p. 59, afferma che se, anche non si tratta della stessa diligenza del codice civile, è co-munque in questione il comportamento del professionista; F. PIRAINO, Diligenza, buona fede e ragionevolezza nelle pratiche commerciali scorrette. Ipotesi sulla ra-gionevolezza nel diritto privato, in Eur. dir. priv., 2010, p. 1160, ritiene che non sia casuale la soluzione legislativa, ma che evochi, consapevolmente, un fenomeno di ampliamento degli obblighi professionali, nel senso o di una loro anticipazione ri-spetto all’usuale insorgenza o di una loro più incisiva definizione. In giurisprudenza, nel senso che si tratta di ‹‹una nozione di “diligenza professionale” che assume rilie-vo specifico nell’ambito della disciplina delle pratiche commerciali scorrette e si differenzia rispetto alla nozione civilistica di diligenza nell’adempimento delle ob-bligazioni e di colpa nell’ambito dell’illecito aquiliano››, si veda Consiglio di Stato, 31 gennaio 2011, n. 720, in Foro amm. CDS, 2011, p. 278.


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mento delle obbligazioni, ma riguarda la fase che va dal contatto so-ciale sino all’eventuale momento patologico del rapporto17.

Resta, però, un dato importante, e cioè il legame tra il divieto della pratica e la circostanza che il professionista non rispetti, nello svolgi-mento della sua attività, la correttezza e buona fede che il consumatore può ragionevolmente attendersi.

2. «Agente modello» e rilievo delle norme di settore Il rilievo di quanto evidenziato trova conferma nella Relazione

annuale sull’attività svolta nel 2009 dall’Autorità Garante della Con-correnza e del Mercato ove si legge che «è consolidato, in definitiva, il richiamo al tipo di attenzione e cura che può ragionevolmente atten-dersi dall’agente modello che svolga il determinato tipo di attività nel-la quale si risolve la pratica commerciale oggetto di valutazione. In al-tri termini, la pratica è contraria alla diligenza professionale quando il professionista l’abbia posta in essere violando in concreto i canoni di correttezza, perizia, attenzione, cura e salvaguardia pretendibili dal-l’“agente modello”»18.

Sulla figura dell’agente modello si è soffermata anche la dottrina che ha condotto uno sforzo di classificazione degli argomenti utilizzati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nei primi anni di applicazione delle norme sulle pratiche commerciali scorrette19. Si è

17 In questi termini F. PIRAINO, Diligenza, cit., p. 1124; Sul punto cfr. R. INCARDONA, La direttiva n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali prime valutazioni, in Dir. com e scambi inter., 2006, p. 372; C. LO SURDO, sub. art. 20, in V. CUFFARO (a cura di), Codice del consumo e norme collegate, Milano, 2008, p. 103; R. PARTISANI, sub. art. 18, in M. FRANZONI (diretto da), Codice ipertestuale del consumo, Torino, 2008, p. 71. Per una sintesi delle diverse posizioni sul punto cfr. E. CAPOBIANCO e G. PERLINGIERI (a cu-ra di), Codice del consumo , cit., p. 73.

18 In www.agcm.it.. Di particolare rilievo è anche quanto si legge nella Relazione annuale sull’attività svolta nel 2011. Ivi si sottolinea che il Codice del consumo ha af-fermato in Italia ‹‹un concreto principio di origine comunitaria, già vigente in altri Paesi: le tutele riservate alle parti contrattuali non devono pregiudicare il consumatore. Non so-lo una tutela formale, che era già prevista nel Codice civile, ma sostanziale: il professio-nista dimostra diligenza e correttezza se costruisce con il consumatore un rapporto nego-ziale improntato alla massima chiarezza possibile e rispettoso delle attese della parte più debole e meno informata circa i possibili rischi, le onerosità, le indeterminatezze di un’offerta contrattuale››.

19 V. MELI, L’applicazione, cit., p. 340. All’Autore si rimanda anche per l’analisi dei casi nei quali le motivazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato paiono meramente tautologiche e basate su un ragionamento standardizzato che finisce

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evidenziato che la contrarietà della pratica alla diligenza professionale è legata alle modalità di esercizio dell’attività nella quale la pratica stessa si inserisce e ad avere rilievo sono le caratteristiche dell’attività esercitata e la violazione delle norme di settore20.

Coloro che svolgono professionalmente un’attività «sono obbliga-ti a operare nei confronti dei consumatori seguendo i principi di buona fede, correttezza e lealtà (cfr. l’art. 2, comma 2, lettera c-bis) del Co-dice del consumo che, rapportati al settore di attività, si traducono in diligenza (competenza e attenzione) che richiede in primis il massimo sforzo di puntuale e piena osservanza delle previsioni settoriali che re-golano l’attività»21.

Gli operatori del settore, quando interagiscono con i consumatori, devono osservare una diligenza professionale pari alla c.d. diligenza professionale interna, cioè a quella adottata internamente per persegui-re gli scopi della propria attività22.

La violazione di norme di settore è considerata anche violazione della diligenza professionale, ma l’osservanza delle norme settoriali non esaurisce l’assolvimento degli obblighi compresi nella diligenza professionale23.

La diligenza professionale, che il consumatore può aspettarsi, si determina in base al parametro della legalità specifica dell’attività per fare derivare dalla ingannevolezza della pratica la violazione della diligenza profes-sionale e l’idoneità della pratica stessa a falsare il comportamento economico del consu-matore. In argomento cfr. F. BILOTTA, S. CANNIZZO, A. GENOVESE, S. LANDINI, G. MARTINA, G. ROMAGNOLI, M. TOLA, G. TURCHETTI, in P. MARANO e V. MELI (a cura di), La tutela del consumatore contro le pratiche commerciali scorrette nei mercati del credito e delle assicurazioni, Torino, 2011.

20 A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 201. 21 In questi termini A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 200, nota 7. 22 A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 205. 23 V. MELI, L’applicazione, cit., p. 340. Si veda Consiglio di Stato, 31 gennaio

2011, n. 72, cit. Nel caso di specie, la diligenza risulta essere stato violata perché l’Enel, pur a fronte di puntuali reclami da parte del consumatore sull’entità degli addebiti, non ha ritenuto, nelle more della verifica tecnica, di sospendere le procedure esecutive per la riscossione, che espone l’utente, in caso di mancato pagamento, al rischio del distacco della fornitura. Il Consiglio di Stato motiva dicendo che non può essere accolta la posi-zione difensiva dell’Enel che assume di essere in linea con la regolamentazione di settore quale risultante dalle delibera AEEG 229/01, «l’AGCM non ha infatti contestato la vio-lazione della regolamentazione di settore (che non prevede alcun obbligo di sospendere la procedura di riscossione in presenza di reclami da parte dei clienti), ma la violazione di un precetto di carattere generale: la diligenza professionale richiesta dal codice del consumo. Al riguardo, deve ritenersi che il rispetto delle normativa di settore non valga ad esonerare il professionista dal porre in essere quei comportamenti ulteriori che, pur non espressamente previsti, discendono comunque dall’applicazione del più generale principio di buona fede a cui si ispira tutta la disciplina a tutela del consumatore».


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esercitata dal professionista, ma non si esaurisce nell’osservanza delle prescrizioni di settore, se e quando queste non siano in grado di neu-tralizzare i rischi dell’asimmetria della relazione tra il professionista stesso e consumatore24. Non si tratta, in altri termini, di soffermarsi solo sul rispetto di specifiche disposizioni, quanto, piuttosto, sulla ri-levanza esterna di un’attività scorretta25 .

Il Consiglio di Stato ha affermato che le norme in materia di prati-che commerciali sleali ‹‹richiedono ai professionisti l’adozione di mo-delli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esisten-ti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla fi-nalità di tutela perseguita dal Codice››26 ; finalità tra le quali ha un ruolo centrale quella di colmare il deficit informativo esistente presso i con-sumatori, soprattutto in settori di attività caratterizzati da una partico-lare complessità dovuta alla continua evoluzione tecnologica27.

3. Disciplina delle pratiche commerciali e concezione corporativa del-la correttezza professionale L’esplicito riferimento dell’art. 18 cod. cons. alla correttezza e

buona fede nel settore di attività del professionista impone di fare i

24 A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 205. Di recente cfr. Consiglio di Stato, 26 set-tembre 2011, n. 5368, cit.; Provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, n. 22990 del 16 novembre 2011 ps7196 - bnl-conto revolution, ove si legge che nel valutare la conformità di una condotta alla diligenza professionale occorre tenere conto della particolare asimmetria informativa che nel settore finanziario caratterizza il rapporto tra operatori economici e consumatori, delle caratteristiche del prodotto pubbli-cizzato e della complessità dei servizi offerti.

25 L. ROSSI CARLEO, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente, cit., p. 707. 26 Consiglio di Stato, 21 settembre 2011 n. 5306, in Foro amm. CDS 2011, p. 2880.

Il caso riguarda una pratica commerciale ingannevole di un soggetto che commercializ-za, in Italia, numerazioni speciali internazionali, senza aver posto in essere alcun accor-gimento volto ad arginare il fenomeno dei “dialers autoinstallanti” nei sistemi operativi di ignari utenti dei servizi. La palese contrarietà della condotta alla diligenza professiona-le è stata individuata nella consapevolezza, da parte del gestore delle numerazioni specia-li internazionali, in ordine alla possibilità di utilizzazioni indebite della numerazione as-segnata, nonché dalla violazione degli specifici obblighi previsti dalla normativa settoria-le. Ad avere rilievo è stato l’omesso controllo sul corretto uso di tali numerazioni, anche in relazione al divieto di subcessione a ulteriori soggetti terzi dell’uso di dette numera-zioni speciali. La proliferazione dei soggetti utilizzatori rende infatti più difficile l’osservanza dei precetti informativi e deontologici da parte dei titolari delle numerazioni e dei loro cessionari, e rende quindi ancor più cogente l’impegno dei titolari delle nume-razioni a favorirne un uso corretto anche da parte dei propri aventi causa. In direzione analoga si veda Consiglio di Stato, 21 settembre 2011, n. 5303, cit.

27 A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 207.

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conti con un altro problema legato, in particolare, alle preoccupazioni di un abbassamento del livello di tutela dei consumatori e di un possi-bile passo indietro rispetto all’acquisizione, nel nostro ordinamento, di una concezione non corporativa della correttezza professionale28.

Può notarsi, prima di tutto, che la valutazione della specifica com-petenza e attenzione, proprio in quanto effettuata tenendo conto dei pa-rametri oggettivi della buona fede e correttezza nel settore di attività eser-citate, non evoca stati soggettivi dell’autore della pratica. Quest’ultima, in altri termini, è vietata indipendentemente da una valutazione del comportamento del professionista affidata a criteri soggettivi, ma in quanto ambigua ed equivoca29.

La preoccupazione che siano evocati parametri di valutazione corporativi nasce dalla circostanza che le espressioni utilizzate, specie nella direttiva, richiamano l’art. 10 bis della Convenzione di Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale30.

Il dato non è indiscusso. L’articolo 10 bis non viene mai citato in nessun passo dei lavori preparatori della direttiva ed il suo mancato esplicito richiamo non può essere il frutto di una mera causalità o semplice dimenticanza31.

L’espressione che, in particolare, sembra evocare l’articolo 10 bis è quella di pratiche di mercato oneste; espressione poi scomparsa in sede di recepimento32.

L’argomento concludente è, però, un altro. Il richiamo all’articolo 10-bis della Convenzione non comporta il

rinvio ad un parametro di valutazione corporativo se si considerano i mutamenti di prospettiva insiti nella revisione di Lisbona del 1958. Il

28 Con riferimento al testo della direttiva, segnala tali preoccupazioni R. DI RAIMO, Note minime sulle implicazioni sostanziali dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE: a margine di una proposta per il suo recepimento, in Contr. impr., 2007, p. 98. Sul pun-to cfr. V. MELI, Le pratiche sleali ingannevoli, in A. GENOVESE (a cura di), I decreti, cit., p. 98.

29 Cfr. J. KESSLER - H.W. MICKLITZ, Die Richtlinie 2005/29/EG, über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmaktinternen Geschäftverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, in Betriebs- Berater, 2005, n. 49, p. 2075.

30 Il riferimento è alla redazione della Convenzione approvata all’Aja il 6 novembre 1925. Sul punto cfr. V. MELI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 7; R. DI RAIMO, Note mi-nime, cit., p. 98. Per la ricostruzione della genesi della formula dell’art. 10-bis, del rap-porto con l’art. 2598 c.c. e con le nuove norme di derivazione comunitaria si rimanda a G. GHIDINI, La “correttezza professionale” (art. 2598, n. 3. cod. civ.) tra due ordina-menti costituzionali, in Riv. dir. ind., 2011, p. 239.

31 G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali, cit., p. 123. 32 G. DE CRISTOFARO, op. loc. ult. cit., nota che nella convenzione si parla di usage

honnêtes, cioè di usi e non di pratiche e, i due termini, non sono da considerare sinonimi.


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riferimento è, in particolare, all’importante previsione del n. 3 del-l’articolo 10-bis, ai sensi del quale sono vietate le indicazioni o asser-zioni il cui uso, nell’esercizio del commercio, possa trarre in errore il pubblico sulla natura, il modo di fabbricazione, le caratteristiche o la qualità delle merci.

Alla luce di tale previsione, l’incidenza degli atti concorrenziali, ivi disciplinati, trascende la sfera degli interessi dei soli imprenditori concorrenti, coinvolgendo anche quelli riferibili ai destinatari dell’atto e quindi ai consumatori33. La Convenzione, dunque, opta per un crite-rio opposto a quello corporativo che circoscrive la rilevanza della va-lutazione della correttezza agli imprenditori concorrenti34.

I ‹‹principi generali di correttezza e buona fede nel settore di atti-vità del professionista››, ex art. 18 cod. cons., potrebbero, inoltre, evo-care la correttezza professionale ex art. 2598 c.c. Sul punto preme, pe-rò, evidenziare che la distanza tra la logica sottesa alle due disposizio-ni può attenuarsi se si valorizzano due dati35.

33 In questi termini l’interpretazione di tale articolo proposta da C. SANTAGATA, Concorrenza sleale e interessi protetti, Napoli, 1975, p. 91. Le pagine dell’Autore si ri-levano di straordinaria attualità. Più di recente, sul punto, si veda a P. SPADA, Dalla con-correnza sleale alle pratiche commerciali scorrette nella prospettiva rimediale, in Dir. ind., 2011, p. 45.

34 C. SANTAGATA, op. cit., p. 89. G. GHIDINI, La concorrenza sleale, Torino, 1982, p. 289, evidenzia l’opportunità di richiamare l’art. 41 Cost., in quanto «il rinvio a tale norma non dovrebbe consentire una applicazione integrale e illimitata dei criteri di quali-ficazione di cui all’art. 2598 cod. civ., ogniqualvolta una tale applicazione potesse diret-tamente condurre all’ammissibilità di atti di concorrenza che si riconoscessero lesivi de-gli interessi della collettività dei consumatori». Significativo anche l’esempio ivi richia-mato di Trib. Milano, 10 ottobre 1973, ove già si affermava che la normalità dell’uso di una pubblicità menzognera non elimina la scorrettezza insita in tale uso, giacché occorre tenere presenti anche gli effetti che la pratica commerciale determina a livello dei con-sumatori. ID., Slealtà della concorrenza e costituzione economica, Padova, 1978, p. 87; ID., La concorrenza sleale: i principi, in G. GHIDINI, M. LIBERTINI, G. VOLPE PUTZOLU, La concorrenza e i consorzi, Padova, 1981, p. 97; M. LIBERTINI, I principi della corret-tezza professionale nella disciplina della concorrenza, in Eur. dir. priv., 1999, p. 530 e p. 531, ritiene che, data la previsione costituzionale, non sono consentite, in quanto scor-rette, quelle azioni concorrenziali che si traducono in modalità di offerta che possono solo realizzarsi con il sacrificio della sicurezza, libertà o dignità di persone coinvolte nel processo produttivo o distributivo. ID., La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, in Giur. cost., 2005, p. 1429. Per la particolare attenzione alla circostanza che il modo di svolgersi dell’attività di impresa − e segnatamente la insufficiente o non corretta informazione nell’indurre all’acquisto di un bene o di un servizio − possa porsi in contra-sto con l’art. 41 Cost., si veda G. CHIAPPETTA, Comunicazioni e diffusioni pubblicitarie, in G. CAVAZZONI, L. DI NELLA, L. MEZZASOMA, V. RIZZO (a cura di), Il diritto dei con-sumi, cit., p. 487.

35 Si consideri che l’inizio del percorso che ha portato alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali può essere individuato nel 1962, allorché la Commissione Europea

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Da un lato, gli spunti della dottrina che ha considerato la discipli-na della concorrenza sleale come normativa relativa all’attività e non a singoli atti36. Dall’altro, i risultati della c.d. concezione normativa del-la correttezza professionale37.

Quanto al primo aspetto, si è evidenziato che collegare gli atti di concorrenza sleale al divieto di particolari modalità dell’attività con-sente di apprezzare l’incidenza di tali atti, non soltanto a livello degli imprenditori concorrenti, ma altresì in tutto il processo produttivo, co-sì da valorizzare gli interessi dei destinatari finali dell’offerta38. incaricò l’istituto Max-Plank di Monaco di presentare una ricerca sulla situazione delle diverse leggi degli Stati membri sulla concorrenza sleale. Su questi aspetti cfr. A. PERA, La direttiva sulle pratiche commerciali, cit., p. 485; L. DI MAURO, L’iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Mila-no, 2007, p. 26.

36 T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza, cit., p. 174; C. SANTAGATA, Concor-renza sleale, cit., p. 89. Nel senso che l’art. 2598 c.c. indichi la disciplina di un’attività e di un complesso di atti che ad essa possono ricondursi è G. VETTORI, Anomalie e tutele, cit., p. 79. In argomento cfr. A. GENOVESE, Il risarcimento del danno da illecito concor-renziale, Napoli, 2005, p. 178.

37 Il punto di forza di tale concezione è individuato in un argomento sistematico e in uno letterale. Il primo si basa sulla considerazione che, in un ordinamento, che contiene norme antitrust, non si può delegare a valutazioni delle stesse categorie interessate il giudizio tra ciò che è lecito e ciò che è illecito in materia di concorrenza. Il secondo rin-via al richiamo che fa l’art. 2598 c.c. ai ‹‹principi della correttezza professionale››; rinvio che è considerato come un evidente riferimento a una fonte normativa dei comportamenti imprenditoriali che ‹‹possa assurgere al rango di principio fondamentale di una materia giuridicamente disciplinata››. In questi termini, M. LIBERTINI, I principi, cit., p. 510; ID., Clausola generale, cit., p. 53. Su tale concezione si vedano anche C. SANTAGATA, Con-correnza sleale, cit., p. 65 ss.; ID., Le nuove prospettive della disciplina della concorren-za sleale, in Riv. dir. comm., 1971, p. 141; P. AUTERI, La concorrenza sleale, in P. RE-SCIGNO (diretto da), Tratt. dir. priv., IV, Torino, 1983, p. 393. Diversa la prospettiva di quanti hanno evidenziato le difficoltà di stabilire in concreto cosa sia corretto, o meno. In tal senso si vedano P. MARCHETTI, Il paradigma della correttezza professionale nella giurisprudenza di un ventennio, in Riv. dir. ind., 1966, I, p. 208, specie con riferimento a quei comportamenti concorrenziali che, per la loro novità, non sono ancora oggetto di una prassi; L.C. UBERTAZZI, I principi della correttezza professionale: un tentativo di rilevazione empirica, in Riv. dir. ind., 1975, I, p. 105; R. FRANCESCHIELLI, Studi riuniti di diritto industriale, Milano, 1959, p. 355, ha inteso la correttezza professionale come prassi professionale. La riconduzione della correttezza professionale a criterio di valuta-zione rimesso alla coscienza sociale si deve a G. AULETTA, Della concorrenza sleale, Bologna, 1959, p. 355. Per una accurata sintesi dei diversi orientamenti di dottrina e giu-risprudenza in tema di identificazione della fonte e del contenuto dei precetti di corret-tezza professionale, si veda G. GHIDINI, La concorrenza sleale, cit., p. 211.

38 C. SANTAGATA, Concorrenza sleale, cit., p. 89. L’Autore evidenzia che la repres-sione della concorrenza sleale «rifluisce nella disciplina dell’attività», non tanto in con-siderazione della circostanza che la qualificazione trascende l’analisi dei singoli atti per estendersi in una valutazione d’insieme, ma soprattutto per una valutazione del profilo


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L’inerenza dei problemi in oggetto alla tematica della ‹‹attività›› è legittimata anche da quanti affermano che «la disciplina giuridica del-la concorrenza è, per così dire, sempre proiettata sullo svolgimento di una futura attività del soggetto; non attiene ad una ripartizione di utili-tà presenti, ma a una tutela in relazione a utilità future e più precisa-mente alla probabilità di conseguirle in funzione dello svolgimento di una attività economica nei confronti dei terzi»39.

Quanto alla concezione normativa della correttezza professionale, sono considerate scorrette, e dunque, non consentite, azioni concor-renziali che si traducano in modalità di offerta non valutabili critica-mente da parte di un consumatore libero e consapevole40. Ci si riferi-sce, cioè, ad azioni concorrenziali i cui effetti sono, direttamente o in-direttamente, sottratti al giudizio del consumatore41.

In altri termini, la tutela della scelta del consumatore e la possibi-lità che sia, in concreto, posto nella condizione di giudicare prodotti e servizi, hanno un ruolo di primaria importanza nella valutazione della correttezza dell’attività del professionista. La correttezza di tale attivi-tà, infatti, è parametrata anche sulla sua idoneità a non ledere i consu-matori; non solo quindi nella logica della concorrenza con altri profes-sionisti42.

funzionale. L’inserimento dell’analisi della concorrenza sleale nella problematica dell’attività, infatti, non si propone una finalità riduttrice, ma amplia la prospettiva in di-rezione di tutte ‹‹le rifrazioni nelle diverse serie concorrenziali in cui si articola il proces-so produttivo››.

39 T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza, cit., p. 38. 40 Quanto al ruolo centrale del consumatore anche nel meccanismo concorrenziale,

si rimanda a T. ASCARELLI, Tutela della concorrenza e interesse del consumatore, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, p. 873; C. SANTAGATA, Concorrenza sleale, cit., p. 91. Più di re-cente, si vedano M. LIBERTINI, Clausola generale, cit., p. 54; P. AUTERI, Introduzione, cit., p. 15; V. DI CATALDO, Conclusioni, cit., p. 345; A. NICOLUSSI, I consumatori negli anni settanta del diritto privato. Una retrospettiva problematica, in Eur. dir. priv., 2007, p. 36; L. DI NELLA, Mercato e autonomia contrattuale nell’ordinamento comunitario, Napoli, 2003, p. 159; R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 166; E. BARGELLI, L’ambito di applicazione della direttiva 2005/59/Ce: la nozione di ‹‹pratica commerciale››, in G. DE CRISTOFARO (a cura di), Le «pratiche commerciali sleali», cit., p. 105, nota 11; L. MANSANI, Product placement: la pubblicità nascosta negli spettacoli cinema-tografici e televisivi, in Contr. impr., 1988, p. 914. Sulla necessità di considerare i pro-fili di rilevanza intersoggettiva delle regole di concorrenza cfr. A. GENOVESE, Il risarci-mento, cit., p. 170.

41 M. LIBERTINI, I principi, cit., p. 530 e 531. 42 G. VETTORI, Anomalie e tutele, cit., p. 3, individua una vicinanza dogmatica tra

l’art. 1337 c.c. e l’art. 2598 c.c. In questa prospettiva, si afferma che la prima delle nor-me richiamate, dispone ‹‹in termini generali e con ampiezza sconosciuti in altri ordina-menti un divieto di comportamenti contrari alla buona fede, che assume un ruolo centrale

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Parallelamente, un’adeguata tutela del consumatore presuppone che sia configurabile, anche attraverso la disciplina dell’attività degli operatori economici, un sistema di regole che gli garantisca non solo di disporre di informazioni veritiere e corrette, ma anche di agire in un mercato libero da pressioni e condizionamenti indebiti43.

D’altronde, l’azione di controllo sulla scorrettezza degli operatori può restituire al consumatore la fiducia indispensabile per la ripresa economica44. Sono confermate, dunque, le difficoltà legate al tentativo di porre una distinzione tra norme che tutelano in modo diretto i con-sumatori e norme che li tutelano in modo indiretto.

Le discipline volte a correggere i fallimenti del mercato perse-guono anche l’obiettivo di tutela del consumatore45.

Non solo è riscontrabile una proficua complementarietà tra attività di tutela del contraente debole e applicazione delle norme di concor-renza, ma possono farsi delle ulteriori considerazioni suggerite dal-l’osservazione della prassi e della giurisprudenza che hanno interessa-to la disciplina sulle pratiche commerciali46.

L’attività di tutela del contraente debole ha finito per surrogarsi nelle funzioni proprie delle norme di concorrenza. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, probabilmente per una scelta strate-gica, ha preferito colpire direttamente le pratiche scorrette, anziché af-frontare la possibile genesi anticoncorrenziale della scorrettezza47. In nella valutazioni di azioni antigiuridiche (in senso lato) nella fase di conclusione del con-tratto››. Si aggiunge, p. 113, che «niente osta a valutare in base a quel contenuto precetti-vo tutti quei comportamenti concorrenziali che, svolti, nell’area formativa dei contratti in esame, siano contrari ai principi espressi nell’art. 2598 c.c. Si pensi così a comportamen-ti, mendaci, intimidatori, o abusivi comunemente ritenuti contrari a quella norma; per essi, se svolti nell’area formativa dei contratti in esame, è possibili utilizzare il criterio valutativo dell’art. 1337 c.c. e disporre così un’azione risarcitoria che può mutuare il suo contenuto precettivo e sanzionatorio dal confronto tra l’art. 2598 n. 3 e 2600 c.c.».

43 L. DI NELLA, Il controllo, cit., p. 247; R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 166, nota che la tutela del consumatore assume il rinnovato ruolo di mezzo capace di proteggere la libera competizione tra professionisti, la quale viene compromessa dalle pratiche com-merciali disoneste. Quanto alle insufficienze delle normative che, inducendo il consuma-tore a scelte irrazionali o inconsapevoli, finiscono col tradursi in un fallimento del mer-cato cfr. M. MELI, Armonizzazione, cit., p. 67; L. DELLI PRISCOLI, La tutela del consu-matore fra accertamento della non professionalità del suo agire, tutela della concorren-za e affidamento della controparte, in Contr. impr., 2007, p. 1559. Si veda, altresì, la di-rettiva 2006/123/CE e, in particolare i considerando 4 e 32.

44 Relazione annuale presentata dall’AGCM al Parlamento il 15 giugno 2010, per l’attività svolta nel 2009.

45 M. CLARICH, Le competenze, cit. p. 688. 46 V. MELI, L’applicazione, cit., p. 334. 47 In questi termini V. MELI, L’applicazione, cit., p. 340.


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questo modo l’intervento è meno complicato e costoso e produce im-mediato consenso sociale48.

Si tratta, inoltre, di un lavoro che è risultato più efficiente anche rispetto a quanto svolto dalle autorità di settore. Basti pensare alla gros-solanità e alla frequenza delle violazioni riguardanti la tutela del con-sumatore nel settore del credito. Eppure è un ambito nel quale certo non manca la previsione di obblighi puntuali a carico degli operatori49.

4. L’agire secondo correttezza ex art. 1337 c.c. L’analisi delle norme in tema di pratiche commerciali ha consenti-

to di evidenziare il rilievo di una dinamica che è idonea ad approdare ad un contatto relazionale; è espressamente assoggettata all’obbligo di uno svolgimento secondo correttezza, a prescindere dall’esistenza di un contratto o di una prestazione; è tale da condizionare il comporta-mento economico del consumatore che faccia ragionevole affidamento nel rispetto del suddetto obbligo.

Gli ulteriori profili evidenziati consentono di confermare che non ci si trova di fronte ad una situazione del tutto nuova nel nostro ordina-mento. Il riferimento è, in particolare, alle trattative ex art. 1337 c.c. che, se apprezzate in termini dinamici50, evocano il rilievo di un agire secondo correttezza che − così come l’attività nella quale si sostanziano le prati-che commerciali − ha caratteristiche diverse dall’agire procedimentale.

La condotta di chi tratta si sostanzia, infatti, in un agire che si le-gittima nel suo effettivo esplicarsi ed è suscettibile di essere apprezzato indipendentemente e dalle situazioni ‹‹a monte›› e da quelle «a valle»51. Non c’è un atto o un titolo dal quale dipende preventivamente la sele-zione delle alternative possibili, ma è lo svolgersi di fatto dell’agire che crea le premesse per la situazione successiva.

48 V. MELI, op. loc. ult. cit. 49 In questi termini V. MELI, L’applicazione, cit., p. 337. L’Autore evidenzia, altre-

sì, che all’attivismo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel campo delle pratiche commerciali scorrette corrisponde una certa difficoltà ad ottenere uguali risultati at-traverso l’azione antitrust, che pure non è del tutto mancata nel settore di riferimento.

50 Il carattere dinamico delle trattative trova conferma nella circostanza che il rilie-vo delle stesse è spesso posto in parallelo con la valorizzazione degli studi sull’azione giuridica. In proposito cfr. S. ROMANO, Ordinamento, cit., p. 148.

51 Con riferimento al rilevo dei comportamenti che si legittimano nell’effettivo esplicarsi e sui rapporti con l’attività, si veda F. ALCARO, L’attività, cit., p. 12 e p. 19; ID., La con-dizione, p. 212. Sull’azione ordinante quale componente autonoma del fenomeno giuridi-co cfr. D. MESSINETTI, Per un’ecologia della modernità, cit., p. 38.

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Le parti finché trattano si limitano a valutare la compatibilità tra le proprie esigenze e quelle dell’interlocutore, potendo anche non arri-vare alla dimensione statica dell’atto52. Chi tratta non si impegna a vincolare la propria volontà per l’avvenire, ma preannuncia la sua di-sponibilità a negoziare e orienta le scelte di natura economica anche in relazione all’altrui comportamento.

La trattativa, in questa prospettiva, si sostanzia in un agire che si colloca su un piano diverso e distinto da quello degli atti del proce-dimento di formazione del contratto53 e, anche se è preordinata alla

52 F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 37, afferma che «è opinio-ne assai diffusa che le trattative costituiscano una attività diretta a dar vita a un contratto; ma l’affermazione si manifesta insufficiente in quanto non indica quali siano gli interessi che vengono in gioco nella fase precontrattuale, interessi per la cui protezione è appunto disposto il dovere di buona fede (…). Invero, durante le trattative i soggetti cercano di formarsi un’idea sul contenuto del contratto che stanno per stipulare, in modo da control-lare se vi sia corrispondenza tra il risultato pratico che intendono conseguire e quello che si realizzerebbe se concludessero quel determinato negozio. Quando si convincono, sulla base dell’opinione maturata durante le trattative, che il futuro contratto appare strumento idoneo per il raggiungimento dello scopo perseguito, si dichiarano pronti a stipularlo». Sul punto cfr. G. CARRARA, La formazione dei contratti, Milano, 1915, p. 7; V. CUFFA-RO, Responsabilità precontrattuale, in Enc. dir., Milano, 1988, XXXIX, p. 1268; G. GRISI, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, p. 45; A. GENTILI, In-formazione contrattuale, cit., p. 566. Più in generale, quanto all’aspetto della evidenzia-zione e regolamentazione degli interessi che sostituisce quello della maturazione della volontà, non più attuale a seguito del tramonto dell’idea del contratto come incontro di volontà, si rimanda a A. FALZEA, Atto reale e negozio giuridico, in ID., Ricerche di teo-ria generale del diritto e di dogmatica giuridica, Milano, 1997, p. 7. Sul punto cfr. R. DI RAIMO, Autonomia privata, cit., p. 114.

53 La formazione del contratto studiata attraverso il filtro del procedimento si deve a P. SCHLESINGER, Complessità del procedimento di formazione del consenso ed unità del negozio contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, p. 1345, ss.; G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, cit., p. 50, sottolinea che l’analisi del procedimento di formazione del contratto ha consentito di svelare l’equivoco consistente nel risolvere in termini di fattispecie un problema − come quello del modo di formazione del contratto − che sta prima della fattispecie. Ritiene che le trattative rappresentino una fase del proce-dimento di formazione del contratto, nel senso che il rilievo giuridico delle stesse non possa essere oggetto di indagine se avulso da tale procedimento A. RAVAZZONI, La for-mazione del contratto. I, Le fasi del procedimento, Milano, 1973, p. 57. Sul punto cfr. D. VALENTINO, Obblighi di informazione, cit., p. 28; V. RICCIUTO, La responsabilità pre-contrattuale nella prospettiva dei Principles of European Contract Law, in S. MAZZA-MUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 139; A.C. NAZZARO, Obblighi d’infor-mare, cit., p. 268; R. DI RAIMO, Autonomia privata, cit., p. 114. All’Autore si rimanda per una valutazione alla stregua dei parametri di legalità e di legittimità delle regole ine-renti la formazione dei contratti. In diversa prospettiva si è dubitato che, quanto alla for-mazione del contratto, si abbia una sequenza di atti riconducibile alla logica propria del procedimento. Si veda N. DI PRISCO, Procedimento, cit., p. 845. Ivi si afferma che la proposta e l’accettazione − pur essendo disciplinati come atti autonomi − non possono considerarsi atti di un procedimento in quanto, né sono collegati in modo che ciascuno di


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conclusione dello stesso, è disciplinata e caratterizzata in modo au-tonomo54.

Nel procedimento di formazione del contratto, infatti, sono posti in essere atti che hanno una valenza esterna rispetto alla sfera giuridi-ca dei loro autori e sono strumentali al perfezionamento dell’atto con-clusivo del procedimento. Ci si trova di fronte, cioè, ad atti rigidamen-te e preventivamente formalizzati che possono portare ad un dato ri-sultato solamente se è rispettata la sequenza all’uopo prestabilita.

Nello svolgimento delle trattative, invece − così come nelle prati-che commerciali − ad assumere rilievo sono le modalità delle condotte potenzialmente idonee ad incidere su decisioni di natura economica. Tali condotte devono svolgersi secondo buona fede, ma non hanno ra-gion d’essere nella preordinazione al raggiungimento di un risultato55. Quest’ultimo rimane eventuale ed ipotetico non solo nel suo contenu-to, ma anche quanto al suo concretizzarsi.

L’art. 1337 c.c. impone ai soggetti, sia nello svolgimento delle trattative che nel procedimento di conclusione del contratto, di com-portarsi secondo buona fede.

Si potrebbe ritenere che non abbia senso, da questo punto di vista, la differenza tra trattative e procedimento di formazione del contratto e, conseguentemente, quella tra dinamica non procedimentale e proce- essi costituisca una tappa verso il fine del procedimento, né producono effetti parziali rispetto all’effetto finale.

54 V. CUFFARO, op. loc. ult. cit. La relazione che si instaura con le trattative va oltre il momento e le finalità della formazione del consenso contrattuale, così P. RESCIGNO, Obbligazioni, (nozioni) in Enc. dir., Milano, 1979, XXIX, p. 148. Particolare attenzione al riguardo dimostra, in verità, anche la dottrina che, pur in assenza di una disposizione paragonabile all’attuale 1337 c.c., cercava di giustificare la responsabilità per rottura del-le trattative. Si pensi a G. FAGGELLA, I periodi precontrattuali e la responsabilità pre-contrattuale, Roma, 1918, p. 272, e alla distinzione, da lui proposta, dell’attività precon-trattuale in tre fasi distinte. La prima rappresenta un periodo di ideazione e di elaborazio-ne durante il quale i trattanti cercano di arrivare ad una reciproca intesa sui punti princi-pali; la seconda è la fase destinata a formulare l’offerta; la terza è quella nella quale av-viene l’offerta giuridica vera e propria che, con l’accettazione, determinerà il sorgere del contratto. In giurisprudenza, quanto alla distinzione tra la fase delle trattative e quella del processo formativo del contratto si veda Cass., 14 febbraio 2000 n. 1632, in Giur. it., 2000, p. 2250 con nota di A.M. MUSY, Comportamenti affidanti e valutazione del danno risarcibile: il recesso dalle trattative in materia di locazione. Note comparatistiche, in Danno resp., 2000, p. 985 con nota di P. MANINETTI, Responsabilità precontrattuale e risarcimento dei danni: verso una concezione sempre più estensiva.

55 Cfr. G. GRISI, L’obbligo precontrattuale, cit., p. 45; V. CUFFARO, Responsabilità pre-contrattuale, cit., p. 1268; A. NATTINI, Cenni critici sulla così detta responsabilità precontrat-tuale, in Dir. comm., 1910, p. 238 e p. 243; G. CARRARA, La formazione dei contratti, cit., p. 7. Di recente riprende questa prospettiva L. DI DONNA, Obblighi informativi, cit., p. 18.

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dimento. Le cose stanno però diversamente e l’art. 1337 c.c. conferma la necessità, prima evidenziata con riferimento alle pratiche commerciali, di dare adeguato rilievo all’attività e ai diversi modelli dell’agire giuridico.

È vero che le parti devono comportarsi secondo buona fede e nello svolgimento delle trattative e nel procedimento di formazione del contrat-to, ma la stessa condotta, considerata in buona fede nel corso delle prime, potrebbe non essere tale durante la fase di conclusione del negozio.

Chi tratta, infatti, si comporta correttamente anche se ancora deve valutare quali siano i suoi interessi, mentre può esigersi che tale valu-tazione sia stata già fatta da chi, in buona fede, formuli un atto del procedimento di conclusione del contratto.

È diverso, dunque, il limite superato il quale il comportamento non potrà considerarsi più in buona fede ed è differente il punto di e-quilibrio e contemperamento dei contrapposti interessi56.

L’art. 1337 c.c., inoltre, conferma che, qualora ci si trovi di fronte ad un procedimento, l’interesse alle modalità di svolgimento della di-namica non è del tutto sganciato dalla tensione verso il risultato. Di-versamente, nel caso del rilievo giuridico dell’agire non procedimen-tale, l’interesse alle modalità della condotta è suscettibile di essere va-lutato autonomamente rispetto all’eventuale approdo al momento fina-le, rilevando, piuttosto, nell’effettività del suo svolgimento.

5. Rilievo dell’attività diretta ad approdare ad un contatto relazio-nale e affidamento sul quomodo della condotta: confronto tra l’agire secondo correttezza ex art. 1337 c.c. e la disciplina delle pratiche commerciali La disciplina sulle pratiche commerciali, come si è cercato di evi-

denziare, riguarda prevalentemente un’attività oggettivamente destina-ta ai consumatori. In ragione di questa destinazione, viene in rilievo

56 La fase precedente alla conclusione del contratto non è caratterizzata solo dal-l’interesse alla conclusione del contratto. Questo interesse può, al contrario, considerarsi proprio solo di una fase intermedia tra due estremi opposti: quello della tutela della cor-rettezza nello svolgersi delle trattative e quello della tutela addirittura della convinzione rela-tiva alla già avvenuta perfezione del contratto. È il caso dell’art. 1328 c.c., il cui rapporto con l’art. 1337 c.c. sarebbe, altrimenti, di difficile spiegazione. Affermando, invece, che l’art. 1328 c.c. tuteli la convinzione relativa alla già avvenuta perfezione del contratto, si spiega come mai la necessità dell’indennizzo non sia esclusa da un giustificato motivo di revoca del-la proposta. Su tale interpretazione dell’art. 1328 c.c. si rimanda a L. BIGLIAZZI-GERI, Contri-buto ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967, p. 257.


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un momento relazionale che − pure se diverso da quello originaria-mente presupposto dall’art. 1337 c.c. − è condizionato dalle modalità di svolgimento delle condotte e, segnatamente, dal rispetto degli ob-blighi di buona fede57.

Si può riscontrare, d’altronde, un momento nel quale si esce dalla massa indistinta dei consumatori ed occorre valutare se, e quanto, la scorrettezza di una pratica abbia potuto influenzare la scelta di un sin-golo e ben determinato soggetto58.

La disciplina sulle pratiche commerciali ha ad oggetto una dina-mica destinata ad approdare ad un contatto relazionale. Non si riscon-trano difficoltà ad individuare in questo un elemento in comune con l’art. 1337 c.c.

Non è una novità, infatti, il riconoscimento che lo svolgersi delle trattative sia idoneo a determinare una peculiare situazione di contatto sociale59 dalla quale scaturiscono reciproci obblighi di comportamento che trovano la loro matrice nella buona fede oggettiva60 e si specifica-

57 Cfr. G. VETTORI, Le asimmetrie informative, cit., p. 252. 58 C. CAMARDI, Pratiche, cit., p. 409. Ivi si afferma che la novità della disciplina

sulle pratiche commerciali sta nella scelta di mettere in relazione un linguaggio destinato ad una massa indefinita di persone con la percezione individuale del singolo destinatario, il quale con il corredo dei suoi interessi, bisogni e aspettative scende sul mercato per decidere se quando e come acquistare quel prodotto. Il linguaggio dell’impresa astrattamente rivolto al mercato è perciò assunto, ciononostante, come linguaggio “potenzialmente” negoziale e co-me tale valutato per i potenziali effetti sulla decisione dei consumatori.

59 In giurisprudenza si veda, da ultima, Cass., 20 dicembre 2011, n. 27648, in Ban-che dati DeJure/Giuffrè. Ivi si legge che in tema di responsabilità precontrattuale, la par-te che agisca in giudizio per il risarcimento del danno subito ha l’onere di allegare, ed occorrendo provare, oltre al danno, l’avvenuta lesione della sua buona fede, ma non an-che l’elemento soggettivo dell’autore dell’illecito, versandosi come nel caso di responsa-bilità da contatto sociale, di cui costituisce una figura normativamente qualificata, in una delle ipotesi previste dall’art. 1173 c.c. Sulla complessità delle riflessioni relative al tema del contatto sociale cfr. M. FORZIATI, La responsabilità contrattuale del medico dipen-dente: il «contatto sociale» conquista la Cassazione, in Resp. civ. prev., 1999, p. 682; S. FAILLACE, La responsabilità da contatto sociale, Padova, 2004, p. 21; I. SARICA, Il con-tatto sociale tra le fonti della responsabilità civile: recenti equivoci nella giurisprudenza di merito, in Contr. impr., 2005, p. 98; F. ROLFI, Le obbligazioni da contatto sociale nel qua-dro delle fonti di obbligazione, in Giur. merito, 2007, p. 582; L. LAMBO, Responsabilità civile e obblighi di protezione, in Danno resp., 2008, p. 130; S. ROSSI, Contatto sociale (fonte di obbligazioni) in Dig. civ., Torino, 2010, Agg. V, p. 341; M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, p. 65; M. FRANZONI, Il contatto sociale non vale solo per il medico, in Resp. civ. prev., 2011, p. 1693.

60 Cfr. L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, p. 70; G. FERRARINI, La responsabilità da prospetto. Informazione societa-ria e tutela degli investitori, Milano, 1986, p. 65; P. RESCIGNO, Lo “Schuldrecht” del codice civile tedesco: l’esperienza di un secolo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 771; C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, p. 4; A. CATAUDELLA, I

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no nel divenire del rapporto61. Il dato è, anche di recente, ribadito da una parte della dottrina italiana, particolarmente attenta agli insegna-menti degli studiosi tedeschi sul tema62. Ci si riferisce, infatti, alla re-sponsabilità precontrattuale in termini di responsabilità originata da un contatto sociale o negoziale63. Si afferma, inoltre, che «il fattore che appare veramente decisivo nel ruolo guadagnato, o riguadagnato, dal-l’istituto della responsabilità precontrattuale sembra essere quello del-

contratti, cit., p. 35; A. GENTILI, Codice del consumo, cit., p. 161; A. DE MAURO, Viola-zione del dovere precontrattuale di buona fede, in A. DE MAURO, F. FORTINGUERRA, S. TOMMASI, La Responsabilità precontrattuale, Padova, 2007, p. 99; R. SENIGAGLIA, Ac-cesso alle informazioni, cit., p. 6; In diversa prospettiva cfr. F. ROLFI, Le obbligazioni, cit., p. 581; L. LAMBO, Obblighi di protezione, Padova, 2007, p. 331; ID., Responsabilità civile, cit., p. 130.

61 C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo (verità e distorsioni della teoria di Jhering nel sistema tedesco e italiano, in Riv. dir. civ., 2007, p. 180. L’Autore evi-denzia la determinabilità «progressiva» degli obblighi comportamentali prenegoziali che ri-sentono delle circostanze concrete del rapporto «in modo connaturale alla stessa funzione della clausola generale di buona fede che ne costituisce il nucleo essenziale».

62 K. BELLERSTEDT, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsbschluss durch Stellvertreter, in Arch. civ. Pr., 1951 (151), p. 501, si sofferma, in particolare, sul-la distinzione della culpa in contrahendo dalla teoria del negozio giuridico e sulla consi-derazione del rapporto precontrattuale in termini di rapporto quasi-contrattuale fondato sull’affidamento. Con particolare riferimento al contatto sociale, si rimanda a K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrecht, I, 11a ediz., München, 1976 p. 94; D. MEDICUS, Culpa in con-trahendo, in Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 574; A. COLOMBI CIACCHI, Il nuovo diritto te-desco delle obbligazioni: prime osservazioni, in Annuario di diritto tedesco 2001, Mila-no, 2002, p. 95; H. STOLL, Il risarcimento del danno nel diritto tedesco, in Annuario di diritto tedesco 2001, ibidem, p. 176, ove si ribadisce che la dottrina e la giurisprudenza tedesche – a causa dei limiti imposti dalla legge sia al risarcimento del danno contrattua-le che extracontrattuale – si sono dimostrate più sensibili alla configurazione di altri tipi di responsabilità c.d. legale, con ciò intendendosi una responsabilità che, pur non na-scendo dalla volontà delle parti, presuppone tra le stesse un minimo di contatto. Indicati-va in tal senso la Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts del 2002 che ha introdotto nel § 311 del B.G.B.; ID., Schadensersatz im Vertragsrecht, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 449; Sul punto cft. M. LEHMANN, Culpa in contrahen-do: Germania, in www.lex.unict.it, p. 6, C.W. CANARIS, La mancata attuazione del rap-porto obbligatorio: profili. Il nuovo diritto delle Leistungsstörungen, in Riv. dir. civ., 2003, p. 19; G. CIAN, Significato e lineamenti della riforma dello Schuldrecht tedesco, in Riv. dir. civ., 2003, p. 1; E. RANIERI, La riforma del codice civile tedesco, in Giust. civ., 2002, II, 305; A DI MAJO, La Modernisierung del diritto delle obbligazioni in Germania, in Eur. dir. priv. 2004, p. 355; G. HOHLOCH, La codificazione degli obblighi di protezione e della responsabilità per culpa in contrahendo, in G. CIAN (a cura di), La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei con-tratti?, Padova, 2004, p. 243; S. PATTI, Presentazione al Codice civile tedesco- Bürgerli-ches Gesetzbuch (Traduzione e presentazione a cura di S. Patti), Milano 2005, p. XIV. Sulla necessità di evitare un’estensione indiscriminata della culpa in contraendo verifica-tasi, a volte, nella esperienza tedesca cfr. A. MAZZONI, Le lettere di patronage, p. 204.

63 C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 179.


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la riconosciuta attitudine del medesimo a costituire la regola di gover-no di quelle situazioni di accentuato contatto sociale tra due sfere giu-ridiche, come tali, e proprio perché tali, suscettibili di esporre le sfere in contatto a più frequenti, ed incisive occasioni di danno»64.

Parte della dottrina, d’altronde, ha da tempo evidenziato che il contatto qualificato, idoneo ad assurgere a fonte del rapporto precon-trattuale, non deve necessariamente risiedere in un contatto personale con una delle parti del futuro contratto; può consistere, infatti, in una situazione equivalente, idonea a suscitare il medesimo affidamento che potrebbe originare una partecipazione personale e diretta alla for-mazione del contratto65.

Le osservazioni proposte hanno messo in evidenza, con riferimen-to alle trattative ex art. 1337 c.c., il rilievo di una dinamica che è ido-nea ad approdare ad un contatto relazionale ed è espressamente assog-gettata all’obbligo di uno svolgimento secondo correttezza.

Si impone, a questo punto, un ulteriore passaggio argomentativo te-so a dimostrare che, nel corso delle trattative, sorge un ragionevole affi-damento che non riguarda la conclusione del contratto, bensì il rispetto degli obblighi attinenti al quomodo delle condotte che possono falsare va-lutazioni di natura economica. Ne consegue la possibilità di individuare un altro elemento in comune con la disciplina delle pratiche com-merciali, ove è espressamente previsto che l’attività deve svolgersi nel rispetto del normale grado di specifica competenza e attenzione che ragionevolmente i consumatori si attendono da un professionista corretto.

Numerosi problemi si presentano qualora si tenti di individuare il momento nel quale, iniziata una trattativa, possa sorgere un ragione-vole affidamento sulla conclusione di un valido contratto.

La dottrina si è preoccupata della ricerca di un criterio appagante66. Non è parso tale il richiamo alla serietà delle trattative, risultando,

64 In questi termini C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, p. 630.

65 G. FERRARINI, La responsabilità da prospetto, cit., p. 65. 66 Quanto al carattere non dirimente delle soluzioni proposte sul punto cfr. F. ASTONE,

Sulla rilevanza dei precedenti extrastatuali nella nostra esperienza giurisprudenziale: un caso in materia di estoppel, responsabilità precontrattuale e promesse unilaterali, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 72. Ivi, si afferma che l’unica conclusione che sembra emergere è che sussista responsabilità quando risulti il dolo nella conduzione o nella interruzione della trattativa. L’Autore propone, inoltre, un confronto con l’espe-rienza straniera al fine di considerare un’ipotesi sicura di contrarietà alla buona fede pre-contrattuale quella nella quale una parte prometta all’altra la conclusione del contratto.

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infatti, difficile chiarire le circostanze in base alle quali una trattativa possa definirsi seria67. Neppure si considera risolutivo il riferimento al fatto che le parti abbiano preso in considerazione gli elementi essen-ziali del contratto che si propongono di stipulare68. La valutazione di tali elementi non è sufficiente ad ingenerare l’affidamento sulla conclu-sione del contratto69. Potrebbe ancora mancare, infatti, una visione com-pleta e approfondita dell’insieme del rapporto che si discute e aversi una prospettiva parziale di uno o più punti isolati70.

Le parti, d’altronde, nel corso delle trattative, si propongono sem-plicemente di trattare, ma non vogliono ancora l’oggetto delle loro trattative e, cioè, il contratto che, infatti, richiede ulteriori determina-zioni di volontà71.

67 Si rimanda, sul punto, all’analisi casistica fatta da G. STELLA RICHTER, La responsa-bilità precontrattuale, Torino, 1996, p. 27.

68 In questi termini G. CARRARA, La formazione dei contratti, cit., p. 8. Secondo l’Autore è necessario che «le volontà delle parti si determinino ulteriormente su tutta in-tiera la materia del rapporto discusso». In giurisprudenza si veda, sul punto, Cass., 11 gennaio 2005, n. 367, in Banche dati Foro it. Diversamente C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2002, p. 169. L’Autore precisa che il limite oltre il quale il con-traente può confidare ragionevolmente sulla conclusione del contratto dipende dalle cir-costanze concrete. In via esemplificativa questo limite può ravvisarsi quando i contraenti hanno raggiunto un’intesa di massima sui punti essenziali dell’affare, dovendo ancora definire dettagli di minore importanza. Su questi aspetti, per una accurata analisi dei casi giurisprudenziali più noti, si rimanda a U. MORELLO, Culpa in contrahendo, accordi e intese preliminari (un classico problema rivisitato), in La casa di abitazione tra norma-tiva vigente e prospettive. II. Aspetti civilistici, Milano, 1986, p. 83. Con specifico rife-rimento alla vicenda Buitoni e I.R.I., si veda A. ORESTANO, I vincoli nella formazione del contratto: l’esperienza italiana e le prospettive di diritto europeo, in MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 166. Sulla necessità di dare rilievo anche all’affidamento sulla conclusione del contratto a partire dal momento nel quale si ha la certezza pratica della futura conclusione del contratto cfr. G. AFFERNI, Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale, Torino, 2008, p. 18 e p. 20.

69 Cfr. G. CARRARA, La formazione dei contratti, cit., p. 8; G.B. FERRI, In tema di formazione progressiva del contratto e di negozio formale “per relationem” in Saggi di diritto civile, Rimini, 1993, p. 221. N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, Mila-no, 2008, p. 234, afferma che il comportamento delle parti può azzerare il significato at-tribuibile, in una visione oggettiva, al progressivo emergere della comune intenzione concretizzatasi nell’accordo sia pure di massima sugli elementi essenziali. In giurispru-denza, di recente, si rimanda a Cass., 25.1.2012, n. 1051, in Banche dati DeJure/Giuffrè.

70 Non si possono considerare quindi i diversi punti singolarmente, perché la cono-scenza che se ne ha è imperfetta, in quanto per conoscerli completamente occorre esami-narli tutti nel loro insieme e vedere il rapporto nel suo complesso. In questi termini G. CARRARA, La formazione dei contratti, cit., p. 8.

71 G. CARRARA, op. loc. ult. cit.; M. ROCCA, Conoscenza e riconoscibilità dell’errore. Il danno emergente ed il problema del lucro cessante nella responsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, p. 627, nota che il ragionevole affidamento sulla con-clusione del contratto costituisce il motivo della tutela, ma non il suo oggetto.


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Non sembrano convincenti nemmeno i ragionamenti incentrati su un criterio meramente temporale, legato alla maggiore o minore durata delle trattative o al c.d. ‹‹stadio avanzato›› delle stesse. Va segnalato, al riguar-do, un equivoco spesso celato dal ripetersi di tralatizie massime giuri-sprudenziali72: quello che viene indicato come ‹‹stadio avanzato delle trattative›› − tale, dunque, da legittimare l’affidamento nella conclusione del contratto− è, il più delle volte, una fase nella quale si sono posti in es-sere atti che integrano già il procedimento di formazione del contratto73.

I profili problematici evidenziati tendono a sfumare se si adotta una prospettiva attenta agli aspetti dinamici relativi alle modalità di svolgimento delle condotte dei soggetti che trattano.

L’art. 1337 c.c., nello stabilire che le parti nel corso delle trattative devono comportarsi secondo buona fede, mira a tutelare l’interesse «alla piena possibilità di utilizzare tutte le chances contrattuali offerte in quella determinata situazione economico sociale nella quale opera il soggetto, senza falsi condizionamenti causati da prospettive contrat-tuali inconsistenti, ed in definitiva, non corrispondenti al vero; senza inutili e superflui intralci nell’attività»74. Il suddetto interesse è da sal-vaguardare non solo nei casi nei quali si giunga a quello che viene i-dentificato con lo «stadio avanzato delle trattative», ma già dal mo-mento dell’instaurarsi della trattativa e, comunque, a prescindere dall’avanzamento raggiunto75.

72 M. ALBERICI, Il dovere precontrattuale di buona fede (analisi della giurisprudenza), in Rass. dir. civ., 1982, 1051, evidenzia una serie di massime consolidate che condizionano il sorgere della responsabilità precontrattuale al ricorrere dei seguenti requisiti: a) un ragionevo-le affidamento della parte nella conclusione del contratto; b) un recesso senza giusta causa ad opera dell’altra; c) la sussistenza di un danno conseguente alla trattativa interrotta. Sulle mas-sime consolidate in materia di interruzione delle trattative si vedano, più di recente, M. CA-PODANNO, Lettere di intenti, doveri in contrahendo e buona fede nelle trattative, in Riv. dir. priv., 2008, p. 332; F. ASTONE, Sulla rilevanza dei precedenti, cit., p. 53 e p. 60. Ivi, si speci-fica che non si tratta di eseguire una comparazione sulle soluzioni accolte nei singoli casi che, si è detto, tendono a convergere, quanto di comprendere il ragionamento seguito per raggiun-gere la soluzione del singolo caso e stabilire se il rischio debba effettivamente rimanere a carico di chi lo ha assunto, ovvero vada trasferito all’altra parte.

73 N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 247, ritiene poco condivisi-bile l’opinione che sembra disconoscere autonomo rilievo all’affidamento ragionevole sulla conclusione del contratto, derivante dallo stadio avanzato delle trattative. Ad avviso dell’Autore, tale tipo di affidamento non è escluso da quello nella serietà e nella correttezza delle trattative. Si aggiunge, inoltre, p. 235, che lo stadio avanzato delle trattative determina l’apertura di una nuova fase nel processo formativo del contratto, con il sorgere per le par-ti dell’onore di avvertirsi in presenza di ostacoli alla conclusione del contratto.

74 In questi termini A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, II, Le regole di comportamento, Milano, 1973, p. 7, che, pure, adotta una prospettiva diversa.

75 A. PALMIERI, La responsabilità precontrattuale nella giurisprudenza, Milano, 1999, p. 350, richiama l’attenzione sul fatto che ciascuno deve poter fare affidamento

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Il comportamento di buona fede, imposto ai soggetti nel corso di una trattativa, non mira a limitare la libertà di contrattazione, né a por-re labili confini superati i quali si trasformerebbe in un vincolo al con-tratto76. Si cadrebbe, altrimenti, in contraddizione77, non riuscendo a spiegare come mai nel corso delle trattative non si è obbligati a vinco-larsi, ma si è responsabili se si esercita la libertà di non impegnarsi78.

L’art. 1337 c.c., dunque, prevedendo che le parti nello svolgimen-to delle trattative devono comportarsi secondo buona fede, non crea obblighi relativi al futuro contratto, ma obblighi di condotta all’interno della fase stessa79.

6. La tutela del destinatario dell’attività tra obblighi di protezione e obbligo di prestazione Oltre a quelli fino ad ora evidenziati, ci sono ulteriori aspetti che

palesano numerosi punti in comune tra la disciplina delle trattative e quella delle pratiche commerciali.

In entrambi i casi, la tutela dell’interesse del destinatario dell’atti-vità, idonea ad incidere sulle decisioni di natura commerciale, può es-sere affidata alla distinzione tra ciò che è violazione dell’obbligo di protezione e l’infrazione dell’obbligo di prestazione80. Segnatamente, sulla serietà delle trattative sin dalle prime battute, dato che l’obbligo di comportarsi ex fide bona sorge dall’inizio delle stesse e indipendentemente dal loro esito. Ivi ci si chiede per quale ragione, non appena iniziate le trattative, una parte non avrebbe il dovere di comportarsi secondo buona fede. E. NAVARRETTA, Modalità di trattamento, cit., p. 262, afferma che la regola di correttezza si impone alle parti sin dall’inizio delle trattativa.

76 Cfr. A. GENTILI, Informazione contrattuale, cit., p. 566, secondo il quale le tratta-tive sono il luogo della libertà.

77 Cfr. Cass., 10 giugno 2005, n. 12313, cit., ove si afferma che è necessario un coordi-namento tra il principio secondo il quale il vincolo negoziale sorge solo con la stipulazione del contratto e l’altro secondo il quale le trattative debbono svolgersi correttamente.

78 G. FAGGELLA, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, in Studi per Fadda, III, Napoli, 1906, p. 272.

79 G. ALPA, Appunti sulla responsabilità precontrattuale nella prospettiva della comparazione giuridica, in Resp. civ. prev., 1981, p. 536. Cfr. sul punto C. CARRERI, In tema di responsabilità precontrattuale, in Temi, 1965, p. 443; V. CUFFARO, Responsabi-lità precontrattuale, cit., p. 1269; G. PANZA, Buon costume e buona fede, Napoli, 1973, p. 229; G. GUERRESCHI, Responsabilità precontrattuale: liberi di recedere dalle trattati-ve....ma fino ad un certo punto, in Danno resp., 2006, p. 52.

80 Con specifico riferimento alle trattative cfr. L. MENGONI, Sulla natura della re-sponsabilità precontrattuale, cit., p. 370; C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione sen-za prestazione, in Eur. dir. priv., 2009, p. 680; ID., La relazione come categoria essen-ziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale, in Eur. dir. priv., 2011, p. 66; C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 630.


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nel corso delle trattative si delinea la pretesa ad un altrui specifico com-portamento; pretesa che si distingue da quella in adimplendo per essere differentemente orientata, e cioè per il fatto che non riguarda la presta-zione oggetto del contratto81. L’assenza di quest’ultima non esclude il ri-lievo dell’interesse a precise modalità di condotta82. Piuttosto, è neces-sario distinguere l’obbligo avente ad oggetto la prestazione del con-tratto in itinere dal comportamento oggetto di obblighi prenegoziali83.

D’altronde l’obbligazione non si identifica con l’obbligo di pre-stazione e, anche di recente, la dottrina non rinuncia a soffermarsi sul-le implicazioni che ne derivano. Soprattutto ne è conseguita la neces-sità di fare delle precisazioni in ordine alla responsabilità contrattuale.

Da una parte, si è ritenuto opportuno qualificare ‹‹debole›› la re-sponsabilità contrattuale quando la stessa scaturisca dalla violazione di obblighi privi della preordinazione a far conseguire al creditore una de-terminata utilità, quale che ne sia la natura84. Tale responsabilità, con ri-guardo al fondamento, è sinonimo della violazione di una pura regola di condotta, volendo, con ciò segnalare ‹‹la vocazione procedimentale, che consiste nella natura di azione dovuta nell’ambito di un’attività com-plessiva soltanto all’esito della quale potrebbe sorgere un’utilità, per definizione non dovuta e quindi non pretendibile per lo meno nella prospettiva ristretta di quella singola regola che si assume violata››85.

In questa prospettiva, viene dato rilievo e adeguata tutela ad una situazione giuridica indirizzata al soddisfacimento del mero interesse alla corretta esplicazione di un’attività discrezionale, che non è detto debba sfociare nel soddisfacimento di un interesse finale del destinata-rio, come accade invece nell’obbligazione vera e propria86. Ne conse-gue, non solo la distinzione tra obbligo di prestazione e obblighi di protezione, ma altresì una diversa concezione di questi ultimi che, in-fatti, sono proiettati anche in una dimensione orientativa della condot-

81 L’attenzione a tali profili si deve a R. JHERING, Culpa in contrahendo oder Scha-densersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, IV, 1861, p. 20. F. PROCCHI (traduzione italiana a cura di), Della culpa in contrahendo. Ossia del risarci-mento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, Napoli, 2005; C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 176.

82 S. AGRIFOGLIO, La sezioni unite tra vecchio e nuovo diritto pubblico: dall’inte-resse legittimo alle obbligazioni senza prestazione, in Eur. dir. priv., 1999, p. 1251.

83 In questi termini C. TURCO, op. ult. cit., p. 180. 84 S. MAZZAMUTO, La responsabilità contrattuale in senso debole, in Eur. dir. priv.,

2011, p. 121. 85 S. MAZZAMUTO, La responsabilità, cit., p. 123. 86 S. MAZZAMUTO, La responsabilità, cit., p. 129.

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ta. Gli obblighi di protezione, in altri termini, non sono visti soltanto come presupposto per l’imputazione di una responsabilità contrattuale, ma diventano «veri e propri imperativi di condotta»87.

Insoddisfazione, nei confronti dell’espressione responsabilità con-trattuale, è stata manifestata anche da altra parte della dottrina che ha ri-tenuto più corretto parlare di responsabilità relazionale88. La diversa ter-minologia è in grado di significare che la violazione del rapporto obbliga-torio può riferirsi sia all’obbligo di prestazione che ad altri obblighi nei quali lo stesso si articola89. La conseguente responsabilità può nascere anche quando l’obbligo di prestazione non sia venuto ad esistenza, ma ugualmente il rapporto sia sorto in seguito all’instaurarsi della relazio-ne che la legge ha reso giuridicamente rilevante90.

La violazione della relazionalità può riguardare sia la prestazione sia un altro interesse messo a repentaglio dalla relazione medesima91. In questa prospettiva, il rapporto obbligatorio si costituisce ex lege in segui-to al contatto sociale qualificato, come insieme di obblighi funzionali allo scopo. Tale scopo è costituito dall’attuazione del rapporto medesimo co-me adempimento dell’obbligo di prestazione. Quest’ultimo, però, può non venire mai ad esistenza come nel caso delle trattative precontrat-tuali non andate a buon fine o può venir meno per una causa di estin-zione dell’obbligo di prestazione prevista dalla legge92.

L’attenzione va posta, dunque, sulla relazionalità instaurata da un contatto sociale che è fonte di un affidamento reso rilevante dagli ob-

87 S. MAZZAMUTO, La responsabilità, cit., p. 137. Ivi si afferma che la prospettiva a posteriori degli obblighi di protezione ne limita la rilevanza a quella parte di contenuto dell’interesse negativo di protezione che affiora nel momento del sorgere del pregiudizio e ‹‹proprio perché la si guarda dalla specola riduttiva della tutela risarcitoria o inibitoria della pretesa››. L’analisi a priori consente, invece, l’esaltazione della percettività, in pun-to di fattispecie, nella dimensione relazionale del contratto, il che può sollecitare forme di tutela preventiva.

88 C. CASTRONOVO, La relazione come categoria, cit., p. 55. L’imprecisione della denominazione “responsabilità contrattuale” è segnalata già da L. MENGONI, Sulla natu-ra della responsabilità precontrattuale, cit., p. 360.

89 Si tratta di obblighi che, precisa C. CASTRONOVO, La relazione come categoria, cit., p. 67, sono funzionali e non accessori, in quanto l’accessorietà rimanda alla necessaria pre-senza di un obbligo di prestazione che, invece, può anche non essere sorto o essere venuto meno senza che questo comporti l’automatica estinzione degli obblighi in oggetto.

90 In questi termini C. CASTRONOVO, La relazione come categoria, cit., p. 71. L’Autore aggiunge, p. 72, che, in questo modo l’intero diritto privato si riconfigura secondo una summa divisio tra situazioni relazionali, caratterizzate da obblighi tra le parti la cui violazione è fonte di responsabilità relazionale, e situazioni non relazionali, le quali sul terreno della re-sponsabilità assumono le caratteristiche della responsabilità aquiliana.

91 C. CASTRONOVO, La relazione come categoria, cit., p. 71. 92 C. CASTRONOVO, La relazione come categoria, cit., p. 67.


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blighi di buona fede. L’esistenza dell’obbligo di prestazione è solo una delle variabili possibili93.

Poste queste premesse, può ritenersi che «se l’ordinamento con-sente un rapporto obbligatorio che manca di obbligo di prestazione e se nella situazione nella quale questo si è verificato ciò che rileva sul pi-ano del fatto è un affidamento al quale la buona fede è in grado di connet-tere obblighi la cui osservanza ha funzione di conservare la sfera giuridi-ca dell’altra parte, non di mutarla come nel caso dell’obbligo di presta-zione, si prospetta legittima la domanda se non vi siano situazioni nel-le quali similmente ingenerandosi un affidamento, analogamente pos-sa ritenersi che la buona fede faccia nascere obblighi di pari natura»94.

Si aggiunga che «non si tratta solo del contatto (qualificato) e del-l’affidamento che ne deriva, i quali si collocano sul piano del fatto, ma pure dell’esigenza di buona fede che ne nasce e che consente all’inter-prete di estrarla in forma di principio dall’art. 1337 c.c. per applicarla

93 C. CASTRONOVO, La relazione come categoria, cit., p. 66 94 C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione senza prestazione, cit., p. 680. Il rife-

rimento è agli interessanti risultati ai quali sono giunti quanti delineano il ‹‹rapporto ob-bligatorio senza obbligo primario di prestazione››, inteso come figura più ampia rispetto alla relazione precontrattuale perché non riguarda esclusivamente i casi di comportamen-ti posti in essere al fine di valutare l’opportunità di concludere un contratto. C. CASTRO-NOVO, La nuova responsabilià civile, p. 471, avverte l’importanza di non ricondurre alla culpa in contrahendo anche le ipotesi di affidamento con esito dannoso che non si radi-cano in un rapporto volto alla stipulazione del contratto. L’Autore, p. 475, non considera la culpa in contrahendo come la categoria generale della protezione dell’affidamento qualificato; ciò non perché di tale categoria non ci sia bisogno, ma in quanto la stessa è costituita dall’obbligazione senza prestazione, di cui la culpa in contrahendo è solo una specie. Sul punto si veda C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 133; ID., L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Mengoni, I, Milano, 1995, p. 197; ID., La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, in Eur. dir. priv., 2003, p. 157; ID., La relazione come categoria, cit., p. 55. Sul legame concettuale tra culpa in contrahendo e obbligazione senza prestazione cfr. A. THIENE, Inadempimento alle obbligazioni senza prestazione, in G. VISINTINI (diretto da), Trattato, I, cit., p. 330. Quanto alle prime applicazioni giuri-sprudenziali della teoria dell’obbligazione senza prestazione, anche se in modo non del tutto corrispondente al pensiero di Castronovo, si veda, in particolare, Cass. civ., 22 Gennaio 1999, n. 589, con commento di A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Corte di cassazione, in Corr. giur., 1999, p. 441; V. CARBONE, La responsa-bilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto, in Danno resp., 1999, p. 299; F. DI CIOMMO, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di re-sponsabilità del medico ospedaliero, in Foro it., 1999, p. 3332; A. LANOTTE, L’obbli-gazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o una prestazione sen-za obbligazione? in Foro it., 1999, c. 3338; M. FORZIATI, La responsabilità, cit., p. 682; P. IAMICELI, Responsabilità del medico dipendente: interessi protetti e liquidazione del danno, in Corr. giur., 2000, p. 383; S. FAILLACE, La responsabilità, cit., p. 21; I. SARICA, Il contatto sociale, cit., p. 98.

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in analogia iuris nelle situazioni che, come quelle di pre-contratto, presentano somiglianza di esigenza di tutela››95.

Ebbene, anche nel caso delle pratiche commerciali − al di là dal-l’esistenza di un qualsiasi obbligo di prestazione, e anche da un diretto interloquire con l’autore della pratica − interessi meritevoli possono essere lesi dallo svolgimento scorretto dell’attività e dal mancato ri-spetto di obblighi legati alla modalità delle condotte che si sarebbero dovute porre in essere secondo buona fede.

Numerosi dati consentono, dunque, di ritenere che alcune ipotesi, che si affacciano prepotentemente alla ribalta del nuovo scenario norma-tivo di derivazione comunitaria, presentano rilevanti caratteristiche ana-loghe a quelle dei casi riconducibili alle trattative ex art. 1337 c.c96.

Prima di evidenziare le implicazioni pratiche dell’impostazione proposta sono opportune ulteriori considerazioni.

Lo stretto legame tra la disciplina in tema di pratiche commerciali e la logica delle trattative è confermato anche dal fatto che queste ul-time non si svolgono correttamente se una delle parti pone in essere un comportamento idoneo a falsare in misura apprezzabile le scelte del-l’altro.

95 C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione senza prestazione, cit., p. 697. Critica la tesi dell’obbligazione senza prestazione M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, p. 133. Tale critica non risulta persuasiva per C. CASTRONOVO, op. ult. cit., p. 467, nota 56. Perplessità sono manifestate da L. LAMBO, Responsabilità civile, cit., p. 130 e da E. NAVARRETTA, Riflessioni in margine all’ingiu-stizia del danno, I, Milano, 2008, p. 627; ID., Modalità di trattamento, cit., p. 261. Ivi, si afferma che attraverso la teoria dell’obbligazione senza prestazione si verrebbe a confi-gurare una responsabilità per mera violazione della correttezza, anche se non è stato leso alcun interesse. Nell’area della responsabilità precontrattuale si potrebbero chiedere i danni per una condotta non corretta anche se non è stato offeso alcun affidamento di con-troparte. A queste osservazioni si replica in C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione senza prestazione, cit., p. 702. Sull’idea che un rapporto obbligatorio senza prestazione possa sorgere anche fuori dalle trattative precontrattuale cfr. B. SCHINKELS, “Dritthaf-tung” von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, in Juristenz., 2008, p. 276. Il pensiero d Castronovo è, in parte, criticato da A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 441. ID., Profili della responsabilità civile, To-rino, 2010, p. 72.

96 A. DI MAJO, Profili, cit., p. 70, afferma che la responsabilità, prevista nel settore contrattuale, con riguardo al rapporto creato dall’apertura delle trattative, potrebbe essere esportota al di là dei rapporti contrattuali, per investire anche rapporti che non siano fina-lizzati alla conclusioni di contratti, ma si incentrino nello svolgimento di attività che vanno anche al di là della violazione del neminem laedere. Si aggiunge che il paradigma della culpa in contrahendo «là dove utilizza doveri e/o obblighi specifici di comporta-mento (di correttezza e/o informazione), ma senza coinvolgere prestazioni è il paradigma diciamo, più “corteggiato” da quanti ritengono che esso è esportabile anche in altri con-testi››.


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D’altro canto, l’aver posto in essere una pratica scorretta non può non incidere su un eventuale giudizio circa la buona fede nello svol-gersi delle trattative97.

Indicazioni contrarie non sembra possano trarsi dal fatto che la normativa di derivazione comunitaria si sforzi di essere precisa e di prevedere dettagliatamente obblighi e prescrizioni ai quali deve atte-nersi chi svolge un’attività professionale. La minuziosità di tale nor-mativa, infatti, non esclude la necessità di un giudizio sulla correttezza e sulla diligenza, tenuto conto della natura dell’attività esercitata.

Si pensi all’elenco, ex art. 21 Cod. cons., degli elementi sui quali il consumatore può essere indotto in errore e all’immediato successivo riferimento a tutte le informazioni che, in ogni caso, possano influire sul-la sua decisione di natura commerciale. Nello stesso senso, può richia-marsi l’art. 2 Cod. cons., ove sono sanciti i diritti fondamentali del con-sumatore ad una adeguata informazione e corretta pubblicità e all’esercizio delle pratiche commerciali secondo buona fede, correttezza e lealtà98. Per quanto il legislatore comunitario possa essere, e in effetti è, dettagliato nell’individuare gli obblighi di informazione e di condotta, non può fare a meno di ricorrere a formule aperte ed elastiche99.

7. Ruolo centrale dell’agire secondo correttezza tra trattative e pra-tiche commerciali Quanto affermato non vale certo a negare che ci sono delle diver-

sità tra lo svolgimento delle trattative ex art. 1337 c.c. e le pratiche commerciali.

Si tratta di distinzioni che conseguono alle differenze sostanziali tra regole del codice e normativa di derivazione comunitaria. Le pri-me, infatti, presuppongono l’uguaglianza formale tra le parti ed un mercato già strutturato, mentre le seconde devono farsi carico anche della funzione dinamica di strutturazione del mercato unico, tenendo conto delle distinzioni che in concreto intercorrono tra i soggetti coin-volti nelle relazioni economiche100.

97 In questo senso G. DE CRISTOFARO, Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 1182. 98 L. DI NELLA, Il controllo, cit., p. 241; L. ROSSI CARLEO, Consumatore, consuma-

tore medio, investitore e cliente, cit., p. 700. 99 R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 205. 100 Sul punto ampiamente A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività, cit.,

p. 60 e p. 66. Ivi si nota che sembra riproporsi un modello che, nelle nostra specifica tra-

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D’altronde, la peculiarità dell’agire del soggetto economico pro-fessionale è che, a differenza di quanto avviene per i normali sog-getti privati, la commercializzazione dei prodotti risponde ad una esigenza «costitutiva» della propria presenza: non possono fare a me-no di vendere e, nel far questo, massimizzare i vantaggi a discapito dei propri competitors.

In questo senso, chi ‹‹deve›› operare, nel e per il mercato, ha biso-gno necessariamente di incanalare una possibile domanda verso la propria struttura in modo da vincere anche la concorrenza dei propri competitori.

L’imprenditore, deve, dunque, creare un processo informativo fi-nalizzato a mettersi in evidenza ed a catturare i soggetti interessati al-l’acquisto e, al contempo, differenziare la propria offerta da quella de-gli altri concorrenti.

dizione, ha caratterizzato il diritto commerciale prima dell’unificazione tra codice civile e codice di commercio, anche se possono riscontrarsi almeno due rilevanti divergenze, oltre al fatto che la disciplina del codice del 1942 era espressione di un mercato già strut-turato. Quanto alla prima, basti notare che il processo verificatosi ai tempi del vecchio codice era discendente: regole dettate per i soli commercianti sono state estese anche alle relazioni tra questi ultimi ed i consumatori, fino a diventare diritto comune. Attualmente, invece, si assiste ad un processo opposto che parte dalle relazioni economiche finali tra consumatori ed operatori economici per risalire alle relazioni tra imprese. Quanto alla seconda, la commercializzazione del diritto privato, ai tempi del 1942, avvenne attra-verso la progressiva perdita di rilevanza della qualità dei contraenti, là dove, vice-versa, la disciplina comunitaria dei contratti si basa sulla rivalutazione della diversa categoria alla quale appartengono i contraenti. Sul punto ancora A. JANNARELLI, L’attività produttiva e la figura giuridica dell’imprenditore, in N. LIPARI (a cura di), Diritto privato. Una ricerca per l’insegnamento, Bari, 1974, p. 664; ID., Intervento, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Impresa agricola e impresa commerciale: le ragioni di una distinzione, Napoli, 1992, p. 123; P. SPADA, La rivoluzione copernicana, cit., p. 144, afferma che «i codici ottocenteschi sono l’immagine di un diritto privato che si fa carico dell’individuo nelle sue relazioni di signoria con il mondo delle cose e di interazione con l’altro che, formalmente, gli è pari: muovendo dall’individuo è il di-ritto soggettivo (…) che trascrive le scelte in tema di appropriazione e di prete-sa/vincolo dell’uno verso l’altro». Sulle differenze tra i codici ottocenteschi ed il progetto del CFR si sofferma G. ALPA, G. CONTE, Riflessioni, cit., p. 141. C. CA-STRONOVO, Il contratto nei Principi di diritto europeo, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 32, nota che mentre le codificazioni ottocentesche furono una delle articolazioni della nazionalità in antagonismo al diritto comune, la codificazione europea si muoverebbe nella direzione – esattamente contraria – del superamento dei codici nazionali. Sul punto cfr. A. GUARNIERI, Linguaggio legislativo nuovo e categorie ordinanti tradizionali, in Riv. dir. priv., 2009, p. 65; F. GAMBINO, L’obbligazione, cit., p. 52. Sugli aspetti positivi della rottura del monopolio e del rigido controllo statuale sul diritto si veda P. GROSSI, Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Milano, 2006, p. 305.


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Questo significa, in primo luogo, che il fenomeno richiamato nella disciplina delle pratiche commerciali è un fenomeno di massa101, nel senso che ciascuno operatore economico lo rivolge in incertas perso-nas, e non già per la conclusione di un singolo contratto, come potreb-be avvenire, per esempio, ex art. 1336 c.c., nella proposta al pubblico.

In altri termini, le pratiche commerciali sono costitutivamente pra-tiche informative circa la presenza di una specifica offerta al fine di attivare quel contatto che precede la conclusione dei contratti; servo-no, cioè, a strutturare, senza costi per i consumatori, quel luogo di in-contro nell’ambito del quale normalmente si attua la contrattazione.

È interesse di chi deve costitutivamente vendere per commercia-lizzare fornire l’informazione sul suo esserci e, al contempo, comuni-care le peculiarità della propria merce e le modalità di conclusione dell’affare.

La disciplina sulle pratiche commerciali si riferisce a quella «prassi» che fisiologicamente caratterizza la presenza e l’azione sul mercato dei professionisti. Si tratta di una ‹‹prassi›› che segue normalmente paradigmi operativi, standardizzati, almeno nella prima fase di con-trattazione con i potenziali clienti, e che possono poi eventualmente conformarsi ad hominem secondo specifiche circostanze.

La ‹‹prassi››, oggetto della disciplina, è strutturalmente duale. Es-sa coinvolge anche le relazioni tra i competitors: ciascuno degli opera-tori, infatti, gareggia con una propria prassi operativa. Al tempo stes-so, crea l’orizzonte informativo nell’ambito del quale possono collo-carsi i potenziali acquirenti consumatori che sono il centro della con-tesa economica tra gli operatori concorrenti.

Le osservazioni che precedono confermano che, dal punto di vista delle tecniche giuridiche di governo delle regole destinate a disciplina-re tale ‹‹prassi››, è inevitabile distinguere il piano della tutela colletti-va, soprattutto preventiva, dal piano della tutela del singolo consuma-tore per gli effetti negativi che quella scorretta attività possono aver generato a suo danno. Piano, quest’ultimo, che ovviamente non può non articolarsi nei remedies secondo che l’atto di consumo sia inter-venuto oppure no.

Le diversità tra trattative e pratiche commerciali non mettono in discussione le capacità ordinanti della buona fede in entrambi i casi,

101 Sul punto cfr. L. FIORENTINO, Le pratiche commerciali, cit., p. 165; M. GORGO-NI, L’ammissibilità, cit., p. 1099; ID., Ancora prove tecniche, cit., p. 1792; M. LIBERTINI, L’azione di classe e le pratiche commerciali scorrette, in Riv. dir. ind., 2011, p. 147.

CAPITOLO SECONDO

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ma solo implicano che, se un comportamento è considerato corretto nel rapporto tra soggetti astrattamente e formalmente uguali, può non esserlo quando uno tra questi svolga un’attività professionale oggetti-vamente destinata a condizionare le scelte degli utenti finali. In questa circostanza, ci si può ragionevolmente aspettare, infatti, che vengano rispettate le regole proprie dell’agire professionale.

Inoltre, nella logica della trattativa c’è la partecipazione attiva, re-ale o potenziale degli interessati, mentre i destinatari delle pratiche commerciali possono trovarsi in una situazione passiva, così che, se l’art. 1337 c.c. prevede la buona fede nel trattare, a maggior ragione si giustifica l’imposizione di tale obbligo a chi pone in essere una pratica commerciale.

Non si tratta di affermare genericamente che buona fede e corret-tezza siano parametri estendibili alle nuove norme a tutela del contraente debole. Piuttosto si vuole rilevare che, in alcune discipline − riguardanti lo svolgersi di un’attività oggettivamente destinata a condizionare le scel-te negoziali dei consumatori − si riscontrano ripetutamente molti elemen-ti di affinità con l’art. 1337 c.c.102 Su questa norma, che assurge ad importante crocevia tra interrogativi tradizionali e nuovi scenari, appa-re opportuno, a questo punto, soffermarsi ulteriormente.

102 Sull’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c. come prototipo delle regole di com-

portamento ed efficiente rimedio contro la slealtà cfr. G. VETTORI, Regole di validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite. La buona fede come rimedio risarcitorio, in www.personaemercato.it, p. 1 e p. 4; ID., Le asimmetrie informative, cit., p. 252; ID., I principi comuni del diritto europeo dalla Cedu al Trattato di Lisbona, in Riv. dir. civ., 2010, p. 124; A.M. MUSY, Responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo), in Dig. civ., Torino, 1998, XVII, p. 420. Negli studi relativi alla nuova normativa di deri-vazione comunitaria non si trascura l’importante ruolo dell’art. 1337 c.c. Cfr. M. FRAN-ZONI, La responsabilità precontrattuale: una nuova stagione, in Resp. civ., 2006, p. 297; R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 197; M.L. LOI e F. TESSITORE, Buona fede, cit., p. 22.

RILIEVO DELL’INTERESSE ALLE MODALITÀ DELLA CONDOTTA EX ART. 1337 C.C.

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CAPITOLO TERZO


SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il dibattito sull’opportunità di disciplinare il comportamen-to delle parti durante le trattative. - 3. I confini delle trattative. - 4. Responsabilità precontrattuale ed esiti del procedimento di formazione del contratto. - 4.1. Respon-sabilità precontrattuale e conclusione di un contatto valido. - 5. Ambito di applica-zione soggettivo dell’art. 1337 c.c.

1. Premessa L’attenzione alle modalità di svolgimento delle condotte consente

di evidenziare le potenzialità, spesso rimaste inespresse, dell’art. 1337 c.c. e di palesare la sua idoneità a porsi come regola di comportamento in linea con l’esigenza di disciplinare una realtà dal dinamismo sem-pre crescente1.

1 Sono state spesso sottovalutate le potenzialità applicative dell’art. 1337 c.c., per-dendo l’occasione per trarre dalla norma tutte le implicazioni di cui essa è suscettibile. Il dato è evidenziato da M. MANTOVANI, «Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcito-rio», Torino, 1995, p. 126; G. PERLINGIERI, Regole e comportamenti nella formazione del contratto. Una rilettura dell’art. 1337 codice civile, Napoli, 2003, p. 11; R. SACCO, Il contratto, in R. SACCO e G. DE NOVA, Tratt. dir. civ., Torino, 2004, I, p. 503; R. SENI-GAGLIA, Accesso alle informazioni, cit., p. 8., spec. nt. 19; T. FEBBRAJO, La «nuova» re-sponsabilità precontrattuale, in Riv. dir. priv., 2011, p. 195; F. ROMEO, Dovere di infor-mazione e responsabilità precontrattuale: dalle clausole generali alla procedimentaliz-zazione dell′informazione, in Resp. civ., 2012, p. 222. Quanto alla idoneità della culpa in contrahendo ad assumere un ruolo che va al di là da quello tradizionale si rimanda a A. DI MAJO, Le tutele contrattuali, Torino, 2009, p. 11; ID., La responsabilità contrattuale, Torino, 2007, p. 8. Le potenzialità dell’art. 1337 c.c. sono legate anche alla circostanza che, secondo parte della dottrina, si tratta di una norma di chiusura volta ad operare quando l’esistenza di spazi vuoti di diritto lascia impunita la disonestà e la slealtà del trattare. In questo senso, si veda F. BENATTI, Responsabilità precontrattuale, in Enc. giur. Treccani, Roma, XXVII, 1991, p. 6. M. BESSONE, Rapporto precontrattuale e do-veri di correttezza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, p. 983, ritiene che l’art. 1337 c.c. è previsione «così significativa proprio perché il suo assunto è tanto indeterminato. La ge-nericità della formula dell’art. 1337 c.c. è infatti il prezzo che la norma paga per poter operare anche nella zona dei casi che la serie delle norme di specie lascia scoperta». In argomento cfr. R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 192; P. GALLO, Responsabilità precontrat-tuale: la fattispecie, in Riv. dir. civ., 2004, p. 311; A. LA TORRE, Diritto civile e codifica-zione. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2006, p. 7. La valorizzazione delle potenzialità applicative dell’art. 1337 c.c. può suffragarsi anche in considerazione del fatto che tale norma è stata considerata come tramite attraverso il quale il criterio della solidarietà ol-

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È sintomatica l’attualità e la riferibilità ai nuovi scenari di quanto tradizionalmente affermato riguardo l’art. 1337 c.c.

Possono riproporsi, infatti, in relazione alle novità legislative ri-chiamate nei capitoli precedenti, le considerazioni svolte agli esordi della vigenza dell’articolo in oggetto. In questo contesto, già si segna-la la necessità di evitare una politica del diritto che privilegi quanti sul mercato operano in modo sleale o poco razionale, confidando di poter far carico ad altri delle scorrettezze compiute. Ne deriverebbe, altri-menti, un notevole pregiudizio di coloro che agiscono responsabil-mente, in ragione di un aggravio dei costi della loro gestione.

Un oculato regime di responsabilità assicura, invece, un migliore andamento del mercato, contenendo i rischi per gli operatori avveduti e scoraggiando i contegni sleali e poco corretti2.

L’analisi delle motivazioni che portarono alla introduzione della disciplina dell’art. 1337 c.c., palesa che, spesso, in certi periodi storici ritornano prepotentemente alla ribalta esigenze e problemi che già in precedenza avevano dominato la scena, sia pure in modo parzialmente e inevitabilmente diverso.

La necessità della responsabilità precontrattuale viene invocata in un momento nel quale il commercio assume dimensioni più grandi e comincia a sentirsi il peso della grande industria3. Non si ha a che fare più solo con i vicini, con persone note e delle quali ci si può fidare, ma si comincia a trattare con soggetti anonimi o sconosciuti. Conseguen-temente, è sempre più avvertito il bisogno di garanzie normative dell’altrui correttezza nell’attività contrattuale.

Sia pure in termini in parte diversi, esigenze analoghe sorgono nel periodo di strutturazione del mercato unico europeo; periodo anche que-sto nel quale il commercio assume dimensioni e connotazioni diverse. trepassa l’ambito circoscritto della obbligazione e del contratto, riferendosi al mondo più articolato delle relazioni interindividuali. Tale considerazione è portata all’attenzione degli interpreti già da S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1967, p. 96. Sulla elaborazione del concetto di buona fede alla stregua dei valori costituzionali si veda P. PERLINGIERI, Recenti prospettive nel diritto delle obbligazioni, in Vita not., 1976, p. 1028. Più di recente, sul punto, cfr. V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 1265-1274; A. C. NAZZARO, Obblighi d’informare, cit., p. 125.

2 In questi termini, con specifico riferimento alle trattative, M. BESSONE, Rapporto precontrattuale, cit., p. 974. Quanto all′ idoneità delle norme in tema di trattative a in-centivare condotte economicamente efficienti cfr. F. ROLFI, Le obbligazioni da contatto sociale, cit., p. 581. Sullo sforzo della disciplina in tema di pratiche commerciali a mora-lizzare il mercato cfr. A. GENTILI, Pratiche sleali, cit., p.66.

3 A. NATTINI, Cenni critici, cit., p. 243; C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 661.


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L’impostazione che valorizza gli aspetti dinamici presenti nel co-dice civile ha, sul tema delle trattative, implicazioni che si prestano ad essere evidenziate su due livelli differenti, anche se inevitabilmente collegati.

Il primo, riguarda la possibilità di arricchire il dibattito su alcuni tradizionali interrogativi che sono, però, ancora attuali e suscettibili di risposte spesso completamente agli antipodi. Si pensi ai confini delle trattative; al recesso dalle stesse; al problema dell’inammissibilità del-la responsabilità precontrattuale in presenza di un contratto valido; all’ambito di applicazione soggettivo dell’art. 1337 c.c.

Il secondo livello è di maggiore portata, potendosi delineare un ambito applicativo della norma in oggetto particolarmente ampio. Si profila, infatti, un modello al quale fare riferimento per i problemi ine-renti al quomodo dello svolgimento di condotte e attività idonee a con-dizionare scelte di natura economica. Il tema delle trattative è, dunque, di notevole interesse non solo per gli aspetti che solitamente sono stati evidenziati, ma anche in quanto palesa il rilievo di una dimensione di-namica del diritto privato diversa da quella del procedimento.

L’art. 1337 c.c. merita attenzione, altresì, in considerazione della circostanza che nella maggior parte degli altri ordinamenti4 non sono previste disposizioni ad hoc, riferibili in via generale alle trattative e alla responsabilità precontrattuale5. Eppure, l’esigenza di tali norme è certa-

4 Un’ importante novità è quella prevista dal § 311 comma 2 e 3 del B.G.B. a segui-to della Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts del 2002. Ivi è stabilito che un rap-porto obbligatorio con gli obblighi previsti dal comma 2 del § 241 sorge anche in virtù dell’avvio di trattative precontrattuali. Sul punto si veda pf. V, Cap. II. Profili di parti-colare interesse sono offerti anche dal modello israeliano che si presenta come uno dei più vicini a quello italiano. Il dato è segnalato da A. MORDECHAI RABELLO, Buona fede e responsabilità precontrattuale nel diritto israeliano alla luce del diritto comparato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, p. 471 e p. 847.

5 M. BESSONE, Rapporto precontrattuale, cit., p. 962; G. ALPA, Appunti, cit., p. 536; ID. Responsabilità precontrattuale (diritto comparato e straniero), in Enc. giur. Treccani, Roma, XXVI, 1991, p. 1. Per un’analisi comparatistica della responsabilità precontrattuale si rimanda a J. SCHMIDT SZALEWSKI, La sanction de la faute précontrac-tuelle in Rev. trim. dr. civ., 1974, p. 46; ID., La période précontractuelle en droit fran-cais, in Rev. int. droit. comparé, 1990, p. 545; E.H. HONDIUS, Precontractual Liability, Deventer, 1991, p. 1, con recensione di R. DELFINO, La responsabilità precontrattuale. Aspetti comparatistici, in Riv. dir. comm., 1992, p. 495; G. PIGNATARO, Buona fede og-gettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli ordinamenti italiano e francese, Napoli, 1999, p. 1; H. COLLINS, The Law of contract, London, 2003, p. 179; D’AMICO, La re-sponsabilità precontrattuale, in V. ROPPO (diretto da), Trattato del contratto, vol. V, Ri-medi 2, Milano, 2006, p. 986. Più di recente si vedano F. FORTINGUERRA, Il rapporto precontrattuale e il dovere di correttezza nell’esperienza europea, in A. DE MAURO, F. FORTINGUERRA, S. TOMMASI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 2; L. DI DONNA,

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mente avvertita, specie a livello europeo6, visto che se ne fanno inter-preti sia i Principi di diritto europeo dei contratti, sia i Principi Unidroit7 e, più di recente, il Draft Common Frame of Reference8. Ivi, nel Libro Obblighi informativi, cit., p. 14; N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 3; L.M. FRANCIOSI, Trattative e due diligence tra culpa in contrahendo e contratto, Milano, 2009, p. 205.

6 Si veda uno dei volumi del Common core of European private law. Il riferimento è a J. CARTWRIGHT, M. HESSELINK (a cura di), Precontractual Liability in European Pri-vate Law, Oxford, 2009, spec., p. 12.

7 C. CASTRONOVO, Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I e II, Prefazione all’edizione italiana, Milano, 2001, p. XIII; V. RICCIUTO, La responsabilità precontrat-tuale, cit., p. 134; M. BARCELLONA, La buona fede e il controllo giudiziale del contratto, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 306, ove si analizzano i nu-merosi casi nei quali si rinvia alla buona fede e alla correttezza, attraverso previsioni che potrebbero considerarsi sottospecie delle previsioni generali del codice civile italiano; C. SCOGNANIGLIO, Regole di validità e di comportamento, cit., p. 619. Quanto ai Principi Unidroit si vedano F. MARRELLA, Nuovi sviluppi dei principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali nell’arbitrato camera commercio internazionale, in Contr. impr./Eur., 2002, p. 40; M.J. BONELL, Il diritto europeo dei contratti e gli sviluppi del diritto contrattuale a livello internazionale, in Eur. dir. priv., 2007, p. 599. L’Autore af-ferma che la funzione di modello dei Principi Unidroit non è limitata ai progetti di rifor-ma di sistemi di civil law. Basti pensare alla rilevanza che, con esplicito riferimento a tali principi, le Corti australiane hanno ripetutamente accordato alla buona fede nel corso delle trattative; ID., I principi Unidroit 2004: una nuova edizione dei principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, in Dir. comm. internaz., 2004, p. 535.

8 Sul Draft Common Frame of Reference si rimanda a C. VON BAR, E. CLIVE, H. SCHULTE-NÖLKE, H. BEALE, J. HERRE, J. HUET, M. STORME, S. SWANN, P. VARUL, A. VENEZIANO, F. ZOLL, Principles, Definitions and Model Rules, cit., 2009, passim; G. ALPA, G. IUDICA, U. PERFETTI, P. ZATTI (a cura di), Il Draft, cit., passim; A. DI MAJO, Le tutele, cit., p. 32; A. GUARNIERI, Linguaggio, cit., p. 61; G. HOWELLS e R. SCHULZE, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munich, 2009, con recensione di S. PATTI, in Riv. dir. civ., 2010, p. 758; M. LEHMANN, Die Zukunft der culpa in con-trahendo im Europäischen Privatrecht, in Zeitschrift Eur. Priv., 2009, p. 704; V. ROPPO, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico?, in Corr. giur., 2009, p. 277; B. PASA, The DCFR, the ACQP and the Re-actions of Italian Legal Scholars, in European Review of Private Law, 2010, p. 227; L.J. MANCE, The Common Frame of Reference, in Zeitschrift Eur. Priv., 2010, p. 457; M. STÜRNER, Il diritto all’esatto adempimento ed i suoi limiti nel diritto privato europeo, in Persona e mercato, 2010, p. 261; S. TOMMASI, Neue Entwicklungen zum Thema culpa in contrahendo, cit., p. 291; S. VOGENAUER, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law?, in European Review of Contract Law, 2010, p. 143; V. MAZZAMUTO, La nuova direttiva, cit., p. 861; ID., Il contratto di diritto europeo, cit., p. 9; L. ANTONIOLLI, F. FIORENTINI, “Draft Common Frame of Reference, diritto privato europeo e metodolo-gia del common core” in G. AJANI, A. GAMBARO, M. GRAZIADEI, R. SACCO, V. VIGORITI, M. WAELBROECK (a cura di), Studi in onore di Aldo Frignani. Nuovi orizzonti del diritto comparato, europeo e transnazionale, Napoli, 2011, p. 33; Per una lettura comparata di Pecl e Dcfr, cfr. G. ALPA, Note sul danno contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, p. 365; AA.VV., Trenta giuristi europei, cit., passim; C. CASTONOVO, L’utopia della co-dificazione europea e l’oscura Realpolitik di Bruxelles, in Eur. dir. priv., 2011, p. 837.


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II, si ha un dettagliato capitolo, intitolato «Marketing and pre-contractual duties», considerato un’importante novità che potrebbe rappresentare la prima cellula di una responsabilità precontrattuale europea9.

2. Il dibattito sull’opportunità di disciplinare il comportamento delle parti durante le trattative Il codice italiano del 1865 non conteneva disposizioni specifiche

dirette a disciplinare il comportamento delle parti durante le trattative10 e si evidenziava, per lo più, la non vincolatività delle stesse e l’impos-sibilità di considerarle fonte di responsabilità11.

Quando, invece, in ipotesi specifiche, si palesava l’opportunità di configurare una responsabilità precontrattuale, si riteneva che la rela-tiva disciplina potesse essere offerta dall’art. 115112, la cui ampia for-mulazione permetteva di comprendere anche i casi di illecito precon-trattuale13.

Segnali di cambiamento si colgono nei contributi della dottrina sensibile all’insegnamento di Jhering, il quale, per primo, ha manife- Non potendo ripercorrere il ricco dibattito precedente sul punto si rimanda a S. GRUN-DMANN, The Structure of the DCFR – Which Approach for Today’s Contract Law?, in European Review of Contract Law, 2008, p. 225.

9 M. LEHMANN, Die Zukunft, cit., p. 704; C. CASTRONOVO, Vaga culpa in contra-hendo: invalidità e responsabilità e la ricerca della chance perduta in Eur. dir. priv., 2010, p. 24; C. SCOGNANIGLIO, Regole di validità e di comportamento, cit., p. 619; S. TOMMASI, Neue Entwicklungen zum Thema culpa in contrahendo, cit., p. 296.

10 A. NATTINI, Cenni critici, cit., p. 235; G. FAGGELLA, I periodi precontrattuali, cit., p. 36; ID., Dei periodi precontrattuali cit., p. 269; A. TRABUCCHI, Il dolo nella teoria dei vizi del volere, Padova, 1937, p. 107-108. Indicazioni interessanti si possono trarre anche dalla Relazione del Guardasigilli al progetto preliminare del libro delle obbliga-zioni, n. 163 ove si legge che ‹‹nuovo è pure l’art. 189 che impone alle parti, nelle tratta-tive e nella formazione del contratto, l’obbligo di un comportamento di buona fede. Que-sto obbligo difficilmente si ricava dal diritto vigente, nonostante che il principio di buona fede dominasse l’esecuzione dei contratti. Affermarlo esplicitamente è coerente alla con-cezione di un sano ordinamento giuridico (…) il quale dalla ricordata socialità ed eticità dei suoi principi trae il bisogno di un minimo di lealtà e di onestà anche nel libero giuoco degli interessi dei privati››.

11 G. CARRARA, La formazione dei contratti, cit., p. 2. 12 È evidente l’influenza del modello francese ove si preferiva prendere in conside-

razione alcune ipotesi specifiche, piuttosto che tentare la definizione di una regola gene-rale per la preoccupazione che, attraverso la responsabilità precontrattuale, si potessero inserire, all’interno del sistema, delle aporie tendenti a ridimensionare il ruolo della libe-ra volontà dei contraenti. In questi termini A.M. MUSY, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 393.

13 G. FAGGELLA, Dei periodi precontrattuali, cit., p. 269.

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stato tutto il suo disagio di fronte a soluzioni che non riconoscevano alcuna responsabilità per i danni causati in occasione di un progetto di rapporto contrattuale, vale a dire per culpa in contrahendo14.

Si evidenziava, per esempio, che ‹‹nonostante si possa obiettare che il periodo della formazione è altro da quello dell’adempimento (…) è corretto presumere che le parti vogliano in quello la diligenza che richieggono per questo secondo stadio››15. Si cominciava ad av-vertire, dunque, la necessità di estendere i doveri di correttezza, previ-sti per l’esecuzione del contratto, alla fase della sua formazione16.

Un ruolo importante, nel dibattito sulla responsabilità precontrat-tuale, ebbe il confronto con l’art. 36 del Codice di commercio e, in particolare, la previsione in base alla quale ‹‹sino a che il contratto non è perfetto, la proposta e l’accettazione sono rivocabili; ma sebbe-ne la rivocazione impedisca la perfezione del contratto, tuttavia, se es-sa giunga a notizia dell’altra parte dopo che questa ne ha impresa l’esecuzione, il rivocante è tenuto al risarcimento del danno»17. Segna-tamente, si discuteva della possibilità di fare ricorso ad una interpreta-zione estensiva dell’art. 36 del Codice di commercio per ammettere una responsabilità nel caso di recesso dalle trattative18.

14 R. JHERING, Culpa in contrahendo, cit., p. 2. Ivi, si propongono numerosi esempi

e tra questi, quello di una persona che vuole ordinare cento libbre di una merce, ma con-fonde il simbolo delle libbre con quello dei quintali; i cento quintali arrivano e chi ha fat-to l’ordine li rifiuta. Supponendo che lo sbaglio possa essere dimostrato, l’Autore affer-ma che per il diritto romano il contratto è certamente nullo, ma nessuno si pone il pro-blema di chi debba sopportare le spese di imballaggio e spedizione fatte inutilmente. La parte che ha commesso l’errore non risponde in alcun modo nei confronti dell’altra delle spese cagionatele per propria colpa? La risposta negativa è secondo Jhering frutto della tendenza a chinare supinamente il capo al diritto romano che però in due casi − caratte-rizzati da presupposti di fatto paragonabili a quelli da lui evidenziati − riconosce l’obbligo del risarcimento del danno. Il riferimento è alla vendita di una res extra com-mercium oppure di una eredità inesistente.

15 G.P. CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, II, Torino, 1897, p. 18. Critico rispetto a tale ultima impostazione è L. COVIELLO, Della cosiddetta culpa in contrahendo, in Filangieri, 1900, p. 733. Perplessità sono manifestate anche da V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1915, p. 512, ove si af-ferma che il rischio di vedere di punto in bianco troncate le trattative è reciproco e il vo-lerlo sempre compensato può tradursi in una remora alle iniziative commerciali.

16 Il clima culturale nel quale si manifestano i diversi orientamenti sul tema è ri-chiamato nel contributo di G. MERUZZI, La trattativa maliziosa, Padova, 2002, p. 4; ID., La responsabilità per rottura di trattative, in G. VISINTINI (diretto da), Trattato, I, cit., p. 775.

17 Sulle condizioni per aversi risarcimento del danno nel caso di revoca della propo-sta ai sensi dell’art. 36 del Codice di commercio cfr. C. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Milano, 1923, p. 530.

18 V. POLACCO, Le obbligazioni, cit., p. 510.


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La soluzione positiva si basava o sull’applicabilità, generalmente ammessa, di tale articolo alla materia civile19 oppure sulla negazione di una differenza qualitativa tra proposta e trattative, così che ricono-sciuto il risarcimento per la revoca della proposta, non appariva a priori strana l’ammissione di una responsabilità per il recesso dalle semplici trattative20.

In senso opposto, invece, si insisteva sul carattere eccezionale del-la norma contenuta nel Codice di commercio21 e si puntualizzavano le differenze tra proposta e trattative22.

Nella direzione della ammissibilità della responsabilità precontrat-tuale cominciava a fare i primi passi anche la giurisprudenza. Larga eco ebbe, per esempio, Cass., 6 febbraio 1925 23, soprattutto per lo sforzo di chiarire la compatibilità tra autonomia privata, libertà nel trattare e responsabilità precontrattuale24.

Il legislatore del 1942 introduce gli articoli 1337 c.c. e 1338 c.c. ma, pur affrontando in maniera diretta il tema della responsabilità pre-contrattuale, non risolve i numerosi problemi che la delicata materia presenta25. Piuttosto, proprio le riflessioni intorno alla portata innova-

19 Con riferimento alla portata di carattere generale dei criteri sanciti dal Codice di commercio si veda L. BOLAFFIO e C. VIVANTE (a cura di), Codice di commercio com-mentato, II, Torino, 1923, p. 171.

20 Sulla identità di natura tra trattative e proposta si vedano G. FAGGELLA, I periodi precontrattuali, cit., p. 36; ID., Dei periodi precontrattuale, cit., p. 310; A. NATTINI, Cenni critici, cit., p. 237, avverte che Faggella, che pure si era fatto assertore di una dif-ferenza solo quantitativa tra proposta e trattative, non utilizzò l’argomento dell’applica-bilità dell’art. 36 del Codice di commercio.

21 Cfr. E. ALBERTARIO, Della responsabilità precontrattuale in Dir. comm., 1910, II, p. 50.

22 A. NATTINI, Cenni critici, cit., p. 237; Secondo L. COVIELLO, Della cosiddetta culpa in contrahendo, cit., p. 727, potrebbe ravvisarsi nell’art. 36 del Codice di commer-cio una speciale applicazione della negotiorum gestio, in quanto chi inizia l’esecuzione di un contratto propostogli lo fa, è vero, nel proprio interesse, ma crede pure d’agire u-tilmente secondo le indicazioni del proponente. Aggiunge l’Autore che, se non si accetta tale spiegazione, non rimane che considerare l’art. 36 come norma di diritto singolare e non suscettibile di applicazione analogica.

23 In Riv. dir. comm., 1925, II, p. 428. Di recente sul punto cfr. N. SAPONE, La re-sponsabilità precontrattuale, cit., p. 11.

24 Quanto ai rapporti tra autonomia privata e trattative cfr. S. ROMANO, Autonomia privata (Appunti), Milano, 1957, p. 39; M. BESSONE, Rapporto precontrattuale, cit., p. 971; G. STELLA RICHTER, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 22; A. CA-TAUDELLA, I contratti, cit., p. 37. Più di recente cfr. L. DI DONNA, Obblighi informa-tivi, cit., p. 171.

25 G. PERLINGIERI, Regole e comportamenti, cit., p. 53, ricorda che il legislatore del 1942 ha introdotto ‹‹timidamente›› l’art. 1337 e che, probabilmente per ragioni storico-politiche, si aveva, per lo più, un atteggiamento ostile verso la norma ‹‹al

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tiva, o meno, delle norme introdotte, evidenziano già i termini del di-battito che si svilupperà intorno alle trattative26.

Da una parte, le nuove norme codicistiche sono considerate un i-nutile doppione dell’art. 2043 c.c.27; da altra parte si esalta il rinnova-mento legato soprattutto alla previsione dell’art. 1337 c.c. Segnata-mente, la novità è che il codice del 1942 non si limita ad imporre un obbligo di risarcimento a carico della parte che colpevolmente abbia causato l’invalidità del negozio28, ma dispone una regola generale vol-ta a disciplinare l’attività dei soggetti durante la fase precedente la sti-pulazione del contratto29.

L’utilità dell’art. 1337 c.c. è, inoltre, individuata nel rendere certa la regola della responsabilità per scorrettezze nelle trattative, esten-dendo a queste l’ambito di operatività della buona fede30 e dando ri-

punto che l’applicazione dell’istituto era limitata alle ipotesi nelle quali si riscontra-va la violazione di diritti riconosciuti in base ad altre norme, ovvero in presenza di una disposizione logico-formale che prevedeva e sanzionava la violazione di uno specifico obbligo››.

26 Cfr. F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 122; C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 101; G. PATTI e S. PATTI, Re-sponsabilità precontrattuale e contratti standard, Milano, 1993, p. 100. I termini estremi del dibattito che si è protratto fino ai nostri giorni sono rinvenibili già nell’antichità clas-sica nelle opinioni di Cicerone e San Tommaso. Sul punto P. GALLO, Buona fede ogget-tiva e trasformazioni del contratto, cit., p. 243.

27 Nel senso della natura aquiliana della responsabilità precontrattuale si vedano A. LA TORRE, Diritto civile, cit., p. 78; F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 972; R. SACCO, Il contratto, II, cit., p. 260. Secondo l’Autore l’art. 1337 c.c. serve solo ad interpretare l’art. 2043 al fine di rendere incontestabile che il danno arrecato con la slealtà precontrattuale è ‹‹ingiusto››, p. 78; C.M. BIANCA, Diritto civile, cit., p. 157; P. GALLO, Responsabilità precontrattuale: la fattispecie, cit., p. 295; C. CARRERI, In tema di responsabilità pre-contrattuale, cit., p. 465. Sulla natura non contrattuale della responsabilità precontrattua-le si veda C. giust. CEE 17.9.2002-proc. C-334/00 in Resp. civ. prev., 2004, p. 399. Le premesse dalle quali parte la Corte di Giustizia sono criticate da G. D’AMICO, La respon-sabilità precontrattuale, cit., p. 1110.

28 Lettura fino ad allora avvalorata anche dalla circostanza che in vigenza del vec-chio codice civile era più facile che si riconoscesse una responsabilità per culpa in con-trahendo nel caso di conclusione di un contratto invalido, piuttosto che nella sua forma-zione. Il dato è evidenziato da L. COVIELLO, Della cosiddetta culpa in contrahendo, cit., spec. p. 726.

29 G. VETTORI, Anomalie e tutele, cit., p. 104. 30 F. BENATTI, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 2 e p. 8; G. STOLFI, Il princi-

pio di buona fede, in Riv. dir. comm., 1964, I, p. 164, ove si segnalano le difficoltà degli interpreti a comprendere immediatamente il significato del nuovo art. 1337 c.c., tanto che continuavano ad accogliere tesi affermatesi in vigenza delle leggi precedenti ed a ritenere che nulla fosse cambiato. Sul punto cfr. S. RODOTÀ, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1967, I, p. 83; ID., Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, p. 125 e p. 184.


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sposta, secondo parte della dottrina, al problema della natura della re-sponsabilità precontrattuale31. Si tratta di una questione ancora attuale e molto discussa, basti pensare ai significativi risvolti che possono aversi in relazione ai conflitti di legge e di competenza giurisdizionale negli Stati membri dell’Unione Europea32.

31 Quando una norma giuridica assoggetta lo svolgimento di una relazione all’imperativo della buona fede, ciò è un indice sicuro che questa relazione sociale si è trasformata, sul piano giuridico, in un rapporto obbligatorio la cui violazione comporta il sorgere della responsabilità contrattuale, così L. MENGONI, Sulla natura della responsa-bilità precontrattuale, cit., p. 360. In direzione analoga cfr. C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 469; ID., La relazione come categoria, cit., p. 56; C. SCO-GNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 633; G. VETTORI, Diritto privato, cit., p. 163. Quando un fatto o un atto è qualificabile come momento di una trattativa si è in presenza di obblighi “non connessi ad obbligazioni già sorte” così che può dirsi che “l’art. 1337 è in un certo senso una norma sulle fonti delle obbligazioni”. In questi termini C.A. CAN-NADA, Le obbligazioni in generale, in P. RESCIGNO (diretto da), Tratt. dir. priv., I, Ob-bligazioni e contratti, IX, Torino, 1984, 46. Nel senso della natura contrattuale della re-sponsabilità precontrattuale sono G. STOLFI, In tema di responsabilità precontrattuale in Foro it., 1954, c. 1108; F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 122; C. MAIORCA, Colpa civile (teoria generale), in Enc. dir., Milano, 1960, VII, p. 545; F. MES-SINEO, Contratto (diritto privato), in Enc. dir., Milano, 1961, IX, p. 892; F. CARUSI, Correttezza, cit., 712; A. CATAUDELLA, I contratti, cit., p. 35; G. AFFERNI, Il quantum del danno, cit., p. 8; A. MAZZONI, Lettere di patronage, mandato di credito e promessa del fatto del terzo, in Banca, borsa tit. cred., 1984, II, p. 333; ID., Le lettere di patronage, cit., p. 103; A. CETRA, L’emissione di una lettera di patronage da parte della regione, in Banca, borsa tit. cred., 2002, IV, p. 473; C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 179. Sulla natura autonoma e atipica della responsabilità precontrat-tuale si veda A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, II, cit., p. 54. Nel senso della sempre maggiore labilità del confine tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, si rimanda a F. GIARDINA, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, Milano, 1993, passim; ID., Responsabilità aqui-liana e da inadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione, in Danno resp., 1997, p. 542; ID., La distinzione tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in G. VISINTINI, Trattato, I, cit., p. 73.

32 Il punto non può essere oggetto di approfondimento in questa sede. Preme però rinviare al famoso caso Tacconi − C. giust. CE, 17 settembre 2002, causa C-334/00 Fon-derie Officine Meccaniche Tacconi SpA c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS) − e alle previsioni del Regolamento n. 593/2008 CE (Roma I) e del Rego-lamento n. 864/2007 CE (Roma II). Sul punto cfr. P. FRANZINA, La responsabilità pre-contrattuale nello spazio giudiziario europeo in R. d. int., 2003, p. 174; P. BERTOLI, Cri-teri di giurisdizione e legge applicabile in tema di responsabilità precontrattuale alla luce della sentenza Fonderie Meccaniche Tacconi, in R. d. int. priv. proc., 2003, p. 117; G. AFFERNI, On the Characterisation of Pre-Contractual Liability, in European Review of Contract Law, 2005, p. 96; E. D’ALESSANDRO, La culpa in contrahendo nella prospet-tiva del Regolamento CE n. 44 del 2001 e del Regolamento CE n. 864 del 2007 (Roma II). Rapporti con la tecnica processuale degli ‹‹elementi a doppia rilevanza›› in Riv. dir. civ., 2009, p. 279; S. TOMMASI, Neue Entwicklungen zum Thema culpa in contrahendo, cit., p. 296; G. PASSARELLI, La legge applicabile ai contratti internazionali conclusi dai consumatori alla luce del Regolamento Roma I, in Rass. dir. civ., 2011, p. 1147.

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3. I confini delle trattative Si è detto dell’opportunità di un’impostazione che, attraverso

un’inversione metodologica, sia attenta alla dinamica delle condotte ancor prima che si giunga alla dimensione statica dell’atto.

Con riferimento ai problemi tradizionalmente affrontati riguardo l’art. 1337 c.c., l’adozione di un’impostazione siffatta incide sulla no-zione di trattativa e sul novero delle situazioni ad essa riconducibili.

Si accede, infatti, ad una concezione ampia di trattativa che non si riferisce soltanto ai contatti che sfociano in proposte, controproposte o altri atti del procedimento di formazione del contratto33. Tali atti at-tengono, in senso tecnico, ad uno stadio ulteriore ed autonomo che già presuppone una certa definizione dell’assetto di interessi delle parti.

La trattativa può, invece, sostanziarsi in attività o comportamenti ido-nei ad indurre un soggetto ad assumere una decisione di natura commercia-le, influenzandone le valutazione in vista di un successivo accordo34.

In questo modo, si pongono, certamente, ulteriori problemi, come quelli del rapporto e del raccordo tra la normativa generale dell’art. 1337 c.c. e discipline specifiche di particolari settori35, ma si evita di svuotare la nozione di trattativa, privandola di autonoma rilevanza e relegandola a momento, ormai per lo più inusuale, del procedimento di formazione di uno specifico contratto.

33 Sulla critica all’impostazione che considera le trattative come una fase del proce-dimento di formazione del contratto, nel senso che il rilievo giuridico delle stesse non possa essere oggetto di indagine se avulso da tale procedimento, si veda pf. IV, Cap. II. Quanto ai problemi relativi alla riconducibilità della trattativa prodromica ed esplorativa all’ambito di applicazione dell’art. 1337 c.c. cfr. Cass., 2 novembre 2010, n. 22269, in Banche dati DeJure/Giuffrè.

34 Secondo R. SACCO, Il contratto, II, cit., p. 248, l’art. 1337 c.c. riguarda qualsiasi condotta dell’agente volta ad incidere sul consenso contrattuale del proprio interlocutore, o su una condotta rilevante ai fini della conclusione del contratto, o su una rappresenta-zione con la quale ci si prefigura la conclusione di un contratto. ‹‹Trattativa›› deve inten-dersi nel senso più lato, l’attività collegata con un futuro contratto o con un affidamento precontrattuale. V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 1268, afferma che possono considerarsi idonei ad integrare una trattativa anche quei comportamenti che sollecitano alla conclusione di un accordo mediante la pubblicità di un prodotto, l’emanazione di un bando di concorso, la trasmissione di una lettera di patronage. In di-rezione analoga cfr. F. CAFAGGI, Pubblicità commerciale, cit., p. 433-500; V. FRANCE-SCHELLI, Pubblicità ingannevole e culpa in contrahendo, in Riv. dir. civ., 1983, p. 268. Da ultimo, si veda A. CUCCURU, Sull’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede durante le trattative, in www.altalex.com

35 Sul punto e sulla possibilità di un cumulo tra il rimedio ex 1337 c.c. e quelli pre-visti da alcune discipline a tutela del consumatore cfr. G. PERLINGIERI, Regole e compor-tamenti, cit., p. 43.


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D’altronde, parte della dottrina classica aveva sottolineato le dif-ferenza tra le trattative e gli atti pre-negoziali e sembrano ormai matu-ri i tempi per valorizzare tali esiti.

Le trattative sono un ‹‹lavorio preparatorio›› rispetto agli stessi atti prenegoziali dai quali rimangono nettamente distinte36. Se la pro-posta, insieme all’accettazione, tende direttamente a formare il con-tratto, le trattative si collocano in uno stadio preliminare alla stessa emersione delle dichiarazioni prenegoziali. Alla fine di una discussio-ne o di un contatto funzionale a maturare le proprie scelte, perché si arrivi ad un contratto è necessario che una delle parti ‹‹raccolga le fila delle trattative svoltesi, ne presenti all’altra parte, in forma concreta, il contenuto maturato nelle discussioni›› e formuli una proposta37. Af-finché il contratto si concluda, infatti, sono necessarie determinazioni volitive ulteriori rispetto a quelle manifestate nel corso delle trattative, dovendoci essere una proposta e una accettazione.

Il contenuto della volontà del proponente è diverso da quello di colui che tratta, solo il primo vuole assumere l’impegno di vincolarsi nel caso che l’altra parte accetti38. Tale diversità spiega anche perché la proposta, per essere tale, deve essere completa, al contrario delle trattative, ove si espongono idee, punti di vista, si presentano clausole, si indicano soluzioni e si cercano informazioni e dati necessari per le proprie decisioni39.

Nella proposta è già cristallizzato il modo nel quale il proponente ritiene che il proprio interesse possa essere soddisfatto40. L’accetta-

36 G. CARRARA, La formazione dei contratti, cit., p. 2. 37 In questi termini G. CARRARA, op. loc. ult. cit. L′Autore ribadisce che, evidente-

mente, non è vero il contrario, nel senso che si può avere una proposta non preceduta da trattative. Può verificarsi, inoltre, che il lavorio preparatorio nel quale si sostanziano le trattative, segua ad una proposta, nei casi nei quali il destinatario di quest’ultima, invece di modificarla o sottoporla all’altro come controproposta, preferisca addivenire ad una discussione, allo scopo di chiarire dubbi, avere spiegazioni e ottenere, a mezzo di scambi e di concessioni reciproche, un miglioramento delle condizioni contenute nella proposta.

38 G. CARRARA, La formazione dei contratti, cit., p. 6. 39 Per un’attenta analisi delle differenze tra la proposta e le trattative si rimanda a A.

NATTINI, Cenni critici, cit., p. 238 e p. 243, che, nel criticare il pensiero di Faggella, spe-cifica che le diversità tra proposta e trattative possono sintetizzarsi nelle seguenti: a) la proposta è un elemento della formazione del rapporto contrattuale. Le trattative non lo sono mai; b) la proposta ha un effetto giuridico specifico proprio: il rendere cioè possibi-le il sorgere di un contratto; c) la proposta è un negozio giuridico. Le trattative non lo sono.

40 Sulla proposta come formulazione implicita di un giudizio di convenienza si veda A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, II, cit., p. 54. L’Autore afferma, p. 55, che

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zione, d’altronde, deve essere conforme alla proposta, valendo altri-menti come controproposta, proprio perché le variazioni apportate ri-mettono in discussione le valutazioni di opportunità fatte dal propo-nente. Il destinatario della proposta può fare legittimamente affida-mento sulla circostanza che quanto ivi previsto risponda all’inte-resse del proponente e che, pertanto, il contratto si concluderà alle condizioni stabilite, salvo un giustificato motivo oggettivamente va-lutabile41.

Nel caso delle trattative, invece, non c’è ancora un interesse og-gettivo sulla realizzabilità del quale è possibile fare affidamento, es-sendo le stesse il luogo nel quale tale interesse potrà maturare42; ciò nondimeno, è necessario che le parti si comportino correttamente.

È in buona fede, per esempio, chi comincia una trattativa anche se non sa se all’esito della stessa sarà interessato a concludere un contrat-to. Non può dirsi altrettanto per chi abbia formulato una proposta, giacché costui si comporterà correttamente solo se propone ciò che già valuta conforme al suo interesse.

L’ampliamento del novero di situazioni che possono integrare la trattativa ha come conseguenza che è rafforzato ed esteso l’ambito di operatività della buona fede43, deputata a governare anche comporta-menti che si esplicano in attività meramente valutative dell’opportu-nità di vincolarsi44.

la proposta è strutturata come manifestazione di volontà, mentre le trattative importano solo partecipazione di conoscenza o di giudizio e che ‹‹venendo meno la rilevanza della proposta come manifestazione di volontà può residuare la sua rilevanza come implicito atto di partecipazione di giudizio››.

41 F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1973, p. 209, ritiene che gli atti prenegoziali esprimano una volontà ancora in movimento, diretta a produrre un effetto provvisorio che si esaurisce nella predisposizione del negozio. Si spiega, in questo modo, la differente natura e il diverso trattamento dell’atto prenegoziale rispetto agli elementi dell’atto già formato; Sul punto cfr. G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, cit., p. 51. Diversa la prospettiva di R. SCOGNAMIGLIO, Dei con-tratti in generale, (Art. 1321- 1352), in Comm. del cod. civ., Scialoja e Branca, Bologna- Roma, 1970 p. 88.

42 Sul punto si veda pf. IV, Cap. II. 43 G. GRISI, L’obbligo precontrattuale, cit., p. 56. 44 G. VETTORI, Le asimmetrie informative, cit., p. 252, ritiene che la buona fede as-

suma un ruolo significativo per coordinare la disciplina dell’atto e del comportamento e facilitare la ricezione di nuovi obbligli e modalità di condotta. Solo intervenendo, conti-nua l’Autore, sull’atto e sull’attività è possibile fornire una disciplina efficiente. Propen-de per l’estensione del concetto di buona fede e correttezza precontrattuale A.M. MUSY, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 420. Ivi si afferma che sarebbe necessario uno sguardo d’insieme che non si limiti solo alla culpa in contrahendo, ma abbracci tutta la


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Il momento della scelta e della concreta possibilità di intendere45 a pieno se l’eventuale contrattazione soddisfi i propri interessi diventa elemento centrale al quale la valorizzazione dell’art. 1337 c.c. è in grado di dare il giusto peso.

Le possibili scorrettezze che vengono in rilievo non necessaria-mente devono sostanziarsi nel fatto di non volere, o non potere, giun-gere alla conclusione di un contratto. Si pone, infatti, anche un pro-blema di correttezza nell’orientamento selettivo di chi entra in contat-to con una condotta informativa a lui diretta. Emergono, dunque, e-sigenze di tutela analoghe a quelle evidenziate in tema di pratiche commerciali, con le sole differenze relative alla diversa dimensione regolata.

4. Responsabilità precontrattuale ed esiti del procedimento di for-mazione del contratto Ulteriori implicazioni della prospettiva proposta riguardano i limi-

ti entro i quali si è soliti ammettere il sorgere della responsabilità pre-contrattuale.

Le soluzioni intorno a questa annosa questione sono sovente lega-te ad un troppo stretto legame tra le trattative e gli esiti del procedimento di formazione del contratto. Segnatamente, si è distinto a seconda che tale procedimento non si sia concluso o sia terminato con la stipulazione di un contratto, con soluzioni diverse qualora quest’ultimo risulti valido o in-valido.

Si legge spesso, specie nelle pronunce della giurisprudenza, che la mancata conclusione del contratto è elemento necessario perché si possa configurare la responsabilità precontrattuale46. dinamica contrattuale, per rendersi conto di come si potrebbe sviluppare in prospettiva la regola dell’art. 1337 c.c.

45 Sulla distinzione tra capacità di intendere e capacità di volere si veda a A. GENTILI, Codice del consumo, cit., p. 171. Secondo l’Autore il particolare rilievo della capacità d’intendere è funzionale ad ampliare la prospettiva dei tradizionali vizi del volere a quel-le anomalie che nascono da indebiti condizionamenti e specifiche debolezze. Sul punto cfr. M.V. HESSELINK, Capacity and Capability in European Contract Law, in Europ. rev. of. priv. law, 2005, p. 491.

46 Si vedano Cass., 16 aprile 1994, n. 3261, in Corr. giur., 1994, p. 986, con nota di P. VITTORIA, Licitazione privata e responsabilità precontrattuale; Cass., 30 dicembre 1997, n. 13131, in Giur. it., 1998, p. 16444; Cass., 18 giugno 2004, n. 11438; Cass. 7 febbra-io 2006, n. 2525, in Banche dati DeJure/Giuffrè. In argomento cfr. A. PALMIERI, La respon-sabilità precontrattuale nella giurisprudenza, cit., p. 2; D. CARUSI, Relazioni precontrattuale

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Il dato si spiega in ragione di una eccessiva enfatizzazione del ruolo del recesso ingiustificato dalle trattative, quasi fosse ipotesi esaustiva di responsabilità47. È evidente, infatti, che se la responsabilità precontrattua-le si configura soltanto in tale ipotesi non ha senso porsi il problema della sua ammissibilità qualora sia concluso un valido contratto. Perfezione del contratto e recesso si escludono, infatti, reciprocamente48.

Così, si trascura, però, l’attenzione al quomodo delle condotte. Ci si preoccupa, infatti, solo del se si giunga, o meno, alla conclu-

sione del contratto, e non del controllo sulle modalità del comportamento che non ha portato a quella conclusione. Eppure, parte della dottrina, ha segnalato, in modo significativo, che si può parlare di responsabilità per recesso a patto di precisare che è una formula riassuntiva. L’atten-zione non deve essere rivolta all’atto che esaurisce la trattativa − e cioè al recesso − ma alla serie delle circostanze alle quali esso conse-gue, per valutare se rivelano un comportamento da sanzionare in quanto contrario al dovere di buona fede49. Come è stato opportuna-mente sottolineato, «la questione sarebbe meglio espressa dicendo, non che il recedente risponde quando il suo recesso sia senza giusta causa, ma piuttosto che risponde la parte cui sia imputabile il fallimen-to della trattativa, indipendentemente da quale parte abbia poi preso l’iniziativa del recesso»50.

La possibilità di giustificare il recesso non costituisce un valido ed oggettivo indice di controllo del comportamento tenuto dalle parti in sede precontrattuale. Può verificarsi che, pure in presenza di un giu-

e teoria dei giochi, in Quadr. 1991, p. 810; ID., Note in tema di danni precontrattuale, in Fo-ro it., 1991, I, c. 183; G. STOLFI, Il principio di buona fede, cit., p. 168.

47 L’attribuzione al recesso di un rilievo centrale non può stupire, in quanto ha rap-presentato da sempre il privilegiato ambito di applicazione dell’art. 1337 c.c. Su questi aspetti si rimanda a G. PERLINGIERI, Regole e comportamenti, cit., p. 56. Critici rispetto a quanti confinano l′ambito di applicazione dell′art. 1337 c.c. alle ipotesi di recesso ingiu-stificato dalle trattative sono, di recente, C. CARNICELLI, Risarcimento, cit., p. 293; T. FEBBRAJO, La «nuova» responsabilità, cit., p. 196; F. ROMEO, Dovere di informazione, cit., p. 223.

48 Cfr. R. SACCO, Il contratto, II, cit., p. 248. 49 M. BESSONE, Rapporto precontrattuale, cit., p. 998. Sul punto cfr. F. ALCARO, Il

recesso dal contratto, in F. ALCARO, L. BANDINELLI, M. PALAZZO, Effetti del contratto, Napoli, 2011, p. 133; G. AFFERNI, Il quantum del danno, cit., p. 27; G. RACCA, La re-sponsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttez-za, Napoli, 2000, p. 15. Quanto all’opportunità di un sindacato su modalità e circostanze del recesso si veda Cass. 14 luglio 2000, n. 9321 in Corr. giur., 2000, p. 1479, con com-mento di A. DI MAJO, La buona fede correttiva di regole contrattuali, ivi, p. 1486.

50 G. AFFERNI, Il quantum del danno, cit., p. 32.


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sto motivo, la parte si comporti scorrettamente, non comunicando la sua intenzione di recedere dalle trattative51. In casi di tal genere, non si può escludere la configurabilità di una condotta contraria ai canoni della buona fede, con conseguente responsabilità52. Il criterio di sele-zione degli interessi riassunto nella formula della giusta causa del re-cesso, può essere scarsamente operativo, finendo per risolversi in un tentativo di ispezionare i motivi della rottura delle trattative53.

Il carattere giustificato, o meno, del recesso è interessante, invece, ad altri fini. Consente, infatti, di valorizzare l’idea della possibile ri-conducibilità delle trattative ad una situazione nella quale emerge l’interesse legittimo di una parte nei confronti dell’altra. La dottrina ha chiarito che è possibile caratterizzare il giustificato motivo rispetto al-la giusta causa, nonostante a volte i due termini siano utilizzati come sinonimi54. Segnatamente, la giusta causa denota l’assenza di un inte-resse altrui giuridicamente rilevante in grado da fungere da limite e-sterno rispetto al comportamento del soggetto agente; il giustificato motivo invece: «presuppone la presenza di un simile interesse e dun-que di un limite che, non consentendo al titolare del “potere” di non tenere conto di tale interesse, dovrebbe assegnare all’esercizio del “potere” l’inconfondibile connotato della discrezionalità; all’interesse, la veste dell’interesse legittimo»55. Il rilievo del motivo legittimo, dunque, è spia dell’esistenza di un interesse altrui che funge da limite ad un potere, cioè di un interesse legittimo. Il fatto che nelle trattative tale rilievo sia più volte riscontrabile, oltre che importante ai fini pra-

51 M. BESSONE, Rapporto precontrattuale, cit., p. 1021. L’Autore ritiene necessario, ai fini del configurarsi di una responsabilità precontrattuale, un controllo delle vicende relative alle trattative e un’analisi delle circostanze del caso singolo attenta alla dinamica dei diversi settori di mercato e alle normali conseguenze del rischio assunto. Segnata-mente, ‹‹una volta evitati gli inconvenienti indissociabili da una indagine sui motivi del recesso, il ricorso al modello dell’operatore serio e leale cessa di costituire una operazio-ne pericolosamente immaginosa e si concreta nell’impiego di un sistema di indici di ap-prezzamento tanto articolati quanto sono diversi i processi di contrattazione (e i tipi di affare) prospettati dall’esperienza. E, in questo modo, le enunciazioni di principio intese a privilegiare criteri di decisione rigorosamente oggettivi concorrono a predisporre gli strumenti necessari per tradurre la clausola generale di buona fede in un razionale conge-gno di amministrazione del rapporto precontrattuale››.

52 F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 56. 53 M. BESSONE, op. loc. ult. cit. In senso critico alla ricerca di stati psicologici o a-

spetti soggettivi e in favore della necessità di tenere conto di comportamenti oggettivi, si veda Cass., 17 novembre 1997, n. 11394, in Banche dati Foro it.

54 Il riferimento è, in particolare, a L. BIGLIAZZI-GERI, Interesse legittimo: diritto privato, in Dig. civ., Torino, IX, 1933, p. 550.

55 L. BIGLIAZZI-GERI, op. loc. ult. cit.

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tici ed applicativi, può essere una conferma del configurarsi nel corso delle stesse di situazioni di interesse legittimo.

Fatte queste considerazioni in relazione al rapporto tra recesso e responsabilità precontrattuale, preme soffermarsi sulla circostanza che l’attenzione all’oggettivo svolgersi delle condotte ha un ruolo centrale anche nell’analisi di ipotesi diverse dal recesso. Segnatamente, con ri-ferimento all’esistenza di cause di invalidità del contratto, possono ve-rificarsi diverse circostanza. Nulla quaestio se la parte che conosce, o deve conoscere, tali cause le comunica all’altra.

I problemi sorgono in due diversi casi: qualora il procedimento di formazione del contratto non si concluda perché il contraente scopre la condotta scorretta del suo interlocutore; allorché il procedimento ter-mini con la stipula di un contratto invalido56.

In siffatte ipotesi, il discorso è complicato dalla previsione del-l’art. 1338 c.c. e dal rapporto con l’art. 1337 c.c. Parte della dottrina evidenzia le profonde differenze tra le due norme e, prima di tutto, la circostanza che l’art. 1337 c.c. richiama la buona fede in senso ogget-tivo, mentre non può dirsi ugualmente dell’art. 1338 c.c. che è dispo-sizione sulla buona fede soggettiva57.

Altra parte della dottrina si interroga sulla specificità dell’art. 1338 c.c., individuata ora nel presupposto che un contratto sia stato concluso58,

56 Cfr. D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano, 1962, p.

34. Ivi si veda anche per l’analisi della Relazione del Guardasigilli (n. 612), in base alla quale il dovere di correttezza «riferito alla fase precontrattuale sbocca in una responsabi-lità in contrahendo quando una parte conosce e non rileva l’esistenza di una causa di invali-dità del contratto». Il configurarsi di una responsabilità precontrattuale solo nel caso di man-cata comunicazione di cause di invalidità del contratto è apparso troppo restrittivo anche per-ché non comprenderebbe i casi di inefficacia ed inesistenza del contratto. Il problema si in-treccia, a questo punto, con quello più complesso dei rapporti tra invalidità, inefficacia ed ine-sistenza. In questa sede, preme, però, solo osservare che pure l’esistenza di una causa di inef-ficacia del contratto è idonea ad influenzare la valutazione circa la convenienza del contratto. Per una sintesi del dibattito relativo all’incidenza della distinzione tra invalidità, inefficacia e inesistenza sul tema in oggetto si rimanda a A.M. MUSY, Responsabilità. precontrattuale, cit., p. 405; F. BENATTI, Culpa in contrahendo, in Contr. impr., 1987, p. 293. G. GRISI, L’obbligo precontrattuale, cit., p. 196; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., p. 222, pro-pende per l’estensione dell’applicazione dell’1338 c.c. alle ipotesi in questione anche sulla base della considerazione che un obbligo di comunicare l’esistenza di una causa di inefficacia è espressamente previsto nell’art. 1398 c.c. − che della norma in esame costi-tuisce un’applicazione specifica. Quanto all’applicabilità dell’art. 1338 c.c. ai casi di i-nefficacia si veda A. CATAUDELLA, I contratti, cit., p. 39.

57 Così L. BIGLIAZZI-GERI, Buona fede nel diritto civile, cit., p. 178. 58 G. GRISI, L’obbligo precontrattuale, cit., p. 60 e p. 168. Di recente, sul punto, si

vedano G. FALCO, La buona fede e l’abuso del diritto. Principi, fattispecie e casistica,


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ora nell’aver chiarito che l’unico dovere di informazione di carattere generale − alla cui violazione può darsi rilevanza ai fini della respon-sabilità precontrattuale − è quello avente ad oggetto l’esistenza di eventuali cause di invalidità del contratto59.

Gli articoli in questione vengono in rilievo, in questa sede, in quanto valorizzano l’idea che l’attenzione deve incentrarsi sulle moda-lità della condotta. Se quest’ultima è da considerare scorretta, le viola-zioni, nelle quali si sostanzia, possono farsi valere sia che il contratto si concluda, sia che non si addivenga alla sua stipulazione. Il rapporto tra l’art. 1337 c.c. e 1338 c.c. riguarda, dunque, al più, la possibilità di far valere la detta violazione ai sensi dell’una o dell’altra disposizione.

Milano, 2010, p. 135; N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 138. Ivi si afferma che nell’art. 1337 c.c. il comportamento scorretto è sempre collocato in un mo-mento nel quale non è stipulato alcun contratto. Nell’art. 1338 c.c. invece la scorrettezza può essere situata in un momento successivo alla conclusione del contratto. In giurispru-denza si veda la nota sentenza della Cassazione n. 19024 del 29 settembre 2005, in Foro. it., 2006, c. 1105. Ivi si legge espressamente che l’art. 1338 c.c. riguarda il risarcimento del danno precontrattuale nel caso di successiva conclusione di un contratto invalido. Nello stesso senso le note sentenze Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, sulle quali si veda pf. 4.1, Cap. III.

59 G. D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 1033. L’Autore critica il pensiero di Grisi affermando che l’affidamento nella validità del contratto non presuppo-ne che il contratto sia stato già concluso, potendo sorgere un affidamento siffatto già nel corso delle trattative. G. GRISI, L’obbligo precontrattuale, cit., p. 60, non esclude che l’affidamento sulla validità del contratto possa sorgere nel corso delle trattative, ma ritie-ne che in tal caso trovi applicazione l’art. 1337 c.c. G. D’AMICO, op. loc. ult. cit., nel ri-chiamare il pensiero di Grisi, afferma che «la tesi riferita muove dalla premessa (in sé esatta) che la violazione del dovere di informazione (sull’esistenza di una causa di inva-lidità) sussista e possa farsi valere non soltanto quando, a seguito di essa, il contratto sia stato (invalidamente) concluso, ma anche quando alla stipula non si sia addivenuti per l’interruzione delle trattative, verificatasi proprio a seguito della scoperta da parte del (o della tardiva comunicazione al) contraente ignaro dell’esistenza della causa di invalidità. In quest’ultimo caso − si afferma − non potrebbe trovare applicazione l’art. 1338, appunto perché questa norma presupporrebbe (secondo l’assunto or ora ricordato) che un contratto (se pur invalido) sia stato concluso, onde la responsabilità non potrebbe affermarsi se non sulla base dell’art. 1337». A. CATAUDELLA, I contratti, cit., p. 38, nota 9, critica il pensiero di D’Amico sul punto, anche se con riferimento a quanto espresso in ‹‹Regole di validità›› e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, p. 147. C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 101, sottolinea l’importanza di due regole poste dall’art. 1338 c.c. e, segnatamente, la sanzionabilità dell’omessa comunicazione di circostanza anche solo conoscibili e il ruolo svolto dall’assenza di colpa della parte dan-neggiata. Nel senso che nell’art. 1338 c.c. sia decisivo il contenuto contrattuale e non precon-trattuale del rapporto è F. MESSINEO, Il contratto in generale, Milano, 1973, p. 365, contra A. LA TORRE, Diritto civile, cit., p. 78. Sull’art. 1338 come ‹‹omaggio alla tradizione›› ed alla genesi della responsabilità precontrattuale, si veda M. DE POLI, Servono ancora i «raggiri» per annullare il contratto per dolo? Note critiche sul concetto di reticenza in-validante, in Riv. dir. civ., 2004, p. 916.

CAPITOLO TERZO

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Il dato segnalato conferma che la condotta tenuta nel corso delle trattative risponde ad una logica propria, così che le vicende che le ri-guardano sono autonome dagli esiti del procedimento di formazione del contratto60.

4.1. Responsabilità precontrattuale e conclusione di un contatto valido Quanto affermato risulta ancora più evidente se si supera il dogma

della incompatibilità tra responsabilità precontrattuale e contratto va-lido, valorizzando, anche sul punto, le soluzioni prospettate da parte della dottrina che ha preso posizione su questa annosa questione61.

60 In tal senso è la scelta anche del DCFR, che sul punto, riprendendo quasi lette-

ralmente i Priciples of European Contract Law, prevede, all’articolo 3:301 del Libro II, che a person is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agree-ment. In argomento si rimanda a M. LEHMANN, Die Zukunft, cit., p. 710; C. VON BAR, E. CLIVE, H. SCHULTE-NÖLKE e H. BEALE, J. HERRE, J. HUET, M. STORME, S. SWANN, P. VARUL, A. VENEZIANO, F. ZOLL, Principles, Definitions and Model Ru-les of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), cit., p. 193; E. LUCCHINI GUASTALLA, Marketing and pre-contractual duties, cit., p. 135. La circostanza che la condotta tenuta nel corso delle trattative risponde ad una logica propria e autonoma dagli esiti del procedimento di formazione del contratto è con-fermata dagli obblighi inerenti le informazioni confidenziali; obblighi che incombo-no sulle parti indipendentemente dal fatto che poi si arrivi, oppure no, alla conclu-sione di un contratto. Particolarmente significativo è l’art. 3:302 del Libro II del DCFR ove si prevede che if confidential information is given by one party in the course of negotiations, the other party is under a duty not to disclose that informa-tion or use it for its own purposes whether or not a contract is subsequently con-cluded. È da segnalare che tale articolo si differenzia in parte dalla corrispondete previsione dei Priciples of European Contract Law in quanto vi è la precisazione di cosa si intende per “confidential information”. Si legge infatti che “confidential infor-mation” means information which, either from its nature or the circumstances in which it was obtained, the party receiving the information knows or could reasonably be ex-pected to know is confidential to the other party. (3) A party who reasonably anticipates a breach of the duty may obtain a court order prohibiting it. Sull’individuazione del cor-retto significato da attribuire all’espressione “informazione confidenziale” nei Priciples of European Contract Law, si era soffermata la dottrina. Si vedano G. GRISI, Gli obblighi di informazione, ibidem, p. 162; C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 619. Sia consentito inoltre il richiamo a S. TOMMASI, L’informazione precontrattuale e il consu-matore, in A. DE MAURO - F. FORTINGUERRA - S. TOMMASI, La Responsabilità precon-trattuale, cit., p. 299. Con riferimento alla circostanza che i soggetti, oltre ad esigere di essere informati su tutte le circostanze riguardanti il contratto che vogliono stipulare, av-vertono anche la necessità che non siano diffuse notizie affiorate nel corso delle trattati-ve, la conoscenza delle quali potrebbe recare loro pregiudizio, si veda F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 39.

61 L’esclusione dell’applicabilità dell’art. 1337 c.c. ai casi di conclusione di un con-tratto valido non convince parte della dottrina, si vedano L. MENGONI, Sulla natura della


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Si segnala, in particolare, la presenza nel sistema dell’art. 1440 c.c. idoneo a dimostrare che la risarcibilità dei danni derivanti da un contratto valido ed efficace, ma sconveniente, non è ricavabile dal-l’art. 1337 c.c. L’argomento per lo più richiamato è che l’art. 1440 c.c., ai fini della risarcibilità dei suddetti danni, richiede il dolo nego-ziale, con ciò escludendo che situazioni meno gravi, o diverse, meriti-no di essere trattate in modo uguale62.

Invero, lo stesso art. 1440 c.c. può essere richiamato per sostenere il contrario63. Tale norma, infatti, prevedendo una fattispecie nella quale il consenso può ritenersi viziato ma non idoneo ad attivare il ri-medio dell’annullamento, non ha nulla a che fare con la categoria dell’invalidità64. Si tratterebbe, piuttosto, di un’applicazione paradig-matica dell’art. 1337 c.c.65, visto che indubbiamente il comportamento responsabilità precontrattuale, cit., p. 360; V. PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padova, 1963, p. 106; F. BENATTI, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 6; G. PATTI e S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., p. 100; A. DEL FANTE, Buona fede precontrattuale e principio costituzionale di solida-rietà, in Rass. dir. civ., 1983, p. 144; G. VISINTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972, p. 106.

62 G. D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 1033; ID., Regole di validi-tà e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2002, p. 44.

63 Cfr. L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., p. 360; F. BENATTI, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 6; A. VERGA, Errore e responsabilità nei contratti, Padova, 1941, p. 86; G. PATTI e S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., p. 111; P. GALLO, Asimmetrie informative e doveri di informa-zione, in Riv. dir. civ., 2007, p. 667.

64 L. MENGONI, “Metus causam dans” e “Metus incidens”, in Riv. dir. comm., 1952, p. 28, ritiene che la norma sia eccezionale rispetto alla regola generale del dolo determinante e sia una manifestazione della tendenza legislativa a limitare l’efficacia in-validatrice del vizio del volere per favorire il mantenimento del negozio.

65 M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., in particolare p. 25 e p. 136, afferma che la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale nel caso di conclusione di un contratto valido potrebbe aprire una via alla ‹‹correzione − ottenuta attraverso lo strumento risarcitorio − dei risultati economici pregiudizievoli di un regolamento di inte-ressi, pur validamente stipulato, ma che, in ragione di un contegno sleale e scorretto di una delle parti, si rivela in qualche misura “squilibrato” e, comunque, lesivo dell’inte-resse dell’altra parte››. L’Autrice, in particolare, afferma, p. 127, che l’art. 1440 c.c. dà rilevanza ad un comportamento illecito tenuto nella fase delle trattative o della formazio-ne del contratto, esprimendo una regola di contenuto risarcitorio, o meglio, l’unica norma che, nel settore dell’annullamento, espressamente prevede la possibilità di un risarcimen-to del danno. Secondo l’Autrice ‹‹nella codificazione del 1942 la norma dell’art. 1440 c.c. sembra acquistare un nuovo significato se coordinata con l’altra innovazione, rappre-sentata dall’art. 1337 c.c., ove è racchiusa la clausola generale, relativa al dovere di con-dotta secondo buona fede, nella fase che precede la conclusione del contratto (…). Nep-pure in questa prospettiva, l’art. 1440 appare in luce di disposizione normativa di singo-lare o eccezionale valore, costituendo, anzi, per questo aspetto, ancora applicazione di un

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teso all’inganno riveste i caratteri di un contegno contrastante con la regola della buona fede66.

Inoltre, non è sufficiente ritenere che la slealtà, nota al momento del consenso al contratto, debba considerarsi superata perché chi con-trae transige tacitamente su falsità ormai scoperte e neutralizzate67. Una delle parti può rendersi conto, anche successivamente alla stipu-lazione del contratto, della scorrettezza del suo interlocutore nel corso delle trattative. Nonostante ciò si può avere interesse a mantenere in vita il contratto, senza per questo dover rinunciare al risarcimento del danno consistente, per esempio, nello scarto di convenienza dovuto all’altrui comportamento o nelle spese eccessive sopportate68.

Non si comprende, inoltre, per quale motivo, una volta stabilito che i contraenti devono osservare nelle trattative una condotta impron-tata a correttezza, il comportamento sleale e disonesto dovrebbe consi-stere soltanto nella formazione di un negozio nullo o annullabile69. In particolare, si è più volte richiamata l’attenzione sul fatto che alcune disposizioni del codice civile, per esempio gli articoli 14942, 15782,

principio generale, rinvenibile, questa volta, nell’art. 1337 c.c.››. Sul punto di recente T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole, cit., p. 201. Nel senso della non eccezionalità dell’art. 1440 c.c. è G. PERLINGIERI, Regole e comportamenti, cit., p. 61, ove si segnala che la norma non è da qualificare come deviazione da un principio. Sul punto cfr. P. PERLINGIERI - P. FEMIA, Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, Napoli, 2004, p. 18; O. CLARIZIA, Tertium comparationis, norma eccezionale e incostitu-zionalità con effetto estensivo, in P. FEMIA (a cura di) Interpretazione a fini applicativi e legittimità costituzionale, Napoli, 2006, p. 171.

66 Cfr. Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, cit. Ivi si afferma che la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, stabilito dall’art. 1337 c.c., assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche, quale dolo incidente (art. 1440 c.c.), se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto. Sul punto cfr. Cass., 29.3.1999 n. 2956 in Giur. it., 2000, p. 1192.

67 R. SACCO, Il contratto, II, cit., p. 249, riassume in questi termini le conclusioni della dottrina che assorbe nel rapporto contrattuale le conseguenze giuridiche della slealtà precontrattuale. Tali conclusioni, però, secondo Sacco, non sono condivisibili. Quanto alla giurisprudenza sul punto, si vedano Cass., 16 aprile 1994, n. 3621, in Resp. civ. prev., 1994, p. 1085; Cass., 14 febbraio 2001, n. 2080, in Nuova giur. civ. comm., 2002, p. 311.

68 Diverso è il problema relativo al fatto che, se si agisce con l’azione di invali-dità, il danno contrattuale può coprire anche quello precontrattuale, così da non giu-stificarsi il risarcimento di un danno se già risarcito. Tale assunto non autorizza ad escludere e limitare il possibile rilievo autonomo di una responsabilità per condotta scorretta nelle trattative indipendentemente dagli esiti del procedimento di formazio-ne del contratto.

69 P. RESCIGNO, Obbligazioni, cit., p. 198.


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1812 e 1821, prevedono una responsabilità precontrattuale anche in presenza di un contratto valido70.

Tra l’altro, ove si negasse l’applicabilità dell’art. 1337 c.c. alle ipotesi di conclusione di un contratto valido, la parte resterebbe sprovvista di tute-la di fronte a comportamenti che − pur non concretizzandosi nelle figure dell’errore, della violenza o del dolo − si sostanziano in scorrettezze o in quelli che, parte della dottrina qualifica «vizi incompleti»71.

Il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, d’altro canto, potrebbe anche essere chiesto nel caso di contratto an-nullabile quando non ci si voglia avvalere dell’annullamento o tale ri-medio non sia più possibile a causa della prescrizione della relativa a-zione o di quella di convalida del contratto72. Al riguardo, è interes-sante richiamare quanto previsto dall’art. 55 della Proposta di Rego-lamento relativa a un diritto comune europeo della vendita. Ivi, si preve-de che la parte che ha diritto di annullare il contratto o che aveva tale di-ritto prima di perderlo per decorso dei termini o per convalida del contrat-to, può esigere, indipendentemente dall’effettivo annullamento del con-tratto, il risarcimento del danno subito a causa dell’errore, del dolo, delle

70 Cfr. L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., p. 365;

F. BENATTI, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 8; contra G. STELLA RICHTER, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 40; G. D’AMICO, Regole di validità, cit., p. 101.

71 M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., p. 2 e p. 26. Cfr. sul punto M. BARCEL-LONA, Trattato, cit., p. 467. Nel senso che casi difficilmente risolvibili sulla base della normativa di invalidità potrebbero trovare soluzione tramite quella di buona fede, è L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, cit. p. 170; ID., Note in margine alla rile-vanza dell’art. 1337 c.c., in Scritti Barillaro, Milano, 1982, p. 31. L’apertura ai vizi in-completi non conduce al caos o all’incertezza. In questi termini P. GALLO, Asimmetrie, cit., p. 667. L’Autore individua almeno due limiti che devono essere rispettati. La presenza di un dato oggettivo, vale a dire lo squilibrio tra le prestazioni, di entità tale da ritenersi de-terminante del consenso e dovuto alla violazione del principio generale di buona fede e cor-rettezza di cui all’art. 1337 c.c.; in secondo luogo, sempre in applicazione dei principi gene-rali, il risarcimento del danno può aver luogo solo in assenza di un concorso di colpa del dichiarante. In diversa prospettiva G. D’AMICO, Buona fede in contrahendo, in Riv. dir. priv., 2003, p. 342 e p. 352. Ivi, p. 339, si critica anche il pensiero di R. SACCO, Il consen-so, in GABRIELLI (a cura di), Il contratti in generale, I, in P. RESCIGNO (diretto da), Trattato dei contratti, Torino, 1999, p. 404. Sacco ritiene che l’art. 1337 c.c. potrebbe colmare tutti gli spazi entro i quali il consenso è viziato, ma per D’Amico, in questo modo, non si realizza l’effetto di ampliare le ipotesi di invalidità del contratto, piutto-sto ‹‹si introdurrebbe, sotto mentite spoglie, un principio “antagonista” in grado di scardinare l’intero sistema dei vizi del consenso, togliendo qualsiasi significato alla disci-plina positiva di tali vizi››. Per una critica alla tesi di D’Amico, di recente, si veda C. CARNICELLI, Risarcimento, cit., p. 293.

72 Cfr. V. ROPPO e G. AFFERNI, Dai contratti finanziari al contratto in generale: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Dan-no resp., 1996, p. 33.

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minacce o dell’iniquo sfruttamento, a condizione che l’altra parte cono-scesse o dovesse ragionevolmente conoscere le circostanze rilevanti.

Le argomentazioni a sostegno della configurabilità di una respon-sabilità precontrattuale anche nel caso di contratto valido non si esau-riscono a quelle evidenziate73. Diversamente opinando, si finirebbe per ritenere che gli obblighi precontrattuali di buona fede, con la con-clusione di un valido contratto, subiscano una sorta di metamorfosi della loro natura, trasformandosi in obblighi accessori o strumentali rispetto al contratto74.

Il dato è ormai condiviso dalla giurisprudenza. Basti pensare a come si è espressa la Cassazione nelle note sentenze del 2005 e del 2007, ove si legge che la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non soltanto nel caso di contratto invalido, ma anche se il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto75.

73 La possibilità di enucleare un interesse tutelabile attraverso l’azione di responsa-bilità precontrattuale, pure in presenza di un contratto già concluso, può essere affidata alla distinzione tra ciò che è violazione dell’obbligo di protezione e ciò che è infrazione dell’obbligo di prestazione. In argomento si rimanda a C. CASTRONOVO, La nuova re-sponsabilità civile, cit., p. 502; C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 633.

74 G. GRISI, L’obbligo precontrattuale, cit., p. 295. 75 Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, cit.; Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n.

26724, in Nuova giur. civ. comm., 2008, p. 438; Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26725, in Resp. civ. prev., 2008, p. 547. Le sentenze in oggetto hanno suscitato numerosi commenti. Si vedano A. ALBANESE, Regole di condotta e regole di validità nell’attività di intermediazione finanziaria: quale tutela per gli investitori delusi? in Corr. giur., 2008, p. 107; F. GALGANO, Il contratto di intermediazione finanziaria davanti alle Sezioni Unite della Cassazione, in Contr. impr., 2008, p. 1; A. GENTILI, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, p. 399; F. GRECO, Intermediazione finanziaria: violazione degli ob-blighi di informazione e rimedi, in Resp. civ. prev., 2008, p. 557; V. MARICONDA, L’insegnamento delle Sezioni Unite sulla rilevanza della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, in Corr. giur., 2008, p. 230; S. SANGIOVANNI, Commento a Cass. 19-12-2007 n. 26724 e 26725, in Contratti, 2008, p. 231; U. SA-LANITRO, Violazione della disciplina dell’intermediazione finanziaria e conseguenze civilistiche: ratio decidendi e obiter dicta delle sezioni unite, in Nuova giur. civ. comm., 2008, p. 445; E. SCODITTI, La violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e le sezioni unite, in Foro it., 2008, I, p. 784; R. VO-LANTE, La presunzione di danno nella violazione di obblighi comportamentali da parte dell’intermediario finanziario tra vincoli di sistema e difetti della disciplina speciale, in Riv. crit. dir. priv., 2010, p. 95. Non mancano sentenze che si muovono in direzione diversa, si veda Cass. 25 luglio 2006, n. 16937, in Corr. giur., 2007, p. 550, con nota di L. ROLFI, La Cassazione e la responsabilità precontrattuale: idee del tutto chiare. Un primo passo per il riconoscimento della responsabilità precontrattua-le, anche in caso di conclusione del contratto, si deve a Cass. 16 ottobre 1998, n. 10249,


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Si tratta di una soluzione in linea con la prospettiva proposta in questa sede. La valorizzazione dell’interesse al quomodo dell’agire di coloro che possono condizionare scelte di natura negoziale, consente, infatti, di sganciare la valutazione delle condotte dagli esiti del proce-dimento di formazione del contratto.

5. Ambito di applicazione soggettivo dell’art. 1337 c.c. L’attenzione all’oggettivo svolgersi delle condotte ha conseguen-

ze applicative anche nell’individuazione dei soggetti destinatari della previsione dell’art. 1337 c.c.

L’appiattimento della logica delle trattative a quella del procedi-mento di formazione del contratto può comportare, come in effetti è av-venuto, una limitazione dell’ambito di applicazione soggettivo dell’art. 1337 c.c. alle sole parti del successivo contratto76. Tale appiattimento ap-pare oggi ancora più riduttivo se si considera quanto segue.

La validità del contratto, quale esito del procedimento di formazione dello stesso, è invocata per escludere il configurarsi della responsabilità precontrattuale e per individuare in concreto i destinatari dell’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c. Lo stesso criterio è utilizzato, cioè, con rife-rimento a due situazioni che tra di loro si escludono a vicenda.

Diversamente, partendo dalla funzione delle trattative − individua-ta nella comparazione tra i propri bisogni e i termini di un possibile successivo accordo − non ci sono ostacoli ad affermare che pure quan-ti non assumono formalmente la veste di controparti del concludendo contratto possano influire su tale comparazione77.

in Giust. civ., 1999, p. 89. Nella specie l′Enel provvede in ritardo alla richiesta, da parte di un cliente, di somministrazione di energia. La Cassazione ammette la responsabilità precontrattuale dell′Enel perché il comportamento scorretto, tenuto prima della conclu-sione del contratto, aveva provocato dei danni legati al sensibile ritardo nella conclusione del contatto stesso. Su questi aspetti, cfr. T. FEBBRAJO, La ‹‹nuova responsabilità››, cit., p. 205.

76 F. BENATTI, La Responsabilità precontrattuale, cit., p. 86; cfr., ID., Culpa in con-trahendo, cit., p. 300. Manifestano perplessità sull’ampliamento dell’ambito soggettivo di applicazione della norma anche a soggetti che non siano parti del futuro contratto, C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 469; G. STELLA RICHTER, La re-sponsabilità precontrattuale, cit., p. 11. Quanto al superamento dei limiti soggettivi di applicabilità dell’art. 1337 c.c. cfr. G. GHIDINI, La responsabilità del produttore di beni di consumo, I, Profili precontrattuale, Milano, 1970, p. 82.

77 Al riguardo si veda V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 1268.

CAPITOLO TERZO

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Basti pensare che le parti del contratto non sono necessariamente i soggetti coinvolti nelle trattative, eppure proprio nel corso di queste emergono i dati rilevanti per le rispettive valutazioni di opportunità, così da alterare, o comunque, influenzare la concretizzazione del suc-cessivo rapporto contrattuale78.

L’idea che i protagonisti della vicenda precontrattuale siano solo le parti del futuro contratto79 preclude la possibilità di cogliere la rile-vanza autonoma attribuibile alla posizione di alcuni terzi specialmente qualificati, per esempio perché portatori di uno particolare interesse proprio alla conclusione del contratto o perché investiti di un ruolo concretamente indispensabile al prodursi di tale risultato80.

Non è, dunque, l’eventuale conclusione del contratto che indivi-dua ex post il riferimento soggettivo della disposizione, ma è il coin-volgimento e la partecipazione alle vicende che lo precedono o posso-no precederlo a giustificare l’assoggettamento alla regola di compor-tamento, imponendone il rispetto81.

Il dato è confortato da alcune norme del codice civile che si riferi-scono a soggetti che, per definizione, non possono considerarsi parti del contratto. Si pensi al mediatore ex art. 1759 c.c.82, all’attività del

78 A. GENTILI, Informazione contrattuale, cit., p. 569. Interessante, al riguardo, è il confronto con il § 311, comma 3 del B.G.B., ove si prevede che un rapporto obbligatorio con obblighi di cui al § 241, comma 2 può sorgere anche tra soggetti che non devono di-ventare essi stessi parti contrattuali. Un tale rapporto obbligatorio sorge, in particolare, se il terzo desta affidamento su di sè in misura notevole e con ciò influenza in modo rile-vante le trattative contrattuali o la conclusione del contratto. Cfr. M. LEHMANN, Culpa in contrahendo: Germania, cit., p. 6.

79 Cfr. G. VISINTINI, La reticenza, cit., p. 278. 80 In questi termini A. MAZZONI, Le lettere di patronage, cit., p. 202. L′Autore ag-

giunge, p. 203, che il rifiuto di applicare al terzo il precetto dell′art. 1337 c.c. è fondato più su un assunto di derivazione logico-formale che su una valutazione funzionale degli obiettivi per i quali la norma è dettata. Ciò non vuol dire che venga meno la necessità di contrapporsi a tendenze favorevoli all′espansione del regime di responsabilità precontrat-tuale sul mero presupposto di un «contatto sociale».

81 V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 1269; F. VIGOTTI, La re-sponsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ. comm., 1986, p. 186.

82 Con riferimento ai rapporti tra art. 1759 c.c. e 1337 c.c. e alla possibilità di consi-derare il mediatore quale parte delle trattative cfr. B. TROISI, La mediazione, Milano, 1995, p. 199; ID., La mediazione come atto del procedimento di formazione del contrat-to, in Riv. dir. civ., 1997, p. 41. Ivi si afferma che il contratto di mediazione è fonte degli obblighi procedimentali propri della fase formativa del contratto. In diversa prospettiva, si rimanda a A.C. NAZZARO, Obblighi d’informare, cit., p. 116. L’Autrice, pur ritenendo che il metodo procedimentale si mostra assai stimolante, esclude che il mediatore possa essere parte delle trattative, data la sua estraneità all’interesse finale espresso dall’affare oggetto di trattativa.


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mandatario che non ha accettato l’incarico − disciplinata dall’art. 1718 ult. comma83 − e al rappresentante di cui all’art. 1398 c.c84. In partico-lare, i casi di trattative svolte da quest’ultimo sono stati i primi nei quali si è avvertita la necessità di allargare il campo di indagine a tutti i terzi che con vari ruoli intervengono nelle trattative85 e di considerare re-sponsabile, ex art. 1337 c.c., chi si atteggi come Vertrauensmänner86.

Può verificarsi che un soggetto terzo rispetto al contratto collabori con un contraente al fine di falsare il comportamento economico di chi è coinvolto nella trattativa87. Secondo parte della dottrina, in questi ca-si, si configurerebbe un comune fatto illecito tra il terzo e il contraen-te, a prescindere poi che si riconduca l’obbligo del risarcimento del danno nell’alveo dell’art. 1337 c.c., − quale applicazione specifica dell’art. 2043 c.c. − o direttamente all’art. 2043 c.c.88.

La configurabilità di una responsabilità precontrattuale del terzo può prescindere da tale opzione.

È possibile richiamare, infatti, l’art. 1223 c.c.89, applicabile sia in materia contrattuale che extracontrattuale. Tale norma impone di veri-ficare che il danno eventualmente arrecato alla vittima sia conseguen-za immediata e diretta della condotta del terzo90. Occorre, cioè, valuta-re, caso per caso, se quanti hanno subito un danno possano avanzare, o meno, pretese di carattere risarcitorio nei confronti del responsabile.

L’ipotesi del terzo che si comporti scorrettamente − e condizioni in questo modo le valutazioni di opportunità di un soggetto in vista della soddisfazione di un bisogno − può indurre ad ulteriori osserva-zioni anche a sostegno del diverso ambito di operatività dell’art. 1337 c.c. rispetto alle regole di validità.

83 G. PANZA, Buon costume e buona fede, cit., p. 241. 84 Cfr. R. SACCO, Responsabilità del committente per culpa in contrahendo del

commesso, in Riv. dir. comm., 1948, II, p. 1; F. BENATTI, La responsabilità precontrat-tuale, cit., p. 70. Con particolare riferimento all’institore, Trib. Roma, 22 settembre 2001, in Dir. fall., 2002, p. 1021, con nota di G. DE LUCA, Sulla responsabilità dell’institore e sull’efficacia del contratto preliminare di compravendita, da lui concluso per conto del preponente.

85 Per una dettagliata analisi dei diversi ruoli che i terzi possono assumere nel corso delle trattative si rimanda a A. RAVAZZONI, La formazione del contratto. II, cit., p. 26. Più di recente si veda L. BERTINO, Le trattative prenegoziali e i terzi, Milano, 2009, p. 157.

86 F. BENATTI, Responsabilità precontrattuale, cit., p. 6. 87 L. BERTINO, Le trattative, cit., p. 125. 88 P. GALLO, Responsabilità precontrattuale: la fattispecie, cit., p. 323. 89 P. GALLO, op. loc. ult. cit. 90 Per un’analisi della giurisprudenza in tema di violazione del dovere di buona fede

precontrattuale da parte del terzo estraneo al futuro rapporto si veda L. NANNI, La buona fede contrattuale, Padova, 1988, p. 82.

CAPITOLO TERZO

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Si pensi all’art. 1439 c.c. ai sensi del quale, qualora i raggiri siano usati da un terzo, il contratto è annullabile se erano noti91 al contraente che ne ha tratto vantaggio. La limitazione dell’invalidità del contratto a questo caso specifico non esclude che per effetto di tali raggiri il contraente – anche qualora non ci siano i presupposti per chiedere l’annullamento del contratto – abbia subito un danno dovuto alla con-dotta scorretta del terzo92. Tale danno deve essere allocato nella sfera giuridica di quest’ultimo, piuttosto che in quella del contraente corret-to, senza per questo pregiudicare la posizione dell’altro contraente, da-to che il contratto rimane valido93.

Problemi analoghi si pongono nella situazione inversa nella quale si può verificare che sia il terzo ad essere vittima della condotta scor-rettezza delle parti del futuro contratto94.

Per dare contezza di alcune conseguenze pratiche dell’imposta-zione proposta si propone un esempio preso in prestito dalla giuri-sprudenza che, con riferimento a colui che conferisce l’incarico di mediazione, ha affermato la non configurabilità di una responsabilità ex 1337 c.c.95. Si sostiene, infatti, che caratteristica della mediazione,

91 Quanto ai problemi relativi all’attività conoscitiva in ambito giuridico si rimanda a S. PUGLIATTI, Conoscenza, in Enc. dir., Milano, 1961, IX, p. 115; A. FALZEA, I fatti di conoscenza, in Scritti in onore di S. Pugliatti, V, I, 1, Milano, 1978, p. 543. Si veda, inol-tre, il ruolo della comprensione nella teoria della comunicazione di N. Luhmann, in N. LUHMANN, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, (trad. it. a cura di A. FEBBRAJO e R. SCHMID), Bologna, 1990, p. 251. Di recente, sulla rilevanza della cono-scenza nell’art. 1439 c.c., si veda R. SENIGAGLIA, Accesso alle informazioni, cit., p. 6. Sul significato normativo del termine conoscenza cfr. A.C. NAZZARO, Obblighi d’informare, cit., p. 50.

92 Cfr. R. SACCO, Il contratto, II, cit., p. 244; M. BIANCA, Diritto civile, cit., p. 174. 93 Con riferimento al rinvio all’art. 1439 c.c., a sostegno della compatibilità tra re-

sponsabilità precontrattuale e contratto valido, si veda N. SAPONE, La responsabilità pre-contrattuale, cit., p. 165. Sull’applicabilità dell’art. 1439 c.c. al caso dell’autore di un messaggio pubblicitario, inteso come terzo il cui comportamento assume rilievo ai fini della valutazione di scelte di natura economica cfr. C. BERTI, Messaggio pubblicitario e diritti dei terzi, Napoli, 1992, p. 40.

94 L. BERTINO, Le trattative, cit., p. 55. P. GALLO, op. loc. ult. cit. sottolinea che, in tali ipotesi, il responsabile dovrà risarcire, sempre che il danno sia riconducibile alla sua condotta in base ai criteri dell’art. 1223 c.c., tutti i titolari delle situazioni giuridiche sog-gettive lese.

95 Cass., 24 maggio 2002, n. 7630 in Notariato, 2003, p. 35, con nota di P. BINELLI, Fondamento e limiti del diritto del mediatore alla provvigione; in Giust. civ., 2003, p. 409, con nota di E. GIACOBBE, Il contratto di mediazione e la giurisprudenza, tra spunti ricostruttivi e dubbi applicativi. Cass., 29 settembre - 3 novembre 210 n. 22357 in Gui-da dir., 2010, p. 77 con commento di E. SACCHETTINI, La clausola che prevede il paga-mento in ogni caso si considera inefficace perché ritenuta vessatoria. La sentenza in og-getto si sofferma sugli obblighi di correttezza e buona fede a carico di chi abbia conferito l’incarico di mediazione ma rifiuti poi di concludere il contratto.


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almeno nella sua forma tipica, è la facoltà, da parte di chi ha dato l’incarico, di recedere ad nutum senza incorrere, conseguentemente, in alcuna responsabilità96.

L’incompatibilità tra tale caratteristica della mediazione e l’appli-cabilità dell’art. 1337 c.c. si giustificherebbe se quest’ultimo operasse soltanto in caso di recesso ingiustificato o comunque quando, dopo avere posto in essere un atto già impegnativo in vista della conclusio-ne del contratto, si venga contra factum proprium.

Diversi sono gli esiti se si abbandonano queste conclusioni e si condivide che l’art. 1337 c.c. è funzionale a mettere un soggetto in condizione di valutare se è compatibile con le sue aspettative quanto gli venga proposto in vista della conclusione di un futuro contratto.

Con specifico riferimento al caso del mediatore, che deve verifica-re se accettare un incarico, può affermarsi ragionevolmente che: a) non è corretto il comportamento di chi si dichiari pronto a conferire tale incarico, ma sappia già che questo non può portare ad alcun esito; tanto più che ai fini della configurabilità del diritto alla provvigione, previsto dall’art. 1755 c.c., in mancanza di una deroga negoziale, è necessario che l’affare mediato sia stato concluso97; b) il mediatore, stante la previsione del già richiamato art. 1755 c.c., non avrebbe ac-cettato l’incarico – cioè non avrebbe ritenuto compatibili i propri bi-sogni con il concludendo contratto di mediazione – se avesse saputo

96 E. GIACOBBE, op. cit., p. 419, osserva che, invero, di tale facoltà di recesso nella

normativa non c’è alcuna traccia. Sul punto cfr. C. DE FABIANI, Mediazione su incarico di una parte: in particolare il problema del recesso, in G. DE NOVA (a cura di), Recesso e risoluzione dei contratti, Milano, 1994, p. 747. In diversa prospettiva si veda M. MINA-SI, Mediazione, in Enc. dir., Milano, XXVI, 1976, p. 39.

97 Quanto alle diverse interpretazione dell’art. 1755, cfr. C.M. BIANCA, Brevi notazioni sulla mediazione tra codice civile e legge speciale, in Riv. dir. civ., 1993, p. 400; E. GUERINONI, Mediazione e obbligo di corretta informazione, in Contratti, 2000, p. 247; S. VERNIZZI, Alcune riflessioni sulla responsabilità del mediatore ex art. 1759 comma 1 c.c., in Resp. civ. prev., 2000, p. 1405; A. DONZELLA CAMPANA, La re-sponsabilità del mediatore in ipotesi di intermediazione immobiliare, in Vita not., 2000, p. 136; V. CARBONE, La responsabilità professionale del mediatore tra codice civile e leggi speciali, in Danno resp., 2001, p. 794. Di recente, sulla possibilità di svincolare il diritto alla provvigione dal disposto dell’art. 1755 c.c., si vedano S. CICCARELLI, La riconoscibilità dell’opera del mediatore come presupposto del dirit-to alla provvigione, in Contratti, 2008, p. 411; A. MACCARRONE, L’attività del me-diatore e il diritto alla provvigione, in Contratti, 2007, p. 1086; ID., L’attività di mediazione e la mancata iscrizione all’albo, in Contratti, 2008, p. 358; C. BRUNI, La buona fede a tutela del diritto del mediatore alla provvigione, in Obbl. contr., 2010, p. 571; F. ROLFI, Il mediatore ed il diritto alla provvigione, in Giur. merito, 2011, p. 85.

CAPITOLO TERZO

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che la sua attività era destinata a non avere buon esito per l’esistenza di cause di invalidità del contratto oggetto dell’attività mediata98.

Non è da escludere, dunque, la configurabilità di una responsabi-lità precontrattuale a vantaggio del mediatore, a nulla rilevando che si tratti di un soggetto terzo rispetto al contratto oggetto dell’attività di mediazione.

Una soluzione contraria sarebbe, d’altronde, fortemente squilibra-ta a meno che non si voglia ammettere che neppure il mediatore abbia degli obblighi precontrattuali nei confronti del potenziale committen-te. Tale esito sarebbe però fortemente in contrasto con quanto affer-mato, per esempio, da Cass. 16 Luglio 2010 n. 16623, ove si ribadisce chiaramente che il mediatore, in difetto di un incarico specifico, non è certamente tenuto alla prestazione, ma in base al dovere di correttezza è pur sempre gravato in positivo dall’obbligo di comunicare le circo-stanze a lui note o conoscibili e, in negativo, dal divieto di fornire in-formazioni sui fatti dei quali non abbia consapevolezza o che non ab-bia controllato99.

98 Con riferimento al mediatore, quale titolare di un legittimo interesse alla conclu-

sione dell’affare, si veda, R. CALVO, Contratti e mercato, Torino, 2006, p. 286. Sulla na-tura della mediazione cfr. A. CATAUDELLA, Mediazione, in Enc. dir., Roma, XIX, 1990, p. 2; ID., Note sulla natura giuridica della mediazione, in Riv. dir. comm., 1978, p. 36, al quale si rimanda per una critica alla natura contrattuale della mediazione e la valorizza-zione dell’autonoma rilevanza per l’ordinamento di attività svolte senza autorizzazione a vantaggio di altri. L. CARRARO, La mediazione, Padova, 1960, p. 15, individua nella leg-ge la fonte del rapporto di mediazione, data la rilevanza sociale dell’attività svolta dal mediatore. In direzione analoga cfr. G. FERRI, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1980, p. 967. A. CATRICALÀ, La mediazione, in P. RESCIGNO (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, XII, 1985, p. 413. Diversamente G. DI CHIO, Mediazione e me-diatori, in Dig. civ., Torino, 1993, IX, p. 381. Più di recente, quanto a dibattito sul pun-to, si rimanda a E. GIACOBBE, op. cit., p. 419; A. LUMINOSO, La Mediazione, Milano, 2006, p. 162.

99 Cfr. Cass., 14 luglio 2009, n. 16382 in Guida dir., 2009, p. 20. In argomento cfr. A. SESTI, Responsabilità aquiliana del mediatore-mandatario nei confronti del soggetto promissario acquirente del bene, in Resp. civ. prev., 2009 p. 2281.

PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE E RIMEDI

119

CAPITOLO QUARTO


SOMMARIO: 1. Protezione del consumatore e risarcimento dell’interesse negativo. - 2. Interesse legittimo e tutela del consumatore. - 3. Complessità del quadro rimediale: DCFR, Feasibility Study e Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita. - 4. Limiti operativi dei rimedi invalidanti. - 5. Pratiche commerciali scorrette e vizi del consenso. - 5.1. Errore provocato e dolo. - 5.2. In-gannevolezza della pratica commerciale e omissione di informazioni rilevanti. - 5.3. L’errore nella Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita. - 5.4. Pratiche commerciali aggressive e violenza. - 6. Pratiche commerciali scorrette, rimedio della nullità e rilevanza della condotta.

1. Protezione del consumatore e risarcimento dell’interesse negativo L’analisi di alcuni profili problematici relativi all’art. 1337 c.c. ha

evidenziato l’opportunità di apprezzare le trattative in termini dinamici. Si tratta, infatti, di un agire che deve svolgersi secondo buona fe-

de ed è idoneo ad incidere sulle decisioni di natura economica dei soggetti che ne sono destinatari e che ragionevolmente fanno affida-mento sulla correttezza di tale agire.

Nella prospettiva proposta l’art. 1337 c.c. è espressione di una di-namica connotata da caratteristiche che si riscontrano anche in quelle attività nella quale si sostanziano le pratiche commerciali. Ne derivano delle conseguenze sul piano dei rimedi ai quali sono dedicate le osser-vazioni che seguono.

L’attenzione alle modalità dell’agire consente di dare adeguato ri-lievo alla circostanza che il consumatore possa subire un danno per il fatto che un’attività a lui destinata sia scorretta e, in quanto tale, ido-nea a falsare in misura apprezzabile il suo comportamento economico.

Può accadere, per esempio, che si sopportino ingenti spese per cercare di procurarsi un bene che, poi, risulti diverso da quello che ci si sarebbe potuti aspettare in mancanza di una pratica commerciale scorretta. Si può verificare, inoltre, la perdita dell’occasione di acqui-stare beni o servizi offerti a condizioni che sarebbero risultate le mi-gliori sul mercato se altri professionisti non si fossero comportati in modo ingannevole.

CAPITOLO QUARTO

120

Una conseguenza pratica da evidenziare è la possibilità di ottene-re, nei casi considerati, il risarcimento del danno nella forma del-l’interesse negativo, mutuando una tutela notoriamente prevista per lo scorretto svolgimento delle trattative1.

Le osservazioni che seguono possono essere utili a chiarire il ra-gionamento.

Si pensi all’art. 26 lett. h) cod. cons., ai sensi del quale integra una pratica commerciale in ogni caso aggressiva il «lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere, compiendo una determinata azione, un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio né vinci-ta equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio o la vincita equivalente è subordinata al versamento di denaro o al so-stenimento di costi da parte del consumatore»2.

1 Sui problemi relativi all’interesse negativo, si vedano, sia pure in prospettive in parte differenti, A. LUMINOSO, La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile, in Contr. impr., 1988, p. 792; F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 146; C. TURCO, Interesse nega-tivo e responsabilità precontrattuale, Milano, 1990, p. 101; ID., L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 180; L. ROVELLI, La responsabilità precontrat-tuale, in G. ALPA, G. CHINÈ, F. GAZZONI, F. REALMONTE, L. ROVELLI (a cura di), Il contratto in generale, in M. BESSONE (diretto da), Tratt. dir. priv., II, Torino, 2000, p. 432; V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 186; G. GRISI, L’obbligo precon-trattuale, cit., p. 390; P. PARDOLESI, Interesse negativo e responsabilità precontrat-tuale: di paradossi e diacronie in Foro it., 2004, c. 3009; G. GUERRESCHI, Respon-sabilità precontrattuale, cit., p. 52; G. MERUZZI, La quantificazione dell’interesse contrattuale negativo nella responsabilità in contrahendo ex art. 1338 c.c., in Corr. giur., 2005, p. 1099; M. ROCCA, Conoscenza, cit., p. 619; P. GALLO, Responsabilità precontrattuale: il quantum, in Riv. dir. civ., 2004, p. 487; A. SAGNA, Il risarcimen-to del danno nella responsabilità precontrattuale, Milano, 2004, p. 12; P. PARDOLE-SI, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, in Foro it., 2004, c. 3009; A. DI MAJO, Inadempimento e risarcimento nella prospettiva dei rimedi in Eur. dir. priv., 2007, p. 1; G. AFFERNI, La responsabilità precontrattuale della p.a. tra inte-resse positivo ed interesse negativo, in Danno resp., 2006, p. 353; ID., Responsabilità precontrattuale e rottura delle trattative: danno risarcibile e nesso di causalità, in Dan-no resp., 2009, p. 469; ID., Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale per violazione di un obbligo di informazione, in Danno resp., 2010, p. 27; F. GALGANO, Le antiche e le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contr. impr., 2008, p. 92; F. PARISI e M. CENINI, Interesse positivo, interesse negativo e incentivi nella responsabilità contrattuale: un’analisi economica e comparata, in Riv. dir. civ., suppl., 2008, p. 221; C. CARNICELLI, Ri-sarcimento, cit., p. 293.

2 Un caso relativo a concorsi a premi ha già interessato la Corte di Giustizia. Si ve-dano, al riguardo, R. CONTI e R. FOGLIA, Pratiche commerciali sleali, in Corr. giur., 2010, p. 255; K. VARTUI, Pratiche scorrette e liceità della partecipazione a concorsi a premi, in Comm. Intern. 2010, p. 45.


121

La protezione del consumatore sarebbe evidentemente ridotta se venisse negato il diritto al risarcimento del danno legato, sia alle spese fatte per mettersi nelle condizioni di vincere, sia alle occasioni perse a causa di tale pratica; danno riconducibile alla lesione di un interesse negativo3.

Il danno, in questione, inoltre, è causato dal mancato rispetto, da parte del professionista, di specifici obblighi relativi alle modalità di svolgimento della sua attività. Ebbene, non si può trascurare che parte della dottrina ritiene che l′interesse negativo altro non sia che un inte-resse positivo all′adempimento di specifici obblighi di condotta4.

2. Interesse legittimo e tutela del consumatore L’impostazione proposta consente, inoltre, di valorizzare una si-

tuazione giuridica soggettiva che, specie in ambito privatistico, non ha sempre goduto di adeguata considerazione. Il riferimento è all’inte-resse legittimo5.

3 Quanto al risarcimento dell’interesse negativo come risarcimento commisurato al-le spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare e alle occasioni contrat-tuali perse per avere confidato nell’impegno assunto, si vedano, di recente, T.A.R. Bari, 14 settembre 2010 n. 3459, in Foro amm. TAR, 2010, p. 2945; T.A.R. Bari, 19 ottobre 2011 n. 1552, in Foro amm. TAR, 2011, p. 3230.

4 C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 180. Parte della dottrina ha da tempo invocato la necessità di rompere la corrispondenza biunivoca tra culpa in contrahendo ed interesse negativo. In questa direzione, F. BENATTI, La respon-sabilità precontrattuale, cit., p. 155; A. LUMINOSO, La lesione dell’interesse contrattuale negativo, cit., p. 803. Ivi si afferma che l’interesse negativo rileva agli effetti risarcitori anche in relazione ad altre specie di vicende e anche fuori dalla fase precontrattuale, tan-to nell’ambito della responsabilità per inadempimento quanto in quello della responsabi-lità extracontrattuale. Nel senso che la relazione tra culpa in contrahendo e interesse ne-gativo è costante ma non esclusiva sono G. GRISI, L’obbligo precontrattuale, cit., p. 390; S. MAZZAMUTO, La responsabilità, cit., p. 130.

5 L’interesse legittimo è considerato da parte della dottrina privatistica come situa-zione sostanziale di vantaggio e inattiva che delimita dall’esterno un potere. L’ambito applicativo della figura si pone in una relazione di complementarietà rispetto o ad un in-teresse individuale altrui ovvero ad un interesse generale. Sul punto si rimanda a L. BI-GLIAZZI-GERI, Contributo, cit., passim; ID., Interesse legittimo, cit., p. 249. Quanto ai diversi casi nei quali possono riscontrarsi situazioni di interesse legittimo nel diritto pri-vato si vedano AA.VV., in U. BRECCIA, L. BRUSCUGLIA, F.D. BUSNELLI (a cura di), Il diritto privato nel prisma dell’interesse legittimo, Torino, 2001, passim. Sul rilievo degli interessi legittimi in diritto privato cfr. G. ZANOBINI, Interessi legittimi nel diritto priva-to, in Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1955, p. 345. Sia la tesi di Biglizzi-Geri che quella di Zanobini sono criticate da E. CANNADA BARTOLI, Interesse (dir. amm.) in Enc. dir., Milano, 1972, XII, p. 24. Mostra perplessità sull’attualità dell’interesse legittimo

CAPITOLO QUARTO

122

La disciplina sulle pratiche commerciali per il suo svolgersi su due piani paralleli, quello dell’attività e quello dell’oggettiva idoneità dell’attività ad incidere sulle decisioni negoziali dei consumatori, con-sente di fare ricorso alla categoria dell’interesse legittimo.

Osservando il solo piano dell’attività, si può pensare al rilievo dell’interesse legittimo così come tradizionalmente connotato in ambi-to pubblicistico. D’altronde, il rapporto tra diritto privato e diritto pubblico è stato, spesso, pensato nella prospettiva di una trasposizione di concetti dal primo al secondo, ma oggi sono maturi i tempi per ave-re un movimento in senso opposto6.

Non ci si può, in questa sede, trattenere sulle varie definizioni e sui complicati problemi collegati agli studi sull’interesse legittimo7, come situazione giuridica soggettiva vantata dal cittadino nei confronti della P.A., S. MAZZAMUTO, La responsabilità, cit., p. 128. Su questi aspetti cfr. M. FRANZONI, I danni da lesione di diritti e di interessi, in Resp. civ., 2011, p. 725. È da evidenziare che nella traduzione italiana della direttiva 2005/29/Ce, in particolare nel considerando 21), si tro-va un espresso riferimento all’interesse legittimo e lo stesso dicasi quanto all’art. 275 del cod. cons. ed al considerando 56) della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori.

6 R. CAPONI, Azione di nullità, cit., p. 82. Si è parlato anche, sia pure in una prospet-tiva più ampia, di una sorta di ‹‹gestione amministrativa›› dei rapporti giuridici. Così M. SANDULLI, Commento sub. art. 39, cit., p. 288. Più in generale sui rapporti tra diritto pri-vato e diritto pubblico, si vedano M. GIORGIANNI, Il diritto privato e i suoi attuali confi-ni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, p. 391; S. PUGLIATTI, Diritto pubblico e diritto pri-vato, in Enc. dir., Milano, 1964, XII, p. 1; S. RODOTÀ, Ipotesi sul diritto privato, in S. RODOTÀ (a cura di), Il diritto privato nella società moderna, Bologna, 1971, p. 9; P. FE-MIA, Interessi e conflitti culturali nell’autonomia privata e nella responsabilità civile, Napoli, 1996, p. 134; N. IRTI, Economia di mercato e interesse pubblico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, p. 438; P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 144; S. CASSESE, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 901; G. NAPOLITANO, L’attività amministrativa ed il diritto privato, in Giornale di dir. amm., 2005, p. 881; F. MERUSI, Il Diritto privato della pubblica am-ministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, Milano, 2007, p. 49. Quanto alla necessità di una ridefinizione critica dei confini tra pubblico e privato, si vedano N. LIPARI, Le fonti del diritto, Milano, 2006, p. 55; F. GALGANO, La forza del numero e la legge della ragione. Storia del principio di maggioranza, Bologna, 2007, p. 157; F. LU-CARELLI e L. PAURA, Diritto privato e diritto pubblico. Il vento non sa leggere, Napoli, 2008, p. 48; G. MARINI, Distribuzione e identità nel diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2010, p. 92; F. CAFAGGI, La responsabilità dei regolatori privati. Un itinerario di ricerca tra mercati finanziari e servizi professionali, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 261; A. ALPA e G. CONTE, Riflessioni, cit., p. 149 ricordano che la distinzione di-ritto pubblico/diritto privato non è apprezzata dal giurista di common law e che è ormai in crisi in quasi tutti i paesi che pure tradizionalmente la riconoscevano.

7 Sul punto si rimanda a M.S. GIANNINI, Discorso generale sulla giustizia ammini-strativa, in Riv. dir. proc., 1963, p. 522; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976, p. 115; E. CANNADA BARTOLI, Interesse, cit., p. 21; F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 2. Più di recente cfr. L. MAZZAROLLI, Ancora qualche riflessione in tema di interesse legittimo, dopo l’emanazione del codice


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ma solo preme soffermarsi sulla circostanza che l’interesse legittimo prescinde dalla dimensione meramente individuale perché la sua tutela realizza, contemporaneamente, il buon andamento e il corretto funzio-namento dell’attività con la quale l’interesse privato entra in contatto. Ebbene, nel tutelare l’interesse del consumatore alla correttezza delle pratiche commerciali, si tutela, contemporaneamente, l’interesse gene-rale al corretto funzionamento del mercato.

Non sarebbe la prima volta, d’altronde, che si riconosce, ai con-sumatori, la titolarità di interessi legittimi.

Si pensi ai significativi risultati di quella parte della dottrina che ha indicato gli interessi lesi da illeciti antitrust come interessi legittimi di diritto privato8 alla concorrenzialità del mercato9. del processo amministrativo (a margine di un pluridecennale, ma non esaurito, profitte-vole dialogo con Alberto Romano), in Dir. proc. amm., 2011, p. 1207; F. MERUSI, Il co-dice del giusto processo amministrativo, ibidem, p. 9; V.S., GIACCHETTI, La rivoluzione silenziosa del Codice di procedura amministrativa recita un requiem per l’interesse le-gittimo processo amministrativo, ibidem, p. 355; F.G. SCOCA, Attualità dell’interesse le-gittimo?, ibidem, p. 380; G. DI GIANDOMENICO, L’interesse legittimoe la sua lesione nel pensiero di L. V. Moscarini, in Rass. dir. civ., 2011, p. 1346; M. MAZZAMUTO, A cosa serve l’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, p. 46. Sul rapporto tra interesse le-gittimo pubblicistico e interesse legittimo nel diritto privato si vedano L. BIGLIAZZI-GERI, Interesse legittimo, cit., p. 249; E. NAVARRETTA, Forma e sostanza dell’interesse legittimo nella prospettiva della responsabilità, in U. BRECCIA, L. BRUSCUGLIA, F.D. BUSNELLI (a cura di), Il diritto privato, cit., p. 322; D. POLETTI, La risarcibilità dell’interesse legittimo: senso e limiti di una regola, ibidem, p. 368.

8 Cfr. P. IANNUCCELLI, Il private enforcement del diritto della concorrenza in Italia, ovvero può il diritto antitrust servirisi del codice civile, in Società, 2006, p. 784; E. SCO-DITTI, Il consumatore e l’antitrust, cit., c. 1127, ove si afferma che i consumatori, privi di diritti in senso tecnico dal punto di vista dell’antitrust, sarebbero quanto meno portatori di un interesse legittimo al rispetto da parte dell’impresa delle norme d’azione stabilite dalla legge sulla concorrenza. In argomento si rimanda a M. LIBERTINI, Ancora sui rime-di civilistici conseguenti a violazione di norme antitrust (II), in Danno resp., 2005, p. 243; G. MAGRI, Gli effetti della pubblicità ingannevole sul contratto concluso dal consu-matore - Alcune riflessioni alla luce dell’attuazione della dir. 05/29 Ce nel nostro ordi-namento, in Riv. dir. civ., 2011, p. 269; N. DELLA BIANCA, Illecito antitrust e la tutela collettiva dei consumatori, in Resp. civ. prev., 2009, p. 277. F. FERRO-LUZZI, Regole del mercato e regole nel mercato: due vasi non comunicanti, in Riv. dir. comm., 2007, p. 207, afferma che ‹‹i singoli partecipanti al gioco “mercato concorrenziale” rispetto alle regole strutturali del sistema hanno un interesse che assume le vesti (beninteso, non il contenuto) di un “interesse legittimo”.

9 Sui risvolti privatistici del diritto antitrust che confermano la stretta relazione tra prospettiva microeconomica e macroeconomica, si rimanda a W. WURMNEST, A New Era for Private Antitrust Litigation in Germany? A Critical Appraisal of the Modernized Law against Restraints of Competition, in German Law Journal, 2005, p. 1181-1182; A. M. KLEES, Breaking the Habits The German Competition law after the 7th Amendment to the Act against Retraints of Competitions (GWB), in German Law Journal, 2006, p. 416; R. PARDOLESI, Il contratto e il diritto della concorrenza, cit., p. 16; N. DELLA BI-

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La valorizzazione dell’interesse legittimo, inoltre, ben si concilia con il rilievo attribuito allo svolgimento dell’attività prima, e a pre-scindere, dalla dimensione dell’atto. Non è un caso, infatti, che pro-prio gli studiosi che hanno creduto nella necessità di essere attenti alla dimensione dinamica dei fenomeni giuridici abbiano affermato che «sarebbe tempo che, anche nel diritto privato si riconoscesse, non solo in astratto, ma in concreto e in misura più larga di quella di solito ammessa, l′esistenza di interessi legittimi, protetti giuridicamente co-me tali»10.

Il rilievo dell’interesse legittimo può apprezzarsi anche sul diverso piano dell’oggettiva idoneità dell’attività – nella quale le pratiche commerciali si sostanziano – ad incidere sulle decisioni negoziali dei consumatori.

L’assenza del contratto non esclude, infatti, il rilievo anche di una dimensione bilaterale e concreta dell’agire di quanti pongono in essere una pratica commerciale. Il rilievo di questa dimensione rende neces-sario che, colui che pone in essere la sua attività, tenga conto − nel de-

ANCA, Illecito antitrust, cit., p. 275. Ivi anche per i riferimenti alla Gesetz gegen Wettbe-werbbeschränkungen ed ai Markbeteiliger (controparti di mercato) diversi dal Mitbewer-ben (concorrenti); A. PERA, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit., p. 511. Quanto al rapporto tra politica antitrust e tutela della libertà di scelta del consumatore, si vedano K J. CSERES, Competition law and Consumer Protection, Londra, 2005, p. 409; R.H. LANDE e W. AVERITT, Consumer Sovereignty, cit., p. 713. Ivi il diritto antitrust e la protezione del consumatore sono considerate due facce della stessa medaglia. In argo-mento cfr. C. OSTI, Abuso di posizione dominante e danno risarcibile, in Danno resp., 1996, p. 105; V. BUONOCORE, Contratto e mercato, cit., p. 398; C. CASTRONOVO, Anti-trust e abuso di responsabilità civile, ivi, p. 469; ID., Responsabilità civile antitrust: ba-locchi e profumi, ivi, 2004, p. 1165; M. LIBERTINI, Ancora sui rimedi civilistici conse-guenti a violazione di norme antitrust, in Danno resp., 2004, p. 933; ID., Le azioni civili del consumatore contro gli illeciti antitrust, in Corr. giur., 2005, p. 1093; ID., Ancora sui rimedi civilistici (II), cit., p. 237; ID., Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, in Riv. dir. ind., 2008, p. 5; E. SCODITTI, L’antitrust dalla parte del consumato-re, in Foro it., 2005, c. 1014; G. OPPO, Categorie contrattuali, cit., p. 49; G. VETTORI, Le asimmetrie informative, cit., p. 251. Sull’interesse giuridicamente rilevante dei singoli consumatori alla competitività ed al corretto funzionamento del mercato si vedano Cass. 4 febbraio 2005, n. 2207, in Foro it., 2005, c. 1015, con nota di A. PALMIERI e R. PAR-DOLESI, L’antitrust per il benessere (e il risarcimento del danno) dei consumatori; Corte giust. Ce, 13 luglio 2006, cause riunite C-295/04 e 298/04, in Guida dir., 2006, n. 30, p. 100; Cass. 2 febbraio 2007, n. 2305 in Foro it., 2007, c. 1097. Foriero di sviluppi interes-santi è Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, Bruxelles, 2 aprile 2008, COM (2008) 165, par. 2.1. Al ri-guardo cfr. A. MASTRORILLI, Autonomia privata, mercato e contratti d’impresa, in Riv. crit. dir. priv., 2010, 124, M. GUERNELLI, Class action e competenza antitrust, in Dir. ind., 2010, p. 249.

10 S. ROMANO, Scritti minori, Milano, 1980, p. 329.


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cidere circa il come del suo esercizio − dell’interesse correlato del soggetto destinatario della stessa attività11. Tanto più che quando sono poste in essere le pratiche commerciali, la tutela di specifici interessi del consumatore dipende dai modi di svolgimento dell’attività da parte del professionista12.

Anche da questo punto di vista, non stupisce il riconoscimento di un interesse legittimo in capo al consumatore. Si pensi ai tentativi di leggere ‹‹nel prisma dell’interesse legittimo›› la disciplina sulle clau-sole abusive13. Pure in siffatta ipotesi, la regola di buona fede impone al professionista − in ragione dell’obiettivo affidamento che il consu-matore ripone sulle modalità di svolgimento di attività idonee ad in-fluenzare le sue decisione negoziali − di tenere conto della posizione rivestita dal consumatore. Quest’ultimo ha interesse, infatti, ad essere vincolato da un regolamento contrattuale il più conforme possibile a quello che si sarebbe avuto in assenza della scorrettezza nell’attività del professionista.

Il riconoscimento di un interesse legittimo del consumatore ad un corretto svolgimento delle pratiche commerciali è coerente con la stretta correlazione, individuata in questa sede, tra la logica delle trat-tative e quella presupposta dalle nuove norme in oggetto14.

La tradizione, infatti, ha più volte ammesso la configurabilità di un interesse legittimo anche nel corso delle trattative, precorrendo i

11 Nel ricordare l’insegnamento di Lina Bigliazzi-Geri, A. ORESTANO, Formazione

del contratto e interesse legittimo del consumatore, in U. BRECCIA - L. BRUSCUGLIA - F.D. BUSNELLI (a cura di), Il diritto privato, cit., p. 276 sottolinea che, nel delineare le coordinate dell’interesse legittimo, occorre distinguere tra limiti interni e limiti esterni ad una posizione di vantaggio. Nel primo caso si incide ab origine sul contenuto del potere, segnando il confine oltre il quale il potere cessa. L’interesse legittimo si pone, invece, come limite esterno imponendo di dare attuazione, nell’esercizio di un potere, anche all’interesse altrui.

12 L. ROSSI CARLEO, Il mercato, cit., p. 167. 13 Cfr. A. ORESTANO, Formazione, cit., p. 272; P. SIRENA, La nuova disciplina delle

clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, ibidem, p. 283; S. PAGLIANTINI, Poteri di modificazione unilaterale del rapporto contrattuale ed interesse legittimo nel diritto privato, ibidem, p. 297.

14 Sulla opportunità di richiamare, anche nella tutela del consumatore, il dovere pre-contrattuale, già previsto nel codice civile, di comportarsi secondo buona fede si veda A.M.P. VALLEJO, Deber general de información y proceso formativo del contrato de consumo, in G. CAVAZZONI, L. DI NELLA, L. MEZZASOMA, V. RIZZO (a cura di ), Il dirit-to dei consumi. Realtà e prospettive, cit., p. 643. Ivi, in particolare, si propone di inter-pretare il disposto dell’art. 1258 del codice civile spagnolo in senso protettivo anche per il consumatore.

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tempi ed anticipando una sensibilità che solo di recente sembra essere condivisa15.

Inoltre, il danno da lesione di interesse legittimo può configurarsi come danno sorto in occasione di un contatto sociale qualificato e, come evidenziato in precedenza, altrettanto può dirsi per il danno da responsabilità precontrattuale16 e per quello subito a causa di una pra-tica commerciale scorretta.

3. Complessità del quadro rimediale: DCFR, Feasibility Study e Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita Dando adeguato rilevo alle modalità di svolgimento delle condotte

e all’interesse del singolo alla correttezza delle stesse, ci si accorge che l’obiettivo dei rimedi posti a tutela del consumatore − nel caso di pratiche commerciali scorrette − deve essere quello di tutelare l′inte-

15 Quanto al rapporto tra trattative e interesse legittimo si veda L. BIGLIAZZI-GERI,

Interesse legittimo, cit., p. 249. Diversa l’impostazione di L. MENGONI, Autonomia pri-vata e Costituzione, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, p. 9, per il quale le trattative sono da considerare idonee a costituire un rapporto obbligatorio senza obbligazione primaria di prestazione. L’esigenza di dare rilievo a questo particolare e possibile modo di es-sere del rapporto obbligatorio ha, da tempo, impegnato la dottrina, insoddisfatta, sia dalla scelta di risolvere i problemi negando l’esistenza di un rapporto giuridico − e invocando, conseguentemente, la responsabilità extracontrattuale − sia dall’opzione che attribuisce particolare rilievo al profilo della prestazione e del suo inadempimen-to. Tale insoddisfazione è evidenziata da C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., spec. p. 443. Sul rapporto tra interesse legittimo e obbligazione senza prestazione si veda S. AGRIFOGLIO, La sezioni unite tra vecchio e nuovo diritto pub-blico, cit., p. 1251. L’Autore ritiene che ‹‹attraverso la (guadagnata) categoria delle obbligazioni senza prestazioni, viene meno quella che era stata tradizionalmente vi-sta come peculiarità dell’interesse legittimo, che lo contraddistingueva dal diritto soggettivo: la sua strumentalità, il suo non concretarsi (o il suo non necessario con-cretarsi) nell’apprensione di un bene della vita››. Le diverse prospettive richiamate suggeriscono che l’interesse alle modalità della condotta, se adeguatamente valoriz-zato, potrebbe essere di aiuto per connotare quella zona grigia tra inadempimento della prestazione e illecito extracontrattuale, proprio partendo dall’analisi dell’art. 1337 c.c. che tradizionalmente ha oscillato tra tali due macroambiti. Quanto alle ipo-tesi difficilmente riconducibili e alla responsabilità contrattuale e a quella extracontrat-tuale cfr. F. GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contr. impr., 1985, p. 1; C. CASTRONOVO, Le frontiere nobili della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1989, p. 616; F.D. BUSNELLI, Itinerari europei nella ‹‹terra di nessuno tra contratto e fatto illecito››: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. impr., 1991, p. 539; A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 2001, p. 197; ID., Profili, cit., p. 72.

16 Cfr. M. FRANZONI, Il contatto sociale, cit., p. 1693.


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resse del consumatore alla conformità della situazione nella quale co-stui si sarebbe trovato se non ci fosse stata la scorrettezza17.

La preoccupazione di porre il consumatore nella stessa situazione nella quale si sarebbe trovato in assenza della scorrettezza muove il primo provvedimento dell′Autorità giudiziaria ordinaria in materia di pratiche commerciali scorrette. Il riferimento è a Trib. Roma, (ord.) 30.4.200818, ove si afferma che deve ritenersi pratica commerciale in-gannevole, ai sensi dell’art. 21 c. cons., la condotta di Sky allorché ha comunicato, in termini poco trasparenti, ai propri clienti che, se non le avessero dato tempestiva disdetta dal servizio, sarebbe stato loro ad-debitato un corrispettivo per l’invio di una rivista fino a quel momento spedita gratuitamente. Conseguentemente, il tribunale ha ordinato all’impresa di riaccreditare, a tutti gli abbonati, l’intera somma perce-pita per la spedizione della suddetta rivista, oltre agli interessi. La dot-trina ha avuto modo di segnalare che «un provvedimento come quello in discussione, pur concepito «a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti» (art. 140, 1° co., c. cons.), si risolve, in concreto, in una sorta di ripristino della situazione in cui i singoli con-sumatori si sarebbero trovati, ove la pratica commerciale scorretta non fosse stata posta in essere»19.

Il ripristino di conformità della situazione nella quale il consuma-tore si sarebbe trovato in assenza di scorrettezza presenta delle diversi-tà a seconda che la pratica commerciale sia stata causa della mancata conclusione di un contratto o delle condizioni contrattuali.

Nella prima ipotesi è assente un obbligo di prestazione. Quest’ultima, infatti, manca per definizione. Diversamente accade in presenza di un contratto valido20; ipotesi nella quale l’esistenza dell’obbligo di pre-stazione21 non è dato trascurabile22.

17 Si pensi, per esempio, ad una pratica ingannevole che si sostanzi nella pubblicità ingannevole. La soluzione del ripristino di conformità sarebbe coerente con la previsione degli art. 129 e 130 cod. cons. Cfr. M.R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 270; V. MELI, Le pratiche sleali ingannevoli, cit., p. 54; J. STUYCK, E. TERRYN, T. VAN DYCH, Confidence through fairness? The new directive on unfair business-to- consumer commercial prac-tices in the internal market, in Comm. Market L. Rev., 2006, p. 135.

18 Foro it., 2008, I, 2688 ss. 19 C. GRANELLI, Il codice del consumo, cit., p. 731. 20 F. GALGANO, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2010, p. 567. 21 Cfr. Cass., 10 giugno 2005, n. 12313, in Giur. it., 2006, p. 1389. Ivi si specifica

che quando non è stato stipulato il contratto, non può essere dovuto un risarcimento e-quivalente a quello conseguente all’inadempimento contrattuale, mentre, essendosi veri-ficata la lesione dell’interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative, il danno risarcibile è unicamente quello consistente nelle perdite che sono derivate dall’aver fatto

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In ogni caso, però, il ripristino della conformità presuppone che si dia adeguato rilievo all’interesse a non subire la condotta scorretta e al relativo soddisfacimento o risarcimento23.

Occorre a questo punto fare ulteriori precisazioni. Il risarcimento dell’interesse negativo ha assunto rilievo, in questa

sede, come uno dei possibili modi per ripristinare, a vantaggio del consumatore, quella situazione nella quale si sarebbe trovato in assen-za di una pratica commerciale scorretta. D’altronde − ragionando sulla circostanza che il risarcimento del danno altro non è se non il riflesso dell’oggetto dell’interesse leso − deve ritenersi che alla lesione dell’interesse contrattuale negativo faccia riscontro una prestazione risarcitoria intesa a porre il danneggiato nella stessa situazione nella quale si sarebbe trovato ove non avesse iniziato la trattativa24, perso altre occasioni favorevoli25 e affrontato inutilmente spese e sacrifici per la conclusione del contratto.

L’ammissibilità del diritto del consumatore al risarcimento del danno da interesse negativo non esclude che costui possa aver subito ulteriori danni o che ci possano essere altre forme di tutela. Quanto a queste ultime, può pretendersi che al professionista siano imposte le stesse obbligazioni che il consumatore si sarebbe ragionevolmente a-spettato in assenza della pratica scorretta. In questa direzione, offe spunti di particolare interesse l’art. II-3:109 del Draft Common Frame of Reference. Ivi si legge, infatti, che if a business has failed to comply with any duty imposed by the preceding Articles of this Section and affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni verificatisi in conse-guenza delle altre occasioni contrattuali perdute, cosiddetto interesse negativo. In dire-zione analoga Cass., 23 febbraio 2005, n. 3746, in Vita not., 2005, p. 977, ove si afferma che «in tema di responsabilità precontrattuale la liquidazione del danno va operata appli-cando l’art. 1223 c.c., essendo pertanto riconoscibili sia il danno emergente, sia quello da lucro cessante. La liquidazione deve, peraltro, avvenire tenendo conto delle caratteristi-che di detta responsabilità, onde non possono essere risarciti i danni che sarebbero deri-vati dall’inadempimento del contratto, atteso che quest’ultimo non si è concluso e che l’interesse leso – cioè l’affidamento – consiste nel cosiddetto “ interesse negativo”».

22 Cfr. F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 149. 23 Sulla circostanza che il risarcimento del danno si determina in relazione

all’interesse a non subire la condotta scorretta si rinvia a C. CASTRONOVO, Vaga culpa in contrahendo, cit., p. 36.

24 Cass., 23 febbrajo 2005, n. 3746, cit., evidenzia che l’art. 1337 c.c. tutela non tan-to l’interesse a perfezionare la trattativa quanto quello a non averla iniziata.

25 La perdita dei guadagni che sarebbero conseguiti da altre occasioni contrattuali, sia la relativa valutazione comparativa, devono essere sorrette da adeguate deduzioni probatorie della parte che si assume danneggiata. Sul punto cfr. Cass., 3 ottobre 2005 n. 19883, in Banche dati DeJure/Giuffrè.


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a contract has been concluded, the business has such obligations under the contract as the other party has reasonably expected as a consequence of the absence or incorrectness of the information26.

Quanto al piano risarcitorio, invece, quando si configura una pra-tica commerciale scorretta, per definizione, ci si trova di fronte ad una azione, omissione o condotta contraria alla specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un profes-sionista nei loro confronti, rispetto ai principi generali di correttezza e buona fede in uno specifico settore di attività.

La prima valutazione da fare è se tali azioni, omissioni o condotte, per le modalità del loro svolgimento, abbiano provocato dei danni; danni che ben possono prescindere, come nel caso dell’art. 1337 c.c., dalla mancanza di un obbligo di prestazione e dalla relativa infrazio-ne.27 È, dunque, da superare qualsiasi impostazione che faccia dipen-dere la tutela del consumatore esclusivamente dalla violazione del suddetto obbligo. Altrettanto limitativo sarebbe occuparsi dei rimedi avendo come unico riferimento le vicende della prestazione.

Occorre, piuttosto, partire dalla individuazione dei danni che sono conseguenza immediata e diretta della scorrettezza dell’altrui attività28.

I suddetti danni, ove adeguatamente provati, devono essere inte-gralmente risarciti al fine di garantire una adeguata tutela del consu-matore.29 Indicativo in tal senso è il già citato art. II-3:109 del Draft

26 Sui problemi interpretativi posti da tale norma si rimanda a M. LEHMANN, Die

Zukunft , cit., p. 712. Ivi ci si sofferma sullo sforzo sistematico compiuto dagli autori del DCFR e sulla pluralità dei rimedi proposti dall’articolo in oggetto. Sia consentito inoltre rinviare a S. TOMMASI, Neue Entwicklungen zum Thema culpa in contrahendo, cit., p 299.

27 Cfr. H. COLLINS, The Unfair Commercial Practices Directive, in Eur. Rev. Contr. L., 2005, p. 426; Per l’analisi delle alternative in tema di rimedi esperibili dai singoli danneggiati da una pratica commerciale scorretta cfr. G. DE CRISTOFARO, Le conseguen-ze privatistiche, cit., p. 887. Ivi si rimanda anche per i riferimenti ai diritti nazionali dei paesi UE che hanno optato per una soluzione in termini di risarcimento; G. VETTORI, Di-ritto privato, cit., p. 160, sottolinea che il risarcimento è il mezzo per correggere il risul-tato lesivo dovuto al contegno scorretto. Anche se con specifico riferimento ai danni provocati al consumatore da una pubblicità ingannevole, sul rimedio della responsabilità precontrattuale, si veda G. MAGRI, Gli effetti della pubblicità ingannevole, cit., p. 281.

28 Per un’attenta analisi del rilievo del nesso di causalità nella determinazione del danno risarcibile in tema di responsabilità precontrattuale si rinvia a G. AFFERNI, Il quantum del danno, cit., p. 93.

29 C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, cit., p. 176 ricorda che, pur nel risarcimento del danno precontrattuale, le componenti da valutare sono sem-pre quelle del danno emergente e del lucro cessante. Da ultime sul punto cfr. le note sen-

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Common Frame of Reference, e segnatamente, il terzo comma, ove si prevede che l’ambito del risarcimento del danno per violazione degli obblighi precontrattuali di informazione comprende ‹‹any loss caused to the other party to the negotiations››30.

Sui Remedies for breach of information duties si sofferma anche il Feasibility Study, pubblicato nel Maggio 2011 dalla Commisione Eu-ropea31 e del quale si è avuta un’ulteriore versione il 19 agosto 201132. Il riferimento è, in particolare, all’art. 30, ove si legge che where a party has failed to comply with any duty imposed by Articles 14 to 29 and as a result a contract has been concluded which the other party would not have concluded, or would not have concluded on the same contract terms, the first party is liable for loss caused to the other party by the failure. Articles 162, 163 and 164 apply with appropriate adaptations.

tenze Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724, cit., p. 438; Cass., Sez. Un., 19 di-cembre 2007, n. 26725, cit., p. 547. Ivi, in particolare, si afferma che nel caso di conclu-sione di un contratto valido, alla violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede segue un risarcimento del danno commisurato al minor vantaggio, ovvero al mag-gior aggravio economico prodotto dal comportamento contrario a buona fede, salvo che sia dimostrata l’esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto.

30 Sul punto cfr. M. LEHMANN, Die Zukunft, cit., p. 713; C. VON BAR, E. CLIVE, H. SCHULTE-NÖLKE, H. BEALE, J. HERRE, J. HUET, M. STORME, S. SWANN, P. VARUL, A. VENEZIANO, F. ZOLL, Principles, Definitions and Model Rules, cit., p. 192; S. TOMMASI, Neue Entwicklungen, cit., p. 299.

31 In www.scotlawcom.gov.uk. Nella versione del maggio 2011, la disciplina dei Remedies for breach of information duties era affidata all’art. 25. Ivi si prevede che where a business has failed to comply with any duty to provide information under the preceding Articles of this Chapter and a contract has been concluded, and as a result of the incorrect information or the absence of information the other party reasonably understood that the business was undertaking an obligation, the business will have that obligation. In cases not falling within paraghraf (1), where a party has failed to comply with any duty imposed by the preceding Articles of this Chapter and as a result a contract has been concluded which the other party would not have concluded, or would not have concluded on the same terms, the first party is liable for loss caused to the other party by the failure.

32 Su questa versione cfr. AA.VV., Towards a European Contract Law, edited by Reiner Schulze, Jules Stuyck, Munich, 2011; F. ADDIS, «Neoformalismo» e tutela dell’imprenditore debole, in Obbl. contr., 2012, p. 6; G. ALPA, Il diritto contrattuale eu-ropeo: un cantiere aperto, in www.consiglionazionaleforense.it; M. FRANZONI, Dal co-dice europeo, cit., p. 353; V. PESCATORE, Forme di controllo, rapporti tra imprenditori e ordine pubblico economico, in Obbl. contr., 2012, p. 166; H-W. MICKLITZ, Un futuro “certo” per lo strumento opzionale in AA.VV., Trenta giuristi, cit., p. 48; A. ZACCARIA, La Commissione sale in cattedra. Basta con i diritti nazionali, solo anticaglie: tutti a scuola di “diritto comune europeo della vendita”, ibidem, p. 173.


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Nella norma non c’è, invero, il riferimento ad any loss ma solo a loss caused to the other party by the failure. Il richiamo, inoltre, agli articoli 162, 163, e 164, sebbene fatto with appropriate adaptations, appare come limitativo della sfera dei danni risarcibili. Ciò nonostan-te, ai sensi dell’articolo in oggetto, la violazione dell’obbligo informa-tivo implica il risarcimento non solo dell’interesse negativo ma anche di quel danno subito per aver concluso il contratto a condizioni diverse da quelle che si sarebbero accettate in assenza della violazione stessa.

Il Feasibility study rappresenta il precedente storico della citata Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita, COM (2011) 63533. Segnatamente, l’art. 28, della Proposta, dispone che la parte, che fornisce informazioni, prima o al momento della conclusione del contratto, deve adeguatamente assicurarsi che le informazioni fornite siano corrette e non ingannevoli. Il successivo art. 29 prevede, quale rimedio per la violazione degli obblighi di in-formazione, il risarcimento di qualsiasi danno causato all’altra parte da tale violazione34. Ivi, si aggiunge, altresì, che il rimedio del risar-

33 Sul rapporto tra DCFR, Feasibility study e Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita si sofferma M. MELI, Proposta di regolamento, cit., p. 193. Ivi si afferma che è come se la Commissione avesse dato mandato al gruppo di esperti di estrapolare dal DCFR un sistema di diritto contrattuale comune da adoperare quale sfondo per la regolamentazione del contratto di compravendita. C. CASTRONOVO, La proposta, cit., p. 3, afferma che ‹‹si parla dei contratti e delle obbligazioni in generale, della necessità che un diritto comune europeo dei contratti si instauri per superare le bar-riere che ancora si ergono contro l’affermazione di un mercato unico europeo, si fa rife-rimento conseguentemente al DCFR, che come abbiamo visto era un vero e proprio pro-getto di codice europeo dei contratti, ma poi il discorso scivola sulla vendita, come se nella disciplina concernente quest’ultima si potesse concentrare tutto quanto affermato in generale sulla necessità di un diritto comune dei contratti e delle obbligazioni. Questa tendenza viene emergendo in maniera progressiva man mano che ci si avvicina all’at-tuale Proposta di direttiva: così, mentre nella Relazione allo studio di fattibilità si fa an-cora menzione del DCFR, non ve ne è più traccia nel preambolo alla proposta di diretti-va. D’altra parte, da quello che si legge in quest’ultimo non risulta per niente chiaro per-ché la Commissione alla fine si sia risolta a virare verso il profilo ridotto della vendita e dei servizi accessori nonché della fornitura di materiale digitale. Ricordiamo quanto pri-ma dicevamo: che cioè ancora il Gruppo di esperti che ha elaborato il contenuto essen-ziale della Proposta di direttiva fu istituito dalla Commissione con il compito di elaborare un progetto di disciplina europea dei contratti››. Sul punto cfr. C. CASTRONOVO, L’utopia, cit., p. 837.

34 N. ZORZI GALGANO, Dal codice europeo dei contratti, cit., p. 267, afferma che l’esplicito riferimento a “qualsiasi danno” significa che ogni danno, sia se inteso come danno emergente, sia se inteso come perdita di chances e mancato guadano, è reso ogget-to di interesse contrattuale positivo, meritevole, per il diritto comune europeo sui contrat-ti, di completa tutela e ristoro. L’Autrice sottolinea, altresì, che uno degli aspetti più im-portanti della Proposta di Regolamento – nuovo anche rispetto ai precedenti interventi

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cimento del danno non pregiudica l’applicazione di quanto previsto dagli articoli 42, 48 e 49, riguardanti, rispettivamente, il diritto di re-cesso e l’annullamento del contratto per errore o dolo.

I dati normativi richiamati confermano che se c’è un danno diret-tamente connesso ad un comportamento precontrattuale contrario a buona fede può esserci responsabilità ex art. 1337 c.c., anche se è stato concluso un valido contratto35, e ciò vale anche per il consumatore.

Sui problemi relativi al rapporto tra responsabilità contrattuale e conclusione di un contratto valido ci si è già soffermati. Preme, però, a questo punto, sottolineare che le osservazioni proposte trovano con-forto nel Draft Common Frame of Reference e, in particolare nell’art. II-7:204, ove si riconosce espressamente il diritto al risarcimento del danno da informazioni inesatte anche quando non vi sia alcun diritto di annullare il contratto che, dunque, rimane valido36.

Nella prospettiva proposta l’an del risarcimento dipende dalla cir-costanza che i danni siano conseguenza immediata e diretta dello svolgimento scorretto di un’attività connotata dall’essere: oggettiva-mente diretta ai consumatori; tale da determinare un contatto con la loro sfera giuridica; idonea a falsare in misura rilevante il comporta-mento economico di quanti sulla correttezza dell’attività abbiano fatto ragionevole affidamento.

È poi solo nella determinazione del quantum del risarcimento che vengono in rilievo profili attinenti alla eventuale conclusione del con-tratto, alla sua validità o invalidità e agli obblighi di prestazione.

Non è da escludere, pertanto, che, nei casi di esecuzione di un contatto valido, si possa subire un danno legato alla lesione di un inte-resse positivo37. La nozione di interesse negativo può, infatti, rivelarsi incapace di abbracciare tutte quelle fattispecie in cui ad un comporta-

comunitari – è la previsione di norme dedicate ai rimedi per la violazione degli obblighi di informazione.

35 G. GRISI, Informazione (obblighi di), in Enc. dir., cit., p. 601, avverte la necessità di non sottovalutare che le regole di responsabilità sono idonee ad operare autonoma-mente rispetto alle regole di validità, anche se sovente sono richiamate per colmare i vuoti lasciati dalle regole di validità. Quanto alle differenze tra il giudizio di annullamen-to dell’atto e il giudizio sul risarcimento cfr., di recente, M. FRANZONI, I danni da lesione di diritti e di interessi, cit., p. 725. In particolare l’Autore si sofferma sull’atto ammini-strativo e sulle novità e le precisazioni implicate dall’art. 30, d.lg. 2.7.2010, n. 104, me-glio noto come il «Codice del processo amministrativo».

36 Cfr. C. CASTRONOVO, Vaga culpa in contrahendo, cit., p. 36. 37 A. LUMINOSO, La lesione dell’interesse contrattuale negativo, cit., p. 799; F.

PROSPERI, Violazione, cit., p. 973, T. FEBBRAJO, La ‹‹nuova›› responsabilità, cit., p. 214.


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mento scorretto tenuto nella fase delle trattative abbia comunque fatto seguito la conclusione di un contratto. E, non è un caso che tale con-sapevolezza vada di pari passo con il riconoscimento di un più ampio ambito di applicazione dell’art. 1337 c.c.38.

Quanto alle norme che disciplinano la invalidità del contratto, le stesse non assicurano che il consumatore sia posto nelle condizioni di procurarsi sul mercato una prestazione uguale a quella che si sarebbe avuta qualora non ci fosse stata la pratica scorretta.

Per esempio, si ipotizzi che si sia stipulato un contratto di viaggio molto prima della partenza e che lo stesso, nell’imminenza di que-st’ultima, venga dichiarato invalido in quanto si riconosca che la con-trattazione sia conseguenza di una attività del professionista contraria alla diligenza professionale e tale da falsare in misura apprezzabile il comportamento del consumatore. Il turista potrebbe non trovarsi nella condizione di riacquistare lo stesso pacchetto turistico, essendosi ma-gari verificato, nel lasso di tempo intercorso, un notevole aumento del-le tariffe aeree. Costui sarà adeguatamente tutelato se avrà diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità equivalente o se gli verrà riconosciuto un risarcimento del danno pari alla somma che con-sente di procurarsi, anche in prossimità della partenza, un pacchetto simile a quello precedentemente acquistato.

In questo modo, la tutela può essere più vantaggiosa di quella af-fidata ai tradizionali rimedi invalidanti. Conseguentemente, anche chi pone in essere una pratica commerciale sarebbe disincentivato a com-portarsi in modo contrario a buona fede, sopportando il rischio, non solo di vedere invalidati i contratti conclusi, ma di dover mettere il consumatore nella stessa situazione nella quale si sarebbe trovato in assenza di scorrettezza.

La soluzione prospettata sembra adeguata anche dal punto di vista dell’efficienza del sistema39, valorizzando la funzione deterrente delle norme considerate e rivelandosi in linea con l’obiettivo dell’auspicata convergenza tra protezione dei consumatori e strutturazione di un mercato efficiente.

38 Era, infatti, coerente con il rigido legame tra responsabilità precontrattuale e

mancata conclusione del contratto, il risarcimento del solo interesse negativo. Per una sintesi del ricco dibattito sul punto cfr., di recente, C. CARNICELLI, Risarcimento, cit., p. 293.

39 Cfr. C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 624.

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4. Limiti operativi dei rimedi invalidanti I profili evidenziati non possono trascurarsi come se le regole

del contratto fossero idonee ad eliminare tutti gli effetti negativi di un’eventuale condotta scorretta che lo preceda40.

La possibilità di ricorrere ai rimedi invalidanti non esclude la ne-cessità di individuare e risarcire i danni conseguenti alle modalità di svolgimento di condotte e attività. Si dovrebbe rinunciare, altrimenti, a tutelare l’interesse del consumatore alla correttezza delle pratiche commerciali idonee ad influenzare in misura rilevante le sue decisioni negoziali.

Nella disciplina sulle pratiche commerciali si manifesta la ripro-vazione per il modo nel quale l’operatore commerciale svolge la sua attività, ancor prima e indipendentemente dalla regola contrattuale.

L’invalidità, invece, riguarda ‹‹nient’altro che la ricostruzione ra-zionale di tutte le ragioni per cui, e i conseguenti modi in cui, in un si-stema giuridico è consentito contestare in tutto o in parte, nei confronti di chiunque o solo di alcuni, dall’origine o da ora, per caratteristiche del testo o del contesto negoziale, la regola contrattuale; e delle con-seguenze che ne discendono circa chi può o deve o no fare cosa in ba-se alla, o nonostante la, regola negoziale››41.

Si aggiunga che un eccessivo utilizzo delle categorie dell’invali-dità ed un ampliamento delle stesse al fine di ricondurre nel loro alveo la maggior parte dei comportamenti possibili potrebbe essere inade-guato. Verrebbe limitato, di fatto, l’ambito di applicazione e l’utilità della nuova disciplina, che si caratterizza per la sua funzione di tutela-re il consumatore non solo da ciò che lo induce ad assumere una deci-sione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso, ma an-che da ciò che sia semplicemente idoneo ad indurlo a prendere tale decisione42.

La normativa necessita, quindi, di rimedi ex ante, preventivi e con funzione deterrente e moralizzatrice; di ciò non possono farsi carico i

40 G. VETTORI, Regole di validità, cit., p. 2, afferma che ogni assetto di interessi va

esaminato come atto, in base ad una valutazione strutturale di validità e come insieme di contegni formativi ed esecutivi in base ad una valutazione dinamica che può condurre ad una pronuncia di responsabilità; ID., Anomalie e tutele, cit., p. 114.

41 Per questa ricostruzione della invalidità si veda A. GENTILI, Le invalidità, in P. RESCIGNO e E. GABRIELLI (diretto da), Trattato dei contratti, II, Torino, 2006, Le invali-dità, p. 1428.

42 Consiglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4391, cit.


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rimedi invalidanti che restano attivabili, e svolgono il loro importante ruolo, solo quando ormai il contratto è concluso.

Occorre, dunque, non trascurare lo svolgimento della condotta e le conseguenze della sua eventuale scorrettezza.

Alcune osservazioni sulle origini della disciplina relativa ai vizi del consenso possono confermare quanto affermato e consentire di in-dividuare, pur nelle novità, elementi di continuità con il passato.

Le vicende che hanno portato alla configurazione dei vizi del con-senso, come oggi sono intesi e conosciuti, autorizzano a valorizzare l’idea che gli stessi solo in origine rispondessero all’esigenza di san-zionare la condotta scorretta, per poi limitarsi a riguardare il profilo dell’incidenza sugli elementi del contratto43.

I primi strumenti processuali contro comportamenti che oggi inte-grerebbero un vizio della volontà furono l’exceptio doli e l’actio de dolo44. Nel diritto romano classico era estranea all’interprete l’idea del dolo come ‹‹vizio intrinseco›› del negozio o come rimedio a tutela della libera formazione della volontà della vittima. L’actio de dolo era piuttosto diretta a sanzionare la condotta illecita dell’autore del raggi-ro; si trattava, infatti, di un’azione penale45.

Nel periodo giustinianeo, l’ambito di applicazione dell’actio non riguardava più il solo raggiro malizioso, ma si estendeva fino a com-prendere ogni ipotesi di condotta disonesta e sleale e − anche se in questo periodo l’actio non perse la sua connotazione di azione penale − si fecero i primi passi verso un sostanziale cambiamento dell’es-senza del rimedio in esame. Quest’ultimo finì per essere diretto non più, o non tanto, a sanzionare la condotta scorretta, ma gli effetti della stessa sul contratto successivamente concluso46.

43 Cfr. M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., p. 125; G. PATTI e S. PATTI, Re-

sponsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., p. 113; F. BENATTI, La responsabi-lità precontrattuale, cit., p. 62; G. VISINTINI, La reticenza, cit., p. 96; Cfr. R. ZIMMER-MANN, The law of Obliagations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, p. 600.

44 P. LAMBRINI, Dolo generale e regole di correttezza, Padova, 2010, p. 69. 45 Sul punto, si veda M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., p. 40. In argomento si

rimanda a E. BETTI, Diritto romano, I, Parte generale, Padova, 1935, p. 225; A. VITA, Dolo, in Nuovo Dig. it., Torino, 1938, V, p. 143; F. CASAVOLA, Dolo (dir. rom.), in Noviss. Dig. it., Torino, 1960, VI, p. 149; G.I. LUZZARO, Dolo (dir. rom.), in Enc. dir., Milano, 1964, XII, p. 715; M. BRUTTI, Invalidità (storia), in Enc. dir., Roma, 1972, XXI, p. 560.

46 M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., p. 40, richiama l’attenzione sul fatto che il carattere penale dell’actio doli viene alterato non poco dai compilatori, nel senso che

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L’esito di tale processo, accompagnato dall’esaltazione del dogma della volontà, fu, dapprima, la distinzione tra dolo determinante e dolo incidente e, poi, la concezione del dolo come vizio del volere47.

Alle soglie della codificazione del 1865, il carattere riprovevole della condotta finì per caratterizzare soltanto il dolo incidente che non raggiungeva la soglia che consentiva l’annullamento dell’atto48.

Le suindicate vicende consentono di evidenziare che la disciplina dei vizi del consenso è funzionale ad una logica diversa da quella delle pratiche commerciali, per ragioni analoghe a quelle richiamate con ri-ferimento alle trattative ex art. 1337 c.c. Queste ultime, infatti, si col-locano in una dimensione che ha un rilievo anche autonomo da quello dell’atto in vista del quale sono poste in essere. I problemi in tema di vizi della volontà, invece, presuppongono necessariamente l’atto e si pongono, dunque, su un piano statico e differente49.

L’art. 1337 c.c. valorizza la necessità di non appiattire le vicende delle condotte che precedono il contratto a quelle che riguardano lo stesso, palesando che, oltre alle norme rigide sui vizi del consenso, coesiste ed opera una regola duttile alla quale potrebbe ricondursi an-che l’imposizione di non usare pratiche sleali, ingannevoli o aggressi- rispetto all’esigenza di punire chi ha ordito l’inganno prevale il profilo della tutela patri-moniale della vittima, l’esigenza cioè di ristabilire l’equilibrio nel patrimonio del dan-neggiato.

47 M. MANTOVANI, op. loc. ult. cit.; L. MENGONI, “Metus causam dans”, cit., p. 25, dopo un’attenta analisi dei problemi relativi al dolo e alla violenza nel diritto romano e intermedio, nota che nel diritto moderno i termini della questione sono necessariamente cambiati ‹‹è scomparso il sistema romano delle restitutiones in cui finirono per essere assorbite le azioni de dolo e metus causa›› che erano rimedi ad subveniendum laeso, e come tali colpivano solo indirettamente il negozio viziato, attraverso la rimozione totale o parziale dei suoi effetti. Oggi la rilevanza del dolo o del timore, in ordine alla sorte del negozio, non si ricollega al concetto obiettivo di lesione, bensì al vizio della volontà per sé considerato, di guisa che dolo o violenza esercitano un’efficacia direttamente invalida-trice dell’atto››. A. GENTILI, Le invalidità, cit., p. 1412, afferma che la teoria moderna dell’invalidità è stata elaborata nel momento in cui si è diffusa ed ha trionfato, con l’idea del negozio, la teoria dell’atto di volontà, sul presupposto teorico della produzione di ef-fetti giuridici a mezzo del volere. Sul punto cfr. R. TOMMASINI, Invalidità (diritto priva-to), in Enc. dir., Milano, 1972, XXII, p. 575.

48 Quanto alle scelte del legislatore italiano, anche a confronto con quelle tedesche e francesi, cfr. G.B. FERRI, Appunti sull’invalidità del contratto (dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942) in Riv. dir. comm., 1996, p. 367.

49 Il dato è in linea con il pensiero di S. ROMANO, Buona fede, cit., p. 680. L’Autore considera regole di validità quelle attinenti alla struttura della fattispecie e le ritiene, per-tanto, statiche, mentre le regole di condotta riguardano una fase dinamica. Ivi si rimanda anche per l’attenzione alla necessità di conferire alla buona fede un aspetto attivo e di-namico. Tale insegnamento è ribadito, di recente, da N. SAPONE, La responsabilità pre-contrattuale, cit., p. 82.


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ve50. In ciò può ravvisarsi un ulteriore elemento di collegamento con la nuova normativa degli articoli dal 18 al 27 quater cod. cons. Ivi, la fase che precede la formazione del contratto non ha un ruolo mera-mente ancillare al contratto, ma è considerata momento strategico. L’attività posta in essere dal professionista in tale fase, condiziona, in-fatti, le sue responsabilità per l’intero ciclo del rapporto, anche se non si arriva alla conclusione del contratto.

5. Pratiche commerciali scorrette e vizi del consenso Oltre alle conseguenze segnalate, in termini di possibili e adegua-

ti strumenti di tutela, ci sono ulteriori implicazioni con riferimento ai tradizionali rimedi invalidanti.

Le norme sulle pratiche commerciali si limitano a sancire che non è pregiudicata l’applicazione del diritto contrattuale, in particolare del-le norme sulla formazione, validità o efficacia di un contratto. Nulla si prevede con riferimento ai rimedi, così che, pure rispetto a questi, il diritto nazionale non dovrebbe essere pregiudicato51.

Tale scelta non è esente da critiche52. Si è notato, infatti, che, in questo modo, sono a rischio gli obiettivi

dell’armonizzazione massima perseguiti dalla direttiva. L’armonizza-zione totale è prevista solo per quanto attiene alla disciplina dei diritti sostanziali, mentre viene poi abbandonata laddove si passi a disciplinare i rimedi conseguenti alla violazione di tali diritti. Alla totale armoniz-

50 Cfr. G. VETTORI, Regole di validità, cit., p. 2. Il richiamo alla buona fede avrebbe potuto essere il canale attraverso il quale dare rilievo ad una vasta gamma di condotte scorrette e sleali, la cui sanzione avrebbe potuto ricercarsi su un terreno diverso da quello dell’invalidità e sulla base del solo dato costituito dalla violazione della buona fede nella fase che precede la conclusione di un contratto. Sul punto, soprattutto con riferimento alla codificazione francese, cfr. M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., p. 67. S. SAN-GIOVANNI, Commento a Cass. 19-12-2007 n. 26724 e 26725, cit., p. 237, afferma che il contenuto dell’art. 1337 c.c. non può essere predeterminato in maniera precisa, ma cer-tamente implica il dovere di trattare in modo leale.

51 Con riferimento alle implicazioni legate a tale previsione cfr. E. GUERINONI, Pra-tiche commerciali scorrette. Fattispecie e rimedi, Milano, 2010, p. 145; N. ZORZI GAL-GANO, Il contratto di consumo, cit., p. 163.

52 Scelta, tra l’altro, confermata anche in recenti provvedimenti; basti pensare alla Direttiva 2011/81/UE sui diritti dei consumatori e, in particolare, a quanto previsto dal considerando 2) e 14). Sul punto cfr. V. MAZZAMUTO, La nuova direttiva, cit., p. 861; L. ANTONIOLLI, Contratti del consumatore, cit., p. 220; V. MAZZAMUTO e A. PLAIA, I ri-medi nel diritto privato europeo, Torino, 2012.

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zazione si contrappone, infatti, l’estrema libertà concessa ai singoli Stati nel definire i rimedi per contrastare le pratiche scorrette53.

Si aggiunga, inoltre, che, pure se i tradizionali rimedi invalidanti fossero adeguati per la tutela in concreto degli interessi del consuma-tore danneggiato da una pratica commerciale scorretta, la loro applica-zione non potrebbe non risentire dell’incidenza e del rilievo giuridico delle regole dell’attività54. Quest’ultima deve essere osservata in due momenti differenti e, segnatamente, nel suo svolgersi, e cioè in una dimensione ex ante, ma anche ex post potendo avere ricadute sulla di-sciplina degli atti che rappresentano l’esito del suo svolgimento. Nell’analisi di tale ultima dimensione occorre considerare che la con-figurabilità dei vizi del consenso può risentire della circostanza che la volontà di una delle parti sia condizionata dalla rappresentazione della prestazione fatta da un soggetto professionista55.

Non si può escludere, dunque, che un contratto stipulato a seguito di una pratica commerciale possa essere annullato per il configurarsi di un vizio del consenso56; nell’individuazione dello stesso, però, e nel

53 In questo senso A. COSTA, Pratiche commerciali sleali e rimedi: i vizi della vo-lontà, in E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali. cit., p. 249; F. PIRAINO, Diligenza, cit., p. 1120. Si sofferma sulla incompletezza della armonizzazione massima della direttiva sulle pratiche commerciali V. DI CATALDO, Conclusioni, cit., p. 335. Sulle problematiche inerenti la scelta dell’armonizzazione mas-sima nelle iniziative comunitarie più recenti cfr. M. GORGONI, Sui contratti di finanzia-mento dei consumatori, di cui al capo II titolo VI Tub, novellato dal titolo I del d.lg. n. 141 del 2010, in Giur. merito, 2011, p. 323; L. MINERVINI, Tutela dei consumatori, cit., p. 1169. Quanto ai problemi relativi alla difficoltà di conciliare armonizzazione massima e mancanza di previsioni sui rimedi cfr. N. ZORZI GALGANO, Dal codice europeo dei contratti, cit., p. 266; ID., Il contratto di consumo, cit., p. 111.

54 Con riferimento ai limiti della tradizionale categoria dei vizi del consenso a tute-lare i contraenti deboli, cfr. L. DI DONNA, Obblighi informativi, cit., p. 160; G. MAGRI, Gli effetti della pubblicità ingannevole, cit., p. 269; G. ALPA, Gli obblighi, cit., p. 902. Sulla scorta di un’analisi comparata l’Autore afferma che occorre accogliere il principio di relatività e cioè considerare non solo settore per settore il tipo di operazione contrattu-ale potenziale o effettivamente compiuta dalle parti, non solo il loro status, ma anche la specificità delle regole da applicare rispetto ai rimedi di diritto comune, ‹‹i quali si deb-bono adattare alla fattispecie, piuttosto che non pretendere di esprimere direttive univo-che e generali per tutte le situazioni››.

55 In senso contrario sembra la soluzione adottata, anche se prima delle recenti nor-mative, dal Trib. Terni, 6 luglio 2004, in Giur. it., 2005, p. 1836, ove si utilizza la norma-tiva sui vizi del consenso per disciplinare un caso di pubblicità ingannevole. Sul punto cfr. S. PERUGINI, Pubblicità ingannevole e annullamento del contratto in Giur. it., 2005, p. 1837.

56 M.R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 283. Ivi si afferma che il rimedio della annul-labilità è meno ‹‹distonico›› rispetto a quello della nullità anche relativa. Sul punto cfr. V. DI CATALDO, Conclusioni, cit., p. 342; M. NUZZO, Pratiche, cit., p. 240; C.


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delineare la concreta disciplina da applicare, occorre considerare alcu-ni aspetti che nella logica del codice sono invece dati per presupposti. Nella nuova normativa, infatti, l’obiettivo di strutturare il mercato im-pone di regolamentare le modalità nelle quali deve esplicarsi l’attività informativa posta in essere dal professionista57.

5.1. Errore provocato e dolo Da quanto precedete può dedursi che, se il comportamento eco-

nomico del consumatore è falsato in misura rilevante da una pratica commerciale scorretta, ciò non è dovuto alla circostanza che costui sia caduto in errore, quanto piuttosto al fatto che sia stato indotto in errore da un professionista che ha guidato, in modo scorretto, il processo in-formativo. Si configura, in altri termini, una ipotesi non di errore spontaneo ma provocato, e, in quanto tale, riconducibile più alla disci-plina civilistica del dolo che a quella dell’errore58.

D’altronde il consumatore può valutare i propri interessi solo at-traverso le informazioni che sono in possesso del professionista, il GRANELLI, Le “pratiche commerciali scorrette” tra imprese e consumatori: l’attua-zione della Direttiva “2005/29/CE modifica il codice di consumo, in Obbl. contr., 2007, p. 779.

57 Cfr. S. MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., p. 601 58 Quanto al dolo come disciplina dell’errore provocato, necessariamente distinta da

quella dell’errore spontaneo, si rimanda a R. SACCO, Il contratto, I, cit., p. 547. In parti-colare, p. 548, l’Autore, con riferimento al dolo, afferma che è un termine ambiguo per-ché indica talora il carattere intenzionale della condotta illecita e talora il raggiro. In que-sta prospettiva si sostiene che ‹‹i termini con più significati dovrebbero essere evitati; perciò preferiremo indicare il dolo che vizia il consenso con il termine raggiro. Il raggiro è un fatto che determina il vizio del consenso del contraente; il vizio vero e proprio è da-to dall’errore indotto dal raggiro››. Più di recente ID., Dolo omissivo e obbligo di infor-mazione, in Dig. civ., Agg. VI, Torino, 2011, p. 356. Sui diversi significati del termine dolo si rimanda a A. GENTILI, Le invalidità, cit., p. 1614. Ivi, si segnala che la formula adottata e la sedes materiae indicano come il legislatore abbia composto i due modi sto-ricamente noti e tecnicamente possibili di intendere il dolo ‹‹come macchinazione (che induce in una falsa rappresentazione) o inversamente come falsa rappresentazione (indot-ta). È evidente la prevalenza nel primo del profilo afferente all’illecito e nel secondo del vizio del consenso. Coerentemente, là dove il primo profilo per definizione predomina come nel dolo c.d. incidente è comminato un effetto risarcitorio, mentre dove predomina il secondo è comminato un effetto invalidante››; ID., Dolo, cit., p. 4; Quanto alla necessi-tà di valorizzare l’elemento intenzionale nella nozione di dolo si veda A. TRABUCCHI, Il dolo, cit., p. 530. Di recente cfr. I. FEDERICI, Dolo incidente e regole di correttezza, Na-poli, 2010, p. 49; M. DE POLI, Servono ancora i ‹‹raggiri, p. 927; ID., Il mezzi dell’attività ingannatoria e la reticenza da: Alberto Trabucchi alla stagione della ‹‹tra-sparenza contrattuale››, in Riv. dir. civ., 2011, p. 647.

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quale ha più facilmente accesso alle fonti di conoscenza delle caratte-ristiche del bene59. Non si tratta, dunque, di una distorta percezione della realtà da parte del consumatore, ma della distorsione della realtà stessa ad opera del professionista; distorsione che, configurandosi già nell’attività informativa, non rende nemmeno necessario l’artificio ad personam60.

Si spiega, in questa prospettiva, anche il disposto dell’art. 275 cod. cons. ove si prevede che incombe, in ogni caso, al professionista l’onere di provare di non aver potuto ragionevolmente prevedere l’impatto della pratica commerciale sui consumatori61. Nella stessa di-

59 G. GRISI, L’obbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 88, segnala l’impor-tanza di valutare il rapporto con un soggetto che svolge attività tecnico-professionale, vieppiù se connotato da una forte componente fiduciaria. R. PARDOLESI, Dalla Pangea al terzo contratto?, in Studi in onore di Nicolò Lipari, II, cit., p. 2156, afferma che ‹‹il con-sumatore si misura con un mondo estremamente complesso, che non conosce se non nel-le sue parvenze epidermiche. Si trova ad interagire con un repeat player, il professionista – alias imprenditore- che di quel mondo, delle sue pieghe, dei rischi connessi e delle cor-rispondenti opportunità, è di mestiere esperto conoscitore››. Il dato rilevato non esclude la necessità di un comportamento collaborativo del soggetto che riceve le informazioni, ma il rapporto tra diritto all’informazione e dovere di verifica delle informazioni muta a seconda delle differenti possibilità di accesso alle fonti cognitive. Sul punto si vedano C. ROSSELLO, L’errore nel contratto, Artt. 1427-1433, in Comm. cod. civ., Schlesinger, Mi-lano, 2004, p. 187; A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 200; V. MELI, L’applicazione, cit., p. 334; F. GRECO, Risparmio tradito e tutela: il “subbuglio” giurisprudenziale, in Danno resp., 2007, p. 574; ID., Verso la contrattualizzazione dell’informazione precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, p. 1142; ID., Illecito del promotore e responsabilità della sim: una storia senza fine, in Resp. civ. prev., 2012, p. 219; F. CEPPI, Il dolo nei contratti, Pa-dova, 2001, p. 146; A. GENTILI, Informazione contrattuale, cit., p. 568; L. DELLI PRI-SCOLI, La diversa protezione di consumatore e imprenditore “debole” e il principio di uguaglianza, Paper presentato in occasione del convegno su “La protezione dei soggetti deboli tra Equità ed Efficienza” (Roma, Università di Roma Tre, 10-11 febbraio 2012), in www.orizzontideldirittocommerciale.net; R. SACCO, Dolo omissivo, cit., p. 362.

60 Consiglio Stato, 22 giugno 2011, n. 3763, cit. afferma che la tutela dalle pratiche commerciali ‹‹si raccorda al principio generale esplicitato all’art. 2, comma 2, lett. c bis) (inserita dall’art. 2 d.lg. 23 ottobre 2007 n. 221), del “diritto” del consumatore “all’esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà”: principio che impone il rispetto del canone fondamentale della salvaguardia dell’affidamento e dunque dell’ordinaria consapevolezza del destinatario della proposta anche quando è ancora persona incerta››.

61 A. GENOVESE, L’enforcement e le tutele, cit., p. 235, giustifica l’inversione dell’onere della prova con il criterio della prossimità in base al quale, come è noto, la prova è addossata al soggetto che, data la situazione nella quale si trova, può meglio for-nirla. Si aggiunge, però, che occorre considerare anche due fattori. Il primo è rappresen-tato dalle esigenze di riservatezza che pervadono le attività commerciali. Il secondo è rappresentato dalla fluidità degli accadimenti economici e dalla connessa difficoltà di acquisire la piena prova dei fatti. In giurisprudenza cfr. Consiglio di Stato, 20 luglio


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rezione si colloca il novellato art. 203 cod. cons. che fa carico al pro-fessionista di valutare la particolare vulnerabilità della pratica rispetto a gruppi di consumatori a causa della loro infermità mentale o fisica, età, o ingenuità, sia pure considerata nell’ottica del membro medio del gruppo. È il professionista che può e deve rilevare se la sua attività sia idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento del consu-matore medio, non potendosi pretendere che gravi su quest’ultimo il rischio dello svolgimento scorretto della pratica62.

Non può, però, farsi un rinvio sic et simpliciter alla discipina co-dicistica del dolo63, dovendosi altrimenti ammettere che sul piano del-la tutela individuale le nuove norme siano totalmente inutili.

Le previsioni legislative relative alle pratiche commerciali scorret-te prescindono dal carattere determinante del consenso, dando rilievo a quanto in qualsiasi modo sia idoneo ad influenzare il comportamento economico del consumatore. Sono infatti trattati allo stesso modo i ca-si nei quali il consumatore non avrebbe preso la decisione e quelli nei quali l’avrebbe assunta a condizioni diverse.

Il professionista, che si comporti scorrettamente, pone in essere una pratica commerciale vietata in quanto idonea ad influenzare in mi-sura apprezzabile il comportamento economico del consumatore, in-differentemente rispetto all’an o al quomodo della sua decisione.

Perde rilievo, dunque, la distinzione tra dolo determinante e dolo incidente, non essendoci, nella disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, indicazioni che autorizzino tale distinzione ed un conse-guente trattamento giuridico diverso64. Se ne trae conferma dalla defi-nizione di decisione di natura commerciale della lettera m) dell’art. 18 cod. cons. che, infatti, non è relativa solo a se acquistare un prodotto, 2011, n. 4392, in Foro amm. CDS, 2011, p. 2535. Ivi si legge che ‹‹nemmeno si può ammettere che l’onere di media diligenza comunque gravante sul consumatore che si ac-costa a un’offerta commerciale, possa essere esteso sino a far gravare sul destinatario finale gli effetti di una pratica commerciale comunque ingannevole ed imporre in capo a lui obblighi eccedentari rispetto a quelli propri di un comportamento media-mente avveduto››.

62 L’onere della prova a carico del professionista è previsto, di recente, anche dalla direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori. Il riferimento è, in particolare, all’art. 6, comma 9, ove si legge che l’onere della prova relativo all’adempimento degli obblighi di informazione incombe sul professionista.

63 C. CAMARDI, Pratiche, cit., p. 408; C. GRANELLI, Le “pratiche commerciali scor-rette”, cit., p. 782.

64 M.R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 276; E. BARGELLI, L’ambito, cit., p. 95; C. CAMARDI, Pratiche, cit., p. 408; C. GRANELLI, Le “pratiche commerciali scorrette”, cit., p. 782.

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ma anche in che modo farlo e a quali condizioni. La necessità di veri-ficare l’efficacia determinante rispetto alla scelta economica del con-sumatore è, inoltre, da escludere in tutte quelle situazioni riconducibili all’elenco dell’art. 23 cod. cons.65.

5.2. Ingannevolezza della pratica commerciale e omissione di infor-mazioni rilevanti L’ingannevolezza di una pratica commerciale può risiedere anche

in omissioni, consistenti sia nel non fornire informazioni rilevanti per il consumatore, sia nell’averle occultate, presentate in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo. Si tratta delle c.d. omissioni ingannevoli ex art. 22 cod. cons.66.

I problemi relativi all’omissione di informazioni, all’occultamento e alle modalità di presentazione delle stesse trovano in tale norma un esplicito punto di riferimento, per lo meno nei casi nei quali ci sia a monte lo svolgimento di un’attività da parte di un soggetto profes-sionista67.

L’ art. 22 cod. cons. non si pone come una monade nel contesto europeo ove si riscontra, infatti, particolare attenzione a chiarire quando una parte sia tenuta a rivelare determinate informazioni. Si pensi al DCFR ove si tenta di individuare un criterio limitativo delle informazioni che si è tenuti a fornire, senza, per questo, ampliare il catalogo degli obblighi di informazione o eliminare ogni sforzo di autoinformazione della controparte. In questa direzione si segnala l’art. II. – 3:101, rubricato Duty to disclose information about goods, other assets and services, ove si prevede, al comma 1, che before the conclusion of a contract for the supply of goods, other assets or services by a business to another person, the business has a duty to disclose to the other person such information concerning the goods, other assets or services to be supplied as the other person can reasonably expect, taking into account the standards of quality and

65 Sul punto di veda M. NUZZO, Pratiche, cit., p. 240. In senso critico M.R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 283.

66 R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 166; M. NUZZO, Pratiche, cit., p. 236; M.R. MAUGERI, op. loc. ult. cit.; C. GRANELLI, Le “pratiche commerciali scorrette”, cit., p. 779; V. DI CATALDO, Conclusioni, cit., p. 342; C. CAMARDI, Pratiche, cit., p. 408.

67 Cfr. Consiglio di Stato, 21 settembre 2011, n. 5303, in Foro amm. CDS, 2011, p. 2874.


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performance which would be normal under the circumstances68. Altrettanto significativo è l’articolo 3:102 del libro II, rubricato Specific duties for businesses marketing to consumers. Ivi si legge che where a business is marketing goods, other assets or services to a consumer, the business has a duty not to give misleading information. Information is misleading if it misrepresents or omits material facts which the average consumer could expect to be given for an informed decision on whether to take steps towards the conclusion of a contract. In assessing what an average consumer could expect to be given, account is to be taken of all the circumstances and of the limitations of the communication medium employed. (2) Where a business uses a commercial communication which gives the impression to consumers that it contains all the relevant information necessary to make a decision about concluding a contract, the business has a duty to ensure that the communication in fact contains all the relevant information69.

Nel DCRF c’è anche un esplicito riferimento alla reticenza dolosa che è considerata causa di annullamento del contratto se riguarda informazioni che secondo buona fede e correttezza o in base ad obblighi di informazione precontrattuale si sarebbero dovuti comu-nicare. Si veda l’art. II.-7:205, ove si specifica che in determining whether good faith and fair dealing required a party to disclose particular information, regard should be had to all the circumstances, including: (a) whether the party had special expertise; (b) the cost to the party of acquiring the relevant information;(c) whether the other party could reasonably acquire the information by other means; and d) the apparent importance of the information to the other party70.

68 Sul punto si veda M. LEHMANN, Die Zukunft, cit., p. 706. In senso critico alla ge-nerica affermazione in base alla quale l’informazione è un costo che non può essere im-posto a una parte cfr. C. CASTRONOVO, Vaga culpa in contrahendo, cit., p. 25.

69 Sul coordinamento tra questa previsione e le norme in tema di pratiche commer-ciali scorrette si sofferma M. LEHMANN, Die Zukunft, cit., p. 707. Quanto all’attenuarsi, già nei Principi del diritto contrattuale europeo, dell’idea di dare valore prevalente all’autonoma ricerca delle informazioni relative all’affare, valorizzando piuttosto l’obbligo di rilevazione di circostanze capaci di determinare in un senso o nell’altro l’altrui volontà negoziale, si veda M. SERIO, La reazione dell’ordinamento ai vizi della volontà, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 294.

70 H. BEALE, Pre-contractual Obligations: The General Contract Law Background, in Juridica international, 2008, p. 42. Ivi, riguardo l’art. II.-7:205 del DCFR, si afferma che these articles serve as not just an example of a political compromise between two opposing positions, however. We think they provide a more workable approach than do

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Il contenuto della norma in oggetto si presenta, in forma sostan-zialmente analoga, nella già citata proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita71 e, segnatamente nell’art. 49, ove si prevede che − ai fini di determinare se la buona fede e la corret-tezza prescrivano alla parte di rilevare una determinata informazione − deve aversi riguardo a tutte le circostanze e in particolare: all’even-tuale competenza specifica della parte; al costo al quale la parte può ottenere l’informazione; alla facilità con cui l’altra parte può procurar-si le informazioni con altri mezzi; alla manifesta importanza dell’in-formazione per l’altra parte, ma anche alla natura delle informazioni e, nel contratti tra professionisti, alle buone pratiche commerciali nella situazione di cui trattasi.

Quanto evidenziato è di notevole interesse visto che la progressiva espansione dei doveri di informazione, sia pure auspicata da parte del-la dottrina72, ha incontrato spesso delle difficoltà. Si afferma, infatti, che non può configurarsi un obbligo generale di informazione73 e che either of the extreme positions represented by English law, on one hand, and French law, on the other. One sees here that the DCFR takes a compromise rule. We researchers think that, were the European legislator ever to contemplate a directive to harmonise the laws on the general duty of disclosure, this would be a good model, at least one from which to start the negotiations that inevitably would take place on exactly what the rule should say. Likewise, we think this would be an appropriate rule to include in an ‘optional instrument’, whether that were to be aimed at B-to-C contracts or at B-to-B contracts.

71 COM (2011) 635 definitivo. 72 Cfr. G. VISINTINI, La reticenza, cit., p. 102 ss.; R. SACCO, Il contratto, I, cit., p.

555; P. GALLO, Asimmetrie, cit., p. 644. 73 Cfr. A. TRABUCCHI, Il dolo, cit., p. 526. Dimostrano dubbi circa l’esistenza di un

obbligo generale di informazione C. CARRERI, In tema di responsabilità precontrattuale, cit., p. 467; V. DE LORENZI, Correttezza e diligenza precontrattuale: il problema econo-mico, in Riv. dir. comm., 1999, p. 579; E. PELLECCHIA, Scelte contrattuali, cit., p. 6; G. D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 1042. L’Autore, p. 1044, critica an-che la tesi di R. SACCO, Il contratto, I, cit., p. 428, pur affermando che si tratta del più acuto e avvertito tentativo di dare fondamento all’obbligo generale di informazione. In particolare, l’Autore rimprovera a Sacco la circolarità del ragionamento, affermando che è evidente che si ha il diritto di conoscere in quanto nell’altra parte ci sia un obbligo di comunicare, ma quest’ultimo obbligo sussiste solo in presenza di quel diritto. Ed è signi-ficativo, continua D’Amico, che Sacco, non riuscendo a trovare il criterio delimitativo cercato, si sia reso conto che occorre ridimensionare l’affermazione di un obbligo di in-formazione avente carattere generale. G. D’AMICO, op. ult. cit., p. 1047, ritiene che il richiamo ad un generale dovere precontrattuale di informazione ha senso se usato come formula che allude ai casi nei quali la buona fede implica obblighi vari di informazione previsti per lo più esplicitamente dal legislatore. In caso contrario «l’ammissibilità di un siffatto obbligo − per la incertezza dei suoi confini, per la conseguente precarietà che es-so determinerebbe sulla sorte dei contratti − va ancora oggi certamente negata». S. RO-DOTÀ, Appunti, cit., c. 1283, segnala la contraddizione con la quale inevitabilmente ci si


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ciascuna parte è pienamente legittimata a perseguire il suo personale interesse nelle contrattazioni, sfruttando a pieno i vantaggi che le derivino dall’eventuale maggiore conoscenza e competenza profes-sionale74.

Pur nella complessità della problematica e nelle difficoltà legate alle continue novità a livello europeo75, l’art. 22 cod. cons. pone un punto fermo: non può negarsi che il grado di correttezza che l’ordi-namento pretende da un professionista, il quale pone in essere una pra-tica commerciale, è esteso sino a comprendere le informazioni rilevan-ti delle quali il consumatore ha bisogno per prendere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso. Tali sono conside-rate, ai sensi dell’art. 225 cod. cons., quelle informazioni previste dal di-ritto comunitario e connesse alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto.

L’omissione ingannevole non ha, dunque, lo stesso rilievo del dolo omissivo che, come è noto, è oggetto tradizionalmente di vivaci discussioni da parte di dottrina76 e giurisprudenza77, non sempre di-

scontra se si afferma che i doveri di correttezza sono entrati a far parte del nostro ordi-namento e, al tempo stesso, si ritiene che la loro violazione può fondare una domanda di risarcimento solo quando si risolva pure nella violazione di un diritto altrui riconosciuto da norme diverse da quelle che contemplano la buona fede. Un tale atteggiamento è ‹‹il segno di un pensiero giuridico che, non avendo ancora compiuto una sufficiente elabora-zione tecnica di un concetto, è propenso a liberarsene attraverso formule che lo privano di ogni significato normativo››. Nello stesso senso M.L. LOI e F. TESSITORE, Buona fede, cit., p. 22. Critico rispetto alla ricostruzione di G. D’Amico è M. DE POLI, Servono anco-ra i ‹‹raggiri››, cit., p. 915. In occasione del commento a Cass., 29 settembre 2005, cit., l’esistenza, nel nostro ordinamento, di un obbligo generale di informazione è criticata da V. ROPPO e G. AFFERNI, Dai contratti finanziari, cit., p. 34.

74 Cfr. A. KRONMAN, Errore e informazione nell’analisi economica del diritto con-trattuale, in Pol. dir., 1980, p. 289; Sulle diverse tesi al riguardo si vedano A. DE MAURO, Violazione, cit., p. 98; F. GRECO, Informazione pre-contrattuale e rimedi nella disciplina dell’intermediazione finanziaria,, Milano, 2010, p. 120; Sui problemi legati all’appro-priazione e allo sfruttamento esclusivo dell’informazione e sui diversi parametri che condizionano l’esigibilità dell’informazione nella dimensione del rapporto individuale e nella dimensione standardizzata dei rapporti di massa, si rimanda a G. GRISI, Informa-zione (obblighi di), in Enc. dir., cit., p. 598.

75 Interessanti sono, sul punto, anche le problematiche inerenti il c.d. progetto Drobnig, sul quale si vedano F. MACARIO, Garanzie personali, Torino, 2009, p. 71; M. CUCCOVILLO, Garanzie personali e obblighi di informazione nei Principles of European Law on personal Securities, in Contratti, 2009, p. 1060.

76 Nel senso della irrilevanza del dolo omissivo sono A. FEDELE, L’inefficacia del contratto, Torino, 1983, p. 111 e A. TRABUCCHI, Dolo (dir. civ.), in Noviss. Dig. it., 1960, VI, p. 150. V. PIETROBON, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, p. 101. L’Autore afferma che è fondamentale, per l’intera dommatica dei vizi del volere, che il dolo vizio consista in un positivo raggiro ai danni del contraente e

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sposte a ritenere che il dolo, come vizio della volontà, possa prescin-dere da un comportamento commissivo.

La normativa sulle pratiche commerciali scorrette, invece, ha una funzione di semplificazione del giudizio di rilevanza del comporta-mento omissivo e dell’onere della prova che grava sul consumatore. Nel contesto dei rapporti tra imprese e consumatori, infatti, l’omis-sione dei contenuti informativi o l’attuazione di uno dei comporta-menti espressamente previsti devono considerarsi circostanze idonee ad alterare la scelta del consumatore78.

non in un semplice dolo negativo; E. DELL’AQUILA, La correttezza, cit., 65. In senso contrario si vedano G. VISINTINI, La reticenza, cit., p. 102 ss.; cfr. anche ID., Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 2005, p. 387. Tale posizione è criticata da V. PIETROBON, op. cit., p. 101, nota 56; R. SACCO, Il contratto, I, cit., p. 555; ID., Raggiro, in Dig. civ., Torino, 1997, XVI, p. 252; ID., Dolo omissivo, cit., p. 359. Per una sintesi dei diversi orientamenti della dottrina sul punto cfr. R. SENIGAGLIA, Accesso alle infor-mazioni, cit., p. 41. Circa i problemi relativi alla reticenza ingannevole nel diritto privato europeo, si vedano R. CALVO, Le pratiche, cit., p. 181; A. M. MANCINI, La tutela del ri-sparmiatore nel mercato finanziario, in Rass. dir. civ., 2007, p. 70. Ivi si precisa che la problematica del dolo omissivo va esaminata non in generale ma con riferimento alle i-potesi nelle quali la legge o la particolare natura del negozio impongono un preciso ob-bligo di informare. Sul punto si rimanda all’insegnamento di N. COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, Milano, 1929, p. 392.

77 Si veda Trib. Bologna, 18 dicembre 2006, n. 2821, in Diritto banca merc. fin., 2007, p. 326. In senso contrario all’ammissibilità del dolo omissivo è gran parte della giurisprudenza. Sul punto cfr. Cass., 20 aprile 2006, n. 9253, in Mass. Giust. civ., 2006, p. 4; Cass., 12 febbraio 2003, n. 2104, in Orient. giur. lav., 2003, p. 260, ove si afferma che pur potendo il dolo omissivo viziare la volontà e determinare l’annullamento del contratto, tuttavia esso rileva a tal fine solo quando l’inerzia della parte contraente si in-serisca in un complesso comportamento adeguatamente preordinato, con malizia od astu-zia, a realizzare l’inganno perseguito. Più di recente, cfr. i diversi orientamenti di Cass., 2 febbraio 2012, n. 1480, in Banche dati DeJure/Giuffrè; Cass., 31 maggio, 2010, n. 13231, in Giust. civ., 2010, p. 1863. Per una sintesi delle diverse prospettive sul punto, si vedano T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole, cit., p. 263; N. SAPONE, La responsa-bilità precontrattuale, cit., p. 139.

78 In questi termini, M. NUZZO, Pratiche, cit., p. 241. Ivi si evidenzia la differenza rispetto al sistema codicistico nel quale, secondo l’Autore, il semplice silenzio o la reticenza non sono di per sé sufficienti ad integrare il dolo come vizio del consenso, ogni volta che si limitino a non contrastare la percezione della realtà dell’altro con-traente, essendo, invece, necessario che si inseriscano all’interno di una serie di cir-costanze e comportamenti volti nel loro insieme a determinare l’errore dell’altro contraente. R. SACCO, Raggiro, cit., p. 225, avverte che occorre considerare a parte i contratti nei quali un soggetto conosce la misura della propria prestazione solo attra-verso le descrizioni fatte dalla controparte. A. CASAMASSIMA, Dolo, in P. CENDON (a cura di), La responsabilità civile, Torino, 2006, p. 284, afferma che il dolo può esse-re integrato da una condotta omissiva qualora la contrattazione non avvenga inter pares. In senso parzialmente critico su questa impostazione è N. SAPONE, La responsabi-lità precontrattuale, cit., p. 145.


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Non può individuarsi, dunque, una precisa corrispondenza tra i va-ri tipi di pratiche scorrette e i vizi della volontà, data la maggiore am-piezza delle prime che prevedono casi diversi da quelli che tradizio-nalmente legittimano una soluzione in termini di annullabilità79.

5.3. L’errore nella Proposta di Regolamento relativa a un diritto co-mune europeo della vendita La logica presupposta dalle disposizioni del codice civile si diffe-

renzia sensibilmente da quella propria della normativa sulle pratiche commerciali anche con specifico riferimento all’errore.

L’errore codicistico, come è noto, deve, essere essenziale e rico-noscibile.

Quanto al requisito dell’essenzialità, il legislatore del 1942 per-viene ad una definizione attraverso un’analisi casistica80. Nella nuova

79 Quanto al diverso ambito di operatività tra i rimedi previsti dalla disciplina sulle pratiche commerciali scorrette e il rimedio individuale dell’annullamento si vedano L. DI NELLA, Il controllo, cit., p. 281; M.R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 276. E. BARGELLI, L’ambito, cit., p. 95, afferma che rispetto al dolo di cui al codice civile, la pratica com-merciale sleale basata sulla falsità delle informazioni ha un’ampiezza maggiore; com-prende, infatti, esplicitamente il dolo omissivo e comportamenti scorretti che non incido-no sul consenso contrattuale o sulle sue modalità, ma sulle decisioni relative all’esercizio dei diritti e delle tutele che derivano dal contratto. Quanto alla maggiore ampiezza dei comportamenti sleali e aggressivi rispetto ai concetti codicistici di dolo e violenza si ve-da N. SCANNICCHIO, Ménage à Trois. Il codice del consumo italiano, cit., p. 2717. Con particolare riferimento all’ampliamento dell’ambito di operatività della figura del dolo e all’atipicità della condotta dolosa cfr. G. CRISCUOLI, La rèclame “non obiettiva” come mezzo di inganno nella formazione dei contratti, in Studi in onore di Gioacchino Scadu-to, I, Padova, 1970, p. 300 e in Riv. dir. ind., 1968, p. 22. In senso critico all’utilizzabilità della disciplina dell’errore e del dolo per tutelare il contraente vittima di una pratica commerciale scorretta cfr., sia pure con riferimento all’ordinamento spagnolo, A.M.P. VALLEJO, Deber, cit., p. 657.

80 Sul punto cfr. M. BARCELLONA, Profili della teoria dell’errore nel negozio giuri-dico, Milano, 1962, p. 205; M. BESSONE, “Essenzialità” dell’errore, previsioni econo-miche e disciplina del contratto, in Riv. trim. dir. civ., 1972, p. 872; ID., Errore di valu-tazione economica, causa del contratto, giudizio di buona fede, in Riv. dir. comm., 1978, I, p. 303; A. TRABUCCHI, Errore (dir. priv.) in Noviss. dig. it., Torino, 1975, VI, p. 150; V. PIETROBON, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, cit., p. 430; A. GEN-TILI, Le invalidità, cit., p. 1614; V. ROPPO, Errore di valutazione economica, in Riv. dir. comm., 1980, p. 303; F. MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milano, 1984, p. 85 E. MINERVINI, Errore sulla convenienza economica del contratto e buona fede precon-trattuale, in Rass. dir. civ., 1987, p. 428; C. ROSSELLO, Errore nel diritto civile, in Dig. civ., Torino, 1991, VII, p. 516; ID., L’errore nel contratto, cit., p. 92; P. GALLO, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, cit., p. 247; G. AFFERNI, La responsabilità

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disciplina l’opzione per un elenco dettagliato è fatta dall’art. 21 cod. cons. che, però, riguarda le azioni ingannevoli e sembra evocare non l’errore, ma il dolo.

Si consideri, altresì, il ruolo centrale della clausola generale del-l’art. 22 cod. cons. che, dunque, presuppone una scelta diversa da quella dell’art. 1429 c.c. e dell’elenco ivi previsto81.

È soprattutto il requisito della riconoscibilità82 a non poter avere ri-lievo ove a monte ci sia lo svolgimento di una pratica commerciale scor-retta. Non c’è bisogno, infatti, di interrogarsi sulla riconoscibilità quando si tratta di errore indotto dalle modalità di svolgimento delle attività da parte degli operatori economici e dalle informazioni trasmesse83.

D’altronde, l’art. 1431 c.c. è pensato per dare adeguata soluzione al conflitto tra le ragioni dell’errante, che chieda di annullare il con- precontrattuale per violazione di obblighi di informazione, in G. VISINTINI, Trattato, I, cit., p. 740; R. DI RAIMO, Errore essenziale, in E. NAVARETTA e A. ORESTANO, Commentario del Codice Civile. Dei contratti in generale. Artt. 1425-1469 bis e leggi collegate, Torino, 2011, p. 145. Per una ricostruzione della giurisprudenza sul punto cfr. M. GRONDONA, Gli errori, in P.G. MONATERI, E. DEL PRATO, M. MARELLA, A. SOMMA, C. COSTANTINI (diretto da), Manuale del nuovo contratto, Bologna, 2007, p. 330.

81 L. DI NELLA, Le pratiche, cit., p. 216; G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali, cit., p. 116.

82 Quanto alla riconoscibilità dell’errore R. SACCO, Il contratto, I, cit., p. 528 affer-ma che essa va misurata in astratto, mentre sono misurabili in concreto l’effettivo ricono-scimento o il mancato riconoscimento dell’errore. Nel senso che la riconoscibilità dell’errore debba dipendere da una sua adeguata manifestazione e cioè dalla creazione di indici di apparenza relativi all’errore cfr. P. BARCELLONA, op. loc. ult. cit. In di-versa prospettiva V. PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, cit., p. 223. Ivi si distingue tra circostanze del contratto e qualità dei contraenti avverten-do che queste ultime riguardano un aspetto esclusivamente soggettivo, mentre nel valutare le circostanze del contratto non bisogna avvalersi di un criterio solo sogget-tivo o solo oggettivo. Occorre, piuttosto giudicare i fatti secondo il criterio della in-tersoggettività. Ivi si afferma che ‹‹a differenza di quanto avveniva rispetto alla scu-sabilità, il legislatore ha indubbiamente tracciato una relazione tra le due parti con-trapposte. Devono quindi essere presi in esame tutti i fatti che hanno avuto rilievo nella relazione contrattuale; tutte le circostanze che, in maniera riconoscibile, abbia-no interferito nell’attività scambievole delle parti, orientata alla formazione e alla conclusione del contratto. La riconoscibilità di un errore dovrà essere giudicata in rela-zione a tutto il rapporto di trattativa e a tutte le comunicazioni che le parti si sono fatte fin dal momento in cui si sono poste in contatto››. Sul punto cfr. C. SCOGNAMIGLIO, Re-gole di validità, cit., p. 627-628, anche se con specifico riferimento alla materia della prestazione dei servizi di investimento e nel segno della valorizzazione del riferimento alle circostanze del caso previsto all’art. 1429 n. 2 c.c. Quanto alla riconoscibilità dell’errore intesa come strumento di cui si avvale il diritto per realizzare una forma intermedia di tutela dei contrapposti interessi e come fenomeno opposto all’apparenza si rimanda a A. FALZEA, Apparenza, in Enc. dir., Milano, 1958, II, p. 695.

83 Si veda A. GENTILI, Disinformazione, cit., p. 393.


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tratto, e l’interesse della controparte che vi si opponga, avendo legit-timamente confidato nella sua validità84. Nella disciplina sulle prati-che commerciali non si avverte la necessità di tutelare il professionista consentendogli di invocare la non riconoscibilità da parte sua del-l’errore del consumatore. Ad avere rilievo è la scorrettezza dell’at-tività e la circostanza che la stessa falsi o sia idonea a falsare in misura apprezzabile scelte di natura negoziale.

Spunti di particolare interesse possono trarsi da un confronto con quanto previsto dalla citata Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita, e segnatamente, dall’art. 48. Ivi, non ci sono riferimenti alla riconoscibilità dell’errore ed è considerato rilevante sia l’errore che abbia determinato la conclusione del contratto sia l’errore che abbia comportato solo una diversità di condizioni contrattuali.

L’annullamento per errore, inoltre, può essere chiesto anche quando l’altra parte abbia dato causa all’errore stesso o abbia determi-nato la conclusione del contratto viziato da errore omettendo di adem-piere all’obbligo precontrattuale di informazione ai sensi del capo 2, sezioni da 1 a 4. Il contratto è annullabile per errore, altresì, quando una parte conosceva, o era ragionevolmente tenuta a conoscere, l’er-rore ed ha fatto sì che il contratto venisse concluso in base all’errore stesso, omettendo le informazioni pertinenti, purché la comunicazione di tali informazioni fosse richiesta dal principio di buona fede e corret-tezza, oppure è incorsa nello stesso errore85.

84 M. ROCCA, Conoscenza, cit., p. 624, ricorda che attraverso il requisito della rico-

noscibilità si intende tutelare la volontà dei contraenti a rimuovere gli effetti di un con-tratto che una parte sia indotta a stipulare per errore, ma si vuole anche, allo stesso tem-po, controbilanciare questo interesse con quello opposto di assicurare tutela all’affida-mento del destinatario della dichiarazione viziata e, dunque, alla stabilità degli effetti contrattuali che egli è convinto di aver raggiunto. La riconoscibilità, in sostanza, è riferi-ta non alla parte in errore, ma all’altra parte. Quest’ultima non necessita di tutela quando l’errore non solo è da lei riconoscibile ma addirittura indotto. In giurisprudenza cfr., di recente, Cass., 25 luglio 2011, n. 16240, in Banche dati DeJure/Giuffrè.

85 Analoghe le previsioni del DCFR in tema di errore. Si veda l’art. 7:201 del Book II: a party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms and the other party knew or could reasonably be expected to have known this; and (b) the other party; (i) caused the mistake; (ii) caused the contract to be concluded in mistake by leaving the mistaken party in error, contrary to good faith and fair dealing, when the other party knew or could reasonably be expected to have known of the mistake; (iii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with a pre-contractual information duty or a duty to make available a means of correcting input errors; or (iv) made the same mistake. (2) However a party may not avoid the contract for mistake if: (a) the mistake

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Il quadro che ne deriva è tale da indurre a ritenere che, mentre l’errore al quale fa riferimento il nostro codice civile non si presenta come rimedio invalidante adeguato per un contratto concluso a seguito di una pratica commerciale scorretta86, a diversa soluzione può giun-gersi se si pensa all’errore così come configurato dalla Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita87. D’altronde, stando alla disciplina che emerge dalla Proposta di Rego-lamento in oggetto, non può dirsi altrettanto quanto al dolo che, infatti, ex art. 49, richiede l’intenzione di indurre il destinatario in errore; in-tenzione che non è necessaria in caso di pratiche commerciali scorrette ove ciò che rileva è che la pratica sia, in qualsiasi modo − dunque an-che non intenzionalmente − idonea a indurre in errore il destinatario della stessa.

5.4. Pratiche commerciali aggressive e violenza Restano delle osservazioni riguardo le pratiche commerciali ag-

gressive, previste dagli articoli 24, 25 e 26 cod. cons. Tali pratiche si sostanziano in pressioni prese in considerazione in una prospettiva di-versa da quella propria della violenza intesa come vizio della volontà in senso tradizionale88. was inexcusable in the circumstances; or (b) the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances should be borne, by that party.

86 Si noti, per esempio, che nella disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, ove si optasse per l’errore quale vizio del consenso adeguato a dare tutela a seguito della conclusione di un contratto, dovrebbe rilevare anche l’errore incidente, che nella sistema-tica del codice civile è discusso possa causare l’invalidità del contratto. Nel senso del rilievo dell’errore incidentale come causa di invalidità del contratto si vedano, con rife-rimento alle norme del codice civile, A. FEDELE, Dell’annullabilità del contratto, Firen-ze, 1948, p. 708; M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., 1995, p. 198. In diversa pro-spettiva cfr. E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, rist., Napoli, 1994, p. 434; E. QUADRI, La rettifica del contratto, Milano, 1973, p. 77.

87 Cfr. N. ZORZI GALGANO, Dal codice europeo dei contratti, cit., p. 271, nota che i rimedi sono disciplinati in maniera più favorevole al consumatore dal diritto comune eu-ropeo sulla vendita rispetto a quanto predisposto dal codice civile sull’annullamento del contratto per i corrispondenti vizi del consenso.

88 A. TRABUCCHI, Violenza (diritto vigente), in Noviss. dig. it., Torino, 1975, XX, p. 942. Di recente A. GENTILI, Le invalidità, cit., p. 1611. Per una sintesi aggiornata delle problematiche relativa alla violenza nel codice civile si veda M. LOBUONO, Violenza, in E. NAVARETTA e A. ORESTANO, Commentario, cit., p. 145. Evidenzia le differenze tra le pratiche commerciali aggressive e la violenza codicistica M.R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 282. Diversa la prospettiva di M. NUZZO, Pratiche, cit., p. 238; Sul concetto di turba-tiva che integra l’aggressività necessaria perché una pratica commerciale sia scorretta cfr.


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Il legislatore comunitario fa riferimento alla possibilità che il profes-sionista possa esercitare dette pressioni in ogni fase della dinamica che approda al contratto. Affinché si configuri una pratica commerciale ag-gressiva, inoltre, non è necessario che si arrivi alla minaccia di un male ingiusto e notevole, ma è sufficiente creare false impressioni idonee a condizionare il comportamento economico del consumatore, oppure fare esortazioni particolarmente insistenti89. Segnatamente, l’elenco delle pra-tiche in ogni caso aggressive, rispetto alle quali non occorre neppure ac-certare l’efficacia determinante della scelta economica del consumatore, si articola in un ventaglio di ipotesi di gravità evidentemente minore ri-spetto a quelle che integrano la violenza ai sensi del codice civile90.

Oggetto di particolare attenzione è stato anche il rapporto tra la mi-naccia di far valere un diritto ex art. 1438 c.c. e la minaccia di promuove-re un’azione legale prevista dalla normativa sulle pratiche commerciali.

Il problema sembrava più rilevante nel testo della direttiva, il cui art. 9, lett. e), prevedeva che è pratica commerciale aggressiva qualsi-asi minaccia di promuovere un’azione legale, qualora tale azione non sia giuridicamente ammessa. L’ipotesi sembrava più restrittiva rispetto a quella della disposizione codicistica. Quest’ultima, infatti, ai fini dell’annullabilità del contratto, prende in considerazione anche la mi-naccia di promuovere un’azione giuridica astrattamente ammissibile, ma che, in concreto sia diretta ad ottenere un vantaggio ingiusto.

Ulteriormente diversa è la dizione dell’art. 25, lett. e), cod. cons., che fa riferimento a qualsiasi minaccia di promuovere un’azione lega-le manifestatamene temeraria o infondata. Anche in questo caso la prospettiva sembra diversa da quella del codice civile. Un’azione può, infatti, in astratto non essere temeraria o infondata, ma, ciò nonostante diretta ad ottenere dei vantaggi ingiusti. Si pensi a chi, per costringere un altro a farsi vendere un terreno ad un certo prezzo, lo minacci di avviare l’azione esecutiva su altri suoi beni, essendo disponibile altri-menti a tergiversare91. C. HANFIG, The Unfair Commercial Practices Directive – A Milestone in the European Unfair Competition Law? in Economic Business Law Review, 2005, p. 1128. In giuri-sprudenza cfr. 22 giugno 2011, n. 3763, cit.

89 E. GUERINONI, La direttiva, cit., p. 177; M.A. CARUSO, Le pratiche commerciali aggressive, Milano, 2010, p. 8. La minaccia di un danno ingiusto imminente e grave o di un atto illecito è invece richiesta dall’art. 50 del Regolamento relativo a un diritto comu-ne europeo della vendita.

90 Cfr. M. NUZZO, Pratiche, cit., p. 242; E. GUERINONI, op. loc. ult. cit. 91 Un esempio analogo è proposto da E. GUERINONI, op. loc. ult. cit., con riferimen-

to al testo della direttiva.

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6. Pratiche commerciali scorrette, rimedio della nullità e rilevanza della condotta Quanto fino ad ora osservato evidenzia che le regole di validità

non esauriscono ogni valutazione sui comportamenti precontrattuali. La partizione tradizionale fra regole di comportamento e di validità è, dunque, innovata e potenziata92, senza essere inficiata dalle pos-sibili interferenze dovute al fatto che alcuni comportamenti scorret-ti in sede precontrattuale siano idonei a causare i tradizionali vizi del consenso93.

Le problematiche inerenti la distinzione tra regole di validità e di responsabilità vengono in rilievo anche con riferimento alla nul-

92 G. VETTORI, Regole di validità, cit., p. 2. 93 Quanto al dibattito sul punto cfr. V. PIETROBON, Errore, volontà e affidamento

nel negozio giuridico, cit., p. 116. Ivi si afferma, riprendendo posizioni già evidenziate nel 1963, che «le regole di validità e di risarcimento si distinguono per la diversa funzio-ne. Le regole di validità hanno per fine di garantire la certezza sull’esistenza di fatti giu-ridici, e solo mediamente, poiché anche la certezza serve a tutelare la buona fede, la giu-stizia; le regole di risarcimento tendono invece direttamente alla giustizia sostanziale, cioè a distribuire i vantaggi e gli svantaggi prodottisi in occasione del contratto, secondo l’onestà di ogni parte». L’importanza della distinzione è sottolineata da L. MENGONI, Au-tonomia, cit., p. 9. Ivi, si legge che ‹‹in nessun caso, secondo la dogmatica del nostro co-dice civile, la violazione del dovere di buona fede è causa di invalidità del contratto, ma solo fonte di responsabilità per danni››. Difendono la distinzione D’ANGELO, Il contratto in generale, cit., p. 315; 272; C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 633; C. CA-STRONOVO, La responsabilità precontrattuale, in C. CASTRONOVO - S. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, Milano, 2007, p. 339; A. DI MAJO, Le tutele, cit., p. 13, ove si afferma che, tuttavia, la distinzione si basa cu criteri mobili. In diversa pro-spettiva cfr. G. VISINTINI, La reticenza, cit., p. 112; ID., L’informazione precontrattuale: spunti di diritto italiano e prospettive di diritto europeo, in Riv. dir. priv., 2004, p. 753; V. ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asim-metria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Il contratto del duemila, Torino, 2005, p. 46 e in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 653. Allo scritto si rimanda, in particolare, per l’analisi della legislazione più re-cente che legittimerebbe il ripensamento della distinzione tra regole di validità e di re-sponsabilità. Tra le norme richiamate si inserisce l’art. 1469 bis (ora cod. cons.) quale esempio di rilevanza della buona fede come criterio di validità delle clausole contrattuali. Sul punto cfr. F. GALGANO, Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte, in Contr. impr., 1997, p. 418; F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 955. Ripercorrono le diverse tesi circa il rapporto tra regole di validità e regole di responsabilità, A. GUARNIERI, Lin-guaggio, cit., p. 56; G. PERLINGIERI, Regole e comportamenti, cit., p. 62. Nel senso che il problema non è tanto quello di salvaguardare la distinzione tra regole di comportamento e regole di validità quanto di offrire rimedi uniformi e convenienti, si veda G. ALPA, Gli obblighi, cit., p. 913. F. RENDE, Le regole d’informazione nel diritto europeo dei contrat-ti, in Riv. dir. civ., 2012, p. 206, afferma che, nella sua originaria formulazione, la distin-zione tra regole di validità e regole di comportamento contrapponeva le prime alle sole regole di risarcimento fondate sulla buona fede in contrahendo.


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lità che, oltre all’annullabilità, è stata considerata quale possibile rimedio idoneo a tutelare il consumatore da una pratica commerciale scorretta94.

Il comportamento può essere l’occasione di un’alterazione della regola. Non perciò alla violazione della norma di condotta, ma al con-comitante pregiudizio alla regola negoziale, fa seguito la possibilità di invalidarla. In questa prospettiva si deve ‹‹tenere fermissimo che non c’è mai invalidità per mera violazione di norme di comportamento. Ma dobbiamo anche ogni volta domandarci se nella specie la viola-zione di una regola di comportamento sia lesiva di interessi ma senza riflessi sulla conformazione della regola, o se incida anche sul proces-so di formazione della regola, determinando, oltre il pregiudizio agli interessi altrui, pure una concomitante negativa incidenza sulla regola negoziale, che possa giustificarne l’invalidità››95.

Il senso della distinzione tra regole di validità e responsabilità non è quello di sancire a priori una incomunicabilità assoluta tra questi due tipi di regole, bensì di riservare in via esclusiva al legislatore la possibilità di tipizzare comportamenti i quali, se tenuti nella fase ante-cedente alla conclusione del contratto, possono incidere sulla validità del medesimo96.

94 Sul punto è particolarmente interessante la legge francese che prevede il rimedio

della nullità nel caso di contratto stipulato a seguito di pratiche commerciali aggressive. In argomento si rimanda a D. FENOUILLET, Le Code de consommation, cit., p. 346. Inve-ro, la soluzione francese si presenta articolata, dato che nulla si dice in merito alle possi-bili ripercussioni, sulla validità dei contratti, della violazione del divieto generale di pra-tiche sleali o di pratiche ingannevoli. Il dato è evidenziato da G. DE CRISTOFARO, Le conseguenze privatistiche, cit., p. 899.

95 In questi termini A. GENTILI, Disinformazione, cit., p. 399, sia pure con specifico riferimento al settore della intermediazione finanziaria. Nello stesso senso A.M. MANCI-NI, La tutela, cit., p. 82. Diverso il pensiero di R. SACCO, Il contratto, II, cit., p. 244. Su questi aspetti, in senso critico a Cass. Sez. Un., 19 dicembre 2007, cit., cfr. U. SALANI-TRO, Violazione della disciplina dell’intermediazione, cit., p. 446.

96 In questi termini C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 601. G. D’AMICO, ‹‹Regole di validità››, cit., p. 44, afferma che la natura delle norme sulla validità e la fun-zione che assolvono escludono la possibile interferenza di valutazioni secondo buona fede, se non nella misura in cui tali valutazioni risultino essere state recepite dal legisla-tore nella disciplina della singola causa di invalidità. ID., Buona fede in contrahendo, cit., p. 348. Può dunque ritenersi che la distinzione non sia mai stata assunta in modo acritico. Si vedano sul punto le preoccupazioni di F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 945. Ivi si ritie-ne che la distinzione sia destinata ad incrinarsi perché ‹‹il principio di buona fede non può considerarsi in quanto tale e di per sé inidoneo a tradursi in giudizio di validità››. Piuttosto la scelta del codice di sanzionare le ipotesi più rilevanti di scorrettezza non con la nullità rappresentano una deroga esplicita alla regola più generale affermata dal primo

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Non è sufficiente, dunque, semplicemente richiamare norme di derivazione comunitaria che sembrerebbero trascinare la violazione di norme di comportamento sul terreno del giudizio di validità dell’atto. Non si è mai dubitato, infatti, che il legislatore possa fare questo. E, se anche una tendenza evolutiva in tal senso sia effettivamente presente in diversi settori normativi, si tratta di una tendenza e non di un’acquisizione. Non potrebbe essere diversamente, dato ‹‹il carat-tere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della mo-derna legislazione che impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l’esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l’applicabilità anche a settori ed in casi di-versi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determina-te disposizioni››97.

L’attenzione al rimedio della nullità consente di evidenziare che è tautologico sostenere il superamento della distinzione tra regole di va-lidità e di responsabilità richiamando fattispecie di nullità testuali98. In questi casi, infatti, il legislatore sanziona la violazione di regole di com-portamento da lui stesso individuate in ossequio alla buona fede99. Piutto-sto tale distinzione sarebbe effettivamente vulnerata solo ove l’invalidità del contratto fosse rimessa esclusivamente ad una valutazione ex fide bo-na del comportamento effettuata direttamente dal giudice100.

Spesso si ritiene congruo il rimedio della nullità in quanto le nor-me poste a tutela del consumatore determinano una lesione che tra-scende quella del singolo individuo e riguarda l’interesse generale, tradizionalmente affidato ai meccanismi di tutela della nullità. Sul punto occorre evitare di incorrere in una doppia contraddizione. comma dell’art. 1418 c.c., secondo cui la contrarietà al contratto di norme imperative ne determina la nullità.

97 Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724, cit., p. 438. Sul carattere non siste-matico dell’incessante produzione normativa attuale si veda L. ROSSI CARLEO, Consu-matore, consumatore medio, investitore e cliente, cit., p. 686.

98 Cfr. E. SCODITTI, Regole di comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale, in Foro it., 2006, c. 1107; ID., La responsabilità per danni da clausola abusiva, in Riv. dir. priv., 2007, p. 261. Ivi si afferma che la nullità è riconducibile al comportamento scorretto in sede precontrattuale, in uno con l’iniquità del regolamento e solo ove espressamente previsto dalla legge.

99 Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724, cit.; Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26725, cit.

100 G. D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 1005. In senso critico al-la possibilità che l’invalidità sia affidata alla concretizzazione da parte del giudice della clausola di buona fede si rimanda a C. CASTRONOVO, Principi di diritto europeo, cit., p. XXXIV.


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La prima riguarda l’affermazione del rilievo di un interesse non solo privato nella tutela del consumatore e la contemporanea proposi-zione di un rimedio, quale la nullità di protezione, azionabile solo da una parte e non da chiunque ne abbia interesse101.

La seconda contraddittorietà è legata alla circostanza che «l’enfa-tizzazione della natura imperativa delle norme che impongono obbli-ghi di informazione non può arrivare al punto di non vedere che tale imperatività ha assistito da sempre l’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede, senza però che da questo sia stato ricavato altro che la responsabilità per il danno che la violazione della regola abbia cagionato»102.

La nullità, inoltre, è considerata rimedio idoneo a tutelare il consu-matore in quanto espressamente prevista dall’ art. 67-septies-decies cod. cons. dettato in materia di commercializzazione a distanza dei prodotti

101 C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 612, segnala che ‹‹la nullità del co-

dice civile è conformata non solo come insanabile e suscettibile di rilievo d’ufficio, ma anche tale da travolgere i diritti dei terzi subacquirenti. Questo carattere della nullità codicistica è certo destinato ad assumere rilievo marginale nella dinamica della con-trattazione dei consumatori, non solo perché qui vengono in considerazione semmai nullità di protezione, ma anche poiché la contrattazione dei consumatori ha, per lo più, anche se non esclusivamente, ad oggetto la prestazione dei servizi, con conse-guente inconfigurabilità di terzi subacquirenti, la cui posizione meriti di essere tute-lata al fine di preservare il valore della sicurezza della circolazione giuridica››. Si rileva, inoltre, p. 625, che spesso il rimedio della nullità appare impraticabile ed in-congruo anche dal punto di vista dell’ambito soggettivo di applicabilità che finisce per riguardare solo le parti del contratto nullo. Cfr. A. ALBANESE, Regole di condot-ta, cit., p. 108. Sul punto si veda la diversa prospettiva di F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 949. Considera mal posto il consueto discorso sulla naturale legittimazione relativa all’azione di nullità A. GENTILI, La ‹‹nullità di protezione››, cit., p. 115; A. CATAUDELLA, Il concetto di nullità del contratto ed il suo permanente vigore, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 407, nota che l’interesse pubblico, sia pure in-teso come interesse superindividuale, ispira frequentemente le norme che sanciscono la nullità ma non costituisce una costante delle stesse. Sul rapporto tra legittimazione all’azione di nullità ed interesse ad agire ex art. 1421 c.c. cfr. S. POLIDORI, Nullità di protezione e interesse pubblico, in Rass. dir. civ., 2009, p. 1019; ID., Invalidità negoziale e diritto comunitario: riconcettualizzazione o superamento degli steccati concettuali?, in M. FRANCESCA e I. TARDIA (a cura di), Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralità delle fonti e unitarietà degli ordinamenti, Napoli, 2010, p. 351- 357; ID., Le invalidità contrattuali fra diritto comunitario e sistema nazionale, in R. DI RAIMO, M. FRANCESCA, A.C. NAZZARO (a cura di), Percorsi di diritto civile. Studi 2009/2011, Napoli, 2011, p. 251; ID., «Lesione d’interesse e annullamento del contratto»: attualità e prospettive, in Rass. dir. civ., 2012, p. 253; S. NARDI, Nullità del contratto e potere-dovere del giu-dice, in Riv. dir. civ., 2012, p. 55.

102 In questi termini, anche se con riferimento ai problemi relativi ai servizi finan-ziari, si veda C. CASTRONOVO, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 343. In direzio-ne differente, cfr. F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 951.

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finanziari103. La norma è richiamata dall’art. 67-quinquies-decies ove si prevede che, salve le sanzioni previste dall’ art. 67 septies decies «ogni servizio non richiesto di cui al presente articolo costituisce pra-tica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 21, 22, 23, 24, 25 e 26 cod. cons.»104.

È dubitabile, però, che l’effetto sistematico dell’art. 67-septies-decies sia frutto di una scelta consapevole105 e che la normativa in oggetto sia portatrice di una razionalità tale da consentire una portata espansiva e funzionale all’applicazione in via analogica ad altra fattispecie106.

Non è da trascurare, inoltre, che, con riferimento alle pratiche commerciali scorrette, la potenziale induzione ad una decisione di na-tura commerciale non riguarda solo l’an della scelta, ma anche tutte le condizioni alle quali essa può essere effettuata. In tutte queste ipotesi «la nullità assoluta, in quanto non idonea a graduare la risposta, risul-

103 Sul rapporto tra le norme in tema di pratiche commerciali scorrette e le altre di-

scipline di settore a tutela del consumatore, con particolare riferimento all’attività credi-tizia e finanziaria, cfr. V. MELI, L’applicazione, cit., p. 334; M. CLARICH, Le competen-ze, p. 688; G. MEO, Consumatori, mercato finanziario e impresa: pratiche scorrette e ordine giuridico del mercato, in Giur. comm., 2010, p. 720. In giurisprudenza si rimanda a Consiglio di Stato, 24 agosto 2011, n. 4800 in Foro amm. CDS 2011, p. 2577, ove si afferma che non è riscontrabile una oggettiva incompatibilità della normativa sostanziale di cui al d.lg. 6 settembre 2005 n. 206 rispetto a quella in materia di servizi bancari e neppure la sovrapponibilità degli interessi sostanziali sottesi alle disposizioni in materia di pratiche commerciali scorrette rispetto a quelli protetti dalla normativa speciale ed af-fidati alla tutela della Banca d’Italia.

104 L. DI NELLA, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche commerciali aggressive, in Contr. impr./Eur., 2007, p. 62.

105 Cfr. F. BRAVO, Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consuma-tori, in Contratti, 2008, p. 390. E. SCODITTI, La violazione, cit., c. 784, ove ci si sofferma sulla specialità dell’art. 67 septies decies cod. cons; M. NUZZO, Pratiche, cit., p. 240; M. R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 270; C. GRANELLI, Le “pratiche commerciali scorrette”, cit., p. 779; F. GRECO, Informazione pre-contrattuale, cit., p. 128. Sulla possibilità di ri-conoscere una valenza generale all’art. 67 septies decies si vedano T. FEBBRAJO, Viola-zione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del con-tratto: la decisione delle Sezioni Unite, in Giust. civ., 2008, p. 2785; F. LEONARDI, La clausola generale di buona fede e correttezza nel diritto commerciale, in Studium iuris, 2011, p. 1162.

106 U. SALANITRO, Violazione delle norme di condotta nei contratti di intermedia-zione finanziaria e tecniche di tutela degli investitori: la prima sezione della cassazione non decide e rinvia alle sezioni unite, in Nuova giur. civ. comm., 2007, p. 1008. Tale o-pinione è condivisa da C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 616. Sul punto e-splicitamente Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724, anche se con riferimento alla corrispondente previsione dell’art. 16 del d.lgs. n. 190 del 2005. Nella sentenza richiama-ta si osserva che detta previsione resta sistematicamente isolata nel nostro ordinamento e presenta evidenti caratteri di specialità, che non consentono di fondare su di essa alcuna affermazione di principio.


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terebbe del tutto incongrua»107. Neppure potrebbe essere risolutivo il ricorso alla nullità relativa in quanto, data la imprescrittibilità della re-lativa azione, consentirebbe al consumatore, senza limiti di tempo, di rimeditare complessivamente la convenienza dell’affare108.

D’altronde anche nel dibattito relativo alla sorte dei contratti a-venti ad oggetto prodotti finanziari, l’idoneità del rimedio della nullità non è indiscussa109. Basti pensare ai recenti interventi della Cassazio-ne e alle numerose argomentazioni ivi adottate in senso contrario al rimedio della nullità110. Si afferma, infatti, che «la contrarietà a norme

107 M.R. MAUGERI, Pratiche, cit., p. 276. Cfr. C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 624. L’Autore, sia pure con riferimento al problema della tutela dei risparmiatori, ritiene più efficiente il rimedio risarcitorio rispetto a quelli invalidanti. Le argomentazio-ni proposte possono essere utilizzate anche con riferimento al tema delle pratiche com-merciali scorrette. Ivi si legge che il risarcimento ‹‹lungi dal determinare l’effetto restitu-torio automatico e secco, che dalla declaratoria di nullità del contratto discende, consente di commisurare la tutela del risparmiatore, in ipotesi di violazione di obblighi di compor-tamento dell’intermediario finanziario, alla concreta dimensione del pregiudizio subito, attribuendo eventualmente rilevanza anche al concorso del comportamento colposo del danneggiato (ex art. 1227, co. 1 c.c.) oppure alla ipotetica evitabilità, in tutto o in parte del danno (ex art. 1227, co. 2 c.c.)››. Sui problemi del rapporto tra art. 1337 c.c. e art. 1227 c.c. si veda, di recente, N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 85. Quanto all’opportuntà di un’adeguata mediazione tra restituzioni e risarcimento si ri-manda a A. DI MAJO, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed europeo, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 442.

108 M.R. MAUGERI, op. loc. ult. cit. L’Autrice, p. 280, richiama l’attenzione sulla opportunità di soluzioni diverse, sotto il profilo rimediale, a seconda del tipo di violazio-ne, delle modalità di conclusione del contratto e del settore di mercato.

109 In senso critico rispetto alla nullità, cfr. A. DI MAJO, Prodotti finanziari e tutela del risparmiatore, in Corr. giur., 2005, p. 1282; C. MIRIELLO, La strenua difesa dell’inve-stitore: scandali finanziari e pretese nullità virtuali dei contratti di vendita di titoli obbliga-zionari, in Contr. impr., 2005, p. 495; E. LUCCHINI GUASTALLA, Danno agli investitori e responsabilità delle autorità di vigilanza e degli intermediari finanziari, in Resp. civ. prev., 2005, p. 35; ID., Obblighi informativi dell’intermediario finanziario e responsabilità nei confronti dell’investitore, in Resp. civ. prev., 2007, p. 1682; V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 748; M. LEMBO e N. RAFFAEL, Il rifiuto della tesi della nullità virtuale nella prestazione dei servizi di investimento e l’accoglimento della tesi dell’inadempimento con conse-guente applicabilità del concorso di colpa del danneggiato, in Diritto banca merc. fin., 2007, p. 328; R. COSTI, Il mercato mobiliare, Torino, 2008, p. 138.

110 Per una puntuale sintesi di tali argomentazioni si rimanda a C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 607-61. In prospettiva diversa, in favore del rimedio della nul-lità si vedano F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 949; D. MAFFEIS, Conflitto di interessi nel-la prestazione di servizi di investimento: la prima sentenza sulla vendita a risparmiatori di obbligazioni argentine, in Banca borsa tit. cred., 2004, p. 458; ID., La natura, cit., p. 74; ID., Forme informative, cura dell’interesse ed organizzazione dell’attività nella pre-stazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. civ., 2005, p. 655; ID., Contro l’interpretazione abrogante della disciplina preventiva del conflitto di interessi (e di altri pericoli) nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. civ., 2007, p. 71; G. PIAZZA, La responsabilità della banca per acquisizione e collocamento di prodotti finan-

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imperative ex art. 14181, quale causa di nullità del contratto, postula che essa attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, che riguardano cioè la struttura o il contenuto del contratto e non i com-portamenti tenuti dalle parti prima del contratto o durante la sua ese-cuzione. La eventuale illegittimità di questi ultimi, quale che sia la na-tura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contrat-to»111. In questa prospettiva, la mancanza di informazioni che non ri-guardano direttamente la natura e l’oggetto del contratto, ma solo e-lementi utili per valutarne la convenienza, non può comportare il ri-corso al rimedio della nullità112. ziari ‹‹inadeguati›› al profilo del risparmiatore, in Corr. giur., 2005, 1029; G. ALPA, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contratti, 2006, p. 930; ID., Gli obblighi, cit., p. 893; A sostegno del rimedio della nullità si afferma che ha va-lore costitutivo del regolamento contrattuale anche il c.d. punto di vista esterno al con-tratto, ossia la situazione complessiva della quale il singolo contratto è diretta esplica-zione o nel cui contesto lo stesso è destinato ad interagire. In questi termini V. SCALI-SI, Il diritto, cit., p. 84. Ivi si specifica che «siffatta situazione complessiva ha valore costitutivo, non solo ermeneutico, dell’assetto regolamentare del contratto, assolvendo alla ben precisa funzione di rendere direttamente rilevanti sul piano della regolare for-mazione del regolamento (e quindi delle conseguenti invalidità) norme e principi che al-trimenti vi resterebbero estranei, tra cui appunto anche quelli che impongono alle parti di un rapporto particolari obblighi di informazione c.d. “estrinseci” al contratto, in quanto ricadenti nella fase precontrattuale o in quella propriamente esecutiva». Ritiene che non sussistano ostacoli teorici alla configurabilità di nullità virtuali dipendenti dalla violazio-ne di regole di informazione F. RENDE, Le regole d’informazione, cit., p. 217. In giuri-sprudenza si vedano Trib. Mantova, 18 marzo 2004, in Banca borsa tit. cred., 2004, p. 440; Trib. Firenze, 30 maggio 2004, in Resp. civ. prev., 2004, p. 136; Trib. Venezia, 22 novembre 2004, n. 2654, in Contratti, 2005, p. 5; Trib. Firenze, 18 gennaio 2007, n. 229, cit. Meritano, inoltre, di essere segnalate Trib. Venezia, 5 settembre 2009, in Resp. civ. prev., 2010, p. 272, con nota di F. ROMANA FANTETTI, Titoli Lehman Brothers e respon-sabilità della banca; Trib. Savona, 18 maggio 2010, in www.ilcaso.it e, in diversa pro-spettiva, Trib. Udine 5 marzo 2010, in Corr. merito, 2010, p. 721. Si tratta delle prime pronunce italiane relative al crack finanziario del colosso americano Lehman Brothers.

111 Sul punto si veda già Cass., 29 settembre 2005, n. 19024 cit. La sentenza, per i profili che interessano in questa sede, è stata oggetto di numerosi commenti in Contr. impr., 2006, p. 944, con nota di G. MERUZZI, La responsabilità precontrattuale tra rego-la di validità e regola di condotta; in Corr. giur., 2006, p. 669, con nota di G. GENOVESI, Limiti della “nullità virtuale” e contratti su strumenti finanzia; in Giur. comm., 2006, II, p. 626, con nota di C.E. SALODINI, Obblighi informativi degli intermediari finanziari e risarcimento del danno. La Cassazione e l’interpretazione evolutiva della responsabilità precontrattuale; in Giur. it., 2006, p. 1602, con nota di G. SICCHIERO, Un buon ripensa-mento della S.C. sulla asserita nullità del contratto per inadempimento; in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, p. 897, con nota di E. PASSARO, Intermediazione finanziaria e viola-zione degli obblighi informativi: validità dei contratti e natura della responsabilità ri-sarcitoria. Nello stesso senso Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26725, cit.

112 Quanto all’esigenza di valutare profili attinenti alla convenienza, può notarsi che la stessa è avvertita espressamente dal Codice europeo dei contratti di Gandolfi. Ivi, si prevede, ai sensi dell’art. 7, che, nel corso delle trattative, la parte ha il dovere di infor-


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Si evidenzia, altresì, che se è ammissibile che dal dovere di com-portarsi secondo correttezza e buona fede il codice civile faccia di-scendere, a determinate condizioni, anche conseguenze che si rifletto-no sulla sopravvivenza dell’atto − si pensi all’annullamento per dolo o violenza, alla rescissione per lesione enorme o alla risoluzione per inadempimento − mai si determina, per ciò stesso, la nullità radicale del contratto113.

Gli interventi della Cassazione, ai quali si è fatto riferimento114, non sono stati certo esenti da critiche115.

Alla Cassazione può, però, riconoscersi il merito di aver cercato di valorizzare il momento del controllo delle modalità di condotta, senza appiattire le relative problematiche alle regole degli atti e della validi-tà116. Una tale prospettiva è particolarmente interessante nei casi come quelli relativi alle pratiche commerciali, ove non è né adeguata né suf-ficiente una tutela azionabile solo quando si è concluso il contratto.

mare l’altra di ogni circostanza di fatto o di diritto, di cui sia o debba essere a conoscenza e che consenta a quest’ultima di rendersi conto della validità e convenienza del contratto. Parlare di convenienza del contratto significa compiere un passo ulteriore rispetto a quel-lo della mera validità. In questi termini P. GALLO, Asimmetrie, cit., p. 660.

113 Cfr. sul punto C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità, cit., p. 608. 114 Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, cit.; Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n.

26724, cit.; Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26725, cit. 115 Pur condividendo alcune preoccupazioni della Suprema Corte e, in particolare, quella di ridimensionare il campo della nullità virtuale, si afferma che, seguendo il ragionamen-to della Cassazione, si finirebbe per trasferire al dominio della nullità fattispecie che, se-condo il sistema, riguardano pacificamente l’annullabilità. In questo senso V. ROPPO - G. AFFERNI, Dai contratti finanziari, cit., p. 31. Si fa notare, inoltre, p. 32, il forte carattere innovativo della prospettiva adottata dalla Cassazione in quanto comporterebbe che ‹‹e-lemento essenziale del contratto sarebbe non già il mero accordo delle parti, bensì il loro accordo “informato”; un accordo non “informato” sarebbe insufficiente a integrare il “requisito” dell’art. 1325 c.c.››. Il pensiero degli Autori non è condiviso da A. GENTILI, Disinformazione, cit., p. 399. Ivi si afferma che sfuggono al Supremo Collegio almeno due cose. La prima è che nei contratti dell’intermediazione finanziaria oggetto del patto è proprio la convenienza, ‹‹nessuno acquista valori mobiliari per le loro caratteristiche formali, cioè in quanto bond, azioni, obbligazioni, titoli del debito pubblico, derivati o altro. Ciascuno li sceglie in funzione del tipo di investimento che consentono e della mi-sura in cui convengono al profilo di rischio dell’investitore››. La seconda è individuata nel fatto che la disinformazione induce in errore su una caratteristica come la convenien-za che nella specie è una qualità da ritenersi determinante del consenso, così che l’errore provocato può considerarsi essenziale. Sul punto cfr. ID., Inadempimento dell’inter-mediario e vizi genetici dei contratti di investimento in Riv. dir. priv., 2009, p. 23.

116 G. VETTORI, I principi, cit., p. 124, afferma che l’utilizzo della responsabilità precontrattuale da parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione italiana valorizza in modo del tutto convincente l’idea che la buona fede sia una regola di valutazione dei contegni e solo indirettamente di correzione dell’atto.

CAPITOLO QUARTO

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Necessità di tutela sorgono anche prima e durante le operazioni commerciali relative ad un prodotto. Già in questa fase la mancanza di correttezza può essere fonte di danno. Le regole di validità, dunque, non escludono la necessità di dare adeguato rilievo alle modalità di svolgimento delle condotte.

Occorre anticipare il punto di osservazione e proteggere gli inte-ressi anche nella fase dinamica dell’attività. Tale obiettivo è persegui-bile attraverso l’imposizione di regole di correttezza a vantaggio dei consumatori e a carico di chi svolge una attività professionale a loro oggettivamente destinata.

Quanto osservato trova conferma anche nella disciplina della pub-blicità commerciale, alla quale sono dedicate le osservazioni che se-guono, al fine di evidenziare, anche in tale ambito, l’importanza della valorizzazione dell’interesse alle modalità dei comportamenti.

PUBBLICITÀ E VALUTAZIONI DI OPPORTUNITÀ DEL CONSUMATORE

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CAPITOLO QUINTO


SOMMARIO: 1. Pubblicità e pratiche commerciali. - 2. Pubblicità come attività rivolta sia al mercato sia ai singoli. - 3. La valenza informativa della pubblicità e il ca-rattere vincolante delle informazioni pubblicitarie: d. lg. n. 79 del 2011 e Pro-posta di Regolamento relativa ad un diritto comune europeo della vendita. - 3.1. Attività pubblicitaria scorretta e danni al consumatore. - 4. Scorrettezza nell’attività pubblicitaria e pratiche commerciali. - 5. Trattative e pubblicità: il «contatto che apre al contratto».

1. Pubblicità e pratiche commerciali Una dinamica diretta ad approdare ad un contatto relazionale, e ta-

le da poter alterare sensibilmente le valutazioni di opportunità dei con-sumatori, si riscontra anche con riferimento alla pubblicità commer-ciale. Le novità, apportate in materia dalle norme di derivazione co-munitaria, evidenziano il riproporsi di problemi analoghi a quelli af-frontati in tema di pratiche commerciali.

Il dato non stupisce se si considera che la pubblicità, ex art. 18 lett. d) cod. cons., è da inserire tra quelle azioni, omissioni, condotte o dichiarazioni nelle quali le suddette pratiche si sostanziano. La pubblicità, inoltre, se ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, è considerata, dall’ art. 212, lett. a) cod. cons., una pratica commerciale ingannevole1.

Si aggiunga, altresì, che gli obblighi di informazione previsti dal diritto comunitario e connessi alla pubblicità incidono sulla configura-zione delle omissioni disciplinate dall’art. 225 cod. cons.

D’altronde la direttiva comunitaria n. 29 del 2005 è stata attuata nel nostro ordinamento, non solo con il d.lg. n. 146 del 2007, ma pure con il d.lg. n. 145 dello stesso anno, dettato in materia di pubblicità e

1 In tal senso è indicativo anche il considerando 14) della direttiva 2005/29/Ce, ove

si auspica che nella definizione di pratiche commerciali ingannevoli rientri la pubblicità, che inducendo in errore il consumatore, gli impedisca di scegliere in modo consapevole e, di conseguenza, efficiente.

CAPITOLO QUINTO

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relativo ai rapporti tra professionisti e non tra professionisti e consu-matori2.

Si tratta di normative non così distanti come potrebbe sembrare dalla scelta di prevedere due provvedimenti differenti: l’uno il d.lg. n. 145; l’altro il d.lg. n. 146. Confortano questa osservazione l’art. 2 lett. b) del primo tra i decreti indicati, e la definizione, ivi prevista, di pub-blicità ingannevole, identificata in ‹‹qualsiasi pubblicità che in qua-lunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in er-rore le persone fisiche o giuridiche alle quali essa è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiu-dicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo moti-vo, sia idonea a ledere un concorrente››.

Già da tale definizione emerge il rilievo non solo della capacità del messaggio pubblicitario di danneggiare i concorrenti, ma anche della possibilità che lo stesso condizioni le scelte negoziali dei singo-li3, palesando, così, in modo esplicito, il necessario legame tra pro-spettiva microeconomica e macroeconomica.

Alle ragioni del concorrente si aggiungono quelle del consumato-re, dato che entrambi hanno interesse a che non sia diffuso un mes-saggio ingannevole. D’altronde non potrebbe essere altrimenti, visto che la scorrettezza della pubblicità è idonea ad orientare la decisione dei singoli verso l’acquisto del prodotto di un imprenditore piuttosto che di un altro. Sicché, non solo il consumatore si comporta diversa-mente da come avrebbe fatto in assenza del messaggio ingannevole, ma si verifica altresì che vengono alterati gli equilibri concorrenziali4.

2 Sul rapporto tra i due decreti si rimanda a A. GENOVESE, L’enforcement e le tute-le, cit., p. 218; N. ZORZI, Le pratiche, cit., p. 433.

3 Già la direttiva n. 450 del 1984 attribuiva rilevanza centrale all’interesse dei con-sumatori, individuati dall’art. 4 come i primi destinatari della tutela, anteponendoli anche agli stessi concorrenti. Sul punto, cfr. R. BIANCHI, Danno da pubblicità ingannevole e consumatori: in Cassazione un’apertura condizionata, in Resp. civ. prev., 2008, p. 608. Nel senso della prevalenza o, comunque, dell’equiparabilità dell’interesse dei consuma-tori a quello dei concorrenti anche nella disciplina del d.lgs. n. 74 del 1992 si sono e-spressi L. DI VIA, D.lgs. 25 gennaio 1992 n.74, in Nuove leggi civ. comm., 1992, p. 676; V. MELI, La respressione della pubblicità ingannevole. Commento al d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, Torino, 1994, p. 12.

4 A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 200, afferma che ‹‹condotte di agganciamento del cliente, di sfruttamento e insieme soddisfacimento dei suoi bisogni (materiali o emozio-nali) di consumo sono affatto fisiologiche nella società dei consumi e nell’offerta professiona-le di beni e servizi. Tali condotte tuttavia, se opportunistiche oltre misura, possono frustrare l’agire di consumo di coloro ai quali si rivolgono o danneggiarli in senso patrimoniale; e pos-sono indirettamente ledere anche i concorrenti meno spregiudicati e la stessa economia di mercato. Esse, infatti, permettono agli operatori che vi ricorrono di eludere il confronto


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Il mancato rispetto delle norme a tutela dei clienti, infatti, si accompa-gna a costi più bassi che finiscono con avvantaggiare i concorrenti sleali5.

Deve ammettersi, dunque, che il consumatore − pur non essendo in grado di trattare con l’impresa in modo efficiente − nella misura in cui può scegliere tra diverse offerte, funge da selettore e da fattore di efficienza del mercato6. Da qui la centralità, anche per gli imprendito-ri, dei problemi relativi alla scelta del consumatore finale e ai possibili condizionamenti delle sue valutazioni economiche7.

Particolarmente interessante è anche quanto previsto dall’art. 27 cod. cons. che, pur essendo relativo alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori, prevede che l’Autorità possa procedere anche d’ufficio su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse8. Sembra profilarsi, cioè, la

concorrenziale basato sui meriti e, erodendo il tasso di fiducia che alimenta le transazio-ni, a lungo andare, deprimono i traffici e anche i mercati››.

5 L. DELLI PRISCOLI, La tutela del consumatore, cit., p. 1559, ove si nota che le condotte scorrette incidono in modo determinante sui costi d’impresa ed impediscono che la lotta per la conquista dei clienti venga esercitata ad armi pari.

6 A. NICOLUSSI, I consumatori, cit., p. 937. Il ruolo centrale del consumatore non comporta ‹‹la resa dei soggetti di offerta››, ma la consapevolezza che non giova a nulla e a nessuno ostacolare il potere di autodeterminazione dell’utente nel momento nel quale effettua le sue scelte e valutazioni. In questi termini, L. ROSSI CARLEO, Il mercato tra scelte volontarie e comportamenti obbligatori, cit., p. 163. Sulla possibilità di elevare l’acquirente ad agente della razionalità del mercato, si veda, anche se con specifico rife-rimento alle norme sulla vendita dei beni di consumo, S. MAZZAMUTO, Equivoci e con-cettualismi, cit., p. 1037. N. IRTI, Autonomia privata e forma di Stato (intorno al pensie-ro di Hans Kelsen), in Riv. dir. civ., 1994, I, p. 21, afferma che le forme di tutela del sin-golo contro il potere planetario delle imprese consistono nella possibilità di controllare la qualità dei beni, nella disciplina dell’offerta, nella garanzia di competitività tra le aziende produttrici. Cfr. sul punto G. RESTA, Circolazione delle informazioni e responsabilità civile: il caso del Warentest, in Riv. inf. e informatica, 1998, p. 285; A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività, cit., p. 26; V. BUONOCORE, Contratto e mercato, cit., p. 391; T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza, cit., p. 873; C. SANTAGATA, Concor-renza sleale e interessi protetti, cit., p. 91; L. DI NELLA, Mercato, cit., p. 159; A. GENO-VESE, Il risarcimento, cit., p. 170; E. BARGELLI, L’ambito, cit., p. 105.

7 N. REICH, From Contract to Trade Practices Law: Protection of Consumers’ Economic Interest by the EC, in T. WIHELMSSON, Perspectives of Critical Contract Law, Alderrshot, 1993, p. 55, mette in evidenza come la politica correttiva del mercato sia passata dalla centralità dei consumer rights alla centralità del consumer choice.

8 L.G. VIGORITI, Verso l’attuazione della direttiva, cit., p. 526, afferma che specie il considerando n. 8 della direttiva 2005/59/Ce suggerisce alla Commissione di introdurre in futuro tutele utilizzabili sia nei rapporti tra professionisti, sia in quelli tra professionisti e consumatori, così che l’accesso allo strumento di tutela venga a dipendere da un ele-mento oggettivo come la scorrettezza del comportamento, e non dalla qualifica soggetti-va di chi aziona la tutela.

CAPITOLO QUINTO

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possibilità che detta domanda sia proposta anche da professionisti, concorrenti o meno. Non è da escludere, infatti, che tali soggetti pos-sano avere un interesse rilevante all’eliminazione di una pratica com-merciale scorretta, a prescindere dall’applicazione del nuovo d.lg. 145/20079.

Il legame indicato tra pratiche commerciali e pubblicità è evidente anche sul piano sanzionatorio. In entrambi i casi, infatti, c’è una rego-lamentazione formalmente e sostanzialmente identica. Basti pensare alla coincidenza tra quanto previsto dagli articoli 8 e 9 del d.lg. 145/2007 e gli articoli 27 e 27 ter del codice del consumo10.

In particolare, preme evidenziare che pure nella disciplina dell’attività pubblicitaria si fa ricorso a misure preventive di tutela ed ha un ruolo centrale la correttezza. Si pensi ai poteri inibitori attribuiti in generale all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che può agire anche d’ufficio e, in casi di indubbia scorrettezza, irrogare le infrazioni previste senza dare la possibilità al professionista di assu-mere l’impegno a porre fine alle stesse.

L’importanza di uno svolgimento corretto dell’attività pubblicita-ria è resa palese, altresì, sia dall’art. 2 del cod. cons., che sancisce il diritto fondamentale di consumatori ed utenti ad una adeguata infor-mazione e corretta pubblicità11, sia dall’art. 1 del d.lg. 145/2007, ove si prevede espressamente che la pubblicità deve essere corretta.

9 D. PARROTTA, Nessun obbligo, cit., p. 36. 10 Tale scelta è in parte criticata da G. DE CRISTOFARO, Le pratiche commerciali

sleali, cit., p. 1193. Ivi si afferma che si rischia in questo modo una paralisi dell’attività dell’Autorità e che, inoltre, i procedimenti dell’art. 27 presentano connotati di semplicità e speditezza adatti ai messaggi pubblicitari e, più in generale, a condotte standardizzate e strutturalmente semplici, ma sono assai meno adeguati alle peculiarità e complessità che possono riscontrarsi in pratiche commerciali diverse dai messaggi pubblicitari. Il conte-nuto degli articoli 8 e 9 del d.lg. 145/2007 è inoltre identico a quello degli articoli 26 e 27 del codice del consumo prima delle modifiche apportate dal d.lg. 146/2007. Per un commento sul punto si rimanda a S. STELLA, Pubblicità e altre comunicazioni commer-ciali, in V. CUFFARO, Codice del Consumo, cit., p. 125.

11 Sul significato delle espressioni adeguata informazione e corretta pubblicità cfr. G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 3. Il riconoscimento di un di-ritto fondamentale dei consumatori ad una adeguata informazione e corretta pubblicità si accompagna alla consapevolezza che la pubblicità ingannevole può direttamente ledere l’interesse del consumatore ad operare una libera scelta sul mercato. G. ALPA, Il diritto dei consumatori, cit., p. 115, si sofferma sulla necessità di un controllo della pubblicità al fine di evitare che i messaggi siano strumenti di distorsione delle scelte dei consumatori e risultino lesivi dei valori fondamentali dai quali dipende la qualità della vita. Sul punto, anche con riferimento alle possibili implicazioni sulla tutela della salute, si rimanda, di recente, a R. BIANCHI, Danno, cit., p. 609. Sulle implicazioni con riferimento al danno


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2. Pubblicità come attività rivolta sia al mercato sia ai singoli L’analisi dei problemi inerenti la pubblicità in una dimensione

macroeconomica ha, spesso, portato a trascurare l’incidenza che la stessa può avere sui singoli, prima di una scelta economica e in pro-spettiva di tale scelta. Eppure, quando ancora era raro che si parlasse di consumatori, parte della dottrina sottolineava che, nel moderno traf-fico di massa, il messaggio pubblicitario, oltre a svolgere una funzione concorrenziale, è strumento idoneo a sollecitare, promuovere ed in-fluenzare il comportamento contrattuale dei destinatari12.

Nel nostro ordinamento, solo con il d.lg. n. 74 del 1992 si ha una definizione di pubblicità che è intesa come: «qualsiasi forma di mes-saggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi»13. Tale definizione è poi ripresa dall’art. 20, lett. a) non patrimoniale cfr. S. PAGLIANTINI, Il danno non patrimoniale contrattuale, in Con-tratti, 2010, p. 836.

12 In questi termini, V. FRANCESCHELLI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 270. 13 Sulla nozione di pubblicità si rimanda a C. ROSSELLO, Pubblicità ingannevole, in

Contr. impr., 1995, p. 155; M. FUSI, Pubblicità commerciale. Tecnica, modelli, tipi con-trattuali, in M. BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, 2001, p. 3. L’Autore richiama l’attenzione sul fatto che prima di tale intervento legislativo, l’espressione «pubblicità» formava oggetto, sul versante del diritto, di non poche incer-tezze, soprattutto a causa dei diversi significati attribuiti dal pubblico nel linguaggio cor-rente o, per converso, dalle imprese e dagli operatori di settore. Genericamente, infatti, per pubblicità si intende, in senso indefinito, la comunicazione aziendale diretta ad in-crementare la domanda dei beni o servizi che l’impresa offre al mercato. A tale estesa accezione si contrappone quella più tecnica e ristretta, preferita dagli operatori del setto-re, che intendono per pubblicità quello che con termine inglese si definirebbe advertising, cioè i soli annunci c.d. “tabellari”, caratterizzati dall’essere veicolati contro corrispettivo dai mass-media classici, ossia stampa, radio, televisione, cinema, affissioni. Diversa terminologia si usa, invece, per indicare promozioni, sponsorizzazioni o pubbli-che relazioni, dette, infatti, “p.o.p” ossia pubblicità sul punto di vendita, sovente indicate anche con l’espressione “below the line advertising”. Sulla definizione di pubblicità, già prima dell’intervento legislativo, è utile il richiamo al codice di autodisciplina pubblicita-ria, sul quale si rimanda a G. FLORIDIA, Legge e autodisciplina pubblicitaria in Italia, in Riv. dir. ind., 1987, I, p. 122; G. SENA, Il sistema dell’autodisciplina pubblicitaria, in Riv. dir. ind., 1988, I, p. 188; P. TESTA, Commento al D.L.g. 25 gennaio 1992 n. 74 - At-tuazione della direttiva (CEE) n. 85/450 in materia di pubblicità ingannevole in P. MARCHETTI e L. UBERTAZZI (a cura di), Commentario breve al diritto della concorrenza, Padova, 2004, p. 1937; ID., Diritto e Pubblicità, Milano, 2006; G. IUDICA, Il codice di autodisciplina pubblicitaria, cit., p. 159; V. RICCIUTO, I codici deontologici nelle comu-nicazioni, in G. ALPA e P. ZATTI (a cura di), Codici deontologici, cit., p. 169; F. BRAVO, I codici deontologici nel settore informatico, ibidem, p. 183.

CAPITOLO QUINTO

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del nuovo Codice del Consumo, nella formulazione precedente ai d.lg. n. 145 e n. 146 del 2007 ed è oggi riproposta, in modo sostanzialmente identico dall’art. 2 del primo dei due decreti richiamati14.

Una nozione di pubblicità è rinvenibile anche nell’art. 2, lett., u) del d.lg. n. 177/2005, meglio conosciuto come Testo unico della radio-televisione. Ivi si prevede che deve considerarsi pubblicità ‹‹ogni for-ma di messaggio televisivo o radiofonico trasmesso a pagamento o dietro altro compenso da un’impresa pubblica o privata nell’ambito di un’attività commerciale, industriale, artigianale o di una libera profes-sione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro compenso, di beni o servizi, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni››15. Dello stesso tenore è quanto previsto dalla direttiva 2010/13/Ue, nota come direttiva sui servizi di media audiovisivi. Ivi, si intende per pubblicità televisiva «ogni forma di messaggio televisivo trasmesso dietro paga-mento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, da un’im-presa pubblica o privata o da una persona fisica nell’ambito di un’at-tività commerciale, industriale, artigiana o di una libera professione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni»16.

Emergono già da tali definizioni alcuni dati rilevanti. Il primo che merita di essere evidenziato è che la pubblicità si inserisce nell’ambito

14 Cfr. G. MAGRI, Gli effetti della pubblicità ingannevole, cit., p. 270; E. SACCHET-TINI, L’Antitrust, cit., p. 23.

15 Sul punto si veda V. MELI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 3, il quale si sof-ferma anche su altre definizioni di pubblicità rinvenibili in normative di fonte con-venzionale.

16 Interessanti sono anche le definizioni di «comunicazione commerciale audio-visiva» e di «comunicazione commerciale audiovisiva occulta» previste dalla diret-tiva 2010/13/Ue Segnatamente l’art 1, lettera h) definisce «comunicazione commer-ciale audiovisiva», immagini, sonore o non sonore, che sono destinate a promuovere, direttamente o indirettamente, le merci, i servizi o l’immagine di una persona fisica o giuridica che esercita un’attività economica. Tali immagini accompagnano o sono inserite in un programma dietro pagamento o altro compenso o a fini di autopromo-zione. Tra le forme di comunicazione commerciale audiovisiva figurano, tra l’altro, la pubblicità televisiva, la sponsorizzazione, la televendita e l’inserimento di pro-dotti. L’art. 1 lettera J) definisce «comunicazione commerciale audiovisiva occulta», la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle atti-vità di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, qualora tale presentazione sia fatta dal fornitore di servizi di media per perseguire scopi pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura. Tale presentazione si considera intenzionale, in particolare, quando è fatta dietro pagamento o altro com-penso. Sul punto cfr. G. DE CRISTOFARO, La nuova disciplina della pubblicità televisiva e delle televendite (direttiva 2010/83/UE e T.U. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, in Studium iuris, 2010, p. 1237.


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dello svolgimento di un’attività da parte di un operatore economico professionale17, tenuto, in quanto tale, alla specifica competenza e at-tenzione che, in base a buona fede e correttezza, ci si può legittima-mente attendere nel settore di attività da lui esercitata.

La pubblicità, inoltre, è idonea a raggiungere una molteplicità di destinatari. Rispetto a questi ultimi, il fenomeno pubblicitario si pre-senta complesso e fonte di problematiche differenziate a seconda del punto di osservazione dell’interprete. Occorre distinguere, infatti, tra la dimensione della pubblicità rivolta al mercato e quella successiva nella quale la massa dei fruitori del messaggio si specifica in singoli soggetti18.

Guardare alla pubblicità in relazione al mercato vuol dire affronta-re i problemi legati a messaggi rivolti al pubblico19, inteso come desti-natario naturale, ma anche generico e indistinto20 e al quale ci si rivol-ge in modo per lo più uniforme. Tali messaggi hanno una valenza co-municativa che − sebbene diversa da quella assunta nella dimensione dialogica del rapporto − può influire sulla tutela degli interessi dei soggetti che, a vario titolo, agiscono nel mercato.

La detta valenza comunicativa, però, ha implicazioni ancora più incisive se si considera che la pubblicità, pur rivolgendosi essenzial-mente al mercato, va valutata anche per l’idoneità del messaggio a raggiungere un singolo e ben individuato soggetto, creando in lui un ragionevole affidamento su quanto pubblicizzato.

Occorre, a questo punto fare una precisazione. Quando ci si riferi-sce esclusivamente alla dimensione dell’attività, può aver senso cali-brare la disciplina sulla figura del consumatore medio. Il riferimento a quest’ultimo è, infatti, indice non tanto di un modello di tutela indivi-dualistica dei consumatori, quanto piuttosto di un modello di organiz-zazione dell’attività comunicativa dell’impresa21. Il ruolo del consu-matore, d’altronde, si presta ad essere oggetto di analisi anche in una

17 Cfr. M. FUSI, Pubblicità commerciale, cit. p. 5. 18 G. GRISI, Informazione (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 3; ID., Informazione

(obblighi di), in Enc. dir., cit., p. 606. 19 Su cosa debba intendersi per diffusione del messaggio pubblicitario si veda V.

MELI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 4, ove si afferma che il messaggio deve essere de-stinato alla diffusione, ma non è necessario che questa sia già avvenuta. A sostegno di tale argomentazione si richiamano gli articoli 42 della direttiva n. 84/450 e l’art. 112 della direttiva sulle pratiche commerciali sleali.

20 Cfr. G. GRISI, op. loc. ult. cit. 21 C. CAMARDI, Pratiche, cit., p. 408. In giurisprudenza cfr. Consiglio di Stato 22

giugno 2011, n. 3763, cit.

CAPITOLO QUINTO

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prospettiva macroeconomica, nella quale si fa riferimento non tanto all’agire del singolo isolatamene considerato, ma al suo porsi quale forma di espressione della domanda in generale22. Il consumatore me-dio diventa «metro di valutazione della diligenza professionale, atto a specificare i limiti entro i quali può esplicarsi liberamente la modalità delle offerte»23.

Quando, però, si analizza il contatto tra l’attività ed il singolo − al fine di valutare se quest’ultimo abbia risentito un danno a causa delle modalità di svolgimento di tale attività24 − il danno va debitamente pro-vato con riferimento allo specifico consumatore nel caso considerato25.

Restano poi tutti i problemi relativi a cosa debba intendersi per consumatore medio, oltre agli interrogativi posti dalla possibilità di valutare la liceità non solo con riferimento al consumatore medio, ma anche ad un gruppo di consumatori chiaramente individuabile e parti-colarmente vulnerabile26.

22 L. ROSSI CARLEO, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente: cit., p. 688. Sulle problematiche inerenti alla possibilità che al consumatore sia attribuito un compito di sistema, in quanto con le sue scelte incide sulla domanda e contribuisce a se-lezionare le offerte nel complesso meccanismo concorrenziale cfr. A. SOMMA, Alle radi-ci del diritto, cit., p. 40.

23 In questi termini L. ROSSI CARLEO, op. loc. ult. cit.; ID., I soggetti, in L. ROSSI CARLEO (a cura di), Diritto dei consumi, cit., p. 33. Sul punto cfr. L. FIORENTINO, Le pra-tiche commerciali scorrette, in Obbl. contr., 2011, p. 165; M. GORGONI, L’ammissibilità, cit., p. 1099; ID., Ancora prove tecniche di applicazione dell’azione di classe: un inven-tario di questione irrisolte, in Giur. merito, 2011, p. 1792.

24 Cfr. G. DE CRISTOFARO, La nozione generale di pratica commerciale, cit., p. 767; A. GIUSSANI, Tutela individuale e tutela collettiva del consumatore dalle pratiche commerciali scorrette fra diritto sostanziale e processo, in Giur. it., 2010, p. 1677.

25 Critico sulla scelta di fare riferimento al consumatore medio appare R. DI RAIMO, L’art. 14 della direttiva, cit., p. 303; ID., Note minime, cit., p. 96. L’Autore ritiene che il ricorso alla figura del consumatore medio lasci presagire un abbassamento del livello di tutela, a fronte della tendenza della normativa precedente ad imputare sempre, salvo casi estremi, al professionista le conseguenze della mancanza di consapevolezza del consu-matore. Si nota, inoltre, p. 96, che, con riferimento all’attività pubblicitaria, la distinzione tra varie categorie di destinatari, e anche quella tra imprenditori e consumatori, è insod-disfacente. Si afferma che ‹‹la qualità di consumatore è infatti determinata da un dato inerente al concreto rapporto istaurato in funzione dell’acquisto di un bene o di un servi-zio: la natura personale del bisogno da soddisfare con l’acquisto medesimo. Il messaggio pubblicitario opera a monte del rapporto e, quasi sempre, a prescindere da tale dato. Esso opera quando il soggetto destinatario è ancora potenzialmente sia professionista che con-sumatore, promuovendo il bene o il servizio in sé. (…) Interessi coinvolti sono per ciò stesso tutti quelli in astratto rivolti al corretto funzionamento del mercato: tanto quelli dei concorrenti, quanto quelli dei destinatari medesimi››.

26 Sul punto si vedano E. BARGELLI, L’ambito, cit., p. 85; V. MELI, Pubblicità in-gannevole, cit., p. 9; N. ZORZI, F. GALGANO, Il consumatore medio ed il consumatore vulnerabile nel diritto comunitario, in Contr. impr./Eur., 2010, p. 549; ID., Il contratto di


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Quanto al primo aspetto − premesso che è necessaria un’interpre-tazione della nozione di consumatore, non in senso statico, ma attenta agli esiti della giurisprudenza della Corte di giustizia27 − per consuma-tore medio si intende un soggetto normalmente informato e ragione-volmente attento e avveduto, tenuto conto di fattori sociali, culturali e linguistici28.

Informazione, attenzione e avvedutezza non solo concetti omogenei29. Il giudizio sul grado di informazione riguarda il modo di essere

del consumatore, il suo bagaglio culturale ed esperienziale30; quello sull’attenzione riguarda il modo nel quale il consumatore si rapporta al consumo, cit., p. 111. L’opportunità di considerare anche la posizione di consumatori particolarmente vulnerabili è ribadita, di recente, dalla direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori. Si veda, in particolare il considerando 34).

27 Quanto alle implicazioni della scelta di un approccio non statico alla nozione di consumatore si rimanda a V. MELI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 8; ID., L’applicazione, cit., p. 345. Sulla nozione di consumatore nella giurisprudenza della Cor-te di Giustizia si vedano R. INCARDONA - C. PONCIBÒ, The average consumer, the unfair commercial practices directive and the cognitive revolution, in Journal of Consumer Po-licy, 2007, p. 21; ID., Il consumatore medio, cit., 734; L.G. VIGORITI, Verso l’attuazione della direttiva, cit., p. 530; A. PERA, La direttiva sulle pratiche commerciali, cit., p. 490; N. ZORZI, Le pratiche, cit., p. 433. Preferisce riferirsi alle qualità o condizioni soggettive dei contraenti, piuttosto che al concetto di status, E. MINERVINI, Status delle parti e di-sciplina del contratto, in G. CAVAZZONI, L. DI NELLA, L. MEZZASOMA, V. RIZZO (a cura di ), Il diritto dei consumi. Realtà e prospettive, cit., p. 72. G. BENEDETTI, Tutela del consumatore, cit., 26, evidenzia che incentrando le normative di derivazione comunitaria sullo status si compie un errore di prospettiva, ponendo questo a fondamento di una normativa che invece ha indole oggettiva.

28 In senso critico rispetto allo stereotipo del consumatore di massa, si veda G. FA-BRIS, La pubblicità teorie e prassi, cit., p. 31, il quale rileva anche, p. 568, la necessità di tenere conto di diversi modelli di consumatore: il consumatore “frammentato”, il consu-matore “individualista”, il consumatore “colto”, il consumatore “realista”, il consumatore “pragmatico”, il consumatore “olistico”, il consumatore “frastornato”, il consumatore “esigente”, il consumatore “transnazionale”. Sul problema relativo alla identificazione di uno specifico modello di utente del messaggio pubblicitario già prima del d.lgs. n. 74 del 1993, si vedano U. RUFFOLO, Interessi collettivi o diffusi e tutela del consumatore, Mila-no, 1985, p. 33, nota 11; G. PIZZOLANTE, La nozione di ‹‹consumatore›› nel diritto co-munitario e nel diritto italiano, in Dir. comm. internaz., 2003, p. 319. In relazione all’art. 20 cod. cons. prima delle modifiche apportate dal d.lg. 146/2007, cfr. R. ANGELINI, Pub-blicità e altre comunicazioni commerciali, in V. CUFFARO (a cura di), Codice del Con-sumo, cit., p. 83. Con riferimento alle problematiche inerenti il consumatore medio nella disciplina delle pratiche commerciali cfr. C. CAMARDI, Pratiche, cit., p. 408; L. FIOREN-TINO, Le pratiche, cit., p. 166; M. GORGONI, L’ammissibilità, cit., p. 1099; C. PONCIBÒ, Il consumatore medio, in Contr. impr./Eur., 2007, p. 734; A. SACCOMANI, Le nozioni di consumatore e di consumatore medio nella direttiva 2009/29/CE, in E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, cit., p. 141.

29 V. MELI, L’applicazione, cit., p. 346. 30 In questi termini V. MELI, op. loc. ult. cit.

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170

mercato31; il giudizio sull’avvedutezza, da intendere come il contrario della distrazione o superficialità, riguarda il modo di compiere deter-minate operazioni economiche32.

Con riferimento al secondo profilo, basti rilevare che il criterio del consumatore medio va coordinato con quello di specialità, qualora talune caratteristiche rendano un gruppo di consumatori particolar-mente vulnerabile33. Tale criterio mira ad assicurare maggiore tutela contro le esortazioni rivolte a gruppi di consumatori deboli, come bambini o anziani, dato che l’impatto dell’attività va valutato non più in base all’effetto che essa causa sul consumatore medio, ma sul mo-dello ideale di «bambino medio» o «anziano medio».

Altro aspetto da segnalare è il carattere promozionale della pub-blicità34, quale elemento a tal punto qualificante da rappresentare la linea di confine tra ciò che è e ciò che non è pubblicità, basti pensare alle differenze rispetto all’offerta in vendita o all’invito all’acquisto35.

31 V. MELI, op. loc. ult. cit. Segnatamente, secondo l’Autore, il giudizio sull’attenzione riguarda la vigile consapevolezza del proprio interesse quale consumato-re, lo spirito critico e la capacità di selezionare informazioni.

32 V. MELI, op. loc. ult. cit. 33 Sulla categoria dei consumatori particolarmente vulnerabili cfr. V. MELI, “Dili-

genza professionale”, cit., p. 26; N. ZORZI, F. GALGANO, Il consumatore medio, cit., p. 602. Nel DCFR, e segnatamente all’art. II. -3:103, si fa riferimento a cause di particolare svantaggio per il consumatore; cause individuate nel mezzo tecnico utilizzato, nella di-stanza tra professionista e consumatore e nella natura del contratto. Su questi aspetti si rimanda a M. LEHMANN, Die Zukunft, cit., p. 704.

34 Si veda M. FUSI, Pubblicità commerciale, cit., p. 10, per il quale il carattere pro-mozionale della pubblicità si riferisce specificamente, a «tutte le iniziative che in modo di-retto o indiretto possono contribuire a creare condizioni favorevoli all’accettazione delle offerte commerciali dell’impresa, attraverso l’illustrazione e l’esaltazione tanto delle quali-tà positive dei suoi prodotti o servizi quanto dell’immagine aziendale in termini di tecnolo-gia, affidabilità sensibilità alle esigenze del consumo o, più semplicemente, di simpatia». Per un’accurata analisi delle decisioni dell’Autorità garante sul punto, si rimanda a R. AN-GELINI, Pubblicità, cit., p. 79. Sul carattere promozionale del messaggio pubblicitario, si veda Provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, n. 19194, PB191- Bluli-ne-Pubblicità servizi vendita on-line del messaggio pubblicitario, in Bollettino n. 45 del 8 gen-naio 2009, p. 148, ove si legge ‹‹che ai fini della qualificazione in termini di pubblicità, lo scopo iniziale per il quale il documento è stato redatto diventa irrilevante, una volta che esso sia stato diffuso con un effettivo ed oggettivo utilizzo promozionale, del quale l’impresa deve rispondere, a meno che non si possa provare che il suo incaricato abbia diffuso tale documen-to con dolo per perseguire uno scopo in contrasto con il rapporto che lo lega all’impresa stes-sa››. Segnatamente, si dà rilievo alla circostanza che un pieghevole, sia pure destinato a con-tenere la modulistica contrattuale, in quanto può essere conosciuto dal potenziale acquirente già in un momento antecedente alla manifestazione di volontà, può rivestire una funzione og-gettivamente pubblicitaria.

35 La netta distinzione tra pubblicità ed invito all’acquisto sembra confermata dal considerando 14) della direttiva 2005/29/Ce in materia di pratiche commerciali sleali,


171

Il professionista commissiona una pubblicità per promuovere la sua attività e per realizzare un suo interesse economico. Chi ha inten-zione di avviare una campagna pubblicitaria si preoccupa di fare accu-rate analisi sull’efficienza della stessa a coprire almeno i costi della promozione.

Non è più possibile, però, limitarsi a tali aspetti, poiché la norma-tiva di derivazione comunitaria attribuisce alla pubblicità una crescen-te valenza informativa, tale da renderla non più soltanto strumento principe di promozione e persuasione ma anche di informazione e pubblicizzazione (nel senso di rendere pubblici) di dati rilevanti36.

D’altronde, la stessa nozione ampia di pubblicità, pur non rele-gando ai margini il profilo promozionale, non disdegna di ricompren-dere anche messaggi diffusi al fine di veicolare informazioni precon-trattuali37.

La crescente valenza informativa della pubblicità rafforza l’ido-neità della stessa a condizionare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore38, palesando e valorizzando la dimensione

ove si afferma che, per quanto riguarda le omissioni, è elencato un limitato novero di in-formazioni chiave necessarie affinché il consumatore possa prendere una decisione con-sapevole di natura commerciale. Tali informazioni non devono essere comunicate in ogni pubblicità, ma solo qualora il professionista inviti all’acquisto; nozione, quest’ultima, espressamente definita dalla lett. i) dell’art. 2 della direttiva stessa.

36 F. CAFAGGI, Pubblicità commerciale, cit., p. 474; G. CASABURI, La tutela, cit., p. 634; G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 3, ove si segnala, in par-ticolare il richiamo all’art. 114 del Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria e agli articoli 116 e 123 del Testo Unico in materia bancaria e creditizia. Cfr. sul punto G. ROSSI, Informazione e suggestione del consumatore nella pubblicità comparativa, in Foro it., 2003, c. 459. A sostegno della crescente valenza informativa della pubblicità, basti richiamare la caduta del divieto della pubblicità comparativa. L’impossibilità di da-re informazioni tali da consentire di comparare caratteristiche, anche tecniche, di beni e servizi era sintomatico della funzione meramente promozionale che si attribuiva alla pubblicità. Perplessità circa la vocazione informativa della pubblicità sono evidenziate da T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole, cit., p. 23. L’Autore, comunque, afferma, p. 24, che il consumatore alla fine è costretto a mutare il proprio convincimento sulla base di quanto gli comunica la controparte attraverso la pubblicità. Sul rapporto tra funzione informativa e funzione persuasiva della pubblicità, si vedano A. VANZETTI, La repressione della pubblicità menzognera, in Riv. dir. civ., 1964, I, p. 584; A. BORRUSO, La pubblicità comparativa: l’attuazione della direttiva 97/55/CE in Italia e la sua «ratio» economica, in Nuova giur. civ. comm., 2005, II, p. 199. Ivi si rimanda per la specificazione del ruolo della pubblicità comparativa come importante risorsa al fine di acquisti razionali del con-sumatore.

37 In questi termini G. GRISI, op. loc. ult. cit. 38 Quanto rilevato sarebbe evidente anche se si riconoscesse alla pubblicità una vo-

cazione meramente promozionale; anche l’attività promozionale, infatti, se svolta in ma-niera non corretta, può essere idonea a pregiudicare, in alcune circostanze, gli interessi

CAPITOLO QUINTO

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dello svolgersi di una attività oggettivamente destinata a produrre ef-fetti nella sfera giuridica dei singoli che ne sono raggiunti. Su questi aspetti è, dunque, necessario soffermarsi.

3. La valenza informativa della pubblicità e il carattere vincolante delle informazioni pubblicitarie: d.lg. n. 79 del 2011 e Proposta di Regolamento relativa ad un diritto comune europeo della vendita Al fine di evidenziare la crescente valenza informativa della pub-

blicità, preme soffermarsi, in particolare, su alcuni aspetti della disci-plina relativa ai contratti di multiproprietà e all’opuscolo informativo nei contratti di viaggio. Sul punto, numerose novità sono legate al d. lg. n. 79 del 201139, che all’allegato 1 contiene il c.d. Codice del turismo40 e che, all’art. 2, modifica il Codice del consumo, anche al fine di adeguare il nostro ordinamento alla direttiva 2008/122/Ce41. Quest’ultima, infat-

economici dei destinatari. Se ci limitassimo, però, all’aspetto promozionale, i casi di ef-fettiva lesione e danno sarebbero sicuramente marginali rispetto a quanto si può verifica-re oggi per effetto della valenza informativa, e spesso vincolante, assunta sempre più dai messaggi pubblicitari.

39 M. LA TORRE e M. COCUCCIO, I contratti del turismo organizzato, in Corr. Mer., 2011, p. 1152. Ivi si afferma che da una prima lettura le nuove regole sembrano riportare sostanzialmente quanto già previsto dalla precedente disciplina contenuta nel Codice del consumo. Ad una semplicistica equiparazione ostano tuttavia alcuni rilievi: a) l’inqua-dramento in un Codice di settore, finalizzato non solo a un riordino ma anche ad un’autonoma regolamentazione dei rapporti, unificati dal riferimento al turismo; b) l’attenzione riservata al turista, quale specifica e particolare figura di consumatore, quali-ficato in relazione all’attività.

40 L’ampia portata del provvedimento è, invero, ridotta di recente dalla Corte Costi-tuzionale che, con la sentenza 5 aprile 2012 n. 80, ha bocciato 19 articoli del codice del turi-smo per eccesso di delega e, segnatamente, ha dichiarato «l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 nella parte in cui di-spone l’approvazione dell’art. 1, limitatamente alle parole “necessarie all’esercizio unitario delle funzioni amministrative” e “ed altre norme in materia”, nonché degli artt. 2, 3, 8, 9, 10, 11, comma 1, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20, comma 2, 21, 23, commi 1 e 2, 30, comma 1, 68 e 69 dell’allegato 1 del d.lgs. n. 79 del 2011». La motivazione è individuata nel fatto che lo Stato ha accentrato funzioni legislative di competenza della regioni, travalicando la delega legislati-va che consentiva solo di riordinare le leggi esistenti in materia di turismo. In argomento cfr. P. CARLUCCIO e R. FINOCCHI GHERSI, Codice del turismo. Legge di delegazione, esclusione della disciplina dei rapporti tra stato e regioni, in Gior. dir. amm., 2012, p. 751.

41 Cfr. S. CATERBI, La nuova normativa in tema di turismo, in Resp. civ. prev., 2011, p. 2393; V. CUFFARO, Un codice “consumato” (codice del consumo, credito ai consumatori e codice del turismo, in Corr. giur., 2011, p. 1189; G. DE CRISTOFARO, La disciplina dei contratti aventi ad oggetto ‹‹pacchetti turistici›› nel ‹‹codice del turismo›› (D. Legisl. 23


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ti, non fa più riferimento esclusivamente al contratto di multiproprietà ma contempla anche altre tipologie contrattuali strettamente connesse, e segnatamente: il contratto relativo a un prodotto per le vacanze di lungo termine; il contratto di rivendita e il contratto di scambio.

Per tutti questi tipi di contratto, il novellato Codice del consumo pre-vede la disciplina della pubblicità e delle informazioni precontrattuali. Se-gnatamente, l’art. 702 dispone che è fatto obbligo all’operatore di specifica-re in ogni pubblicità la possibilità di ottenere le informazioni precontrat-tuali di cui all’art. 711 e di indicare le modalità sul come ottenerle.

Sebbene si tratti di due momenti distinti, quello promozionale e quello informativo42, non si può discorrere di una netta separazione, ma, al contrario, di evidente connessione43.

Il fine della norma in oggetto è una maggiore tutela del consuma-tore che, avendo facile accesso a date informazioni, può avvedersi più facilmente di eventuali scorrettezze dell’attività pubblicitaria. Segna-tamente, è quest’ultima ad essere disciplinata, prima ancora del con-tratto eventualmente concluso.

Si persegue una funzione prevalentemente deterrente e di tutela preventiva dei singoli che, pure in questo caso, non possano ritenersi adeguatamente tutelati solo dai tradizionali mezzi invalidanti che ope-

maggio 2011 n. 79): profili di novità e questioni problematiche, in Studium iuris, 2011, p. 1143; F. ROMEO, Il “nuovo” danno da vacanza rovinata: primi rilievi sull’art. 47 del codice del turismo, in Resp. civ., 2011, p. 565; E. MALAGOLI, Il nuovo codice del turi-smo: contenuti e garanzie, in Contr. impr./Eur., 2011, p. 813; S. MAZZAMUTO, Il con-tratto nel diritto europeo, cit., p. 407; A. ROSSI, Tutela del turista: conferme e novità, in Danno e resp., 2011, p. 989; ID., Il danno non patrimoniale contrattuale, in Eur. dir. priv., 2012, p. 437; L. NIVARRA, La contrattualizzazione del danno non patrimoniale: un’incompiuta, ibidem, p. 475; C. RUFO SPINA, Tutela del consumatore-viaggiatore e termini per il reclamo, in Giur. it., 2011, p. 2538; N. SOLDATI, Brevi note a margine del codice del turismo, in Contratti, 2011, p. 815; P. QUARTICELLI, Il contratto di vendita di pacchetto turistico nel nuovo codice del turismo, in Contratti, 2012, 205; N. ZORZI, Il recesso di protezione del consumatore nella nuova disciplina del turismo e della multi-proprietà, in Contr. impr., 2012, p. 1193. Ivi, in particolare, si segnala che il legislatore nazionale, anziché limitarsi ad introdurre obblighi informativi a carico dell’operatore, avrebbe dovuto provvedere a garantirne l’adempimento con una sanzione adeguata.

42 Anche il codice del consumo fa attenzione a non confondere le attività non pro-mozionali destinate all’educazione e all’informazione del consumatore (artt. 4-17) con quelle di natura commerciale che trovano espressione nella pubblicità (artt. 18-30).

43 Per l’analisi di alcuni casi nei quali la contestazione di scorrettezza riferita alla pubblicità si è accompagnata a una contestazione di scorrettezza riferita ai termini di re-dazione del Foglio informativo dei relativi contratti si rimanda a A. GENOVESE, Il con-trasto, cit., p. 210. Cfr. PS243 - Findomestic - Aura Indennitaria PLUS, del 7 agosto 2008; e PS3562 - Mutuonet - Costo Apertura Pratica, del 25 novembre 2009; PS1904 - Che banca! Spot televisivo, del 16 settembre 2009.

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rano esclusivamente in via successiva44. In direzione analoga muove-va il Codice del consumo nella precedente formulazione, ove ai profili evidenziati era dedicato l’art. 722, ai sensi del quale la pubblicità commerciale relativa al bene immobile doveva fare riferimento al di-ritto di ottenere il documento informativo, indicando il luogo nel quale lo stesso è consegnato45.

La contemporanea valenza informativa e promozionale della pub-blicità è facilmente riscontrabile nella disciplina dei contratti di viag-gio e, in particolare, dell’opuscolo disciplinato dall’art. 38 del Codice del turismo. I messaggi ivi contenuti hanno le caratteristiche proprie di quelli pubblicitari ed è espressamente previsto il carattere vincolante delle informazioni46, qualora l’opuscolo sia messo a disposizione del turista da parte dell’organizzatore o dell’intermediario47.

44 T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole, cit., p. 175, afferma che l’assenza di rimedi di matrice civilistica e la sola presenza di sanzioni amministrative mal si concilia-no con la ratio degli interventi comunitari, la quale consiste nel tutelare la posizione con-trattuale del consumatore.

45 G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 3, afferma che l’articolo 72, co. 2, cod. cons., imponendo il riferimento al diritto di attenere il documen-to informativo di cui all’art. 70 cod. cons., fa della pubblicità un tramite informativo sul-l’informazione precontrattuale ivi rappresentata. Sul punto cfr. V. ROPPO, L’informa-zione precontrattuale, cit., p. 145. Quanto all’obbligo del venditore di fornire il docu-mento informativo sin dal primo contatto con il consumatore si veda L. DI DONNA, Ob-blighi informativi, cit., p. 95.

46 G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 13; M. DE POLI, A-simmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, p. 217; R. CALVO, Contratti e mercato, cit., p. 203; V. ROPPO, L’informazione precontrattuale, cit., p. 143. Dal carat-tere vincolante dell’opuscolo informativo parte della dottrina deduce la possibilità di e-quipararlo ad un’offerta al pubblico. In questo senso, in particolare, si vedano M.E. LA TORRE, Il contratto di viaggio “tutto compreso”, in Giust. civ., 1996, p. 31; F. INDOVINO FABRIS, Legislazione turistica, Padova, 2004, p. 415. In diversa prospettiva G. TASSONI, Il contratto di viaggio, Milano, 1998, p. 177, per il quale si tratterebbe di un semplice invito ad offrire.

47 Tra le novità del codice del turismo c’è la sostituzione del termine consumatore con quella di turista e quella di venditore con quella di organizzatore di viaggio e inter-mediario. Per le implicazioni connesse a tale dato si rimanda a G. DE CRISTOFARO, La disciplina dei contratti, cit., p. 1143; P. QUARTICELLI, Il contratto, cit., 205. Ivi, in parti-colare si segnala che elementi di novità si rinvengono nel terzo comma dell’ art. 38, per effetto del quale sono ora equiparate le informazioni ed i materiali illustrativi divulgati su supporto elettronico o per via telematica. «Dacché l’ovvia conseguenza che le informa-zioni pubblicitarie, da indicare in modo chiaro e preciso, che, in caso di conclusione del contratto, vincolano l’organizzatore e l’intermediario in relazione alle rispettive respon-sabilità, sono, oltre a quelle risultanti dai più tradizionali opuscoli informativi cartacei, anche quelle divulgate su supporto elettronico o per via telematica». Altro elemento di novità è il necessario maggiore dettaglio delle informazioni pubblicitarie fornite in rela-zione all’albergo o all’alloggio. A dispetto della disciplina previgente che prescriveva soltanto l’obbligo per l’intermediario o l’organizzatore di specificare nel materiale pub-


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La vincolatività delle informazioni evidenzia che le connotazioni della pubblicità sono sensibilmente mutate e se, in passato, era quasi inconcepibile che quanto detto nella pubblicità potesse obbligare oggi il legislatore impone di fare i conti con questa possibilità48.

Il dato è avvalorato proprio dal codice del turismo. Il riferimento è, in particolare, all’art. 43 che riproduce, in gran parte, il contenuto dell’art. 93 cod. cons. con, però, due novità. La prima è legata alla mancanza, nella nuova disposizione, del riferimento alla prova libera-toria dell’organizzatore e dell’intermediario; prova individuata in pre-cedenza nella circostanza che il mancato o inesatto adempimento fos-se stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a loro non imputabile.

La seconda novità consiste nella previsione giusta la quale si con-siderano inesatto adempimento le difformità degli standard qualitativi del servizio promessi o pubblicizzati.

La valenza vincolante della pubblicità poteva, invero, già desu-mersi dalla disciplina sulla vendita dei beni di consumo. Si pensi all’obbligo del venditore di consegnare beni conformi al contratto di vendita49; beni cioè dalle qualità e prestazioni che il consumatore può blicitario l’ubicazione dell’albergo, l’attuale previsione normativa statuisce ora che deve essere indicata l’esatta ubicazione dell’albergo o dell’alloggio con particolare riguardo alla distanza dalle principali attrazioni turistiche del luogo.

48 Cfr. G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 3. 49 Quanto ai problemi che la normativa comunitaria sui beni di consumo ha provo-

cato nell’impatto sul nostro ordinamento, si vedano G. DE CRISTOFARO, Difetto di con-formità al contratto e diritti del consumatore, Padova, 2000, p. 251; ID., La vendita dei beni di consumo, in E. GABRIELLI - E. MINERVINI (diretto da), I contratti dei consumato-ri, II, Torino, 2005, p. 968; G. AMADIO, La ‹‹conformità al contratto›› tra garanzia e responsabilità, in Contr. impr./Eur., p. 2; ID., Difetto di conformità e tutele sinallagmati-che, in Riv. dir. civ., 2001, p. 882; R. DE MATTEIS, Il difetto di conformità e l’equilibrio contrattuale dello scambio, in Contr. impr./Eur., 2001, p. 46; A. LUMINOSO, Riparazione o sostituzione della cosa e garanzia per vizi nella vendita dal codice civile alla direttiva 1999/44/CE, in Riv. dir. civ., 2001, p. 837; ID., La compravendita. Corso di diritto civile, Torino, 2003; L. GAROFALO, Garanzia per i vizi e azione redibitoria nell’ordinamento italiano, in Riv. dir. civ., 2001, p. 242; ID., Le azioni edilizie e la direttiva 1999/44/CE, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 479; P. PARDOLESI, L’inci-denza della direttiva 99/44/Ce sulla disciplina italiana della garanzia per i vizi, in Foro it., 2001, c. 489; A. DI MAJO, Garanzia e inadempimento nella vendita di beni di consumo, in Eur. e dir. priv., 2002, p. 1; S. MAZZAMUTO, Equivoci e concettualismi, cit., p. 1052; ID., Il contratto, cit., p. 286; F. ADDIS, Tradizione e innovazione nella vendita dei beni di con-sumo, in F. ADDIS (a cura di), Aspetti della vendita dei beni di consumo, Milano, 2003, p.1; A. NICOLUSSI, Diritto europeo della vendita dei beni di consumo e categorie dogmatiche, in Eur. dir. priv., 2003, p. 547; AA.VV., in R. ALESSI (a cura di), La vendita dei beni di consumo, Milano 2005, passim. Ivi si rimanda anche per il confronto con le esperienze europee e per la prospettiva del diritto europeo dei contratti; S. TROIANO, Vendita di beni di

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ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni o dei servizi rinvenibili nella pubblicità o sull’etichetta50.

Indicazioni simili possono trarsi anche dalla già citata Proposta di Regolamento relativa a un diritto comune europeo della vendita. Basti pensare all’art. 100 ove, nell’individuare i criteri di conformità dei be-ni e del contenuto digitale, si avverte che gli stessi devono avere le qualità e le prestazioni indicate in qualunque dichiarazione precontrat-tuale che rientri nelle clausole del contratto in forza dell’art. 69. Tale norma prevede che anche la dichiarazione che un professionista renda al pubblico prima della conclusione del contratto, relativamente alle caratteristiche di quanto egli deve fornire in base al contratto, è consi-derata clausola del contratto.

Il citato art. 69 si spinge anche oltre perché equipara, tra le clauso-le contrattuali desunte da dichiarazioni precontrattuali, sia la dichiara-zione resa da un professionista all’altra parte, sia la dichiarazione resa al pubblico. Quest’ultima, dunque, stando al disposto normativo in commento, ha una potenzialità lesiva dell’affidamento dell’acquirente paragonabile a quella della dichiarazione precontrattuale individuale resa da una parte all’altra.

Significativi sono, altresì alcuni passaggi del provvedimento del 9 febbraio 2011 della Banca d’Italia. Ivi la Sezione II è dedicata a Pub-blicità e informazione precontrattuale e, tra l’elenco degli strumenti di pubblicità delle operazioni e dei servizi offerti, si trova il “foglio in-formativo”. Ebbene, tra le informazioni riportate in detto foglio in-formativo e il contenuto del contratto deve essere assicurata piena coe-renza51. consumo: la responsabilità da “dichiarazioni pubbliche”, in La responsabilità civile, 2005, p. 871; C.M. BIANCA, La vendita dei beni di consumo, Padova, 2006, p. 182; ID., L’obbligazione nelle prospettive di codificazione europea e di riforma del codice civile, in Riv. dir. civ., 2006, p. 62; L. CABELLA PISU, La vendita di beni di consumo, in G. VI-SINTINI (diretto da), Trattato, II, p. 1322; L. DELOGU, Garanzie nelle vendite di beni di consumo e pratiche scorrette; l’attività dell’Antitrust a tutela della concorrenza e dei diritti dei consumatori, in Contr. impr./Eur., 2010, p. 907; S. COPPO, Uno sguardo alla giurisprudenza italiana in materia di vendita di beni di consumo, ibidem, p. 925; S. PO-LIDORI, Garanzia di conformità e diritti del consumatore nell’appalto di beni di consu-mo, in Riv. dir. impr., 2010, p. 267.

50 C. FRINO, La garanzia nella vendita dei beni di consumo: proposte di diritto eu-ropeo, in Danno resp., 2011, p. 461.

51 Banca d’Italia, provv. 9.2.2011 «Trasparenza delle operazioni e dei servizi ban-cari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti. Recepimento della direttiva sul credito ai consumatori» in Gazz. Uff. 16.2.2011, n. 38, suppl. ord. n. 40.”


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3.1. Attività pubblicitaria scorretta e danni al consumatore

Il quadro delineato evidenzia che si ha una svolta nella valutazio-ne del messaggio pubblicitario che, quanto più è chiaro, tanto più avrà capacità d’impegnare il professionista.

I messaggi in oggetto, pur non essendo creati o diffusi per deter-minare l’insorgenza di un vincolo, finiscono per produrre un effetto obbligatorio in relazione ad un singolo e ben individuabile soggetto. Si spiegano, dunque, le stringenti limitazioni alla possibilità di modi-ficare le informazioni preventivamente diffuse dal professionista e tali da poter condizionare il comportamento economico del consumatore.

Nello specifico dell’opuscolo informativo e delle informazioni precontrattuali relative ai contratti di multiproprietà52 diverse sono le possibilità di modifica53.

Quanto al primo, sono possibili variazioni qualora le relative con-dizioni siano comunicate per iscritto al turista prima della stipulazione del contratto o vengano concordate successivamente dai contraenti mediante uno specifico accordo scritto54.

Con riferimento alle informazioni precontrattuali relative ai con-tratti di multiproprietà, il novellato art. 72 cod. cons. prevede alcune differenze rispetto alla precedente disciplina del documento informa-tivo ex art. 70 del cod. cons. Ai sensi di quest’ultima disposizione, il Sul punto cfr. S. PELLEGRINO, Le nuove regole sui contratti di credito ai consumatori (d.lg. 13.8.2010, n. 141), in Obbl. contr., 2011, p. 125.

52 Come evidenziato quanto riferito ai contratti di multiproprietà riguarda anche i contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine e ai contratti di rivendita e di scambio.

53 Su tali differenze, si veda, da ultimo, T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole, cit., p. 152. L’Autore, in particolare, evidenzia che le diversità tra le due normative non intaccano l’univocità del messaggio veicolato dalle due disposizioni, volto a stabilire un rapporto di piena corrispondenza tra quanto prospettato nell’opuscolo e nel documento informativo e il contenuto del contratto. Con riferimento all’opuscolo informativo e alla distinzione tra fase precontrattuale generica e fase precontrattuale specifica, si rimanda a V. BUONOCORE, I contratti di trasporto e di viaggi, cit., 307. Su questi aspetti, di recente, cfr. L. DI DONNA, Obblighi informativi, cit., p. 80.

54 Quanto al rapporto tra informazioni precontrattuali dell’opuscolo e contenuto del contratto successivamente stipulato, si vedano V. FRANCESCHELLI e F. MORANDI, Manu-ale del diritto del turismo, Milano, 2003, p. 315; A. LEZZA, I contratti di viaggio, in N. LIPARI (a cura di), Tratt. dir. priv. eur., IV, Padova, 2003, p. 275. Ivi, in particolare, si rimanda per l’analisi della responsabilità e degli obblighi degli operatori turistici; E. CA-POBIANCO, Diritto comunitario e trasformazioni del contratto, Napoli, 2003, p. 60; S. MONTICELLI e M. GAZZARA, Il contratto di viaggio, in E. GABRIELLI e E. MINERVINI (di-retto da), I contratti dei consumatori, cit., p. 776.

CAPITOLO QUINTO

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venditore non poteva apportare modifiche agli elementi del docu-mento a meno che le stesse non fossero dovute a circostanze indi-pendenti dalla sua volontà55. In tale caso, le dette modifiche dove-vano essere comunicate alla parte interessata prima della conclu-sione del contratto ed inserite nello stesso; tuttavia, dopo la conse-gna del documento informativo, le parti potevano accordarsi per modificarne il contenuto.

Nel nuovo art. 72 cod. cons. si legge che «le informazioni di cui all’art. 71, comma 1, costituiscono parte integrante e sostanziale del contratto e non possono essere modificate salvo qualora vi sia l’accordo esplicito delle parti oppure qualora le modifiche siano causate da circostanze eccezionali e imprevedibili, indipendenti dalla volontà dell’operatore, le cui conseguenze non avrebbero po-tuto essere evitate neanche con la dovuta diligenza. Tali modifiche, indicate espressamente nel contratto, sono comunicate al consumatore su carta o altro supporto durevole a lui facilmente accessibile, prima della conclusione del contratto».

Una prima notazione appare subito inevitabile: la nuova discipli-na connota e caratterizza le circostanze indipendenti dalla volontà dell’operatore e tali da poter giustificare una modifica rispetto a quan-to previsto in sede precontrattuale. Tali circostanze, infatti, devono es-sere non solo eccezioni e imprevedibili, ma pure causa di conseguenze inevitabili anche con la dovuta diligenza.

Per altri profili, invece, non ci sono sostanziali differenze rispetto alla precedente disciplina del documento informativo. In entrambi i

55 Cfr. R. FLORIT, La multiproprietà. Torino, 2002, p. 80; U. MORELLO, Diritti di

godimento a tempo parziale su immobili: le linee di una nuova disciplina, in Contratti, 1999, p. 63; F. GRECO, Profili del contratto del consumatore, Napoli, 2005, p. 30. In par-ticolare si segnala che la mancata trasposizione, nell’opera di recepimento, dell’art. 32 della direttiva 94/47/CE − in base al quale le informazioni contenute nel documento de-vono fare parte integrante del contratto − è indice di una lacuna del legislatore italiano che avrebbe dovuto anche prevedere una sanzione da applicare in modo da garantire che esso venga effettivamente adempiuto dal venditore. Su tali profili della disciplina del do-cumento informativo, si vedano A. CIATTI, Il recepimento della direttiva comunitaria in tema di godimento turnario di beni immobili (‹‹multiproprietà››), in Contr. impr./Eur., 1999, p. 523; A. MUNARI, Problemi giuridici della nuova disciplina della multiproprietà, Padova, 1999, p. 46; U. VINCENTI, Attuazione della direttiva comunitaria sui contratti relativi alla c.d. multiproprietà, in Nuove leggi civ. comm., 1999, p. 21. In particolare, della possibilità che le modifiche comportino in concreto un indebolimento della posi-zione del consumatore, si occupano G. DE MARZO, Trasparenza contrattuale e multipro-prietà, in Corr. giur., 1999, p. 20; M. DE POLI, Asimmetrie informative e rapporti con-trattuali, cit., p. 240.


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casi diverse sono le circostanze che, in concreto, si possono verificare. Segnatamente, quanto alle modifiche non dipendenti dalla volontà dell’operatore professionista: se debitamente comunicate, non com-portano alcuna responsabilità; se non comunicate prima della conclu-sione del contratto, possono essere fonte di responsabilità precontrat-tuale qualora la scorrettezza dell’operatore professionista provochi una diminuzione patrimoniale per il consumatore che ha fatto affida-mento su condizioni non rispondenti alla realtà.

In altri termini, l’operatore professionista non è esonerato dagli obblighi di correttezza e di comunicazione. Del mancato adempimento di tali obblighi dovrà rispondere, pur non essendo tenuto alla presta-zione prevista in sede precontrattuale e modificata per cause da lui in-dipendenti.

Non sono ammessi cambiamenti legati alla sola volontà dell’ope-ratore professionista, così che queste ultimi, benché eventualmente comunicati, sono fonte di responsabilità contrattuale per inadempi-mento della prestazione dovuta, che continuerà ad essere quella con-formata secondo le caratteristiche del documento. In questo caso, è, dunque, garantito al consumatore di soddisfare il suo interesse a con-cludere un contratto conforme a quello desumibile dalle informazioni precontrattuali. Anche da questo punto di vista non ci sono differenze rispetto alla precedente disposizione dell’art. 70 cod. cons., mentre è una novità la previsione esplicita del nuovo art. 72 cod. cons., giusta la quale le informazioni precontrattuali costituiscono parte integrante e sostanziale del contratto56.

La disciplina dell’opuscolo informativo, rispetto alle norme sulle informazioni precontrattuali nei contratti di multiproprietà, sembra la-sciare maggiori margini all’operatività della responsabilità per scorret-tezza nel corso delle trattative.

I rischi, per il turista, di un’attività svolta in modo scorretto da chi pone in essere l’opuscolo informativo sono più elevati rispetto a quanto può verificarsi per le informazioni precontrattuali nei contratti di multiproprietà, proprio per la possibilità anche di mo-difiche volontarie.

56 Cfr. S. PAGLIANTINI, La modificazione unilaterale del contratto asimmetrico se-condo la cassazione (aspettando la corte di giustizia), in Contratti, 2012, p. 165. L’Autore si sofferma anche sull’immodificabilità delle informazioni, prima che il con-sumatore sia vincolato da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commercia-li, salvo il caso di un accordo “esplicito”. Il riferimento è, in particolare, all’art. 6 comma 5 della direttiva 25 ottobre 2011, n. 2011/83 UE sui diritti dei consumatori.

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Nel caso dei contratti di viaggio molteplici sono le alternative possibili. L’organizzatore e l’intermediario, se non rispettano quanto previsto dall’opuscolo né comunicano o concordano debitamente le variazioni, sono tenuti alla prestazione conformata nel modo stabilito in sede precontrattuale; se, invece, effettuano modifiche volontarie, rendendole note nei modi previsti dalla legge, sono esonerati dal-l’obbligo di prestazione di cui all’opuscolo. In tale ultima ipotesi, non può escludersi che si siano procurati danni di natura precontrattuale al consumatore che, a causa delle dette modifiche, decida di non conclu-dere più il contratto, pur avendo posto in essere dei comportamenti in vista di quella conclusione. Può, altresì, accadere che si accettino con-dizioni diverse, dovendo sopportare l’intero scarto di convenienza do-vuto all’impossibilità ormai di cercare nel mercato soluzioni conve-nienti almeno quanto quelle pubblicizzate nell’opuscolo.

Nei casi considerati si configura un danno paragonabile a quello che si può subire nelle ipotesi di violazione dell’art. 1337 c.c.57. D’altronde, l’opuscolo informativo o la pubblicizzazione delle informa-zioni precontrattuali, tramite la messa a disposizione di formulari infor-mativi, non escludono il contatto e il rapporto con un consumatore de-terminato che si specifica dalla massa indistinta dei destinatari delle informazioni.

La negazione del possibile configurarsi, nei casi considerati, di un danno meritevole di tutela comporterebbe che l’opuscolo potrebbe prestarsi ad essere utilizzato come strumento di inganno per i consu-matori in violazione dell’art. 374 Codice del turismo, corrispondente al vecchio art. 874 del Codice del consumo. Ivi si prevede che è fatto di-vieto di fornire informazioni ingannevoli sulle modalità del servizio offerto, sul prezzo o sugli altri elementi del contratto, qualunque sia il mezzo mediante il quale dette informazioni vengano comunicate.

Gli operatori del settore potrebbero confezionare opuscoli ad hoc solo per attrarre il consumatore e dissuaderlo dal cercare altre oppor-tunità, in modo da riuscire, poi, più facilmente a condizionarlo e a far-gli accettare le modifiche da loro volontariamente proposte.

57 Si aggiunga che − come la dottrina ha avuto modo di evidenziare − ove la disci-

plina di derivazione comunitaria preveda informazioni precontrattuali, la cui violazione non sia assistita da una sanzione specifica, non può trascurarsi l’applicabilità dell’art. 1337 c.c. Sul punto cfr. C. AMATO, Per un diritto europeo dei contratti con i consumato-ri. Problemi e tecniche di attuazione della legislazione comunitaria nell’ordinamento italiano e nel Regno Unito, Milano, 2003, p. 286.


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Si tratta di una scorrettezza che si presta ad essere individuata più facilmente se si osserva nel complesso l’attività dell’operatore com-merciale. Analizzando un singolo atto, infatti, può essere arduo dimo-strare che la modifica di quanto previsto nell’opuscolo sia contraria a buona fede. Diversa è, invece, la situazione quando si ha di fronte una condotta ripetutamente tesa ad attrarre i consumatori con informazioni sistematicamente disattese.

4. Scorrettezza nell’attività pubblicitaria e pratiche commerciali

Quanto affermato può essere riferito in generale ai messaggi pub-blicitari, non riguardando, nello specifico, le sole ipotesi fino ad ora considerate. Si pensi al caso nel quale, in un sito internet, siano ripor-tate informazioni non veritiere, e comunque obiettivamente lacunose, in ordine alle modalità di consegna dei prodotti offerti, alle conse-guenze correlate all’indisponibilità dei beni ordinati, al trattamento dei reclami proposti dai clienti ed all’effettiva tempistica di evasione degli ordini relativi agli acquisti effettuati58. Il potenziale cliente è, eviden-temente, privato, di un rilevante strumento conoscitivo finalizzato ad orientare in modo consapevole le proprie decisioni di carattere com-merciale. La scelta di acquisto è influenzata dalle informazioni diffuse in relazione alla possibile indisponibilità dei beni stessi.

Lo scorretto svolgimento dell’attività, già nella fase di mera in-formazione e promozione, è considerato pratica scorretta autonoma e distinta da quella eventualmente verificatasi al momento della vendita dei beni. I momenti della promozione e della vendita, infatti, se pure collegati fra loro dall’unica finalità dell’acquisizione del consenso del consumatore, restano comunque funzionalmente autonomi e rispon-dono ad interessi eterogenei tanto in relazione al soggetto che diffonde le pratiche commerciali, quanto in relazione al soggetto che delle stes-se è destinatario59.

Può essere significativo ed emblematico un altro caso effettiva-mente verificatosi e sul quale si è pronunciata l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato60. Segnatamente, una società di mediazio-

58 Consiglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4391, cit. 59 Consiglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4391, cit. 60 Si tratta del Provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Merca-

to n. 19568, PS393- Capital Money rendimento mimino del 7%, in Bollettino, n. 8 del 16 Marzo 2009.

CAPITOLO QUINTO

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ne nell’erogazione di finanziamenti e nella sottoscrizione di investi-menti pubblicizza prodotti a condizioni che non trovano riscontro nel-le offerte praticate dagli altri professionisti nel mercato di riferimento.

I consumatori, allettati dalla particolare convenienza prospettata nel volantino, sono portati a contattare la società per aderire alle rela-tive offerte in via preferenziale rispetto a quelle di altri operatori dello stesso settore. La società in questione, però, non ha materialmente la possibilità di offrire quei prodotti.

L’Autorità rileva che tra i finanziamenti e gli investimenti, effetti-vamente sottoscrivibili attraverso la mediazione della società, non so-no contemplati prodotti aventi le caratteristiche e le condizioni eco-nomiche reclamizzate nel volantino pubblicitario. Il professionista, in-fatti, non ha stipulato alcun contratto al riguardo.

L’attività pubblicitaria era, dunque, diretta ad attrarre il consuma-tore, allontanandolo da altre possibili offerte del mercato. Una con-dotta siffatta, lungi dall’essere considerata irrilevante per i consu-matori o per gli altri imprenditori, è qualificata dall’Autorità come contraria alla diligenza professionale e falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico di quanti ne sono destinatari.

Siamo, dunque, in una fase nella quale c’è solo lo svolgimento scorretto dell’attività pubblicitaria, nessun contratto è stato stipulato o è stipulabile, eppure già si riconosce che il consumatore può essere danneggiato nelle sue valutazioni di opportunità in merito all’an e al quomodo di eventuali scelte negoziali.

Si aggiunga che la scorrettezza nella pubblicità configura, nel caso di specie, una pratica commerciale ex art. 21 e 23 lett. e) cod. cons., in quanto sono fornite informazioni non rispondenti al vero, inesatte, o incomplete, consistenti anche ‹‹nell’invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che il professionista può avere per ritenere che non sarà in grado di fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o pro-dotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo e in quantità ragione-voli in rapporto al prodotto, all’entità della pubblicità fatta del prodot-to e al prezzo offerto››.

In particolare, la repressione della pubblicità scorretta di prodotti o servizi bancari è stata al centro dell’attività dell’AGCM. Il fine è di perseguire le comunicazioni commerciali sia tese ad «ingaggiare» il consumatore in attività che non avrebbe altrimenti intrapreso, sia a


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sfruttare la debolezza psicologica di chi è nella necessità di fare ricor-so al credito61.

La casistica conferma che la pubblicità è sempre più connotata dal dover dare informazioni complete e rigorosamente veritiere sulle ca-ratteristiche economiche del prodotto o del servizio62. Sin dal primo contatto pubblicitario devono essere messi a disposizione del consu-matore gli elementi essenziali per un’immediata percezione dell’of-ferta economica pubblicizzata, non potendosi escludere il rischio che sia falsata la decisione commerciale del consumatore per il solo fatto che egli possa conoscere le condizioni dell’offerta in un momento successivo63.

Esemplificative sono le ipotesi di messaggi che sembrano conte-nere un’offerta di lavoro nell’ambito di un’attività di impresa, con la previsione di un corrispettivo per la mano d’opera prestata, ma in re-altà si risolvono in una richiesta di fornitura a pagamento di materia-le vario64.

I casi interessanti sono ormai numerosi. Il Consiglio di Stato, di recente, ha affermato che configura una pratica commerciale scorretta il comportamento di una società che effettui una comunicazione commerciale, relativa ad una promozione, creando la convinzione che la partecipazione al concorso sia legata all’effettuazione, presso i punti vendita del professionista, di un qualsiasi acquisto e non soltanto dell’acquisto di alcuni e ben determinati prodotti appartenenti a speci-fiche categorie65.

61 In questi termini A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 210. 62 Cfr. A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 211. Ivi si afferma che in relazione

all’offerta di finanziamenti, la pubblicità dell’operatore è stata sanzionata, in talune ipo-tesi, per il fatto di promettere finanziamenti facili o acconti immediati che erano in realtà solo eventuali e concessi a insindacabile giudizio della società finanziaria. In relazione all’offerta di servizio di deposito, la pubblicità è stata sanzionata laddove riferita a ren-dimenti sulle somme depositate, se e quando il rendimento elevato, promesso senza con-dizioni era accordato, invece, subordinatamente ad alcune condizioni stringenti. Cfr. Cfr. PS1185 - Cosmofin - Ambiguità Taeg, del 29 luglio 2009; PS2518 Prestitel Financial Services, del 10 settembre 2009; PS2298 - Italcredit - Omessa indicazione Tan Taeg, del 26 marzo 2009; PS668 - Findomestic - Sollecitazione alla richiesta di finanziamento, del 18 dicembre 2008.

63 In questi termini AGCM, Ip94 - Lo Scrigno-Offerta Lavoro a Domicilio Provve-dimento n. 22888, in Bollettino n. 42 del 7 Novembre 2011 63; Consiglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4392, cit.

64 Provvedimento AGCM, Ip94 - Lo Scrigno, cit. 65 Si tratta della promozione “Gli Europei che vorrei - Vinci fino a 5 volte il valore

del tuo acquisto”, effettuata dalla società Mediamarket s.p.a. Sul caso si rimanda a Con-siglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4392, cit. Significativo anche Ps1100 - Aurum Hotels-

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È interessante notare che la scorrettezza della pratica si concre-tizza già nel momento nel quale si invita il consumatore, sulla base di falsi presupposti, a recarsi presso il punto vendita del professio-nista66. Già solo questo comportamento può aver creato un danno al consumatore.

Indici significativi della necessità che la tutela del consumatore sia anticipata al momento strategico nel quale si forma il suo convinci-mento possono trarsi anche dalla recente Proposta di direttiva sui con-tratti di credito relativi ad immobili residenziali67. Si pensi all’art. 7, ai sensi del quale i messaggi pubblicitari o di marketing devono essere formulati in maniera leale, chiara e non ingannevole, in conformità a quanto previsto dalla direttiva 2005/29/Ce. Lo stesso articolo prevede, altresì, che ‹‹in particolare sono vietate formulazioni che possono in-durre nel consumatore false aspettative circa la disponibilità o il costo di un credito››.

Significativa è anche la previsione dell’art. 8 e la disciplina delle informazioni di base da includere nella pubblicità; informazioni che devono essere fornite in maniera chiara, concisa e ben visibile e con l’impiego di un esempio rappresentativo.

Di non minore rilievo è quanto si legge nel considerando 19) ove, per garantire la parità di condizioni e fare in modo che la decisione del consumatore si basi sui dettagli dei prodotti offerti, si fa riferimento Disagi Soggiorno, Provvedimento n. 22877, in Bollettino 42 n. 41 del 31 Ottobre 2011. Ivi, in particolare, si accerta la scorrettezza di una pratica consiste nella divulgazione di informazioni ingannevoli e omissive tramite internet circa l’identità e la natura del sog-getto offerente i servizi pubblicizzati sul sito, nonché il sistema di prenotazione dei me-desimi servizi on line e di altre carenti informazioni rilevanti sotto il profilo di una cor-retta gestione dei reclami per eventuali rimborsi. Nel caso di specie, afferma la AGCM ‹‹assumono rilievo i principi dettati in materia di commercio elettronico dal Decreto Le-gislativo 9 aprile 2003, n. 706 circa l’obbligo di completezza informativa fin dal primo contatto con il consumatore e, segnatamente, quelli previsti dagli articoli 7 e 8 del Decre-to, riguardanti, rispettivamente, le “informazioni generali obbligatorie”, e gli “obblighi di informazione relativi alle comunicazioni commerciali”. Si tratta di obblighi informativi che vanno ad aggiungersi a quelli già eventualmente previsti a carico del prestatore in relazione a specifici beni e servizi. Essi costituiscono dunque una sorta di “nucleo mini-mo essenziale” di informazioni obbligatorie, attorno al quale, in base a normative speci-fiche, potrà addensarsi una più ampia area di doveri a contenuto informativo››.

66 Consiglio di Stato, 20 luglio 2011, n. 4392, cit. Ivi si afferma che ‹‹che a nulla valeva, in favore della società, la circostanza che all’acquirente fosse comunque consen-tito di prendere conoscenza delle regole integrali del concorso (attraverso il relativo re-golamento, disponibile presso tutti i punti vendita). Infatti ai fini valutativi ciò che rileva è l’obbligo per il professionista di improntare la propria comunicazione di impresa, sin dal primo contatto, ai principi di chiarezza, completezza e correttezza››.

67 COM (2011) 142 definitivo, cit.


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alla circostanza che i consumatori dovrebbero ricevere informazioni sul credito a prescindere dal fatto che stiano o meno trattando diret-tamente con il creditore o con l’intermediario del credito68. In nu-merosi punti della proposta di direttiva sui contratti di credito rela-tivi ad immobili residenziali, l’attenzione ai profili evidenziati si accompagna al particolare interesse per le modalità del comporta-mento degli operatori economici che, ai sensi dell’art. 5, devono agi-re in maniera onesta, equa e professionale, anche per la migliore tutela dei consumatori.

La predisposizione di messaggi pubblicitari che promuovono un prodotto o servizio a condizioni che poi non sono o non possono esse-re rispettate integra lo svolgimento scorretto di un’attività idonea a provocare danni nella sfera giuridica del consumatore69.

Il dato non stupisce se si considera che l’attività pubblicitaria deve svolgersi comunque − e indipendentemente dall’eventuale e successi-vo contratto − nel rispetto del normale grado della specifica compe-tenza e attenzione che i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e buona fede nel settore dell’attività esercitata.

5. Trattative e pubblicità: il «contatto che apre al contratto» Si è detto che le connotazioni della pubblicità sono sensibilmente

mutate e se, in passato, era quasi inconcepibile che quanto ivi comuni-cato potesse obbligare, oggi il legislatore impone di fare i conti con questa possibilità. Ne consegue che, a seguito della diffusione di un messaggio pubblicitario, il professionista deve porre in essere una pre-stazione conforme a quanto pubblicizzato. Se ciò è possibile, a mag-gior ragione non può stupire il riconoscimento di una responsabilità

68 In questa direzione muove anche il considerando 26) della direttiva 2008/48/Ce, ove si legge che gli Stati membri dovrebbero adottare le misure appropriate per promuo-vere pratiche responsabili in tutte le fasi del rapporto di credito.

69 È possibile riconoscere natura pubblicitaria anche a quei messaggi che non solle-citano direttamente all’acquisto di un prodotto, ma inducono il consumatore a contattare l’impresa o lo spingono ad acquisire ulteriori informazioni sui prodotti. Il caso tipico è stato individuato nelle operazioni con le quali si attirano i potenziali acquirenti al fine di proporre loro l’acquisto di quote di multiproprietà immobiliare. In tal senso V. MELI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 6; ID., La repressione della pubblicità ingannevole, cit., p. 30. Sul punto cfr. A. MUNARI, Problemi giuridici della nuova disciplina della multi-proprietà, cit., p. 61.

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che, pur non derivando dalla inadempienza di una prestazione, si so-stanzi nella violazione di obblighi di comportamento.

I vincoli legati alle dichiarazioni pubblicitarie, in sostanza, non hanno conseguenze soltanto sul contratto concluso con il consumato-re, ben potendo quest’ultimo dimostrare di aver subìto un danno già in una fase precedente, nella quale semplicemente vaglia le diverse alter-native tra le quali il mercato gli consente di scegliere.

Come per le trattative e le pratiche commerciali, la tutela dell’interesse del destinatario di un’attività − idonea ad incidere sulle sue decisioni di natura commerciale − può essere affidata alla distin-zione tra ciò che è infrazione dell’obbligo di prestazione e violazione dell’obbligo di protezione. Si tratta di pretese differentemente orienta-te: l’una riguarda, appunto, la prestazione oggetto del contratto, l’altra si riferisce alle modalità di un altrui specifico comportamento. L’assenza della prima non esclude il rilievo della seconda e le sue po-tenzialità lesive per il singolo consumatore.

L’attenzione ai profili evidenziati consente di evidenziare, pure con riferimento alla pubblicità, il rilievo di una dimensione dinamica che presenta numerose affinità con quella presupposta dall’art. 1337 c.c. Ne consegue la possibilità di ottenere il risarcimento dell’interesse negativo per i danni causati dallo scorretto svolgimento dell’attività pubblicitaria. In un diverso contesto normativo stupirebbe la possibili-tà di configurare il risarcimento di tale interesse nelle ipotesi suddette. Oggi, però, non è più così, dato che la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta ex art. 1 del d.lg. 145 del 2007 e dalla stessa posso-no derivare anche obblighi di prestazione.

È significativo, inoltre, che parte della dottrina abbia ritenuto pos-sibile qualificare la posizione dei destinatari di una pubblicità in ter-mini di interesse legittimo alla fruizione palese, veritiera e corretta dei messaggi pubblicitari70. È confermata nuovamente la necessità di va-lorizzare tale situazione giuridica soggettiva e il rilievo dell’interesse alle modalità di comportamenti e attività oggettivamente diretti ad in-cidere su scelte di natura negoziale; rilievo spesso trascurato a causa dell’adozione di un punto di osservazione prevalentemente influenzato dalla centralità della logica dell’atto e dalle vicende del contratto, qua-

70 Cfr. A. GAMBINO, La tutela del consumatore nel diritto della concorrenza: evoluzioni ed involuzioni legislative, anche alla luce del d.lgs. 25 gennaio 1992 in materia di pubblicità ingannevole, in Contr. impr., 1992, p. 435. R. BIANCHI, Dan-no, cit., p. 615.


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si queste fossero idonee a far perdere importanza a tutto ciò che le precede.

Quanto fin ora affermato può essere avvalorato anche dalle osser-vazioni che seguono.

La valenza vincolante delle informazioni pubblicitarie comporta il sorgere di una obbligazione che, in quanto tale, presuppone l’indivi-dualizzazione del messaggio pubblicitario e palesa la dimensione an-che relazionale della pubblicità” 71. Quest’ultima, dunque, non è più da considerare solo in una prospettiva unilaterale72.

Ci si trova di fronte, in altri termini, ad un’attività che non è fun-zionale alla mera diffusione del messaggio pubblicitario, ma si speci-fica in una relazione che, sebbene connotata, per alcuni aspetti, in mo-do diverso da quella dell’art. 1337 c.c., presenta analoghe esigenze di tutela.

I tempi sono maturi per evidenziare che non si può continuare ad osservare le trattative solo in una dimensione relazionale e la pubblici-tà solo in una dimensione che prescinde dalla relazione73.

Si tratta, in entrambi i casi, di «un contatto che apre al con-tratto»74.

La dottrina non ha esitato a rilevare che la pubblicità ha da tempo ‹‹innescato la revisione del rapporto precontrattuale››, nel senso che, pure laddove c’è un contatto, ma non è detto che ci sarà un contratto, la legge dà rilievo alla relazione che si instaura tra soggetti, facendone un rapporto giuridicamente rilevante75.

71 G. GRISI, Informazione (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 3. 72 Sul punto si vedano G. FABRIS, La pubblicità teorie e prassi, cit., p. 22; U. RUF-

FOLO, Interessi collettivi, cit., p. 126, nota 59. L’Autore afferma che non può essere ne-gato il carattere di “relazione” al tipo di rapporto connesso alla comunicazione pubblici-taria e che ‹‹la “passività tecnologica” del potenziale contraente (o, comunque, utente) non nasconde il carattere di relazione − per quanto sbilanciata e sui generis − fra infor-mante e informati.

73 La possibilità che le trattative prescindano dalla dimensione relazionale è con-fermata anche dal fatto che ci sono dei momenti della fase delle trattative che riguardano singolarmente e individualmente i soggetti che le pongono in essere; momenti che neces-sitano di essere apprezzati ancor prima che ciascuno si metta in relazione con “l’altro”. Le parti hanno degli obblighi di informazione che sono reciproci e, dunque, fanno pensa-re ad una dimensione “relazionale”, ma è pur vero che il rilievo delle trattative non si e-saurisce in quello degli obblighi di informazione. C’è, infatti, un momento che attiene “all’autoinformazione”, intesa come “informazione acquisita” che ha un proprio rilievo rispetto “all’informazione rivelata”. Su tali profili si rimanda a G. GRISI, Informazione, (obblighi di), in Enc. giur., cit., p. 4.

74 L’espressione è di A. GENTILI, Codice del consumo, cit., p. 161. 75 A. GENTILI, op. loc. ult. cit.

CAPITOLO QUINTO

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Le trattative hanno valenza ordinante già mentre si svolgono e so-no caratterizzate dal creare una situazione giuridica nuova e diversa sia rispetto alla precedente assenza di rapporto, sia in relazione a quanto si verifica allorché il contratto si conclude76. Anche la pubbli-cità, per il profilo che qui interessa, viene in rilievo come attività ordi-nante nel suo porsi e capace di condizionare le scelte del consumatore per il solo fatto di essere posta in essere in certe circostanze e con date caratteristiche.

Prima della normativa di derivazione comunitaria si poteva ri-scontrare una distinzione sufficientemente netta tra attività pubblicita-ria, trattative e contratto; fasi rappresentabili, per lo più, come una se-rie di fenomeni, in sequenza temporale, caratterizzati da regole e logi-che diverse77. Oggi assistiamo, invece, a significative interferenze: gli strumenti pubblicitari assolvono frequentemente ad una funzione di informazione precontrattuale78, le informazioni precontrattuali sono suscettibili di divenire parti integranti del contratto e quest’ultimo di-venta veicolo di informazione.

In precedenza, la distanza tra pubblicità e trattative si spiegava in considerazione del fatto che queste ultime rappresentavano la sede dove, in effetti, maturavano le scelte dei consumatori. Le trattative e-rano, cioè, momento privilegiato di ponderazione e mediazione anche rispetto al messaggio pubblicitario che, seppure idoneo a persuadere ed influenzare, veniva, comunque, decodificato. Il destinatario della pubblicità era consapevole che fosse connaturato al relativo messaggio un ampliamento delle caratteristiche del bene o del servizio offerto.

Oggi la situazione è diversa e, per questo, la pubblicità si avvicina sempre di più alle trattative. Il destinatario della prima, infatti, è legit-timato ad attendersi che essa non svolga soltanto una funzione promo-zionale e persuasiva, ma anche informativa e che le informazioni ivi contenute siano veritiere e vincolanti. La pubblicità svolge una fun-zione selettiva tra le scelte in funzione di ciò che comunica.

La pubblicità assume un ruolo paragonabile a quello delle trattati-ve, divenendo momento determinante per la scelta del consumatore e

76 Cfr. S. ROMANO, Introduzione, cit., p. 68. 77 F. CAFAGGI, Pubblicità commerciale, cit. p. 474; M. BARCELLONA, I nuovi con-

trolli, cit., p. 38. 78 A. GENTILI, Informazione contrattuale, cit., p. 576, riflette sull’opportunità di so-

stituire il richiamo all’informazione contrattuale o precontrattuale e di parlare di infor-mazione preventiva, onde evidenziare come essa risulti anticipata rispetto non solo alla stipula ma anche alla sollecitazione alla contrattazione.


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per le sue valutazioni di opportunità79. D’altronde le informazioni con-tenute nel messaggio pubblicitario si presentano, sempre più, come as-sunzioni di garanzia sulle qualità del prodotto.

Non ci si può stupire, dunque, se quanto più la pubblicità si pre-senta idonea ad occupare spazi che in precedenza erano di esclusiva pertinenza della fase precontrattuale, tanto più deve farsi carico di quel dovere di correttezza tradizionalmente imposto nello svolgimento delle trattative80.

Può dirsi addirittura − confermando un dato già sottolineato anche con riferimento alle pratiche commerciali − che la necessità di tutela del singolo di fronte alla pubblicità è ancora più evidente rispetto a quanto avviene nel caso del contatto presupposto dall’art. 1337 c.c. Preme ribadire che nella logica del contatto la dimensione relazione è propria sia della trattativa che della pubblicità, solo che nella prima c’è la partecipazione attiva, reale o potenziale degli interessati, mentre nella seconda il destinatario è passivo. Dunque, se l’art. 1337 c.c. im-pone la buona fede nella trattativa, a maggior ragione l’obbligo deve essere imposto a chi diffonde il messaggio pubblicitario81. Valgono all’uopo ulteriori considerazioni.

79 Secondo G. CASABURI, La tutela, cit., p. 634, il messaggio pubblicitario attraver-so il quale si informa il potenziale acquirente delle condizioni delle prestazioni sostitui-sce, in un certo senso, la fase precontrattuale. Proprio la mancanza di trattative e di con-tatti diretti tra le parti comporta un elevato affidamento del consumatore nella comunica-zione pubblicitaria, meritevole di tutela. L’emittente ha, allora, un obbligo particolar-mente cogente, fondato sul principio di buona fede, di non predisporre clausole difformi dal contenuto del messaggio pubblicitario. Il rapporto connesso alla comunicazione pub-blicitaria sostituisce, nelle attuali condizioni della produzione e del consumo, le antiche trattative tra soggetti criticamente uguali. Cfr. M BESSONE, Essenzialità dell’errore, pre-visioni economiche e disciplina del contratto, cit., p. 991; C. BERTI, Messaggio pubblici-tario e diritti dei terzi, cit., p. 47; V. FRANCESCHELLI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 270; U. RUFFOLO, Interessi collettivi, cit., p. 126, nota 59. F. PROSPERI, Violazione, cit., p. 946, con riferimento al regolamento Consob 2007, n. 1619, afferma che le comunica-zioni di marketing, che costituiscono un comportamento distorsivo del mercato, vengono considerate alla stregua dell’informazione scorretta fonte di responsabilità precontrattua-le. Sul punto cfr. anche p. 967.

80 Significativo, sul punto, quanto affermato da Trib. Firenze, 18 gennaio 2007, n. 229, cit., p. 1136, ove, anche con riferimento alle dichiarazioni inserite in una pubblicità, si legge che, nell’ottica dei contratti bancari e in genere dei contratti di massa, occorre assumere il concetto di “informativa” al rilievo giuridico che, una volta, era assegnato a quello di “trattativa”. Come la libertà di trattativa è stata ritenuta un concetto fondamentale nella formazione del consenso, così ora bisogna garantire la completa e specifica informazio-ne del contraente, attraverso l’estensione dei doveri generali previsti nel codice e l’elaborazione e l’estensione degli obblighi specifici previsti nella legislazione speciale››.

81 In giurisprudenza si è segnalato che ‹‹lo squilibrio informativo originario in cui si trova il consumatore medio nel commercio standardizzato, aggravato dall’affievolimento

CAPITOLO QUINTO

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La prospettiva proposta non cerca di attrarre la pubblicità alla lo-gica del contratto − come è avvenuto tradizionalmente quando si di-scorreva di essa in termini di dolus bonus 82 − ma, al contrario, tende ad emancipare da tale logica anche la fase delle trattative83. Non è, in

della sua capacità di percezione e di salvaguardia generati dall’ambiente della grande distribuzione al dettaglio, impone infatti una condotta positiva di specifica cautela con-sumeristica per riequilibrare la nuova azione di induzione al consumo››. In questi termini Consiglio di Stato, 22 giugno 2011, n. 3763, cit. E ancora si afferma che in un contesto di fatto caratterizzato dall’assenza di un’effettiva negoziazione occorre ‹‹una messa in guardia sull’oggetto dell’imminente prestazione. Una congrua messa in guardia compen-sa non solo lo squilibrio nell’informazione e nell’autonomia contrattuale, ma anche il processo di particolare induzione al consumo››.

82 Cfr. A. TRABUCCHI, Il dolo, cit., p. 172; ID., Dolo, cit., p. 151, ove si afferma che, a seguito della previsione dell’obbligo generale di correttezza, il campo lasciato al dolus bonus è più limitato. G. CRISCUOLI, La rèclame “non obiettiva”, cit., p. 22; ID., Il crite-rio discretivo tra «dolus malus» e «dolus bonus», in Annali del Seminario giuridico dell’Università di Palermo, 1957, p. 62; G. DONATIVI, Il dolo tra i vizi del consenso ed elemento soggettivo della responsabilità da inadempimento, in Giur. it., 1997, p. 501. Per la possibile rilevanza del dolus bonus sotto il profilo della responsabilità precontrat-tuale si veda M. MANTOVANI, «Vizi incompleti», cit., p. 223. Sui diversi possibili usi del-la tesi della liceità del dolus bonus si rimanda a R. SACCO, Il contratto, I, cit., p. 44; ID., Dolus bonus, in Dig. civ., Torino, 2011, Agg. VI, p. 362. Ivi, l’Autore analizza le diffe-renze tra la concezione tradizionale del dolus bonus e la dimensione dell’onestà come concepita dal diritto dell’Unione Europea. Sul rapporto tra dolo e pubblicità ingannevole, si veda I. FEDERICI, Dolo incidente, cit., p. 73. In giurisprudenza, si segnala, sul punto, la decisone del TAR Lazio, 27 luglio 1998, n. 2281, in Foro amm., 1999, p. 1314. Ivi si legge che ‹‹non entra in gioco, in materia di pubblicità ingannevole la nozione di dolo, vizio della volontà del negozio giuridico, posto che si è fuori dal rapporto interindividua-le e dalla relativa tutela apprestata in materia negoziale dal codice civile e non assume, pertanto, rilevanza alcuna distinzione tradizionale e nota tra “dolus malus” e “dolus bo-nus”. È, infatti, del tutto diverso l’ambito di riferimento perché il dovere specifico per l’operatore pubblicitario e per il committente del messaggio di far corrispondere il con-tenuto dell’informazione e le modalità di presentazione di quest’ultimo ai caratteri posi-tivi espressamente fissati dal legislatore (palese, veritiera e corretta) sussiste, diversa-mente dall’ipotesi di dolo negoziale, anche se la carenza di uno di tali requisiti sia solo potenzialmente idonea a provocare un pregiudizio alla libertà di autodeterminazione del consumatore››. Spunti critici su tale posizioni sono proposti da V. MELI, Pubblicità in-gannevole, cit., p. 10. R. ALESSI, Consensus ad idem e responsabilità di diritto europeo, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele, cit., p. 133, afferma che al profes-sionista, specie quando incontra il consumatore ‹‹non è più perdonato neppure il dolus bonus che la distanza e la velocità tendono ad amplificare e dunque a corrompere in do-lus malus››.

83 A. GENTILI, Dolo, cit., p. 4, afferma che, riconosciuto, in base all’art. 1337 c.c., l’obbligo di fornire sul prodotto offerto al consumo informazioni ‹‹rigorosamente veridi-che, rientrano nel c.d. dolus bonus, escluse senza eccezioni tutte le affermazioni su carat-teristiche di fatto, solo le dichiarazioni di opinione su aspetti per natura soggettivi del prodotto, salvo che, in rapporto alle circostanze (soprattutto di conoscibilità da parte del deceptus della realtà obiettiva, e di affidamento suscitato nel pubblico) non possono co-stituire anch’esse uno specifico mezzo di inganno››. Critici rispetto ad una prospettiva


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altri termini, la pubblicità che si appiattisce nella dimensione del sin-golo atto, ma sono le trattative a doversi affrancare da tale dimensio-ne. Le stesse, infatti, sono idonee ad assumere valenza e connotazioni autonome rispetto al contratto nella cui conclusione possono sfociare; e, inoltre, presentano problemi che non sono esclusivi delle relazioni individuali tra singoli, troppo spesso considerati come monadi isolate dal contesto nel quale necessariamente operano84.

L’art. 1337 c.c. è regola di comportamenti che, non essendo anco-ra disciplinati dal contratto − che è solo eventuale − vanno osservati nel loro svolgersi e nella loro dinamica, piuttosto che come fatti ormai compiuti. Il legame con la logica dell’attività è in questa dinamica. Al-la trattativa manca, per una ragione strutturale, l’appiattimento alla dimensione statica che può essere propria di altri rapporti. Da qui la inevitabile elasticità della sua disciplina e la ricchezza delle possibili applicazioni.

Nelle trattative, come nell’attività pubblicitaria, occorre tutelare la possibilità di valutare correttamente la compatibilità tra i propri bi-sogni e i termini di un successivo ed eventuale contratto.

Non si vogliono con ciò negare le differenze tra trattative e pub-blicità85.

contrattuale che lascerebbe il consumatore in balia di abusi sono V. BUONOCORE, Con-trattazione di impresa, cit., p. 107; A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività, cit., p. 78. Sul punto cfr. P. FOGLIATI, Dolus bonus e dolus malus: brevi cenni sui carat-teri distintivi, in Giur. it., 2002, p. 728; S. TROIANO, Vendita di beni di consumo, cit., p. 871. C. BERTI, Pubblicità scorretta e diritti dei terzi, Milano, 2000, p. 58; ID., Messaggio pubblicitario, cit., p. 44, ove si propone il riferimento all’istituto della presupposizione. In questa prospettiva, l’informazione pubblicitaria ed il generale affidamento riposto dai consumatori sulla veridicità del suo contenuto rappresentano una circostanza del tutto estranea al singolo rapporto contrattuale, ma presupposto oggettivo di qualunque contrat-tazione avente ad oggetti beni reclamizzati.

84 È la capacità degli istituti giuridici a proiettarsi in una dimensione diversa da quella individualistica che consente agli stessi di adattarsi alla europeizzazione e mondia-lizzazione. In questo senso, anche con riferimento in generale al rapporto obbligatorio e alla sua vocazione interindividuale, si veda A. FALZEA, Prefazione in A. LA TORRE, Di-ritto civile, cit., p. XI.

85 Cfr. F. CAFAGGI, Pubblicità commerciale, cit., p. 474. Ivi si afferma che la pub-blicità si configura come un’attività libera nell’an, ma vincolata nel quomodo, a differen-za dell’obbligo di informazione degli art. 1337 e 1338 c.c. che, oltre ad essere vincolato nelle modalità di esecuzione, è imposto ai soggetti della relazione precontrattuale. L’Autore fa delle precisazioni importanti, affermando che ‹‹tradizionalmente si è ritenuto possibile distinguere sia dal punto di vista strutturale che da quello funzionale gli obbli-ghi di informazione precontrattuale dal fenomeno pubblicitario. La logica che presiedeva a tale distinzione configurava la pubblicità come un’attività libera nell’an, ma vincolata nel quomodo, differenziandola dall’obbligo di informazione che, per definizione, impone

CAPITOLO QUINTO

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Le trattative non sono connotate dalla necessaria professionalità di uno dei soggetti che tratta.

L’art. 1337 c.c. prescinde dallo status soggettivo degli operatori giuridici, essendo figlio − alla stregua di tutti i codici borghesi − delle idee di parità ed uguaglianza. Nella pubblicità, invece, c’è a monte l’operato di un soggetto professionista tenuto al rispetto delle regole della sua attività e in grado di effettuare, al contrario del consumatore, un accurato controllo delle informazioni86.

La pubblicità, inoltre, è caratterizzata dall’uniformità del relativo messaggio che è corollario della sua naturale destinazione al mercato e ad un pubblico indifferenziato.

L’assenza nelle trattative di questa dimensione pubblica o genera-le implica che l’uniformità del messaggio non sia un elemento che le connota. Chi tratta tende a modellare le informazioni ed il proprio comportamento a seconda del suo interlocutore e, spesso, differenzia il suo modo di trattare per avere maggiori alternative87. Prima di porre al destinatario lo svolgimento dell’attività informativa e poi ne determina anche le moda-lità di esecuzione. Questo scenario appare oggi eccessivamente semplicistico in ragione dell’interazione, sempre più marcata, che il fenomeno pubblicitario è venuto ad avere con la funzione informativa specialmente in alcuni settori come quello funzionario, ban-cario, creditizio rispetto ai quali si è assistito ad una progressiva assimilazione della pub-blicità nel quadro della funzione informativa››. Cfr., sul punto, G. CASABURI, La tutela, cit., p. 631. Quanto alla distinzione tra trattative e pubblicità, A. C. NAZZARO, Obbli-ghi d’informare, cit., p. 67, ritiene che è evidente la diversità sia strutturale che fun-zionale tra i due fenomeni, non tanto per l’indeterminatezza del destinatario del-l’informazione pubblicitaria, quanto per l’assenza nel relativo messaggio dell’at-titudine in concreto a generale, modificare o estinguere un rapporto giuridico. Idoneità che può considerarsi elemento essenziale e identificativo della dichiarazione negoziale.

86 Con particolare riferimento alla diversa incidenza degli obblighi di informazione nelle ipotesi di sostanziale squilibrio tra le posizioni delle parti si vedano M. DE POLI, Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, cit., passim; G. GRISI, Informazione (obblighi di), in Enc. dir., cit., p. 603; E. NAVARRETTA, La complessità, cit., p. 1943; E. PELLECCHIA, Scelte contrattuali, cit., p. 6; G. VETTORI, Asimmetrie e rimedi fra disci-plina generale e norme di settore, in Studi in onore di Nicolò Lipari, II, cit., p. 3020; I. TARDIA, Buona fede e obblighi di informazione tra responsabilità precontrattuale e re-sponsabilità contrattuale, in Rass. dir. civ., 2004, p. 74; G. D’AMICO, Il c.d. “terzo contratto”: la formazione, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, cit., p. 696. Non ba-sta dare rilievo a patologie c.d. strutturali dell’informazione che, cioè, non rispettano il modello legale di riferimento, ma occorre, in concreto, verificare l’incidenza dell’informazione sulla decisione di natura commerciale del consumatore. Per tali aspetti, si vedano T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole, cit., p. 43; D. PARROT-TA, Escluse, cit., p. 28.

87 Sulla possibilità che una parte della trattativa sia libera di adottare con le diverse controparti comportamenti differenti si veda D. MAFFEIS, Libertà contrattuale e divieto di discriminazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2008, p. 418.


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in essere atti del procedimento di formazione del contratto − quando siamo, dunque, ancora nella dimensione della libertà di valutare la compatibilità tra i propri bisogni ed i termini di un successivo affare − non è escluso che si possa entrare in trattativa con soggetti diversi, e a condizioni diverse, senza violare i canoni della correttezza, per esem-pio avvertendo la propria controparte dell’intenzione di valutare altre possibilità.

Se, dunque, l’uniformità del messaggio caratterizza la pubblicità, le trattative possono prescinderne e realizzare la loro funzione anche attraverso articolazioni diverse a seconda delle circostanze e delle in-dividualità dei soggetti coinvolti; individualità che si contrappongono alla generalità che connota, almeno in un primo momento, i destinatari del messaggio pubblicitario.

Non sembra, invece, determinante, al fine di segnare una netta li-nea divisoria tra trattative e pubblicità, il fatto che il messaggio pub-blicitario possa provenire, e normalmente provenga, da un soggetto estraneo alla successiva possibile contrattazione, potendosi verificare che pure le trattative siano condotte da un soggetto diverso da quello che poi stipulerà il contratto.

Si pensi alla responsabilità derivante da falso, incompleto o omes-so prospetto informativo88 e al problema del se, e in che termini, ri-guardi solo coloro da cui promana il documento informativo o anche gli intermediari e gli altri soggetti che − pur non essendo destinati ad essere parti del futuro contratto − abbiano partecipato alle operazioni di sollecitazione del pubblico risparmio89.

88 Sul punto si rimanda, oltre agli sviluppi dei quali si è dato conto nel Cap. I, nota

52, a P. ABBADESSA, Banca e responsabilità precontrattuale: i doveri di informazione, in Jus, 1981, p. 152; G.B. PORTALE, Informazione societaria e responsabilità degli inter-mediari, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, p. 3; G. CATTANEO, Recensione a G. Ferrarini. La responsabilità da prospetto. Informazione societaria e tutela degli investitori, in Quadrimestre 1986, p. 429; G. ALPA, Prospetto informativo. Orientamenti della dottri-na, in Riv. crit. dir. priv., 1988, p. 360; G. FERRARINI, La responsabilità da prospetto, cit., p. 65; F. GIARDINA, La responsabilità nell’attività di intermediazione finanziaria in Danno resp., 2002, p. 219.

89 In argomento si confronti A.C. NAZZARO, Obblighi d’informare, cit., p. 173. L’Autrice afferma che con riferimento alle tecniche di contrattazione degli strumenti fi-nanziari o ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali o, ancora, ai contratti di viag-gio, possono valere le medesime considerazioni ‹‹poiché essi presentano una caratte-ristica comune: quando pure si realizzi una trattativa, questa non si svolge tra i sog-getti che diventeranno parti del contratto ma tra un soggetto (il consumatore) che è parte della trattativa e parte del contratto ed un soggetto (l’intermediario) che si oc-cupa soltanto di proporre la conclusione del contratto medesimo e di presentare ed

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Il dibattito, sul punto, è molto vivace e si riscontrano diversi o-rientamenti anche tra quanti ammettono la responsabilità dell’inter-mediario, discutendosi se possa considerarsi, o meno, di natura pre-contrattuale90.

Non ha miglior sorte il tentativo di individuare la differenza tra trattative e pubblicità nel fatto che quest’ultima consente di ridurre al minimo la fase della contrattazione con il venditore finale del prodot-to, visto che il consumatore può fare − proprio grazie ai dati appresi dalla pubblicità − una prima analisi dell’idoneità del prodotto a soddi-sfare i propri bisogni.

Con riferimento alle trattative, può verificarsi oggi una situazione analoga, in quanto la oggettivazione dell’informazione precontrattuale consente di avere precisa cognizione dei dati in base ai quali fare le pro-prie valutazioni di opportunità91.

La scarsità dei tentativi diretti a fare un confronto costruttivo tra trattative e pubblicità dipende oltre che dalle connotazioni tradizio-nalmente assunte dalla pubblicità − che, però, come si è cercato di di-mostrare, sono soggette oggi a numerosi cambiamenti − da una certa interpretazione dell’art. 1337 c.c. Segnatamente, ha pesato l’applica-zione spesso marginale della regola dell’art. 1337 c.c. in ragione sia della sua pretesa inidoneità a regolare ipotesi di successiva conclusio-ne di un contratto, sia della impossibilità di coinvolgere nella respon-sabilità anche terzi estranei al contratto. Si riteneva inutile, infatti, ri-

illustrare i termini del regolamento contrattuale del quale spesso non ha neanche il po-tere di modificare il contenuto».

90 Secondo C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 519-529, il mo-dello della culpa in contrahendo è improprio quando l’affidamento, che pur si mette in evidenza nella specie, non nasce da trattative tra soggetti che diventeranno parti di un contratto, l’intermediario, per definizione non essendo parte. In diversa prospettiva si veda G. FERRARINI, La responsabilità da prospetto, cit., p. 101-102. Ivi, con riferimento agli intermediari, si afferma che, pure se sono terzi rispetto ai contratti e di vendita e di sottoscrizione successivamente conclusi, stabiliscono con gli investitori un contatto suf-ficiente a fondare un rapporto precontrattuale. Sul punto cfr. G. AFFERNI, Responsabilità da prospetto: natura, danno risarcibile e nesso di causalità, in Danno resp., 2011, p. 621. Quanto all’ambito di applicazione soggettivo dell’art. 1337 c.c. si veda, nello specifico, ca-pitolo III, paragrafo 5.

91 Non pare neanche rilevante la circostanza che la pubblicità eliminerebbe, al con-trario delle trattative, la fisicità del controllo da parte del consumatore sulla qualità della merce. Può notarsi, infatti, che la pubblicità non esclude che successivamente − e, co-munque, prima dell’acquisto − si effettui tale controllo che dipende anche dalla natura dell’oggetto della contrattazione. Non è da escludere, inoltre, pure con riferimento alle trattative, la possibilità che manchi tale tipo di controllo che, dunque, non si presta ad assurgere ad elemento caratterizzante delle stesse.


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chiamare l’art. 1337 c.c. con riferimento alla pubblicità se, al tempo stesso, se ne doveva escludere l’applicazione nei casi di contratti sti-pulati dal consumatore sulla base di false o inesatte informazioni con-tenute nel messaggio pubblicitario92.

L’attenzione ai profili relativi alle modalità delle condotte ha con-sentito di evidenziare i limiti di tali impostazioni, valorizzando le po-tenzialità, spesso rimaste inespresse, dell’art. 1337 c.c. e la sua capaci-tà a porsi come importante punto di riferimento per la tutela del ragio-nevole affidamento sulla correttezza dell’agire diretto ad influenzare le decisioni negoziali.

92 V. FRANCESCHELLI, Pubblicità ingannevole, cit., p. 270.

CAPITOLO QUINTO

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OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

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OSSERVAZIONI CONCLUSIVE 1. I dati normativi analizzati evidenziano i limiti di una tutela del

consumatore incentrata sulla disciplina degli atti da lui conclusi. Il rischio di sviamento nelle valutazioni di opportunità, nelle ana-

lisi delle alternative possibili e nella selezione degli affari risente, in-fatti, del quomodo dell’agire degli operatori economici. Segnatamente, le modalità di esercizio delle attività commerciali sono elemento fon-damentale e imprescindibile della tutela dei singoli. La protezione di questi ultimi, a sua volta, assurge a criterio alla stregua del quale valu-tare tali attività, disciplinate sempre di più nel loro svolgersi prima di arrivare alla dimensione statica dell’atto.

Si assiste, d’altronde, al continuo interferire delle regole dei rap-porti con quelle del mercato e al conseguente instaurarsi di un nesso non più riconducibile agli estremi opposti della tradizione liberale o della regolamentazione imperativa.

La scelta del consumatore non è solo un fatto privato e il mercato non può prescindere dalla tutela del consumatore come persona e co-me destinatario di beni e servizi. Nella complessa rete delle relazioni economiche, la decisione del consumatore assume un rilievo strategico che precedentemente era proprio della produzione. Non è, infatti, quest’ultima a condizionare i consumi, ma, all’inverso si creano bisogni, si sollecita al consumo e poi si producono beni idonei a soddisfare quei bisogni ai quali − magari mediante la pubblicità − si è dato origine.

L’importanza del momento della scelta del consumatore è palesata dal Codice del Consumo. Ivi il modello adottato è basato sulla distin-zione delle fasi del processo d’acquisto, con una particolare atten-zione a quella volta a favorire l’educazione, l’informazione del con-sumatore e la sua tutela nel delicato momento di valutazione delle diverse alternative.

È disciplinato già il primo contatto commerciale. Esplicita in tal senso è la Relazione Illustrativa del Codice del Consumo, ove si evi-denzia che lo stesso racchiude le norme riguardanti ogni fase in cui il


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consumatore è coinvolto in relazioni giuridiche con i soggetti della ca-tena di produzione e distribuzione di prodotti e servizi.

Ci troviamo di fronte, dunque, ad una realtà dalla crescente complessità nella quale non è sufficiente guardare all’esito delle condotte, ma occorre, piuttosto, disciplinarle già nel loro svolgi-mento, tutelando l’interesse a che le stesse siano poste in essere se-condo certe modalità.

Le peculiarità del momento attuale − legate in particolare agli sforzi di strutturazione del mercato unico europeo − non consentono di trascurare che, pure in altri periodi storici, ci sono state esigenze para-gonabili a quelle odierne. In particolare, nel corso del travaglio cultu-rale che ha portato alla elaborazione del codice civile del 1942, si di-scuteva dell’opportunità di una norma − che sarà poi l’art. 1337 c.c. − volta a tutelare quanti operano sul mercato in modo corretto. Il fine era di anticipare forme di tutela che in precedenza erano invocabili so-lo in virtù dell’impugnazione dei contratti viziati.

La necessità della responsabilità precontrattuale viene avvertita quando il commercio assume dimensioni più grandi e comincia a sen-tirsi il peso della grande industria. Non si ha a che fare più solo con persone conosciute, ma si comincia a trattare con ignoti. È inevitabile, dunque, che si prospettino istanze volte ad avere garanzie normative, e non solo ambientali, dell’altrui correttezza nell’attività contrattuale. Sia pure in termini in parte diversi, esigenze analoghe si ripropongono nel periodo attuale.

Non stupisce, dunque, l’obiettivo di attribuire un nuovo e strategi-co ruolo all’art. 1337 c.c., valorizzando il rilevo delle regole di corret-tezza nello svolgimento di attività idonee a falsare in misura rilevante scelte di natura negoziale.

2. Gran parte delle potenzialità dell’art. 1337 c.c. sono legate al ri-

lievo attribuito alla dinamica dei comportamenti e all’obbligo di svol-gimento degli stessi secondo buona fede.

Il riferimento è, in particolare, alla fase delle trattative, nel corso del-le quali non c’è un atto o un titolo dal quale dipende preventivamente la selezione delle alternative possibili, ma è lo svolgersi di fatto dell’agire che crea le premesse per la situazione successiva. La condotta che integra una trattativa non è solo quella che si presenta in una relazione già instau-rata, ma anche quella che si sostanzia nella mera sollecitazione di un con-


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tatto o di una relazione con un altro soggetto. Il carattere dinamico della trattativa sta anche in questo «movimento verso l’altro».

Chi tratta non si impegna a vincolare la propria volontà per l’avvenire, ma preannuncia la sua disponibilità a negoziare e riflette sui propri intendimenti cercando di contemperarli con quelli dell’inter-locutore.

I problemi che emergono, in altri termini, non sono legati al fat-to che non si giunga alla conclusione del contratto, ma al controllo delle modalità del comportamento che non ha portato a quella con-clusione; se tale comportamento è corretto, nulla può rimproverarsi a chi lo ha posto in essere. La trattativa non crea, dunque, obblighi relativi al futuro contratto, ma obblighi di condotta all’interno della fase stessa.

Segnatamente, siamo in presenza: 1) di una dinamica idonea ad approdare ad un contatto relazionale; 2) di obblighi di correttezza e buona fede, a prescindere dall’esistenza di un contratto o di una pre-stazione; 3) di un ragionevole affidamento nel rispetto di tali obblighi già nel quomodo dell’attività, potendo, altrimenti, essere falsato in mi-sura rilevante il comportamento economico del destinatario dell’attività considerata.

L’esigenza di tutelare l’interesse allo svolgimento corretto di atti-vità, che possono condizionare scelte di natura negoziale, è quanto mai attuale e a tal punto rilevante da potersi considerare, oggi, obietti-vo centrale della politica di tutela del consumatore. Il riferimento è, in particolare, alla disciplina delle pratiche commerciali e della pubblici-tà, ove, possono riscontrarsi alcune caratteristiche analoghe a quelle individuate in tema di trattative.

3. Quanto alle pratiche commerciali, si è cercato di evidenziare

che emerge una logica dinamica e una particolare attenzione per azio-ni e condotte e non esclusivamente per gli atti.

La normativa in oggetto è risultata particolarmente interessante, ai fini della presente indagine, non soltanto per il rilievo attribuito alle modalità di svolgimento dell′agire economico, ma anche per due altre ragioni.

La prima è legata alla circostanza che le pratiche sono valutate te-nendo conto della loro idoneità ad incidere sulle scelte del consumato-re. È valorizzata, dunque, la dimensione dell’attività e nel suo svolger-


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si e nel suo avere una precisa destinazione. Basti pensare che la rela-zione dell’attività con la promozione, fornitura o vendita di un prodot-to ai consumatori è elemento strutturale della pratica commerciale che, per definizione, non sarebbe tale se non fosse presente l’aspetto dire-zionale evidenziato. Si tratta, infatti, di un elemento che caratterizza tutte le diverse tipologie di pratiche che: sono scorrette quando falsano o sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento eco-nomico del consumatore; sono ingannevoli e aggressive se inducono, o sono idonee ad indurre, il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso, o avrebbe preso a condizioni e con modalità differenti.

La seconda delle ragioni per le quali le nuove normative sono ri-sultate di particolare interesse è relativa al ruolo attribuito alla buona fede oggettiva. L’ambito di operatività della stessa, infatti, risulta no-tevolmente ampliato, essendo deputata a governare non solo atti con i quali ci si obbliga a porre in essere una certa prestazione, ma anche re-lazioni che si esplicano in attività meramente valutative dell’oppor-tunità di vincolarsi.

La correttezza richiamata, in quanto apprezzata anche in ragione della sua idoneità a non ledere gli interessi dei consumatori, non evoca parametri di valutazione corporativi, consentendo di superare le pre-occupazioni al riguardo.

Una dinamica diretta ad approdare ad un contatto relazionale, e tale da poter alterare sensibilmente le valutazioni di opportunità dei consumatori, si riscontra anche con riferimento alla pubblicità com-merciale. Basti pensare alle novità apportate, in materia, dalle norma-tive di derivazione comunitaria; a seguito di queste, quanto affermato nella pubblicità è vincolante e può essere fonte di responsabilità.

Il messaggio pubblicitario, dunque, non va apprezzato esclusiva-mente per la sua idoneità a danneggiare i concorrenti, ma anche per la possibilità che lo stesso condizioni le decisioni negoziali dei singoli.

D’altronde, la crescente valenza informativa della pubblicità è tale da renderla non più soltanto strumento principe di promozione e persuasione, ma anche mezzo di comunicazione di dati idonei a falsare la valutazione delle diverse alternative tra le quali il mer-cato consente di scegliere. Tanto più che, oggi, non c’è una distin-zione sufficientemente netta tra attività pubblicitaria, trattative e contratto.


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Si assiste, infatti, a significative interferenze. Gli strumenti pub-blicitari assolvono frequentemente ad una funzione di informazione precontrattuale, le informazioni precontrattuali sono suscettibili di di-venire parti integranti del contratto e quest’ultimo diventa veicolo di informazione. Addirittura la fase delle trattative, intese tradizional-mente come contatto tra soggetti che fanno reciproche valutazioni di opportunità, è sempre meno frequente. Ne consegue che è anticipata la sede dove, in effetti, maturano le scelte dei consumatori.

Le trattative erano, cioè, momento privilegiato di ponderazione e mediazione anche rispetto al messaggio pubblicitario che, seppure idoneo a persuadere ed influenzare, veniva, comunque, decodificato. Si era consapevoli che fosse connaturato a tale messaggio un amplia-mento delle caratteristiche del bene o del servizio offerto.

Adesso la situazione è diversa. Il destinatario della pubblicità è le-gittimato ad attendersi che le informazioni ivi contenute siano veritie-re e vincolanti. Si palesa, dunque, l’esigenza che la pubblicità si faccia carico di quella valenza di correttezza che, tradizionalmente, era pro-pria delle trattative.

Si configura, dunque, anche in relazione alla pubblicità e alle pra-tiche commerciali: 1) una dinamica idonea ad approdare ad un contat-to relazionale; 2) l’espressa previsione di obblighi di correttezza e buona fede, a prescindere dall’esistenza di un contratto o di una pre-stazione; 3) un ragionevole affidamento nel rispetto di tali obblighi già nel quomodo dell’attività.

È tutelato, come nelle trattative, il momento della scelta di natura negoziale, nella consapevolezza che chi la effettua può subire un dan-no per il solo fatto che un’attività a lui destinata sia scorretta e, in quanto tale, idonea a falsare in misura apprezzabile il suo comporta-mento economico.

Nell’impostazione proposta è possibile ottenere, anche nei casi di scorrettezza nelle pratiche commerciali e nella pubblicità, il risarci-mento del danno nella forma dell’interesse negativo. In questo modo è ulteriormente evidenziato il legame con la logica delle trattative; le-game confermato, altresì, dalla circostanza che, nello svolgimento del-le stesse, assume rilievo l’interesse al quomodo della condotta altrui, tanto che parte della dottrina ha ritenuto possibile il configurarsi di un interesse legittimo. Tale situazione giuridica soggettiva ben si presta ad essere valorizzata anche con riferimento alle pratiche commerciali


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e alla pubblicità ove, si è visto, il ruolo centrale attributo all’interesse alle modalità delle attività idonee a condizionare scelte di natura eco-nomica.

4. Il punto di osservazione adottato ha implicazioni anche sul pia-

no dei rimedi, sia per quanto riguarda il rapporto tra quelli risarcitori e quelli invalidanti, sia in relazione agli elementi che caratterizzano questi ultimi quando a monte vi sia lo svolgimento di un’attività pro-fessionale.

Non bisogna partire sempre dalle regole di validità e dai problemi relativi all’esistenza di un contratto, per poi verificare se residuano spazi per il risarcimento. In presenza di danni, riconducibili in maniera diretta alle modalità della condotta, occorre piuttosto applicare le re-gole di responsabilità. Il contratto e la sua validità o invalidità non in-cidono sulla configurabilità del rimedio risarcitorio, ma attengono alla quantificazione del danno.

Dando adeguato rilevo alle modalità di svolgimento delle condotte e attività e all’interesse del singolo alla correttezza delle stesse si ga-rantisce una più appropriata tutela del consumatore. Un eccessivo uti-lizzo delle categorie dell’invalidità e la tendenza a ricondurre nel loro alveo la maggior parte dei comportamenti possibili potrebbe essere dannoso. Verrebbe limitato, di fatto, l’ambito di applicazione e l’utilità delle normative in tema di pubblicità e pratiche commerciali, che si caratterizzano per la loro funzione di tutelare il consumatore non solo da ciò che lo induce ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso, ma anche da ciò che sia semplicemente idoneo ad indurlo a prendere tale decisione.

Oltre alle conseguenze indicate, in termini di possibili e adeguati strumenti di tutela, ci sono ulteriori aspetti da evidenziare con riferi-mento ai tradizionali rimedi invalidanti. Anche quando tali rimedi sembrano essere i più adeguati per la tutela in concreto degli interessi, la loro applicazione pratica risente dell’incidenza e del rilievo giuridi-co delle regole dell’attività che vi è a monte. Segnatamente, quanto ai vizi del consenso, la configurabilità degli stessi non può prescindere dalla circostanza che le valutazioni di opportunità del consumatore siano influenzate dalla rappresentazione della prestazione fatta da un soggetto professionista.


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Non si può escludere, per esempio, che un contratto stipulato a se-guito di una pratica commerciale possa essere annullato per il configu-rarsi di un vizio del consenso. Nell’individuazione di questo, però, e nel delineare la concreta disciplina da applicare, occorre considerare che la nuova normativa persegue anche l’obiettivo di strutturare il mercato, regolamentando l’attività informativa posta in essere dal pro-fessionista.

Può notarsi, in particolare, che se il comportamento economico del consumatore è falsato in misura rilevante da una pratica commer-ciale scorretta, ciò non è dovuto alla circostanza che costui sia caduto in errore, quanto piuttosto al fatto che sia stato indotto in errore da un soggetto che non solo svolge professionalmente un’attività, ma, spes-so, ha anche l’esclusiva conoscenza delle informazioni atte a condi-zionare i suoi interlocutori.

Il professionista, che si comporti scorrettamente, inoltre, pone in essere una pratica commerciale vietata in quanto idonea ad influenzare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore indifferentemente rispetto all’an o al quomodo della sua decisione. È irrilevante, dunque, la distinzione tra dolo determinate e incidente.

In termini parzialmente diversi rispetto alla prospettiva tradiziona-le, si pongono, inoltre, alcuni problemi relativi all’omissione di infor-mazioni, all’occultamento e alle modalità di presentazione delle stes-se. Un esplicito punto di riferimento può rinvenirsi nell’art. 22 cod. cons., per lo meno nei casi nei quali ci sia a monte lo svolgimento di un’attività da parte di un soggetto professionista.

Nella disciplina sulle pratiche commerciali il grado di correttezza che l’ordinamento pretende è esteso sino a comprendere le informa-zioni rilevanti delle quali il consumatore ha bisogno per prendere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso. È, dunque, semplificato il giudizio di rilevanza del comportamento omis-sivo. Nel contesto dei rapporti tra imprese e consumatori, infatti, l’omissione dei contenuti informativi, o l’attuazione di uno dei com-portamenti espressamente previsti, devono considerarsi circostanze idonee ad alterare la scelta del consumatore.

5. L’attenzione all’oggettivo svolgersi delle condotte − non più

trascurabile alla luce delle innovazioni apportate dal diritto comunita-rio − ha conseguenze importanti anche nella soluzione di alcuni pro-


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blemi che tradizionalmente si sono affrontati in relazione all’art. 1337 c.c. Segnatamente, è possibile evidenziare che l’interesse tutelato nel-lo svolgimento di una trattativa è quello alla correttezza dei compor-tamenti idonei a condizionare scelte di natura economica. Tale interes-se è da salvaguardare non solo nei casi nei quali si giunga a quello che viene identificato con lo ‹‹stadio avanzato della trattativa››, ma sin dall’instaurarsi della stessa e, comunque, a prescindere dall’avanza-mento raggiunto.

Non occorre, dunque, affannarsi nell’individuare il momento a partire dal quale sorge l’affidamento sulla conclusione del contratto, invocando il criterio della serietà delle trattative oppure facendo rife-rimento alla durata delle stesse o, ancora, alla circostanza che le parti abbiano preso in considerazione gli elementi essenziali del contratto che si propongono di stipulare.

Ne consegue una diversa impostazione dei problemi relativi al re-cesso. L’attenzione non deve essere rivolta all’atto che esaurisce la trattativa − e cioè al recesso − ma alla serie delle circostanze alle quali esso consegue, per valutare se rivelano un comportamento da sanzio-nare perché contrario al dovere di buona fede.

Nella prospettiva proposta si accede, inoltre, ad una concezione ampia di trattative. Queste ultime non presuppongono necessariamente proposte, controproposte o altri atti del procedimento di formazione del contratto, ma si sostanziano in ciò che può indurre un soggetto ad assumere una decisione di natura commerciale, influenzandone le va-lutazione in vista di un successivo accordo.

La valorizzazione degli aspetti relativi alla modalità di svolgimen-to del comportamento, tenuto nel corso delle trattative, implica che le vicende che le riguardano possono essere valutate autonomamente ri-spetto a quelle del contratto nel quale eventualmente sfociano. È pos-sibile, dunque, ammettere una responsabilità precontrattuale pure in presenza di un contratto valido, superando i tradizionali scetticismi sul punto.

Ulteriori conseguenze applicative riguardano l’individuazione dei soggetti destinatari della previsione dell’art. 1337 c.c.

La scarsa attenzione per il carattere dinamico delle trattative ha comportato una limitazione dell’ambito di applicazione soggettivo dell’art. 1337 c.c. alle sole parti del successivo contratto. Emerge, in questo modo, una contraddizione legata ai rigidi schemi entro i quali


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forzosamente si è cercato di appiattire tutti i problemi legati all’art. 1337 c.c.

La validità del contratto, infatti, quale esito del procedimento di formazione dello stesso, è invocata per escludere il configurarsi della responsabilità precontrattuale e per individuare in concreto i destinata-ri dell’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c. La medesima circostan-za − cioè la validità del contratto − è utilizzata al fine di identificare i soggetti tra i quali può sorgere una responsabilità che, però, è a priori esclusa qualora quella circostanza si verifichi.

Si tratta di una contraddizione che può essere evitata consideran-do che nello svolgimento di una trattativa si effettua la comparazione tra i propri bisogni e i termini di un possibile successivo accordo. An-che coloro i quali non assumono formalmente la veste di controparti del concludendo contratto possono influire su tale comparazione. Ba-sti pensare che le parti del contratto non sono necessariamente i sog-getti coinvolti nelle trattative; eppure proprio nel corso di queste e-mergono i dati rilevanti per le rispettive valutazioni di opportunità, co-sì da alterare, o comunque, influenzare la concretizzazione del succes-sivo rapporto contrattuale.

6. Oltre alle implicazioni sugli interrogativi che tradizionalmente

hanno impegnato gli interpreti in tema di trattative, l’attenzione all’oggettivo svolgersi delle condotte ha consentito di evidenziare il rilievo, nel diritto privato, di dinamiche non riconducibili ai rigidi schemi del procedimento.

Tali dinamiche si caratterizzano in quanto − pur trovando un ele-mento propulsore nella realizzazione di un determinato intento − han-no ragion d’essere nel proprio svolgersi, mentre il raggiungimento del risultato, in concreto, può anche mancare. I soggetti destinatari di atti-vità così connotate possono esigere dai loro interlocutori il rispetto di certe modalità di condotta, indipendentemente dal raggiungimento di un predeterminato esito o da una data prestazione.

È quanto avviene anche con riferimento alle normative sulle prati-che commerciali e sulla pubblicità che, proprio per essere dirette ad incidere su decisioni di natura negoziale, presentando elementi in co-mune con la logica delle trattative.


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Ci possono essere aspetti diversi ed esigenze, in parte, diversificate, ma ciò non esclude che l’interesse da salvaguardare sia il medesimo.

Nelle trattative, come nelle discipline di derivazione comunitaria esaminate, occorre tutelare la possibilità di valutare la compatibilità tra i propri bisogni e i termini di un successivo ed eventuale contratto. Tale valutazione risente, in entrambi i casi − sia se messa a repenta-glio dalla condotta di un singolo soggetto con il quale si è in relazione, sia che dipenda dal modo di svolgersi di un’attività − del rispetto dell’obbligo di comportarsi correttamente e dell’esistenza di tecniche preventive di tutela.


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Puglia Grafica Sud - Bari


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