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PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP)

UNIDAD I ORIGEN, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y FUNDAMENTOS DEL DIP

1. Breve reseña de los aspectos históricos del DIP. Tendencias acerca del origen

del DIP. 2. Génesis y desarrollo del orden jurídico internacional: periodo de

anarquía, de monopolio eclesiástico, de equilibrio y de sociedad internacional. 3.

Antecedentes del DIP. Antigüedad: Ius Gentium romano. Precursores: San Agustín

y Santo Tomás. 4. Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clásica:

Iusnaturalismo y Iuspositivismo. 5. La doctrina iusnaturalista: los teólogos y los

laicos. 6. La doctrina positivista: predecesores y positivistas sistemáticos. 7. Los

negadores del DIP: orden jurídico primitivo, política de fuerza, cortesía internacional

y sistema jurídico sui generis. 8. La centralización de las funciones en el orden

interno vs la descentralización de las funciones en el orden internacional. 9. Teoría

de la afirmación de la juridicidad de las normas internacionales. Características de

la norma jurídica: bilateralidad, heteronomía, exterioridad y coercibilidad. 10. Las

relaciones internacionales como un sistema múltiple: política internacional, norma

jurídica internacional, moral internacional, cortesía internacional.

1. Breve reseña de los aspectos históricos y tendencias acerca del origen del DIP.

Alrededor de la historia del Derecho Internacional existen dos tendencias

perfectamente definidas:

a. Aquella que ubica en origen del DIP en los tiempos más remotos, desde las

antiguas civilizaciones y pueblos, época en la que se localizan instituciones

internacionales equivalentes a las actuales.

b. La que coloca el origen del DIP en el siglo XVI, época en la que se produce la

formación de los grandes Estados europeos (España, Francia, Inglaterra, Austria)

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Así tenemos por un lado, el origen de algunas de las instituciones del DIP y por otro,

el origen mismo del DIP. En el primer caso, debemos resaltar la existencia de datos

históricos que revelan la existencia desde hace más de 3000 años a. C. de

relaciones pacíficas entre los diferentes pueblos de la antigua civilización sumeria

asentada entre los ríos Tirgris y Eufrates de la baja Mesopotamia. Tales relaciones

consistían principalmente, en convenios sobre límites fronterizos, acuerdos para

terminar con las guerras y propósitos de mantenimiento de la paz, entre otros.

Egipto, otra de las civilizaciones milenarias revela la existencia de una intensa vida

„internacional‟. Llama la atención que en una época tan remota se firmaran tratados

con semejantes características: empleo de una doble versión, una en egipcio y la

otra en idioma hitita en un acuerdo producto de largas negociaciones. En dicho

tratado se establecieran reglas de extradición, así como tratados que establecían

alianzas militares entre estos dos reinos, para afirmar derechos fronterizos, en tanto

la fijación de los límites trasciende en la Antigüedad para la conservación de la paz

entre los pueblos.

Los egipcios también previeron supuestos de incumplimiento de los convenios. De

tal forma que los dioses podían ser invocados como testigos del fiel y exacto

cumplimiento de los tratados, y si éstos eran incumplidos por alguna de las partes,

se advertían terribles castigos para el incumplidor, en tanto que para el que

obedecía fielmente a sus compromisos, le eran bajo sus creencias, concedidos salud

y bienestar por los mismos dioses. Se trataban de sanciones ultraterrenas, sin

embargo, no debe olvidarse que en la época, el factor religioso era importante y

daba gran valor a la celebración de tratados.

Los babilonios a través del Código de Hanmurabi, los hebreos con la Biblia, así

como otros muchos pueblos y civilizaciones antiguas, dejaron evidencia sobre

instituciones jurídicas internacionales que hoy reconocen su semejanza dentro del

derecho internacional actual, y, en algunos casos, poco han variado desde entonces.

La segunda tendencia, la que ubica el origen del DIP con la aparición de los

Estados, es decir el del origen de las relaciones entre Estados tiene su fundamento

en la afirmación de que para existir el derecho „entre naciones‟ (inter-naciones) debe

suponerse la existencia de éstas ultimas. Esto es, no puede hablarse de un derecho

internacional anterior al surgimiento del propio Estado.

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De acuerdo a esta tendencia, nos remite a la aparición de los Estados-nación

durante el s. XVI.

2. Génesis y desarrollo del orden jurídico internacional

a. Periodo de Anarquía

Esta etapa la podemos identificar propiamente con la Antigüedad en cuya época pre-

estatal, no existió un DIP como tal, sino que las relaciones entre los pueblos y tribus

se fundaron básicamente en la fuerza, la guerra y la conquista. Sólo a medida que

en que evolucionaron los pueblos antiguos florecieron algunas instituciones

internacionales que aun cuando se encontraban fundadas más bien en conceptos de

moral o de religión comenzaron a aportar elementos a lo que luego daría cabida

como orden jurídico internacional.

b. Periodo de Monopolio eclesiástico

Luego de la caída del Imperio romano (s. IV) se daba paso a la Edad Media cuyo

modo de producción es identificado como feudalismo. Es este periodo ya existe una

evolución y desarrollo de varias instituciones internacionales que daban esbozo a

una comunidad internacional, pero bajo una óptica enteramente religiosa. Durante

esta época la influencia de la Iglesia católica es determinante, así, el Papa gozaba

de facultades espirituales tanto como materiales en donde las cuestiones religiosas y

políticas no estaban ciertamente definidas. Bajo la idea del pensamiento teológico de

que el poder provenía de Dios, el Papa ungía a reyes y gobernantes para que éstos

estuvieran en condiciones de detentar el poder material sobre la tierra, de tal forma

que mientras la Iglesia aplicaba el derecho canónico, el Emperador hacia lo suyo

con el derecho secular.

La Iglesia católica ejerció influencia en el DIP durante el medievo, en tanto los

tratados internacionales se confirmaban mediante juramento ante Dios como único

medio para confirmar y consumar el tratado en cuestión. Aunado a ello los Papas

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ejercían directamente soberanía sobre los territorios que pertenecía a la Iglesia

católica y respecto de los territorios ajenos autorizaban a los príncipes cristianos

para ocupar y conquistar los países no cristianos. De ahí que en la Edad Media se

acrecentó y consumó el poder supranacional de los Papas respecto de los reinos,

así los máximos jerarcas religiosos eran quienes ejercían el poder jurisdiccional, o

arbitral en el mejor de los casos, en materia territorial.

Por otro lado, en cuanto a la guerra, la Iglesia católica estableció algunas normas o

reglas humanitarias como la condena de esclavizar a prisioneros de guerra, cuando

estos fueran cristianos, o bien, la prohibición de ciertas armas. Sin duda estos serían

algunos nítidos antecedentes del derecho internacional de la guerra.

Finalmente, sería en esta etapa histórica medieval cuando se producen los

antecedentes de los grandes congresos y conferencias internacionales. Con los

concilios ecuménicos convocados por el Papa se lograba reunir a los más altos

jerarcas eclesiásticos y a los embajadores laicos de Europa cuyos asuntos a tratar

no eran solamente de carácter religioso sino político e internacional.

c. Periodo de Equilibrio

Con los movimientos políticos, sociales y culturales tales como el Renacimiento y la

Reforma, así como con el surgimiento de los Estados (S. XVI), y muchos otros

sucesos de no menor relevancia anteriores a ello, como el descubrimiento de

América en 1492, o posteriores como la Revolución Francesa de 1789, se da cabida

una nueva fase en torno al orden jurídico internacional, la cual aún cuando no se

desprende totalmente todavía de la influencia eclesiástica, empieza por basarse en

otras fuerzas políticas que trascienden al concepto teocéntrico de la Iglesia.

Tras la guerra de los 30 años (1618-1648) entre países europeos, sostenida por el

Emperador y los príncipes católicos de Alemania y España contra los príncipes

protestantes de Francia y Suecia se firma el Tratado de Westfalia (1648) que da por

terminada la guerra y es un primer intento de estructurar un equilibrio en la política

europea. Surge la necesidad de que, al romperse con la unidad de la Iglesia papal,

nazca un derecho universal y este podría provenir solamente de un equilibrio entre la

naciones.

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De esta forma cuando los Estados se organizan como entes políticos soberanos e

independientes que ejercen sobre su territorio un poder absoluto, se vuelve

necesaria la adopción de instituciones jurídicas adecuadas a sus „nuevas‟ relaciones

internacionales. Se identifica a este periodo con el del Derecho Internacional clásico

y puede advertirse después que el tránsito político y social del absolutismo al estado

liberal crea situaciones diversas que tendrán repercusión no sólo al interior del los

estados sino en su relación con lo otros.

Muchos autores consideran que este primer ensayo de carácter general para

adoptar una organización jurídica internacional entre los países europeos (Paz de

Westfalia), es propiamente el punto de partida del DIP pues este documento plasma

el principio de igualdad jurídica de los estados independientemente de su credo

religioso o su forma de gobierno.

El equilibrio europeo de la Paz de Westfalia, aunque ciertamente duradero, se vería

quebrantado por la política expansionista del rey de Francia Luis XIV al pretender

invocar derechos hereditarios sobre dominios del territorio español. En la situación

de guerra provocada por tal situación, fue protagonizada por varios países europeos

y no sólo por los directamente involucrados (Francia-España) en razón de que el

engrandecimiento francés a costa del decrecimiento de España, le hubiera dado a

Francia un gran poderío que hubiera quebrantado el equilibrio europeo en perjuicio

de todos. Esta contienda bélica concluiría con los tratados de Utrecht, que son un

conjunto de convenios y tratados firmados por los beligerantes firmados desde 1711

hasta 1716 que ponen fin a la guerra mediante la renuncia recíproca del rey francés

a sus reclamaciones sobre la corona española. De esta forma Utrecht restauraba y

aseguraba nuevamente el equilibrio europeo garantizador de la Paz de este

continente. Cuyo equilibrio consistía precisamente en que la situación política de los

estados no podía alcanzar la superioridad en relación a otros porque ponía en

peligro la independencia política de los demás.

d. Periodo de la sociedad internacional.

Con el advenimiento de la Primera Guerra Mundial (1914-1919), la teoría del

equilibrio y paz europeas se volvía obsoleta. Ahora que se trataba de una guerra del

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mundo, que aunque librada en el continente europeo contaba con la participación de

naciones no europeas, se pensó en una organización jurídica efectiva cuya formula

fue el Pacto de la Sociedad de Naciones, que sufriría severos descalabros al no

contar con la participación de para entonces, dos actores fundamentales en el

concierto internacional: los Estados Unidos y la Unión Soviética. El primero porque

nunca ratificó su adhesión al Pacto y el segundo por la expulsión que sufrió el invadir

Finlandia.

Ante la insuficiencia e incapacidad de la Sociedad de Naciones, evidenciada por la

llegada de la Segunda Guerra Mundial iniciada apenas dos décadas después de

concluida la primera (1939-1945) surge la Organización de las Naciones Unidas que

funge hasta hoy como el marco que encarna las manifestaciones del DIP

contemporáneo.

3. Antecedentes del DIP. La antigüedad. Ius Gentium romano

Para Gayo el Ius Gentium era un conjunto de instituciones aplicables a todos lo

pueblos. Para Cicerón y Tito Livio era el derecho aplicable a todos lo pueblos

fundado en la naturaleza.

Para conocer el origen del Ius Gentium hay que recordar que Roma se expandía y

había pluralidad de ordenamientos jurídicos. Cada persona se regía por el derecho

de su pueblo sin importar dónde se encontrara. El derecho romano sólo se aplicaba

a los romanos sin importar dónde se encontraran. Los peregrinos vivían en Roma,

pero estaban sujetos a su propio derecho, les eran reconocidos derechos como el de

commerciun y el connubium, pero el tráfico de personas era tan grande que sus

facultades no eran suficientes por lo que se hizo necesario crear un régimen jurídico

para todos y superar así el principio de personalidad del derecho.

El Pretor, y luego el Pretor peregrino, fueron los encargados de crear las

instituciones, principios y reglas a las que se conocieron en conjunto como el Ius

Gentium. La jurisdicción peregrina era a la que se sujetaban los extranjeros (dos

extranjeros, un extranjeros y un ciudadano y hacia el 88 a. C. Con la extensión de la

ciudadanía entre dos ciudadanos). El derecho romano o Ius Ciivile en sentido

amplio comprende al Ius Gentium y al Ius Civile en sentido estricto. Estos dos

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últimos se influyeron recíprocamente y empezaron a sustituir instituciones del

derecho civil con las del Ius Gentium que era menos formal.

Los precursores: San Agustín y Santo Tomás de Aquino.

La aportación más importante realizada al Derecho Internacional por los

considerados precursores del mismo provienen de San Agustín y Santo Tomás de

Aquino quienes formaron parte del pensamiento político cristiano bajo la premisa de

la “unidad de una cultura”

San Agustín (354-430), con su obra “Civitas Dei” (Ciudad de Dios) plantea la

creación de una unidad universal sobre la tierra. Para este autor, la humanidad

forma una sola comunidad, a pesar de la diversidad individual, y esa comunidad

mundial es el tercer nivel de jerarquía de asociaciones humanas, precedida por la

familia que es la primera, y por la ciudad en segundo lugar. Así también entre otras

ideas y como una crítica al expansionismo romano, emite su apreciación sobre la

guerra, la cual justificada solamente por la injusticia de un agresor. En realidad la

injusticia es lo que para él constituía ya una agresión en donde el propósito de la

guerra sólo podía ser el mantenimiento la paz y la victoria del que tiene la justa

causa ha de ser un motivo de alegría.

Para Santo Tomás de Aquino (1225-1274) también persiste en la existencia de una

comunidad universal e incursionó indirectamente en el derecho de gentes al

diferenciar las guerras justas e injustas, distinguiendo por ejemplo entre los medios

bélicos lícitos (como las estrategias) y los medios ilícitos (como la violación de

promesas o las mentiras).

Para francisco de victoria que nace en el año de 1483 –muere 12 de agosto de

1546-, trece reelecciones leyó victoria durante su vida de catedrático: algunas se

refieren exclusivamente a asuntos teológicos; otras, sin dejar de ser teológicos,

plantean problemas jurídicos, tales las relecciones de indis, la de jure belli y la

potestate civil. Una enorme importancia concedieron los contemporáneos a la obra

vitoriana, como lo demuestra el número de ediciones que se hicieron durante los

siglos XVI y XVII

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Con respecto de los indios Francisco Victoria decía: “Pero verdaderamente en el

cuerpo que en el ánimo. Pero verdaderamente que si hay algunos que así sean,

nadie como estos bárbaros, que realmente bien poco parece que disten de los

animales brutos, totalmente inhábiles para gobernar; y sin duda que más les

conviene ser regidos que regirse a si mismos. Y pues Aristóteles dice que de

derecho natural es que sirvan estos tales, no pueden por tanto, ser señores.

Y nada obsta que antes de la llegada de los Españoles, no tuvieran otros señores;

que ninguna repugnancia hay en que haya siervo sin señor como advierte la Glosa,

en la I. su usum fructum, ff., De Liberalib Causa.

En conclusión: Que antes de la llegada de los Españoles, eran ellos verdaderos

señores, pública y privadamente”.

4. Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clásica: Iusnaturalismo y

Iuspositivismo.

5. Doctrina Iusnaturalista

El Derecho natural ha sido objeto de numerosas acepciones, para Celso es el arte

de la bueno y de lo justo; Cicerón, en cambio, lo define como la ley eterna inmutable

promulgada por Dios para servir de base a la ley de los hombres. Por otro lado, los

clásicos afirmaban que el Derecho Natural era el derecho inspirado en la razón. Para

Kant la ley natural es cuestión de sociabilidad, es un producto natural derivado del

espíritu nacional.

El iusnaturalismo puro tiene su génesis en la obra de Hobbes, quien distinguió entre

el estado de naturaleza del hombre y el de la sociedad. En el primero impera un

ambiente de guerra de todos contra todos, por cuanto a que cada uno piensa

exclusivamente en su bienestar y en su conservación, y siendo los satisfactores

escasos, la lucha encarna a la propia sobrevivencia humana.

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El iunaturalismo esté fundado en que le derecho natural existe per se, es decir, que

no participa el elemento volitivo. Es identificado como aquel que conviene a la

naturaleza racional y social del hombre. Sin la observación de ese derecho no podría

existir una sociedad humana pacífica y honesta.

Los teólogos y los laicos de la escuela iusnaturalista.

a. Iusnaturalismo teológico. Esta escuela atribuía a fuerzas creadoras divinas

una regulación natural, es decir que el derecho provenía de un ente superior (de

Dios).

b. Iusnaturalismo laico. Con la separación de las ciencias respecto de la

teología, esta doctrina se basaba en la idea de que el derecho surge y es inherente

al hombre porque surge de la razón humana.

6. Doctrina Positivista

El positivismo es la corriente que señala que el conocimiento surge y es posible

únicamente a través de la observación. En el Derecho se traduce en la aplicación de

las normas, esto es, no es aplicable el deber ser sino como es, en razón de que todo

derecho es eficaz cuando se aplica, se observa y es fruto de la experimentación

histórica.

Bajo la denominación de positivistas jurídicos se incluye a los autores que, al

contrario de los jus naturalistas puros, defienden la existencia de un derecho

internacional positivo como producto de la costumbre y de los tratados, es decir de la

voluntad. El axioma es: El derecho natural es un mero consejo, en tanto que la ley

es la única fuente del derecho.

Así el positivismo está fundado en la voluntad, esto es, que el derecho es efectivo

por el cumplimiento voluntario de los sujetos a quienes regula.

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Predecesores y positivistas sistemáticos.

a. Precursores del positivismo.

El pensamiento de la mayor parte de los autores clásicos del derecho internacional

se identifican unas veces con la teología y otras con los intereses de sus respectivos

países

La primera sistematización del derecho internacional se debe a Hugo Grocio, con su

obra jure belle ac pacis k publicada en 1625. Algunos autores lo consideran como el

padre del derecho internacional sobre todo si se toma en cuenta que fue, en verdad,

el primero que atendió a su ordenación. Gorcio ofrece por primera vez un sistema

completo de derecho internacional como rama individual de la ciencia del derecho.

Los precursores religiosos, principalmente de la Escuela Internacional Española

cuyos teólogos y juristas principales fueron Francisco de Vittoria, Baltasar de Ayala,

Fernando Vázquez de Menchaca, entre otros, constituyeron un pensamiento que,

aunque imbuido en la teología moral imperante en la época, en nada disminuye su

aporte jurídico al derecho internacional.

Los llamados precursores laicos desarrollaron su tesis del derecho internacional con

independencia de la teología. Sin embargo, en la mayor parte de los casos

confundieron el derecho de gentes con el derecho natural.

b. Positivismo sistemático

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Bajo la denominación de positivismo jurídico se incluye a los autores que, al

contrario de los iusnaturalistas puros, defienden la existencia de un derecho

internacional positivo como producto de la costumbre y de los tratados, es decir, de

la voluntad.

El positivismo jurídico tuvo su auge en el siglo XVIII pero ya desde el siglo XVII

existieron ya algunos autores como Zouch, Rachel Y Texton.

Puede darse el nombre de „sistemáticos‟ a los autores posteriores a Batel, todos

ellos positivistas que postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el siglo

XIX presentando el orden jurídico internacional de una manera metódica y hasta

cierto punto científica en grandes síntesis.

En realidad el imperio de los escritores de este grupo se entiende hasta la Primera

Guerra Mundial, pues esta contienda parece constituir el límite entre dos épocas de

pensamiento con características bien diferentes.

Este conjunto de autores influyeron posteriormente en el pensamiento internacional.

Sus obras se caracterizan por el despliegue de minucia y el recargo de antecedentes

históricos: constituyen colecciones importantes de tratados, de documentos de

sentencias y de precedentes.

7. Los negadores carácter jurídico del DIP: orden jurídico primitivo, política de

fuerza, cortesía internacional y sistema jurídico sui generis.

Los Negadores del DIP

Los detractores del carácter jurídico de las normas que integran el Derecho

Internacional Público, declaran que resulta imposible aceptar la existencia de un

ordenamiento jurídico supraordinado o superior al de los Estados. De ahí que dicho

ordenamiento implicaría la destrucción del principio de soberanía si sus normas son

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consideradas coercibles, característica que, de no existir, hace inexistente también al

propio DIP. Algunos otros autores mencionan que la coercibilidad de las normas del

Derecho Internacional Público radica en la soberanía delegada, esto es, que

mediante los tratados internacionales los Estados someten parte de su soberanía

ante un ente supranacional, como es el caso de la ONU. Así pues, dentro de las

posturas que niegan el carácter jurídico del DIP encontramos de diversa índole.

a. Derecho Primitivo. Hans Kelsen

Este autor establece que el DIP es un orden jurídico primitivo porque carece de un

órgano encargado de la aplicación delas normas jurídicas al caso concreto, es decir,

de una autoridad que obligue a cumplir la norma internacional. Basa su idea de que

es un derecho primitivo, en el sentido de que en éste, el individuo cuyos intereses

jurídicos protegidos han sido violados, está autorizado por el propio orden jurídico a

proceder por si mismo contra el malhechor con todas la medidas coercitivas

establecidas (v gr. la legitimidad de que goza la venganza en caso de delitos de

homicidio en la sociedad primitiva).

En el derecho primitivo impera la regla de hacerse justicia por propia mano tal como

sucede en el orden internacional en donde cada individuo realiza por su cuenta la

defensa u aplicación del derecho, en donde la autotutela de los propios sujetos es

ejercida a través de las represalias y la guerra principalmente.

b. Política de Fuerzas. Thomas Hobbes.

El principal autor de esta postura es Thomas Hobbes, quien al establece que un

estado de naturaleza entre los Estados y la ausencia de un poder supremo entre

ellos, niega completamente la existencia del derecho de gentes. Los hombres, al

igual que los Estados viven por naturaleza en un estado de guerra caracterizado por

la lucha fraterna por la sobrevivencia, por la búsqueda de satisfactores que son

escasos. Consecuentemente, los estados como la suma de hombres, se encuentran

en un potencial estado bélico. En su obra “El Leviatán” señala que así como el

hombre es incapaz de entablar relaciones pacíficas con otros hombres, lo mismo

sucede con las naciones, pero considera que esto será posible sólo si es establecido

por una autoridad o poder superior. De tal forma que al no existir ésta en el ámbito

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internacional, advierte la negación del Derecho Internacional Público. Señala que

bajo en principio de autoconservación del hombre cuyo factor decisorio es la fuerza,

no es posible engendrar seguridad internacional alguna al no existir coacción como

monopolio en el empleo de la fuerza.

c. Cortesía Internacional

Esta posición se basa en la idea de que el DIP no es tal, es decir que no se trata de

un conjunto de normas jurídicas, sino de normas morales o reglas de cortesía

internacional. Sostiene que el derecho internacional no es un sistema normativo, por

que éstas no obligatorias sino que derivan de la voluntad de las partes. Así pues

xiste un conjunto normativo pero no jurídico por la ausencia del carácter imperativo

de la propias normas y ante la inexistencia también de un poder superior que las

imponga. Resaltando que se trata de normas imperfectas por no se obligatorias.

d. Derecho sui generis o derecho específico

Esta cuarta postura considera al DIP, como un derecho diferente, es decir que sin

negar su carácter jurídico guarda características particulares. Su creador fue Felix

Somlo que expuso que las normas jurídicas verdaderas, son aquellas que emanan

de un poder supremo permanente y extenso, comúnmente obedecido, y como las

normas internacionales son relativamente escasas y deficientes en su observación, a

la par de que son la expresión de un poder inestable constituido en el fondo por el

concierto de las grandes potencias, no pueden en estricto sentido ser consideradas

normas jurídicas pero tampoco reglas de cortesía que dependan de la voluntad de

los sujetos solamente, de ahí que se limita a calificarlas como normas sui generis.

8. La centralización de las funciones en el orden interno vs la descentralización de

las funciones en el orden internacional.

Otros autores profundizan más acerca de la naturaleza sui géneris de DIP diciendo

que la diferencia que existe del orden normativo internacional frente al orden interno

de los Estados, radica en la descentralización de funciones. Así en sistema

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internacional es un sistema específico diferente del que rige dentro de los estados.

Su carácter específico deriva de los sujetos a los que se aplica y de la ausencia de

órganos centralizados (...) En las relaciones internacionales se carece de órganos

que centralicen la función legislativa, ejecutiva y judicial como sucede al interior de

los Estados. No existen órganos que tengan como función el hacer el derecho,

ejecutarlo o que tengan el monopolio de la jurisdicción internacional; más bien son

los mismos sujetos del derecho internacional quien crean el derecho, aplican el

derechos, muchas veces en forma coactiva, y son ello también quienes deciden si se

someten o no a la jurisdicción externa.

9. Teoría de la afirmación de la juridicidad de las normas internacionales.

Partiendo de la teoría sui géneris del DIP, y en apoyo de ésta, surge la teoría de

afirmar la juridicidad de las normas internacionales al confrontar tanto los conceptos

como las características del derecho como las de las normas jurídicas internas de

los Estados. Así se propone analizar, si las características de las normas jurídicas se

producen en el conjunto de normas que regulan las relaciones de los sujetos del

DIP.

Concepto de Derecho

Conjunto de normas externas, bilaterales, coercibles y heterónomas (concepto

ontológico) que tienen por objeto hacer posible la convivencia humana en sociedad

(concepto teleológico) a través de la realización de valores jurídicos como la justicia

y el bien común (concepto axiológico).

En cuanto al aspecto conceptual ontológico, y partiendo de que la norma es una

regla de conducta cabe analizar propiamente características de las normas

internacionales a la luz de las características de las normas jurídicas en general.

Características de la norma jurídica. Bilateralidad, heteronomía, exterioridad y

coercibilidad.

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a. Exterioridad. Dentro de esta característica que refiere a la regulación de

manifestaciones externas cabe señalar que las obligaciones contraídas por los

estados pueden no encontrarse de acuerdo a su fuero interno, no obstante deben

acatarse sus disposiciones (principalmente las normas de ius cogens o normas

imperativas).

b. Bilateralidad. Esta que denota que una norma jurídica siempre existe una

dualidad que es representada por un derecho y una obligación a cargo de los sujetos

destinatarios podemos decir que en el caso del DIP frente a un estado hay otro

estado o frente a un OI existe otro que sostiene la relación jurídica bilateralmente.

c. Heteronomía. Esta cualidad de la norma jurídica basada en que el contenido

de la norma no queda sujeta, o no depende sólo de la voluntad del obligado, sino

que esta a cargo de otro sujeto (el legislador propiamente) tiene su símil en el DIP,

ya que si bien es cierto que no existe un legislador internacional, un Estado puede

contraer obligaciones frente a otro y en este caso imponerse también la voluntad de

la otra parte a través de disposiciones de las que no puede liberarse sin el

consentimiento del otro contratante.

d. Coercibilidad. Finalmente, en esta particularidad de las normas jurídicas que

se refiere a la posibilidad del cumplimiento forzado de la conducta debida, en el

orden internacional se presenta de igual forma. Lo normas es el cumplimiento de los

deberes de los Estados en forma voluntaria, no obstante, en caso de incumplimiento,

se puede incurrir en responsabilidad internacional que traerá aparejada una sanción

al Estado incumplido. De tal forma que la diferencia con el orden interno sólo estriba

en que las conductas sancionadoras (represalias, sanciones o embargos

económicos, y hasta guerras) son ejecutadas por el propio sujeto al que se debe la

conducta, o bien, por el conjunto de naciones a través de la acción de la ONU.

Por cuanto al aspecto conceptual teleológico debe destacarse la congruencia entre

el derecho interno y el DIP en cuanto a la intención de hacer posible la convivencia

humana a nivel de la comunidad internacional.

Por último, el aspecto axiológico del DIP contiene como ratio legis el fundarse en

valores jurídicos principales a la justicia, la seguridad internacionales y el bien común

de las naciones, situaciones que se encuentran previstas en los principios del DIP o

el ius cogens, tales como la no agresión, la libre autodeterminación de los pueblos, o

los principios contenidos en la Carta de la ONU.

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10. Las relaciones internacionales como un sistema múltiple.

El DIP ha resultado ser una rama del derecho que regula fenómenos muy complejos

como son los que se derivan de las relaciones y fenómenos internacionales. Sería

iluso analizar al DIP desde una óptica puramente jurídica, ya que no permitiría

avizorar todos sus alcances. De tal suerte que al entrar al análisis de las relaciones y

problemas que se suscitan entre naciones no podrían estudiarse los fenómenos

jurídicos dejando a un lado el análisis de la política, la moral y la cortesía

internacionales.

Derecho y política internacionales

Partiendo de la idea de que la política y el derecho son fenómenos íntimamente

relacionados e inseparables, debido a que la política permanece ligada al derecho

que creo, y el derecho se vuelve un instrumento de la política al formalizar sus

decisiones, esta situación que no es exclusiva del DIP se vuelve todavía más

evidente en esta rama del derecho.

Así, la política y el derecho coexisten en una influencia recíproca dentro de las

relaciones internacionales, en donde dicha coexistencia puede ser en términos de

convergencia o de divergencia, pero siempre nos traerá una mejor comprensión de

los fenómenos internacionales bajo un análisis más amplio e integral, que permita

comprender a un sistema múltiple enlazado y regulado por el derecho, la política, la

moral y la cortesía.

Política internacional

La moral como la “ciencia del bien en general” influye en el orden internacional al

poner en evidencia que las acciones de los estados deben estar encaminadas y

desarrolladas conforme al bien en general, en búsqueda del bienestar de la

comunidad, reprochándose y rechazándose a aquellos que realicen conductas

contrarias (v gr. el rechazo a las acciones tomadas por Hitler durante la Segunda

Guerra Mundial o la protesta al abuso de EUA sobre países débiles).

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Cortesía internacional

La importancia de la cortesía como demostración o acto con que se manifiesta la

atención, el respeto o afecto de un sujeto de la comunidad internacional a otro

sujetos de la misma comunidad ha resultado tener la mayor importancia, en razón de

que logran demostrar la buena fe de las relaciones entre las naciones. La ausencia o

presencia de gestos de cortesía en las relaciones entre los Estados (tales como

envío de felicitaciones a los jefes de Estado cuando éstos asumen oficialmente sus

funciones por ejemplo) han llegado a ser tan cruciales como los más grandes

intentos de política internacional, e inclusive han logrado definir situaciones de la

mayor gravedad como el rompimiento de relaciones diplomáticas hasta desatar

guerras.

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UNIDAD II UBICACIÓN Y DEFINICIÓN DEL DIP

1. Ubicación científica del DIP en la ciencia jurídica. 2. Definición del DIP:

destinatarios, materia, técnica de creación de normas. 3. El DIP y la soberanía. 4.

Ámbitos de validez del DIP. Tesis: monista, dualista y ecléctica o de coordinación.5.

Sistema adoptado por México. 6. El DIP y el sistema jurídico mexicano.

Antecedentes. Fundamento constitucional. Artículo 133 constitucional vigente.

Jurisprudencia 77/99 de la SCJN.

1. Ubicación científica del DIP en la ciencia jurídica

Para ubicar científicamente al DIP se hace necesario partir de la clásica separación

de la ramas del derecho en público, privado y recientemente en derecho social. Tal

distinción nos ofrecerá una mayor comprensión acerca de la naturaleza de las

normas jurídicas internacionales y del DIP como conjunto de ellas. No obstante, y

adelantándose a ello, cabe destacar que esta clasificación se toma en cuenta

simplemente para efectos doctrinales, en razón de su nula aplicación respecto del

DIP en la actualidad.

a. Derecho Público. Caracterizado por las relaciones de subordinación entre los

sujetos, en donde uno de ellos es el creador de las normas y el otros el destinatario

en una relación de mandato y obediencia, cuya máxima expresión es la ley.

b. Derecho Privado. Caracterizado por las relaciones de coordinación, que

implican una relación entre iguales, en cuya interacción se da un acuerdo para

someterse a ciertas disposiciones establecidas por voluntad de las partes, en donde

el contrato reviste al mejor ejemplo de dicha relación.

c. Derecho social. Esta rama del derecho a diferencia de las otras, goza de

características que ciertamente la colocan en un lugar intermedio entre el derecho

público y el derecho privado, sin embargo su mayor cualidad la obtiene de su

finalidad, consistente en la búsqueda de garantías para las clases sociales más

débiles o vulnerables.

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Bajo el esquema de dichas diferencias en las distintas ramas del derecho, resulta en

apariencia, una gran dificultad para catalogar al DIP. No obstante, desde luego a que

su propia denominación nos da ya una clara influencia al respecto, es dable procurar

no continuar con la tradición de encuadrar a las ramas del derecho tan rígidamente.

En la actualidad y con el surgimiento de novedosas manifestaciones jurídicas se ha

hecho imposible clasificar tajantemente al derecho en sólo tres clasificaciones, que si

bien es cierto son amplias, no satisfacen ya a una descripción del derecho en la

actualidad. Un caso es el precisamente el del Derecho Internacional en donde se ha

traspasado ese limite doctrinal que definía e incluso lo dividía en lo público y lo

privado, para dar cabida a una estudio integral del Derecho Internacional .Hoy en día

en las relaciones internacionales puede pasarse de un ámbito ciertamente público

de Estado a Estado, o privado de particular a particular, a una amplia gama de

relaciones entre los diversos sujetos (Estados, OI‟s e individuos), condición que

genera inexistencia de la distinción del derecho internacional público y privado por

razón de su objeto.

2. Definición del DIP

Alrededor de la historia, desarrollo y evolución del DIP se han vertido diversas

definiciones y conceptos, no obstante consideramos apropiado señalar que dichas

definiciones han girado en torno a los más variados elementos, y como

atinadamente lo señala la autora Loretta Ortiz Ahlf conviene mencionar los tres tipos

de definiciones que se han propuesto al respecto.

a. Definiciones según sus destinatarios. Conforme a las cuales el DIP es el

conjunto de normas que regulan las relaciones entre los estados y demás sujetos

internacionales; por ejemplo: “Derecho internacional público es el conjunto normativo

destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.” (Seara

Vázquez)

b. Definiciones según su materia. Las cuales parten del carácter internacional de

las relaciones reguladas; por ejemplo: “El derecho internacional público es el

conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones internacionales.”

(Guggenheim)

c. Definiciones según la técnica de creación de las normas internacionales. Las

cuales consideran el procedimiento de su positivización; por ejemplo: “Conjunto de

normas para un momento dado y que sin tener en cuenta el objeto ordenado y el

20

sujeto obligado, se han convertido como consecuencia de un procedimiento, en

internacionales.” (Suy)

De tal suerte que para efectos de la clase tomaremos en cuenta la definición que se

acerca a aquellas que consideran al DIP en razón de sus sujetos. Lo anterior por

considerar, que si bien es cierto todas las definiciones contienen elementos

relevantes, sin duda el de mayor importancia se reduce a los propios sujetos

internacionales que son los que crean, ejecutan las normas y resuelven sus

diferencias, bajo la óptica que considera al DIP como un derecho sui géneris. Así

pues, la definición más simple del DIP como el conjunto de normas jurídicas que

regulan la conducta y las relaciones de los sujetos internacionales entre sí, nos será

de utilidad.

3. El DIP y la soberanía

En el DIP, un tema obligado a abordarse desde el principio es el de la soberanía de

los Estados, ya que es origen y fundamento del orden jurídico internacional, así pues

comenzaremos por definir al propio concepto de soberanía.

Concepto de soberanía

Para hablar de la soberanía tomaremos el sentido de la siguiente concepción: “... por

un lado, la idea o concepto de la soberanía estatal como poder de realización de

actos no sujetos a control de otro poder ni anulables por otra voluntad humana

(Hugo Grocio), y por lo tanto la autodeterminación por un pueblo de su propio

destino en los marcos y por los medios de un aparato político nacional.”

Dentro de las discusiones acerca del DIP, de la juridicidad de sus normas y de la

propia naturaleza jurídica del DIP, salta a la vista la idea expresada sobre la

soberanía de los Estados, de ahí que el debate gire en muchos de los casos, en

torno a la exclusión del DIP por razón de la soberanía.

21

De conformidad con nuestra Constitución, la soberanía del Estado mexicano reside

esencial y originariamente en el pueblo; señalando que todo poder público dimana

del pueblo y se instituye para beneficio de éste, y que el pueblo tiene en todo tiempo

el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

A la luz de esta disposición constitucional que tiene sus orígenes en la tradición

liberal de Rousseau, que habla del poder soberano que es el único que puede

autolimitarse, debido a que no existe otro poder por encima de él. De tal suerte que

en congruencia con lo dicho por el notable autor mexicano Ignacio Burgoa el termino

soberanía, proviene de los términos “super omnes” , cuyo significado es sobre todo,

es decir, el poder sobre el cual no existe nada.

De estas consideraciones, es fácil desentrañar el sentido en el que importa al DIP la

soberanía, siendo el estado soberano el sujeto típico del mismo. Y entendiendo a la

soberanía como la facultad que tiene un Estado para autogobernarse, y darse sus

propias normas, podemos señalar que para efectos de la clase, deben distinguirse

como características de la soberanía las siguientes:

- Autonomía o autodeterminación, que tiene fuerza al interior y que implica la

facultad de los Estados para darse sus propias normas.

- Independencia e igualdad que se traduce al exterior en por un lado, como la

libertad de los Estados para hacer uso de la autonomía de proclamar su propia

forma de gobierno sin injerencias de otro Estado, y por otro, de la igualdad de un

estado frente a otro sin importar otra circunstancia.

4. Ámbitos de validez del DIP

En términos similares y aparejada a la discusión del DIP frente a la soberanía de los

Estados, surge otra discusión de carácter doctrinal en torno a las relaciones de los

órdenes jurídicos interno e internacional. Para explicar y resolver las implicaciones

surgidas por el debate se han logrado configurar tres grandes vertientes básicas, y

algunas de ellas con ciertas variaciones. Así tenemos las tesis dualistas, las

monistas y las eclécticas o coordinadoras.

22

a. Tesis dualista

En tal teoría se sostiene la existencia de dos ordenes jurídicos: el orden jurídico

internacional y el orden jurídico interno, los cuales no presentan conflicto alguno de

aplicación de sus normas debido a que regulan situaciones diversas, de ahí que se

trate de dos órdenes jurídicos distintos e independientes cuyas diferencias pueden

señalarse en el sentido de tener:

- Diferentes fuentes, en el derecho interno la principal fuente es la Ley, la cual es

producto del proceso legislativo en el que se asienta la voluntad unilateral de un

legislador. En el derecho internacional en cambio, no existe un legislador

internacional capaz de crear normas jurídicas de manera unilateral para someter a

los Estados que conforman la comunidad internacional, son éstos los que generan

las normas que les obligan por su propia voluntad.

- Diferentes sujetos, en el derecho interno las normas jurídicas tienen como sujetos

destinatarios de ellas, a los gobernados y los gobernantes. En el derecho

internacional las normas jurídicas tienen como sujetos destinatarios principalmente

a los Estados, considerados éstos en su integridad, o bien a las organizaciones

internacionales conformadas por Estados, e inclusive, también hay normas

internacionales que tienen aplicabilidad para personas físicas individuales o

colectivas que sin considerar su nacionalidad o su calidad de gobernantes y

gobernados de Estados, éstos son parte en el tratado internacional.

- Diferente poder de coacción, en el derecho interno existen tribunales ante los

cuales pueden ser llevados obligatoriamente los sujetos que incurren en el

incumplimiento de los deberes a su cargo derivados de las normas jurídicas internas,

y de hacer . En el derecho internacional existe la Corte Internacional de Justicia, que

es un tribunal que puede dirimir las controversias entre los Estados pero, carece de

fuerza compulsiva para llevar a un Estado que fuera demandado igualmente, no

existen en el Derecho Internacional y sí existen en el Derecho Interno los órganos

ejecutivos con facultades para impeler al cumplimiento forzado de la conducta

debida.

23

- Diferentes ámbitos territoriales de aplicación, la norma jurídica interna esta

destinada a tener una aplicación limitada al territorio del Estado para el cual fue

hecha. La norma jurídica internacional debe regir a quienes por voluntad se obligan

a ella sin limitarse al territorio de un solo Estado.

Los principales exponentes de esta postura dualista son Triepel, para el que existe

una divergencia dual en lo concerniente al derecho interno e internacional basada en

la idea de que ambos derechos pertenecen a diferentes sistemas jurídicos, creados

para normar distintas relaciones, en donde tal vez ambos tienes como finalidad

reglamentar relaciones, pero las fuentes de las que deriva cada uno, así como la

finalidad pretendida, diverge una de otra. Y Anzilotti para quien no puede existir

controversia entre el derecho internacional y el interno, ya que ambos emanan de

diferente orden, puede existir una correlación o reciprocidad en ambos pero no un

conflicto de relación.

b. Tesis monista

Las tesis monista proclama la unidad de ambas ramas jurídicas en un solo sistema

jurídico, por lo que juzga la superioridad de uno de los órdenes sobre el otro, de ahí

que exista en su doble vertiente, la que asegura la superioridad del derecho interno

sobre el internacional y la que afirma lo contrario.

Estas tesis parten de la concepción normativista de Kelsen, según la cual, dentro de

la unidad de todas las ramas del derecho en un mismo sistema jurídico, el derecho

de gentes es jerárquicamente superior al derecho interno en razón de una norma

hipotética fundamental (pacta sunt servanda) por lo que el conflicto surgido en una

norma internacional y otra estatal es simplemente un conflicto entre una norma

jerárquicamente superior y otra de jerarquía inferior, de tal modo que no puede

considerarse que el derecho internacional y el interno sean dos sistemas jurídicos

diferentes, sino dos partes del sistema general único. En la actualidad predomina

entre los monistas la posición de dar prioridad al derecho internacional sobre el

interno, sin que ello obste para que algunos autores sostengan lo contrario.

c. Tesis ecléctica o de coordinación

24

Esta postura parte al igual que la tesis monista, de la unificación de las distintas

ramas jurídicas en un solo sistema, pero se diferencia de ella en que las relaciones

entre ambas órdenes son de coordinación y no de subordinación, esto es, que no se

rigen por un principio de jerarquía, sino que los conflictos se resuelven precisamente

en los ordenes jurídicos que señalan en su coexistencia el ámbito de aplicación de

cada uno, de tal forma que sin ser superior uno del otro se reconocen su validez

mutuamente, y en caso de conflicto habrá de auxiliarse de dichas reglas, tanto de las

que se derivan de las constituciones estatales como reglas de incorporación, como

las establecidas en los tratados internacionales (principalmente de la Convención de

Viena, que es la que configura las reglas para la celebración de tratados). De esta

tesis se desprende también que la coordinación entre los órdenes jurídicos

internacional e interno lleva consigo una coordinación derivada de la incorporación

en una sola unidad o sistema jurídico.

5. Sistema adoptado por México

En términos del articulo 133 constitucional, que a continuación será analizado de

una forma más detenida, podemos advertir que la tesis adoptada por nuestro

sistema jurídico corresponde en primera instancia a la del dualismo, en tanto que el

citado precepto constitucional hace expresa referencia a los tratados internacionales

y las leyes federales, que si bien es cierto se encuentran subordinadas a la

Constitución, que son consideradas como normas de diversa naturaleza entre sí.

Así pues el derecho internacional, a través de los tratados internacionales, requiere,

conforme a nuestro sistema, de un acto de incorporación; de seguirse la tesis

monista no se requeriría de acto de incorporación alguno , por formar ambas normas

parte del mismo sistema jurídico.

A pesar de que nuestro sistema jurídico se inclina por la doctrina dualista, ello no

impide que en caso de violarse una norma internacional por dar prioridad a la norma

constitucional sobre la internacional, se origine responsabilidad internacional; ésta

sería exigible a través de los medios pacíficos de solución de controversias.

Situación que daría paso a afirmar que nuestro sistema jurídico entraña también

características del sistema ecléctico en donde otro problema muy interesante es el

25

que se refiere a la incorporación de los tratados a nuestro sistema jurídico y su

ubicación jerárquica dentro del mismo.

6. El DIP y el sistema jurídico mexicano

La relación que guarda el sistema jurídico mexicano con el derecho internacional,

propiamente de los tratados, se encuentra prevista en la propia Carta Magna, la cual

previene en diversas disposiciones constitucionales el carácter, contenido y jerarquía

de las normas internacionales. Así tenemos que en principio el artículo 133

constitucional señala que tanto las leyes federales como los tratados internacionales

son ley interna, y ambos son constitucionales, siempre que reúnan los requisitos

previstos por la propia Constitución.

Tales requisitos de incorporación de los tratados internacionales a nuestro orden

jurídico interno como normas constitucionales se encuentran previstos en las

siguientes disposiciones:

- Art. 15 = No alteración de las garantías individuales

- Art. 18 = idem

- Art. 76 fracc. I = aprobación del Senado

- Art. 89 fracc. X = facultad del Ejecutivo para dirigir la política exterior de

acuerdo a los principios señalados por la propia Constitución y celebrar TI.

- Art. 117 = prohibición a los Estados para celebrar TI

- Art. 133 = “que (el TI) esté de acuerdo con la misma (Constitución)”

- Además de los requisitos señalados por la Ley sobre Celebración de

Tratados.

Dada su importancia, pasaremos a analizar el articulo 133 constitucional.

Antecedentes

26

El antecedente más remoto de nuestro articulo 133 constitucional lo encontramos en

la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 que en Artículo VI,

inciso 2 señalaba:

“Esta constitución y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los

tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados

Unidos constituirán la Ley Suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados

tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier disposición contraria que estar

contenida en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado.”

El texto original de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

emanada del Constituyente del 5 de febrero de 1917 decía por su parte:

“Articulo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el presidente de la Republica,

con aprobación del Congreso, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de

cada Estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las

disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los

Estados.”

Nuestro texto vigente, cuya única modificación proviene de la reforma constitucional

del 18 enero de 1934 de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

advierte:

“Articulo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se

celebren por el presidente de la República, con aprobación del senado, serán la Ley

Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha

Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda

haber en las constituciones o leyes de los Estados.”

27

A simple vista de la trayectoria histórica que ha seguido el constituyente sobre la

relación que existe entre el orden jurídico interno e internacional, parecería muy clara

la búsqueda de una coordinación entre ambos órdenes, en el intento porque sean

norma suprema de toda la Unión bajo cierto principios, y no obstante a que la

calidad de constitucionalidad de las normas internacionales la proporciona el orden

jurídico interno bajo la cita de que los tratados estén de acuerdo con la Constitución,

podemos advertir que en la realidad se ha llegado incluso a invertir este supuesto

modificando nuestra Constitución para poder allanarse al cumplimiento de

obligaciones internacionales a cargo del propio Estado mexicano, de ahí que la

relación entre el DIP y el derecho interno siempre de cabida a interminables

discusiones que logran rebasar el entorno académico.

Recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió en pleno una

jurisprudencia calificada de histórica no sólo por su contenido, sino por las

repercusiones que ha generado bajo las condiciones que se viven en la actualidad.

De tal suerte que abandonando un criterio anteriormente sustentado proclama que si

bien es cierto que la Constitución es la norma suprema existe una superioridad de

los tratados internacionales sobre las leyes federales. Los argumentos, ciertamente

faltos de solidez, serán analizados en el apartado referente a los tratados. No

obstante a ello, se invita a tener presente, para el análisis del sistema jurídico

mexicano en su relación con el orden jurídico internacional, la siguiente tesis

jurisprudencial, que al no ser jurisprudencia obligatoria sólo tiene la calidad de servir

como criterio jurisprudencial.

Jurisprudencia de la SCJN (77/99)

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: X, Noviembre de 1999

Tesis: P. LXXVII/99

Página: 46

28

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR

ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO

DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha

formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho.

Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental

y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..."

parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada

por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por

un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados

deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo

la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás

normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas

soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y

misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de

"leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de

constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los

tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo

de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta

interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos

internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y

comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello

se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a

suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma

manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades

federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto

importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta

materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades

federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del

contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el

presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en

cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea

competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la

interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal

y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la

Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente

concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden

reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación,

este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92,

publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60,

correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y

TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.";

29

sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir

el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho

federal.

Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.

11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco

Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso,

aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que

la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a

veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época,

diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS

INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.".

30

SEGUNDA PARTE

FUENTES, SUJETOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO

UNIDAD III FUENTES DEL DIP

1. Fuentes del DIP. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ. 2. Clasificación las fuentes

del DIP: fundamentales y subsidiarias; autónomas y auxiliares. 3. Los tratados

internacionales. Elementos de definición, clasificación y principios. 4. La costumbre

internacional. Elementos de definición, clasificación y características. 5. Los

principios generales de derecho. 6. Las decisiones judiciales y la doctrina de los

juristas. 7. La equidad. 8. Jerarquía de las fuentes del DIP. 9 Las resoluciones de las

OI‟s y el soft law. **

1. Fuentes del DIP. El articulo 38 del Estatuto de la CIJ.

Se entiende por fuentes a la formas de manifestación del DIP. Tradicionalmente se

ha tomado al articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como el

indicador „oficial‟ de las fuentes del DIP.

La doctrina es unánime al respecto, pero existe una tendencia a criticar esta

determinación por considerarla limitativa, es decir, se considera que debiera tomarse

como enunciativa o enumerativa de las fuentes del DIP para evitar que se restrinja la

adopción de nuevas fuentes. Se resalta también que la adecuación del DIP debe

atender a la transformación de las relaciones internacionales, ya que de seguir así,

se caerá en un sistema cerrado que evitara el desarrollo del DIP.

Otra critica importante consiste en señalar que dentro del articulo 38 del Estatuto de

la CIJ no se estatuye una jerarquía de las fuentes, situación que al momento de

coexistir varias fuentes se desconoce cual aplicar prioritariamente.

De acuerdo al articulo 38 del estatuto de la CIJ, las fuentes del DIP son:

31

1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.

2. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho.

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

4. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de

las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

El segundo párrafo de este articulo agrega: “La presente disposición no restringe la

faculta de la Corte para resolver un litigio „ex aequo et bono‟, si las partes así lo

convinieran” por tanto dedicaremos una breve referencia a dicha disposición, que

contiene a la equidad como otra fuente del DIP.

2. Clasificación de la fuentes del DIP.

Para efectos doctrinales resulta de gran utilidad la clasificación de las fuentes del

DIP, así tenemos que pueden clasificarse siguiendo al autor Seara Vázquez en:

a. Fuentes fundamentales, como los tratados y la costumbre internacional, que

son consideradas como fundamentales ya que su sola existencia debe bastar para

que el juez pueda resolver la controversia.

b. Fuentes subsidiarias, como los principios generales del derecho, las

decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas, que requieren para su aplicación

de una fuente fundamental que las apoye en donde el juez sólo puede recurrir a

ellas en caso de la insuficiencia de las primeras.

Otra clasificación expresada por la autora Ortiz Ahlf descansa en lo siguiente:

a. Fuentes autónomas, que son los tratados, la costumbre y los principios

generales del derecho, que existen per se.

32

b. Fuentes auxiliares, que son la decisiones judiciales y la doctrina de los

publicistas cuya existencia depende de una fuente autónoma. (V gr. la doctrina o una

sentencia tendrá que versa sobre un tratado o costumbre internacional, ya que no

puede existir por sí sola).

3. Los tratados internacionales.

La doctrina opina que los términos „convención‟, „pacto‟, „protocolo‟, „declaración‟,

pueden ser usados como sinónimo de tratado internacional.

En congruencia a lo anterior, la Convención de Viena define a los tratados

internacionales en su artículo 2, párrafo 1 como un “acuerdo internacional celebrado

por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Público, ya conste en

un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualesquiera que sea

su denominación particular”.

Elementos de definición

a. Acuerdos celebrados entre Estados.

Cabe destacar que en lo relativo a este elemento, que la definición de la Convención

de Viena referente a los sujetos estatales, obedeció a razones de tiempo que

retrasarían y complicarían la puesta en marcha de la Convención de Viena sobre la

celebración de tratados (que de hecho entro en vigor luego de 11 años de su firma,

cuando recibió las 33 ratificaciones necesarias), situación que no permitió agregar

una definición más amplia que incluyera a otros sujetos del DIP, que al igual que los

Estados tienen capacidad para celebrar tratados internacionales, tales como las

organizaciones internacionales (OI‟s). Aunque tal situación fue superada tiempo

después, la Convención de Viena de 1969 quedó limitada a regular los tratados

entre Estados, y daría respuesta a las necesidades de las relaciones internacionales

con las OI‟s en otra Convención de Viena de 1986.

33

b. Por escrito

Esta característica de los tratados hace que la formalidad de ser celebrados por

escrito tome una cualidad esencial, que implica que un tratado no puede ser verbal,

so pena de su inexistencia. Actualmente resulta difícil pensar en acuerdos

internacionales verbales, por lo que fueron excluidos tajantemente.

c. Regido por el Derecho Internacional Público.

Finalmente esta situación obedece a que la Convención exige que los tratados

internacionales sean regidos por el DIP, con la intención de excluir a los acuerdos

celebrados entre Estados regidos por el derecho interno de alguna de las partes o

por algún otro derecho interno. Un ejemplo de este tipo de acuerdos sería la compra

por un gobierno a otro, de un terreno o edificio para una embajada, el cual quedaría

sujeto al derecho interno de uno de los Estados.

Clasificación de los tratados

Una forma genérica de clasificar doctrinalmente a los tratados la encontramos en el

siguiente esquema:

Por el numero de participantes:

a. Bilaterales

b. Multilaterales (v gr. Carta de la ONU, TLCAN)

Por los sujetos participantes

a. Estado-Estado

b. Estado-OI

c. OI-OI

34

Por su geografía o por su ámbito territorial

a. Regionales (dos o mas Estados que se comprenden en un continente)

b. Sub-regionales (v gr. TLCAN, Tratado de Maastricht)

c. Generales (v gr. Carta de la ONU, que goza de una calidad universal)

Por su contenido

a. Políticos

b. Económicos

c. Militares

d. Otros

Otra clasificación

Los tratados suelen clasificarse atendiendo a diferentes factores, pero un criterio

importante es el relativo al fondo según el cual pueden distinguirse dos clases de

Tratados:

a. Tratados-Contratos, de finalidad limitada a crear una obligación jurídica que

se extingue con el cumplimiento del tratado; sus efectos son inmediatos y

determinados. (v gr. TLCAN)

b. Tratados-Ley, destinados a crear una reglamentación jurídica

permanentemente obligatoria, en este caso se trata de crear una reglamentación

permanente. (V gr. Convención de Viena)

Principios que rigen a los Tratados

a. Principio pacta sunt servanda

35

Afirma la obligatoriedad de los tratados respecto a las partes, además de la

necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe, ya que la seguridad de

las relaciones internacionales estaría comprometida si se dejase a la voluntad de las

partes el cumplimiento o incumplimiento de los pactos. Incluso se ha precisado, la

imposibilidad de invocar el derecho interno como excusa para no aplicar un tratado,

excepto cuando la violación sea manifiesta y se refiera a normas de orden

constitucional que contengan normas fundamentales sobre celebración de tratados.

Este principio se encuentra recogido por la Convención de Viena de 1969 en su

artículo 26.

b. Principio res inter alios acta,

Un tratado no puede obligar a los sujetos que no han participado en él, puesto que la

obligación se basa en el consentimiento expreso de las partes, así que los efectos

únicamente se limitarán a los signatarios. No obstante no puede enunciarse este

principio de un forma absoluta, porque en algunos casos un tratado crea derechos y

obligaciones respecto a terceros Estados (v gr. desocupación de tropas en una

guerra librad en el territorio de un tercer Estado)

c. Principio ex consensu advenit vinculum

El consentimiento es la base de la obligación jurídica, como resultado de la igualdad

de los Estados dentro de la estructura de la sociedad internacional, en donde no

existe un ente jurídico superior que pueda imponer una conducta a los estados

soberanos.

d. Principio de respeto a las normas del jus cogens.

Este principio fue incorporado en el artículo 53 de la Convención de Viena, según el

cual un tratado sería nulo cuando fuera contrario a una norma imperativa del

Derecho Internacional, en virtud de que dicha norma no está a sujeta a la aprobación

de las partes (v gr. la prohibición de la agresión).

36

4. La costumbre internacional

La costumbre es la fuente más antigua del DIP el articulo 38 del Estatuto de la CIJ la

define como “la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”

Ahora bien, de esta definición se desprenden los elementos objetivos y subjetivos

clásicos de la costumbre:

a. Práctica general, y

b. Aceptación como derecho

O bien, en otras palabras:

a. Elemento material, como la práctica constante y uniforme de los sujetos del

DIP. Este elemento es lo que se llama el precedente, es decir, no es suficiente que

los Estados en una ocasión determinada hayan observado una determinada

conducta, se requiere también que esta conducta tenga cierta estabilidad, que se

manifiesta por la repetición de los actos.

b. Elemento psicológico o espiritual, „opinio juris sive necessitatis‟, consistente

en la convicción que tienen los Estados de la obligatoriedad jurídica de la costumbre.

El elemento subjetivo no se cumple con una práctica uniforme y constante, ya que

debe considerarse y caracterizarse a ésta como una obligación jurídica. Sin el

elemento de la opinio juris, la practica reiterada puede resultar un simple acto de

cortesía internacional que no contiene el elemento vinculativo.

Por cuanto a la palabra „generalmente aceptada‟ cabe decir que significa que el uso

o la práctica es generalmente aceptada por todos los Estados, no por todos Estados,

sino por la mayoría. La cuestión de la „mayoría‟ se debe a que es condición para que

se cumpla la „opinio juris‟.

37

Ante la pregunta de que si por ser general una costumbre debe aplicarse a todos los

Estados, o bien, sólo a quienes han intervenido a la formación de la misma, cabe

señalar que la respuesta será no relativamente.

La costumbre general obliga a todos los Estados, hayan o no contribuido a su

formación, mientras que no se establezca que éstos la han rechazado de modo

expreso en su periodo de gestación. Un Estado queda fuera de la obligatoriedad de

la costumbre si así lo hace saber en forma inequívoca. Y lo mismo sucederá con los

Estados de nueva creación, si deciden oponerse a cierta costumbre.

Clasificación de la costumbre internacional

Para algunos autores además de la costumbre general (obligatoria para la mayoría

de los Estados) existen otros tipos de costumbres, tales como la regional que se

origina entre un grupo de Estados vecinos en un área geográfica determinada, y la

bilateral que se forma entre dos Estados y es obligatoria para ambos.

Características de la costumbre internacional

a. Generalidad.

Es necesario que la mayoría de los Estados participen en su formación, de manera

expresa, o tácitamente al aceptarla sin adoptar una posición contraria.

b. Flexibilidad.

Por no ser una fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad,

adaptándose a las nuevas situaciones. De este modo, una costumbre que no

responda ya a las situaciones actuales puede ir cayendo en desuso hasta

desaparecer.

38

5. Los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho son los axiomas coincidentes en los distintos

sistemas jurídicos. Pueden definirse también como ideas jurídicas generales y

fundamentales, es decir, que no se trata de cualquier precepto normativo sino de

aquellos que gozan de validez para todos.

Los principios generales del derecho son instrumentos que tiene un juzgador para

resolver las controversias en caso de lagunas en otras fuentes.

Para el caso del DIP será importante hacer mención que no deben confundirse los

principios del Derecho Internacional (como la igualdad soberana de los Estados o la

no agresión) con los principios generales de derecho, entre estos últimos, podemos

considerar a los contenidos en los siguientes enunciados:

- „Nadie puede ser juez en su propia causa‟

- „La ley especial deroga a la general‟

- „La ley posterior deroga a la anterior‟

- „Principio de la buena fe‟

- „Principio de la cosa juzgada‟

- „Prohibición del abuso del derecho‟

6. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas

Las decisiones judiciales, más que como fuente autónoma del DIP, deben

considerarse, según señala el artículo 38, I d) “como medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho”.

39

Las sentencias judiciales no obligan al juez internacional, y su utilidad esencial

radica en que sirven como indicación del DIP. Así pues no debe olvidarse, inclusive

debe resaltarse que tal como lo señala el autor Seara Vázquez a pesar de todas las

reservas que pueden hacerse a la jurisprudencia como fuente del Derecho

Internacional, se observa en los tribunales internacionales una tendencia creciente a

apoyarse en anteriores decisiones , como expresión del Derecho existente.

La doctrina de los juristas, tampoco es una fuente de DIP en sentido propio, sino un

medio auxiliar en el sentido de que puede facilitar la búsqueda de la norma jurídica

aplicable, sin que la simple opinión doctrinal tenga peso ninguno ante el juez

internacional. La Corte ha empleado fórmulas que pueden asimilarse a la doctrina,

por ejemplo la de ‟opinión general‟ o de „opinión cuasi universal‟.

7. La equidad

Definida como la aplicación de la justicia al caso concreto, la equidad constituye un

medio alternativo de solución de controversias en el derecho internacional dentro del

foro de la CIJ, siempre y cuando se agote el requisito fundamental consistente en el

consentimiento de las partes para que dicha aplicación tenga efecto. De esta forma

en el caso que tales circunstancias se presenten la equidad reviste gran importancia

en el DIP como su fuente.

Según su función, pueden distinguirse tres clases de equidad:

a. Infra Legem. Sirve para completar el Derecho, cuando una situación particular

no puede resolverse con ayuda de las normas jurídicas. Recurriendo a la equidad se

podía tratar de llenar las lagunas del derecho.

b. Extra Legem.- Se aplica cuando por las circunstancias particulares del caso,

que el Derecho estricto no puede tomar en consideración, se produjera cierta

„injusticia‟. El derecho es más rígido que la justicia, así que el primero no tienen en

cuenta los casos particulares, en este caso no debería emplearse el Derecho para

conseguir la justicia, porque esta no debe ser rígida.

40

c. Contra Legem.- La equidad puede servir como medio derogatorio del

Derecho. En realidad, esta función solo es posible cuando las partes así lo

acuerden. Es decir, el juzgador resolverá de acuerdo a la ley de base y de forma

pero si encuentra argumentos para decidir en contra de éstas puede hacerlo.

8. Jerarquía de la fuentes del DIP

Para el efecto de dar prioridad a una fuente del DIP sobre otra, la Corte analizará la

jerarquía entre dichas fuentes en cada caso concreto.

Para establecer una relación de jerarquía entre la costumbre y los tratados

internacionales se requiere que ambos sean aplicables en el mismo ámbito de

validez. De esta forma sólo pueden existir relaciones jerárquicas entre una

costumbre universal y un tratado universal, o bien entre una costumbre regional y un

tratado regional.

Después de haber determinado que ambos, costumbre y tratado internacional, rigen

en un mismo ámbito de validez, la Corte aplicará los principios: la norma posterior

deroga a la anterior y la especial deroga a la genera.

En relación con los tratados, conviene precisar que algunos de ellos tienen una

jerarquía superior; en principio la Carta de las Naciones Unidas y aquellos tratados

que contengan normas del ius cogens.

En cuanto a los principios generales del derecho, su aplicación será simultánea a la

costumbre y los tratados internacionales. Éstos son un instrumento de suma

importancia para la Corte, a fin de lograr una debida aplicación e interpretación,

tanto de los tratados como de la costumbre.

8. Las resoluciones de las OI‟s y el soft law.**

41

UNIDAD IV SUJETOS DEL DIP (1). EL SUJETO TÍPICO: EL ESTADO

SOBERANO

1. La personalidad jurídica internacional. Teoría pura del Derecho y teoría de la

responsabilidad. 2. Clasificación de los sujetos del DIP: sujetos típicos y sujetos

atípicos. 3. El Estado soberano. Elementos clásicos del Estado. Características del

Estado soberano. 4. Personalidad jurídica internacional del Estado: inicio y

terminación.** 5. Reconocimiento de Estado. Teoría constitutiva y declarativa. 6.

Reconocimiento de gobierno. Doctrinas Jefferson, Tobar, Estrada y Díaz Ordaz. 7.

Efectos del reconocimiento de Estado y de gobierno. 8. Otras clases de

reconocimiento: beligerancia, insurgencia, derecho de independencia y movimiento

de liberación nacional. 9. Estados en situación particular: El Vaticano. La Santa

Sede.

1. La personalidad jurídica internacional

En la evolución del DIP, se ha superado ya la idea de que solamente los EstaDos

era sujetos de este ordenamiento. Si ebien el estado es el sujeto típico, resultaría

anacrónico pensar que es el único, al lado de los Estados soberanos existen otras

entidades a quienes la comunidad internacional les reconoce de personalidad

jurídica internacional.

La personalidad jurídica como la idoneidad para ser titular de derechos y

obligaciones, en donde idoneidad significa gozar de los atributos que la ley señala

como tales de las personas (v gr. capacidad de goce y capacidad de ejercicio) tiene

ciertas características particulares en el DIP.

Existen diversas teorías que intentan explicar la subjetividad internacional, así

tenemos

a. Teoría pura del Derecho (Kelsen)

42

Dentro de la teoría pura del Derecho, se considera a la persona como un centro de

imputación de normas, por lo que supone que es sujeto del orden jurídico

internacional toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma

jurídica de dicho orden.

En tal sentido y considerando que para Kelsen, persona física es el conjunto de

normas jurídicas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un hombre

determinado, puede decirse que no es sino el conjunto de derechos y obligaciones

que contemplan la conducta de un individuo, lo que da origen a una persona

individual o colectiva.

b. Teoría de la responsabilidad.

Esta teoría desarrolla la idea de que quien puede invocar y hacer valer la

responsabilidad internacional, así como quien puede asumirla goza de personalidad

jurídica en el orden internacional.

Para la existencia de responsabilidad internacional, definida como la susceptibilidad

de ser sancionado conforme a derecho, deben cuando menos concurrir dos

situaciones:

a. Ser titular de derechos y obligaciones y poder hacerlo valer mediante

reclamación.

b. Ser titular de un deber jurídico y tener capacidad para cometer un delito

internacional.

Así, sólo si el contenido de una norma internacional hace responsable o susceptible

de ser responsable a un sujeto, y a otro le concede la facultad para reclamar dicha

responsabilidad, pueden ser considerados como sujetos internacionales.

Subjetividad internacional

43

Expuestas las teorías antes descritas, diremos que nos inclinamos por la teoría

kelseniana al decir que sujeto de derecho internacional es aquel cuya conducta está

prevista directa y efectivamente por el derecho internacional como contenido de un

derecho o de una obligación.

La explicación radica en la importancia que se le concede al DIP como derecho sui

generis, es decir un derecho en donde las funciones legislativa, ejecutiva y judicial

recae en los propios sujetos internacionales.

Bajo esta idea, es sujeto de DIP todo ente que goza de algún derecho o debe

cumplir alguna obligación en virtud de ese ordenamiento. Cabe destacar que en el

DIP la personalidad jurídica no es originaria, es decir, no se tiene per se, sino que

depende de la voluntad de los propios sujetos (Estados) que concurren a su

creación. En el caso de la subjetividad del hombre como sujeto de DIP este no

puede ser creador de la misma, puesto que no goza de la facultad normativa

internacional, en donde sólo tienen capacidad jurídica los Estados y las OI‟s a través

de su facultad para celebrar tratados y por ende, de obligarse internacionalmente.

2. Clasificación de los sujetos del DIP

Sujetos típicos. Aquí encontramos a los Estados que nacen como una organización

que puede dar solución a los conflictos entre sus integrantes así como para lograr el

bien común y satisfacer las necesidades de un determinado grupo de personas.

Sujetos atípicos. Son las OI‟s, el hombre como sujetos individuales, o como conjunto

de sujetos individuales (ONG‟s).

3. El Estado soberano.

Elementos clásicos del Estado

44

Toda comunidad humana organizada social, jurídica y políticamente asentada sobre

un territorio determinado para satisfacer sus intereses comunes es un Estado.

Se diferencia del concepto de nación pues éste es un vinculo sociológico más que

político o jurídico que se da por la lengua, costumbres, etc. que unen a las personas

y que está mas allá de las constituciones políticas.

1. Población conjunto de individuos sobre los cuales el Estado ejercita un conjunto

de poderes de hecho.

2.Territorio ámbito espacial en el cual la organización estatal ejercita de manera

efectiva la potestad del gobierno.

3.Organización política, supone la existencia de un gobierno que ejerza su poder

sobre el territorio y la población. Se refiere al conjunto de instituciones y

organizaciones a través de las cuales se manifiesta la existencia de una

organización política constituida y eficaz. Se expresa también por la creación de

normas jurídicas que se impongan a la población, territorio y organización política.

4.Soberanía o independencia, el Estado ejerce la actividad internacional por su

propio poder y no a través de otro sujeto internacional, también que pueda obrar

inmediata y directamente sobre todos los elementos que forman el Estado. La

soberanía se manifiesta en doble sentido: hacia el exterior del Estado por su libertad

y decisión en sus relaciones internacionales, y la no ingerencia de otros Estados en

esta materia. Y hacia el interior en tanto que posee la plenitud de jurisdicción para

reglamentar su territorio, población y gobierno.

Ahora bien, para efecto de la clase, adoptaremos una definición un poco más amplia

del Estado soberano, ya que es la que satisface los requerimientos del DIP. Así

tomaremos la definición de Verdross que dice que:

El Estado soberano es una comunidad humana perfecta y permanente, capaz de

gobernarse plenamente así mismo en forma independiente, la cuál debe tener la

capacidad necesaria para imponer su propio ordenamiento jurídico y mantener

relaciones jurídicas internacionales, con el resto de la comunidad internacional.

Características del Estado soberano

45

a. Comunidad humana perfecta. Es decir el Estado es algo más que una

asociación humana con fines particulares y cuenta con la capacidad para realizarlos,

es decir tiene la capacidad para perseguir por sí sola los fines que le son propios.

b. Permanente. Esto es que es una comunidad capaz de sobrevivir a cambios

políticos, golpes de Estado, revoluciones, etc. el Estado permanece aunque se

modifique su forma de gobierno.

c. Autogobierno. Se entiende como la capacidad de un Estado para darse su

propia forma de gobernarse, de darse sus propias normas.

d. Independencia. Es decir que no existe intervención de otro Estado para

determinar su forma de gobierno y su política exterior. Lo que no significa que el

Estado hacia el exterior actúe sin límite alguno, que se encuentra sometido a las

normas del derecho internacional.

e. Orden jurídico efectivo. Además de darse su propio orden jurídico, el Estado

cuenta con instrumentos para el caso de que de infringirse o de no cumplirse dichas

normas, pueda sancionarse a los infractores.

f. Relaciones internacionales. Un Estado soberano con pleno autogobierno e

independencia debe contar con órganos de representación en el exterior que

desarrollen actividades diplomáticas con otros Estado de forma directa.

g. Territorio. La imposición de un ordenamiento jurídico efectivo supone la

existencia de un ámbito espacial, así, el Estado soberano debe contar con el espacio

geográfico en el cual ejerce su soberanía y hace efectivo su orden jurídico.

Para explicar cómo es que surgen a la vida los Estados –y por esta causa gocen de

personalidad jurídica internacional-, la doctrina habla de dos teorías:

La teoría declarativa, que es aquella que establece que la cualidad estatal (de

Estado) se posee antes de cualquier reconocimiento, en razón de que se reúnen

todos los elementos de un Estado soberano. El Estado como producto histórico no

necesita reconocimiento del concierto internacional, porque el Estado ya esta

formado y reúne todos los requisitos.

La teoría constitutiva, considera por su parte que una comunidad política de hecho

como el Estado, no tiene tal cualidad sino hasta que surge el reconocimiento de los

46

otros Estados. Sin importar que se hable de soberanía, si no existe el

reconocimiento de la comunidad internacional no hay Estado.

Esta última teoría, que aún siendo la más peligrosa, debido a que puede prestarse a

condicionamientos de los países más fuertes hacia los más débiles política y

económicamente, es la que se impone en la práctica.

Bajo este tenor, el acto por el que se reconoce la existencia de un Estado puede ser

definida de la siguiente manera:

4. Personalidad jurídica internacional del Estado. **

5. Reconocimiento de Estado

Acto por el cual las demás naciones miembros de la comunidad internacional se

hacen sabedoras, para ciertos efectos, de que ha surgido a la vida internacional un

nuevo Estado. (César Sepúlveda)

Este reconocimiento puede ser:

a. Expreso, cuando los Estados declaran a través de un acto unilateral, que

consideran al nuevo Estado como pleno sujeto del DIP.

b. Tácito, se presente cuando se inician relaciones diplomáticas o consulares, o

cuando se permite al nuevo Estado ser parte de un tratado.

Existe otra forma de reconocimiento, que corre a cargo de la ONU, que consiste en

la aceptación de un nuevo Estado como miembro de la organización. Aunque cabe

señalar que cuando un nuevo Estado sea aceptado como miembro de la ONU, y por

tanto reconocido como Estado, dicha situación no obliga a los demás Estados –aun

siendo miembros- a entablar relaciones diplomáticas con el.

47

De lo que se desprende advertir, que el reconocimiento es un acto discrecional de

los Estados, es decir, que no se encuentran obligados a hacerlo, ya que está sujeto

a la propia voluntad del Estado que reconoce.

Por otro lado, algunos autores señalan que el reconocimiento no es un acto político

sino legal, y cuyas consecuencias son jurídicas solamente. Así, el no reconocimiento

por parte de un Estado hacia otro de nueva creación, no hace que el nuevo Estado

no exista, sólo limita su personalidad no se le considera sujeto del DIP en relación

con el Estado que se niega a reconocerlo.

En apoyo a lo anterior se cita la tesis sostenida en Carta de los Derechos y Deberes

de los Estados que afirma que la existencia jurídica de los Estados es independiente

de su reconocimiento por los demás Estados.

6. Reconocimiento de gobierno

En principio, el reconocimiento de Estado, lleva implícito el reconocimiento del

gobierno de dicho Estado. El problema particular del reconocimiento de gobierno se

presenta cuando ya existiendo el Estado hay un cambio en su gobierno.

El reconocimiento de gobierno puede definirse como el acto por el cual se da la

conformidad para continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo

gobierno (César Sepúlveda).

Si el reconocimiento de Estado implica reconocer la personalidad jurídica a un nuevo

Estado, en el reconocimiento de gobierno no se discute la personalidad sino la forma

de gobierno, y por tanto la forma y los sujetos en los cuales recaerá el ejercicio de la

personalidad jurídica estatal.

El reconocimiento de gobierno opera en las situaciones siguientes:

48

a. Cambios habituales de gobierno, en que el reconocimiento está implícito en

las felicitaciones hechas al nuevo gobierno o, en el mantenimiento de las relaciones

diplomáticas y consulares.

b. Cambios violentos por un golpe de Estado o un cambio anticonstitucional, en

tal supuesto el reconocimiento no debe ser prematuro. Los Estados deben

cerciorarse de que el nuevo gobierno ejerza un dominio efectivo sobre la población y

el territorio en el cual se asienta.

Al igual que el reconocimiento de estados el reconocimiento de gobiernos es un acto

discrecional. Para los Estados no existe obligación alguna de reconocer al nuevo

gobierno.

Por otra parte, y no obstante, de no existir esta carga para los Estados, la doctrina y

la práctica internacional, se han planteado la cuestión de que si se deben o no

satisfacerse determinados requisitos antes de otorgar el reconocimiento a un nuevo

gobierno. Al respecto se han expresado las más diversas doctrinas, analizaremos

entre ellas a las más significativas para nuestro país.

Luego de la Doctrina Jefferson que pronunciada en 1972, por el autor del que toma

su nombre cuando éste se desempeñada como secretario de Estado, en un asunto

sobre el derrocamiento del monarca francés y el establecimiento de la República,

bajo un contexto histórico muy diferente al que actualmente prevalece en los

entonces nacientes Estados Unidos y que pretendía legitimar en cierta manera su

propio origen, se establecía como un principio de los Estados Unidos de América el

que un gobierno es legítimo por el hecho de ser creado por la voluntad de la Nación

que es sustancialmente declarada para erigir su propia forma de gobernarse. Sin

duda las cosas cambiarían durante los siguientes siglos.

Doctrina Tobar (1907) Secretario de Relaciones Exteriores de Ecuador

Señalaba que no debe otorgarse el conocimiento a los gobiernos resultado de un

acto de fuerza, mientras no hayan sido legitimados constitucionalmente.

49

Esta doctrina pretendía ser un obstáculo a las frecuentes revoluciones y golpes de

Estado que padecían durante la época, las naciones latinoamericanas. De esta

forma, una doctrina más, la Rómulo Betancourt presidente de Venezuela, vendría

reforzar esta postura diciendo que sólo se limitara el reconocimiento a gobiernos

surgidos de golpes de Estado militares.

Doctrina Estrada (1930) Secretario de Relaciones Exteriores de México

Esta es quizá la doctrina más importante aportada por un mexicano, y aún cuando

hoy en día se cuestiona su vigencia y aplicación, sirvió de guía en política exterior no

sólo de nuestro país sino de otras naciones de la comunidad internacional. Sus

postulados son los siguientes:

a. México no se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos.

b. La práctica del reconocimiento de gobierno es denigrante y ofensiva, además

de atentar contra la soberanía de otras naciones supone una actitud crítica de los

asuntos internos de éstas, y puedan ser objeto de apreciaciones o descalificaciones

indebidas.

c. El gobierno de México se limita a mantener o retirar, cuando lo crea

procedente a sus agentes diplomáticos sin otorgar reconocimientos expresos.

Aquí cabe destacar que aun cuando falta el reconocimiento expreso hay un

reconocimiento implícito al decidir iniciar o no, relaciones diplomáticas o consulares

con el nuevo gobierno, no obstante la intención de fondo de esta doctrina es

establecer el principio de la no intervención en los asuntos internos de los Estados

oponiendo un freno a la política estadounidense en los países del continente

americano.

Doctrina Díaz Ordaz o Tesis de la Continuidad (1969) Presidente de México.

Esta tesis representa una modificación a la Doctrina Estrada, que consistió en

señalar por vía del Secretario de Relaciones Exteriores (Carrillo Fros) un

50

pronunciamiento que fijaba como política exterior mexicana el hecho de que “No

debe faltar un puente de comunicación entre las naciones de la América Latina”. Aun

cuando se sigue absteniéndose de hablar sobre reconocimiento o no respecto de los

gobiernos de América Latina, se pone de manifiesto la intención de México de

continuar las relaciones con los demás países latinoamericanos,

independientemente del carácter o la orientación de sus gobiernos.

7. Efectos del reconocimiento de Estado y de gobierno

El efecto que tiene el reconocimiento de Estado y de gobierno puede señalarse

como la consideración que se hace de un Estado como sujeto pleno del DIP con

todos los derechos y las obligaciones que ello implica.

8. Otras clases de reconocimiento.

Para efectos del DIP existen otras clases de reconocimiento de personalidad

internacional relacionadas con la personalidad de los Estados, entre ellos

encontramos al reconocimiento de beligerancia, de insurgencia, de derecho de

independencia y de movimientos de liberación nacional.

Reconocimiento de beligerancia

Es el reconocimiento otorgado a favor de un grupo rebelde en una lucha armada

interna cuando éste domina un parte importante del territorio y ejerce sobre él un

dominio efectivo.

Tiene por objeto reconocer una situación de hecho concediendo a la parte

beligerante la calidad de Estado durante la lucha. El efecto más importante de este

reconocimiento, es la aplicación del DIP de guerra a la lucha en curso, con todas sus

consecuencias (conflicto interno de carácter internacional).

51

Así tenemos que un grupo rebelde que se subleva ante un Estado central obtiene

reconocimiento no sólo frente a éste sino que se extiende su estatus jurídico

internacional al obtener reconocimiento de terceros Estados en materia humanitaria,

ya que el reconocimiento de beligerancia supone no un juicio valorativo en relación a

una rebelión sino el reconocimiento de hechos existentes que requieren una

regulación internacional para humanizar la contienda bélica. Así la subjetividad

jurídica internacional para el grupo sublevado es solamente en lo que respecta a

operaciones de guerra, en donde tendrán aplicación las normas internacionales

relativas.

El reconocimiento de beligerancia es un acto discrecional que no debe ser

prematuro. Para que pueda considerarse como oportuno se requiere verificar la

existencia de las dos condiciones esenciales: el dominio sobre una parte importante

del territorio, y que dicho domino sea efectivo.

El reconocimiento de terceros Estados a favor del grupo rebelde sublevado no debe

confundirse con la violación al principio de no intervención, ya que se da en razón de

que el estado central quede exento de la responsabilidad de los actos que se

comentan en la zona dominada por los rebeldes.

Por su parte el reconocimiento por parte del Estado central se puede dar de una

manera tácita, con la celebración de armisticios o la aceptación de la mediación.

Finalmente debe destacarse que si bien un grupo rebelde adquiere subjetividad o

personalidad jurídica internacional, ésta no tiene una calidad definitiva. Dicha

subjetividad es temporal por:

a. Por desaparición, en razón de que el grupo beligerante sea vencido

(dependerá en el tiempo de la lucha armada).

b. Por transformación del grupo beligerante en gobierno de facto dominando no

sólo una parte sino la totalidad del Estado.

52

Ante la pregunta de cómo obligar a un tercero, a cumplir con un tratado internacional

como puede ser el caso de un grupo armado que no es gubernamental, puede

responderse que sólo cabe la costumbre internacional.

Reconocimiento de insurgencia

En otro momento de la historia se reconocía como insurgencia a la sublevación

“marítima” que toma las proporciones de una verdadera guerra civil emprendida por

jefes responsables con un fin político.

Su desarrollo lo tuvo en el siglo XIX en done la actividad predominante lo era la

marítima y cuya particularidad era la del dominio que se ejerce por las armas sobre

determinados lugares plazas, buques y barcos.

Hoy en día puede definirse como el reconocimiento otorgado a una sublevación

interna cuyo objeto es la reintegración, avance o refrendo de los derechos civiles y

políticos, cuya finalidad no es la instalación de nuevo poder público, pero puede

llegar a serlo.

La figura de los insurrectos tiene un fondo político sólo que es más limitado en sus

efectos respecto de la beligerancia debido a que se reduce a determinados derechos

de los insurrectos.

Estos grupos insurgentes sólo consiguen o gozan de subjetividad jurídica

internacional, si consiguen un apoyo territorial para transformarse en beligerantes;

de otra forma se diluyen buscando refugio político

La diferencia entre insurrectos y beligerantes reside en el grado de dominio. Así

mientras el grupo insurgente ejerce su dominio en algunas plazas o poseen algunos

barcos, el grupo rebelde o beligerante ejerce su dominio en una parte importante de

territorio del Estado.

53

Reconocimiento del derecho de independencia.

Este reconocimiento, también conocido como status nascendi consiste en el

reconocimiento que se otorga a ciertos grupos humanos que nacen de una situación

de beligerancia y que están en tránsito de convertirse en formaciones políticas más

definidas como pueden ser las de un Estado.

Este reconocimiento dependerá de la organización de un gobierno surgido de un

movimiento clandestino, cuyos dirigentes logran la aceptación de otros países como

gobierno legítimo (gobierno de exilio).

Movimiento de liberación nacional

Los movimientos de liberación nacional son aquellos que buscan o que tienen por

objetivo, la autodeterminación de un grupo de personas, integrados generalmente

por poblaciones indígenas que luchan por regímenes racistas, ocupaciones

extranjeras o ilegales.

Estos movimientos de liberación nacional, se equiparan con lo conflictos bélicos

internacionales (beligerancia e independencia) pero se distinguen por su objetivo, las

personas que los integran y contra lo que luchan.

La personalidad jurídica internacional de los movimientos de liberación nacional se

debe que gozan de derechos y obligaciones en el ámbito internacional derivados

principalmente del derecho humanitario, derecho de los Tratados (v gr. en la

finalización de la guerra, la obtención de independencia, fijación de límites, etc.),

relaciones internacionales (v gr. visitas oficiales de los dirigentes, ayuda económica,

en materia de representación diplomática, etc.), además de los protocolos en materia

de guerra.

Una clara ejemplificación de los movimientos de liberación nacional con amplia

injerencia en el orden internacional es la Organización para la Liberación de

54

Palestina (OLP) que cuenta con embajadas y representaciones, así oficinas de

información, incluyendo una oficina en la ONU.

Por ultimo se menciona que dentro de estas cuatro formas de reconocimiento, puede

distinguirse que mientas la beligerancia como la insurgencia entrañan el problema

del reconocimiento de gobierno, los de independencia y liberación nacional guardan

como problema de fondo el reconocimiento de Estado.

9. Estados en situación particular. El Vaticano

La Ciudad del Vaticano cuyo nombre oficial es Stato della Città del Vaticano, Estado

de la Ciudad del Vaticano, es un Estado independiente bajo la autoridad absoluta del

Papa de la Iglesia católica apostólica romana. Es un enclave dentro de la ciudad de

Roma, con una extensión de 44 hectáreas. La Ciudad del Vaticano, el país

independiente más pequeño del mundo, se fundó en 1929, cumpliendo los términos

de los Pactos de Letrán, ratificados por el gobierno italiano de Benito Mussolini y el

Papado, tras varios años de controversia. En 1984 este tratado fue reemplazado por

un nuevo Concordato que, como su antecesor, reconocía la absoluta soberanía de la

Santa Sede (jurisdicción del Papa) dentro del Estado de la Ciudad del Vaticano.

Para la historia anterior a 1929 de los territorios papales.

La Ciudad del Vaticano está gobernada por el Papa, que tiene el poder ejecutivo,

legislativo y judicial absolutos. El poder ejecutivo se delega en un gobernador, que

es responsable directamente ante el Papa. El Sagrado Colegio Cardenalicio y varias

congregaciones sagradas aconsejan y asisten al Papa en el ejercicio de su poder

legislativo. El poder judicial lo ejercen los tribunales eclesiásticos y las apelaciones a

sus decisiones se dirigen al Tribunal de la Rota y al Tribunal Supremo de Signatura

apostólica. La Secretaría de Estado representa a la Santa Sede en las relaciones

diplomáticas con las potencias extranjeras. La Guardia suiza se ocupa de la

seguridad interna y de la protección del Papa; la plaza de San Pedro está sometida

a la autoridad de la policía italiana.

La Ciudad del Vaticano tiene su propia moneda (la lira vaticana que equivale a la lira

italiana) y su propio sistema postal. Cuenta también con una estación de ferrocarril y

55

una emisora de radio, y administra sus propios servicios de teléfono y telégrafo. El

italiano es la lengua del Estado, aunque para los actos oficiales se utiliza el latín.

La Santa Sede

El Vaticano que antes de 1929, fue denominado como „Estados Pontificios‟ sirve de

asiento a la Santa Sede que es la reunión del Romano pontífice (Papa) y los

organismos superiores de la Curia Romana (congregaciones, tribunales y oficios de

lo que se vale el sumo pontífice para gobernar la Iglesia). La Santa Sede tiene

especial referencia dentro del DIP debido a que se cuestiona su naturaleza jurídica,

y se plantea como primera cuestión si el sujeto de derecho internacional es la Iglesia

Católica o la Santa Sede.

En términos generales la doctrina ha aceptado que es la Santa Sede la que goza de

personalidad jurídica internacional, en virtud del propio Tratado de Letrán que

reconoce la „soberanía de la Santa Sede‟ (para lo que expresamente fue creado el

Vaticano), y que establece que sus relaciones internacionales se rigen por el DIP. No

obstante, se suscitan alrededor de ello diversas discusiones.

Las posiciones han variado en cuando a que si la Ciudad del Vaticano es un Estado

independiente unido a la Iglesia católica, o bien es un simple territorio en el cual

impera la Iglesia.

Las corrientes que se siguen al respecto, son las monistas que consideran la

existencia de dos sujetos independientes sin personalidad jurídica internacional por

separado, y la corriente dualista que señala la existencia de la Santa Sede y el

Vaticano como distintos sujetos internacionales que se encuentran unidos por una

relación específica (unión personal, unión real o vasallaje).

Una salida doctrinal a este asunto, ha sido el de considerar a la Ciudad del Vaticano

como un Estado en situación particular, debido a sus características más peculiares

y que independientemente de ser un gobierno civil y un gobierno eclesiástico, su

situación es especial debido a que:

56

a. Sólo cuenta con 44 hectáreas de territorio

b. Su nacionalidad se otorga en razón al cargo eclesiástico.

c. Su finalidad que persigue es servir de asiento a la santa sede

Para quienes no han quedado plenamente satisfechos con dicha alternativa, se ha

planteado por su parte, el abandono total a la discusión, señalando que no importa si

el Vaticano es Estado o no, lo que debe tomarse en consideración es que posee

personalidad jurídica internacional, así que resulta irrelevante el nombre que se le

asigne.

De tal suerte que el ejercicio de la personalidad jurídica internacional del Vaticano se

ejerce principalmente a través de la firma de Tratados en su calidad de Estado

(Estado-Estado) y los Concordatos, en su calidad de gobierno de la Iglesia católica

(Iglesia católica-gobierno civil) como un instrumento o acuerdo con fines religiosos.

57

UNIDAD V SUJETOS DEL DIP (2). LOS SUJETOS ATÍPICOS:

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (OI’s)

1. Teoría general de las Organizaciones Internacionales (OI‟s). Concepto,

características, clasificación, estructura, formación de la voluntad y competencia

normativa. 2. Organización de las Naciones Unidas (ONU). 2. Órganos principales

de la ONU: Asamblea General (AG); Consejo de Seguridad (CS); Secretaría General

(SG); Consejo Económico y Social (ECOSOC); Consejo de Administración Fiduciaria

(CAF); Corte Internacional de Justicia (CIJ). 3. Los Organismos Especializados.

Artículo 57 de la Carta de la ONU.** 4. Constitución y estructura de los Organismos

Especializados.**5. Organización Internacional del Trabajo (OIT).** 6. Organización

de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).** 7.

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

(UNESCO).** 8. Organización Mundial de la Salud (OMS).** 9. Grupo del Banco

Mundial (GBM).** 10. Fondo Monetario Internacional (FMI).** 11. Organización

Mundial del Comercio (OMC).** 12. OI‟s regionales.** 13. Organización de los

Estados Americanos (OEA). Estructura, órganos principales.**

1. Teoría general de las Organizaciones Internacionales (OI‟s)

Concepto de Organización Internacional (OI)

Son sujetos atípicos del Derecho Internacional Público creados mediante un tratado

con la finalidad de gestionar intereses colectivos de un grupo de Estados o de la

comunidad internacional.

Características de las OI‟s

a. Se crean mediante un tratado, estatuto o carta, en el cual generalmente se

determina su organización y sus finalidades.

b. Están integrados por sujetos de derecho internacional, generalmente Estados.

c. Gozan de personalidad jurídica propia.

58

d. Están dotados de órganos permanentes, que son distintos e independientes

de los miembros de la organización. Los órganos cumplen los objetivos de la

organización y en ellos se forman la voluntad objetiva y colectiva de la propia

organización, que jurídicamente es distinta de la de los miembros de la organización.

Clasificación de las OI‟s

a. De acuerdo a los fines que persiguen

b. Conforme a su ámbito territorial de acción

De acuerdo a los fines pueden clasificarse a su vez en:

1. De fines generales, como mantener la paz y la seguridad internacionales y la

cooperación internacional en los ámbitos económico, social, cultural y humanitario (v

gr. ONU, OEA, Liga de las Naciones Árabes, etc.).

2. De fines específicos o particulares, como la cooperación económica (v gr.

BIRD, OCDE, etc.), para la cooperación en las áreas social, cultural y humanitaria (v

gr. UNESCO, OIT, OMS, etc.), o las de cooperación técnica (v gr. UPU, AIA, UIT,

etc.).

Conforme a su ambito de territorial de acción pueden ser

1. Universales, porque admiten cualquier miembro de cualquier parte del mundo

(v gr. ONU)

2. Regionales, limitan su actuación a un área geográfica determinada (v gr.

OEA).

Estructura de las O.I.‟s (Órganos principales)

La estructura de las OI‟s que permite cumplir sus fines puede ser variad, sin

embargo podemos reconocer en la mayoría de ellas, tres tipos de órganos

principales que permiten su funcionamiento.

59

a. Órgano deliberante de carácter plenario, denominado de distintas maneras:

Asamblea General (ONU), Conferencia (OIT), Congreso (OMS) y junta de

Gobernadores (BID). Se caracteriza por estar formado por los representantes de

todos los Estados miembros, y se reúne anual, cuatrienal o quinquenalmente y tiene

competencia general para acordar las líneas fundamentales de actuación de la

organización.

b. Órgano ejecutivo, llamado Consejo, Comité Directivo, Ejecutivo o de

Administración. Su composición es más restringida que la del órgano deliberante y

está formado por representantes de algunos Estados miembros. Su funcionamiento

es permanente o semipermanente, y ejerce funciones de carácter ejecutivo y demás

competencias que sean necesarias para realizar sus fines.

c. Órgano administrativo, denominado Secretaría General, Dirección General o

Presidencia. Se caracteriza por ser un órgano de funcionamiento permanente que

ejerce funciones administrativas y de representación.

Formación de la voluntad de las OI‟s

a. Unanimidad, esta forma se erige bajo el extremo respeto de los Estados, los

cuales nunca se verán constreñidos a cumplir resoluciones con las que no estén de

acuerdo. La objeción es el obstáculo que implica que con un solo voto negativo se

paraliza la actividad de la OI, por lo que su operación se da en casos donde las OI

cuentan con un numero reducido de miembros.

b. Método de la disidencia, de acuerdo al cual se limita la aplicación de la

resolución a los Estados que la aprobaron. Los Estados que votan en contra o se

abstienen no quedan sujetos a la resolución aprobada (generalmente se aplican en

materia económica).

c. Voto ponderado, esta forma se aparta del principio de que a cada Estado le

corresponde un voto, así algunos Estados disponen de más votos, o su voto tiene

más valor que otros al momento de tomas decisiones (v gr. Grupo del Banco

Mundial).

60

d. Mayoría simple o mayoría calificada, esta es la forma más extendida sobre

todo en las OI de carácter internacional. La voluntad de la OI se formará con la

mayoría simple que consiste en la mitad más un voto, o bien con la mayoría

calificada que consiste en las dos terceras partes de los votos. Para ambos casos la

resolución será obligatoria para todos (incluyendo a los disidentes).

e. Procedimiento de consenso, con el fin de subsanar las dificultades de los

sistemas de votación se pueden tomar decisiones al interior de la OI, sin recurrir a la

formalidad de la votación, de tal forma que generalmente el titular del órgano

administrativo evalúa y da a conocer el acuerdo o falta de oposición a los Estados

miembros para obtener su apoyo.

f. Derecho de veto, esta es una forma de perfeccionar la regla de la unanimidad

entre un grupo reducido de Estados (v gr. derecho de veto de los miembros

permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU).

Competencia normativa de las OI‟s

La competencia normativa de las OI, es decir la forma en que sus decisiones se

traducen en disposiciones obligatorias para sus órganos y miembros, puede

clasificarse en aquella que se manifiesta al interior de la OI y la que tiene efectos al

exterior.

Al interior de la OI existe una facultad normativa que se pude traducir en forma de:

a. Reglamentos Internos, que establecen las normas de funcionamiento de cada

miembro de las OI, generalmente tiene su creación al mismo teimpo que el tratado

constitutivo de la OI.

61

b. Instrucciones, son aquellas que se dirigen a los órganos, en virtud de sus

subordinación respecto de la OI, dicha relación de jerarquís se establece de igual

forma dentro del tratado constitutivo de la OI.

c. Recomendaciones interorgánicas, son las dirigidas de un órgano de la OI a

otro, cuando existen relaciones de coordinación o dependencia. (v gr. cuando la

Asamblea General de la ONU puede admitir a un nuevo Estado miembro pero para

ello necesita de una recomendación del Consejo de Seguridad).

Hacia el exterior la facultad normativa de las OI se manifiesta en:

a. Decisiones obligatorias, cuya vinculación para sus destinatarios se encuentra

establecida dentro del tratado constitutivo (v gr. las medidas dirigidas al

mantenimiento de la paz y seguridad internacionales o el acatamiento de

resoluciones de la CIJ).

b. Recomendaciones intersubjetivas, son las dirigidas a otras OI, las cuales por

lo general no son obligatorias.

c. Preparación de instrumentos internacionales, que son recomendaciones,

opiniones y sugerencias emitidas hacia los Estados y que definen principios en

ciertas materias en caso de tratados o conferencias internacionales previas a su

celebración. No son obligatorias en principio pero pueden llegar a serlo cuando se

recogen en los tratados o a través de la costumbre internacional.

2. Organización de las Naciones Unidas (ONU)**

3. Órganos principales:

62

a) Asamblea General (AG)

b) Consejo de Seguridad (CS)

c) Secretaría General (SG)

d) Consejo Económico y Social (ECOSOC)

e) Consejo de Administración Fiduciaria (CAF)

f) Corte Internacional de Justicia (CIJ)

4. Organismos Especializados. Articulo 57 de la Carta de la ONU.

5. Organización Internacional del Trabajo (OIT)

6. Organización para la Alimentación (FAO)

7. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la

Cultura (UNESCO)

8. Organización Mundial de la Salud (OMS)

9. Grupo del Banco Mundial (GBM)

10. Fondo Monetario Internacional (FMI)

11. Organización Mundial del Comercio (OMC)

12. OI‟s regionales:

13. Organización de los Estados Americanos (OEA)

63

UNIDAD VI SUJETOS DEL DIP (3). LOS SUJETOS ATÍPICOS: EL INDIVIDUO

1. La personalidad jurídica internacional del individuo: activa y pasiva. 2. Subjetividad

jurídica internacional activa del individuo. Tutela internacional de los derechos

humanos. 3. Sistemas de tutela de los derechos humanos universal, europeo,

americano y africano de derechos humanos. 4. Instrumentos internacionales sobre

Derechos Humanos jurídicamente vinculantes de los que México es parte. 5.

Sistema Interamericano de los Derechos Humanos. 6. La Comisión Interamericana

de los Derechos Humanos (CIDH): procedimiento jurídico. 7. La Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH): procedimiento contencioso y

consultivo. 8. Otras formas de protección internacional del individuo: asilo, refugio y

desplazamiento. 9. Subjetividad jurídica internacional pasiva del individuo: el

derecho penal internacional. 10. La Corte Penal Internacional (CPI): composición y

jurisdicción. 11. Compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones

constitucionales de varios países del mundo.

1. La subjetividad jurídica internacional del individuo

En la evolución del DIP, se ha trascendido del derecho internacional clásico que

únicamente reconocía capacidad jurídica a los Estados, para conceder un status

legal a la intervención de las OI‟s en el orden internacional. No obstante, este no es

el último estadio del DIP.

En épocas relativamente recientes, se ha incrementado la tendencia hacia la

ampliación de reconocimiento de las personas individuales y de las organizaciones

no gubernamentales, otorgándoles la capacidad de acudir como particulares ante las

OI´s, principalmente con motivo de la tutela internacional de los derechos humanos.

De tal suerte que la subjetividad internacional del individuo, ha visto su desarrollo a

la par de la evolución misma de los derechos humanos. Del nacimiento de los

derechos civiles y políticos que surgen como garantía o tutela de un derecho

individual frente al Estado, y su paso luego a conformarse como derechos sociales

que salvaguarden a los grupos sociales vulnerables, hasta la llegada de los

„derechos de solidaridad‟ que protegen al „ser humano‟ sin importar su calidad

individual o la clase social a la que pertenece.

64

El individuo como sujeto individual o bien, como agrupación de individuos, tendrá

subjetividad jurídica internacional activa, cuando sea titular de derechos que se

desprendan de las normas internacionales, principalmente de las normas de

derechos humanos.

Por otro lado, el individuo tendrá subjetividad jurídica internacional pasiva, cuando le

sea imputable responsabilidad penal internacional por los delitos que en términos de

las normas del derecho penal internacional así lo establezcan.

Para el primer caso, el de la subjetividad activa del individuo, será necesario analizar

los diversos sistemas de tutela internacional de los derechos humanos. Pasemos a

enunciarlos.

2. Subjetividad jurídica internacional activa del individuo. La tutela internacional de

los derechos humanos.**

3. Sistemas de tutela internacional de los derechos humanos

Sistema universal. Tiene su surgimiento en 1945, con la carta firma de la ONU. El

marco normativo de este sistema lo conforman principalmente:

- La carta de la ONU en el preámbulo

- La declaración universal de los derechos humanos de 1948

- Pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales de

1976.

65

Sistema Europeo. Este sistema es en la actualidad el más avanzado, debido en

mucho a su integración fue concebida dentro del marco de la Unión Europea. Su

marco normativo está conformando principalmente por:

- El convenio de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades

fundamentales de 1950.

- Carta social Europea, la cual contempla; la declaración de los derechos

sociales, y la declaración de los derechos civiles y políticos.

- Convención Europa de los derecho humanos.

- Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea de 1998.

Sistema Americano. Nuestro sistema es un término medio entre el sistema más

avanzado el y el menos desarrollado. Su marco normativo esta compuesto

principalmente por:

- La Declaración Americana de los Derechos y los deberes del hombre de

1948.

- La Convención Americana de la Derechos Humanos o Pacto de San José de

1969, esta complementada por dos protocolos:

a) El primero en materia de derechos económicos, sociales y culturales o

Protocolo de San Salvador de 1988.

b) Protocolo de la Abolición de la Pena de Muerte de 1991.

- La Convención Americana para prevenir o sancionar la tortura de 1987.

- La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra la mujer de 1955.

- La Convención Americana sobre la desaparición forzosa de 1996.

- La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 2001.

66

Sistema africano. Este es el sistema que ha resultado menos desarrollado, no

obstante a sus grandes avances. Su marco normativo está conformado por:

- Carta africana de los derechos humanos y de los pueblos de 1981, fue

aprobada y firmada por la Organización para la Unidad Africana (OUA).

Ahora bien, cabe destacar que el sistema universal de los derechos humanos, ha

resultado ser un sistema por demás complejo, toda vez que para hacer efectivo la

tutela de dicho sistema, se han estructurado procedimientos diversos contenidos en

cada uno de los instrumentos sobre derechos humanos (tratados, convenciones,

declaraciones, etc.). Debido a la proliferación de los más diversos instrumentos

internacionales en esta materia, omitimos analizar del sistema de las Naciones

Unidas, con el objeto de analizar con mayor profundidad el sistema regional al que

pertenecemos: el sistema interamericano. Sistema en el cual, nuestro país,

recientemente se integró del todo.

No obstante, antes del desarrollo de este sistema, procederemos a enunciar los

instrumentos en materia de derechos humanos de los cuales México forma parte.

Algunos de ellos pertenecen al sistema americano y otros al universal.

4. Instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos jurídicamente vinculantes,

de los que México es parte.

México es parte de los 58 instrumentos siguientes que versan sobre derechos de

género, políticos, civiles, económicos, sociales, culturales, así como Derecho

Humanitario:

DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Convención Americana sobre Derechos Humanos

67

________________________________________

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"

________________________________________

COMBATE A LA TORTURA

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

________________________________________

ERRADICACIÓN DE LA ESCLAVITUD, SERVIDUMBRE Y TRABAJO FORZOSO

Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores

Convención sobre la Esclavitud

Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres

Mayores de Edad

Protocolo que modifica el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres

y Niños, concluido en Ginebra, el 30 de septiembre de 1921 y el Convenio para la

Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad

Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la

Prostitución Ajena y Protocolo Final

Protocolo que Enmienda la Convención sobre la Esclavitud

68

Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de

Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas

Convenio (No. 29) sobre el Trabajo Forzoso u Obligatorio

Convenio (No.105) sobre la abolición del trabajo Forzoso de 1957

________________________________________

DERECHO DE ASILO

Convención sobre Asilo

Convención sobre Asilo Político de Montevideo, que modifica la Convención

de la Habana

Convención sobre Asilo Diplomático

Convención sobre Asilo Territorial

Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de

los Refugiados

Protocolo a la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre

el Estatuto de los Refugiados

Estatuto de los Apátridas

________________________________________

DERECHOS DE LA MUJER

Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles a la

Mujer

Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la

Mujer

Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer

Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada

Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer

69

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer

Convención Interamericana para la Prevención, Castigo y Erradicación de la

Violencia contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará"

________________________________________

DERECHOS DEL NIÑO

Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de

Menores

Convención sobre los Derechos del Niño

Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de

Adopción Internacional

Convenio Interamericano sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción

de Menores

Convenio (No.58) por el que se fija la Edad Mínima de Admisión de los Niños

al Trabajo Marítimo

Convenio (No.90) relativo al trabajo Nocturno de los Menores en la Industria

Convenio (No.182) Sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo

Infantil

Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores

________________________________________

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Convenio (No. 107) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales

Convenio (No. 169) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

Independientes

70

Acuerdo que Establece el Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas

de América Latina y el Caribe

________________________________________

MATRIMONIO Y FAMILIA

Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para

contraer matrimonio y el registro de los matrimonios

________________________________________

DISCRIMINACIÓN RACIAL

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Racial

Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de

Apartheid

Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes

________________________________________

DISCRIMINACIÓN

Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad

________________________________________

DERECHOS LABORALES

71

Convenio Internacional del Trabajo (No. 87) relativo a la Libertad Sindical y la

Protección del Derecho de Sindicación

Convenio (No. 100) sobre Igualdad de Remuneración

Convenio Internacional del Trabajo (No. 111) relativo a la Discriminación en

Materia de Empleo y Ocupación

Convenio Internacional del Trabajo (No. 135) relativo a la protección y

facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en las

empresas

Convenio Internacional del Trabajo (No.159) sobre Readaptación Profesional

y el Empleo de Personas Inválidas

________________________________________

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Convenio I de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los

enfermos de las fuerzas armadas en campaña

Convenio II de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los

enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar

Convenio III de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra

Convenio IV de Ginebra relativo a la protección de vida a las personas civiles

en tiempo de guerra

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra Relativo a la Protección de

las víctimas de los Conflictos Armados Internacionales

Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

________________________________________

CONDICIÓN DE LOS EXTRANJEROS

Convención sobre la Condición de los Extranjeros

72

________________________________________

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los

Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

5. Sistema Interamericano de los Derechos Humanos

El Sistema Interamericano de los Derechos Humanos nace de la estructura de la

Organización de los Estados Americanos (OEA) y se encuentra compuesto de dos

órganos encargados de la tutela de los derechos humanos en el continente

americano.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es una de las dos

entidades del sistema interamericano de protección y promoción de los derechos

humanos en las Américas. Tiene su sede en Washington, D.C.

La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados

Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, y que actúa en representación de todos los

países miembros de la OEA. Está integrada por siete miembros independientes que

se desempeñan en forma personal, que no representan a ningún país en particular y

que son elegidos por la Asamblea General.

De acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión se

compone de siete miembros que deberán ser personas de alta autoridad moral y

reconocida competencia en materia de derechos humanos, elegidos a título personal

por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatos propuestos por los

gobiernos de los Estados miembros. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer

hasta tres candidatos nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro

estado miembro de la OEA. Cuando se propone una terna, por lo menos uno de los

candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del propuesto.

73

Los Miembros de la Comisión son elegidos por cuatro años y sólo podrán ser

reelegidos una vez.

La CIDH se reúne en Períodos Ordinarios y Extraordinarios de sesiones varias veces

por año. Su Secretaría Ejecutiva cumple las instrucciones de la CIDH y sirve de

apoyo para la preparación legal y administrativa de sus tareas.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma

del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su objetivo es la aplicación e

interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es un tribunal

establecido por la mencionada Convención, con el propósito primordial de resolver

los casos que se le sometan de supuestas violaciones de aquellos derechos

humanos protegidos por ella.

La actual composición de la Corte es la siguiente: Antônio A. Cançado Trindade

(Brasil), Presidente; Alirio Abreu Burelli (Venezuela), Vicepresidente; Hernán

Salgado Pesantes (Ecuador); Oliver Jackman (Barbados); Máximo Pacheco Gómez

(Chile); Sergio García Ramírez (México) y Carlos Vicente de Roux Rengifo

(Colombia).

La competencia de la Corte está establecida en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y se instrumenta sobre la base de su Estatuto, aprobado

mediante resolución número 448 por la Asamblea General de la OEA en su noveno

período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979.

El Estatuto le otorga a la Corte funciones jurisdiccionales y consultivas. Las primeras

se refieren a la resolución de conflictos (función contenciosa) y a la adopción de

medidas provisionales. La segunda (función consultiva) se refiere a la emisión de

opiniones sobre asuntos planteados ante la Corte por Estados miembros u órganos

de la OEA.

Función Contenciosa

La función contenciosa de la Corte se ejerce en la resolución de casos en los que se

alegue que uno de los Estados Partes ha violado la Convención. De acuerdo con

ésta, la Corte puede conocer casos que sean presentados por un Estado Parte o por

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El individuo no está facultado

para llevar un caso a la Corte. No obstante, cualquier persona o grupo de personas,

o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros

de la OEA, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o

74

quejas de violación de la Convención por un Estado Parte. La Comisión conoce

primero acerca de la admisibilidad de la queja. Si ésta es admisible, una vez

comprobados los hechos a que se refiere, se buscará una solución amistosa. De no

alcanzarse ésta, la Comisión redactará un informe que contendrá los hechos y sus

conclusiones. Este informe se envía, entonces, a los Estados interesados. Finalizado

este trámite, el caso puede ser sometido a consideración de la Corte, la cual tiene

autoridad para disponer que se garantice al lesionado el goce del derecho

conculcado y el pago de una justa indemnización si ello fuera procedente. El fallo

emitido por la Corte es definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el

sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las

partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de

la fecha de la notificación del fallo.

La competencia contenciosa de la Corte es obligatoria para aquellos Estados Partes

que han hecho una declaración en ese sentido. Actualmente, Argentina, Bolivia,

Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras,

México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suriname, Trinidad y Tobago,

Uruguay y Venezuela han hecho esta declaración. Los otros Estados Partes pueden

también aceptar la competencia contenciosa para un caso específico.

Función Consultiva

Los Estados Miembros y los órganos de la OEA, en lo que les compete, pueden

consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados

en lo relativo a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

La competencia consultiva también faculta a la Corte a emitir, a solicitud de un

Estado, opiniones acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes

internas y la Convención u otros tratados sobre derechos humanos.

6. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

Tienen legitimación activa o facultad de demandar ante la Comisión la violación de

derechos humanos: las personas individuales, la entidades no gubernamentales

reconocidas por cualquier Estado miembro de la OEA, o un Estado miembro de la

CIDH que reconozca en cualquier momento la competencia de la Comisión. En

cuanto a la legitimación pasiva, pueden ser demandados, generalmente los Estados.

75

Los idiomas oficiales en el procedimiento que se sigue ante la CIDH son el español,

francés, inglés y portugués. El idioma de trabajo será el que acuerde la CIDH (el que

hablen los miembros de la Comisión)

Presentación de peticiones

Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente

reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA puede presentar a la

Comisión peticiones en su propio nombre o en el de terceras personas, referentes a

la presunta violación de alguno de los derechos humanos reconocidos, según el

caso, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la

Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa

Rica”, y otros instrumentos aplicables. El peticionario podrá designar en la propia

petición, o en otro escrito, a un abogado u otra persona para representarlo ante la

Comisión.

Medidas cautelares

En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario de acuerdo a la

información disponible, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de parte,

solicitar al Estado de que se trate la adopción de medidas cautelares para evitar

daños irreparables a las personas.

Si la Comisión no está reunida, el Presidente, o a falta de éste, uno de los

Vicepresidentes, consultará por medio de la Secretaría Ejecutiva con los demás

miembros sobre la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior. Si no fuera

posible hacer la consulta dentro de un plazo razonable de acuerdo a las

circunstancias, el Presidente tomará la decisión, en nombre de la Comisión y la

comunicará a sus miembros.

La Comisión podrá solicitar información a las partes interesadas sobre cualquier

asunto relacionado con la adopción y vigencia de las medidas cautelares.

76

El otorgamiento de tales medidas y su adopción por el Estado no constituirán pre-

juzgamiento sobre el fondo de la cuestión.

Condición para considerar la petición

La Comisión tomará en consideración las peticiones sobre presuntas violaciones de

los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y otros instrumentos aplicables, con relación a los Estados miembros de la

OEA, solamente cuando llenen los requisitos establecidos en tales instrumentos, en

el Estatuto y en el presente Reglamento.

Requisitos para la consideración de peticiones

Las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información:

a. Nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el

caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma

de su representante o representantes legales;

b. Si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al

Estado;

c. Dirección para recibir correspondencia de la Comisión y, en su caso, número

de teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico;

d. Una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y

fecha de las violaciones alegadas;

e. De ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad

pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada;

f. f. La indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por

acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos

consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros

instrumentos aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo

presuntamente violado;

77

g. El cumplimiento con el plazo de peticiones presentadas dentro de los seis

meses contados a partir de la fecha en que la presunta víctima haya sido notificada

de la decisión que agota los recursos internos, o bien en caso de situaciones

excepcionales la petición deberá presentarse dentro de un plazo razonable, a criterio

de la Comisión.

h. Las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna

o la imposibilidad de hacerlo;

i. La indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de

arreglo internacional conforme.

Agotamiento de los recursos internos

Con el fin de decidir sobre la admisibilidad del asunto,la Comisión verificará si se han

interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los

principios del derecho internacional generalmente reconocidos.

Esta regla no será aplicable en el caso de denegación de justicia, es decir, cuando:

a. No exista en la legislación interna del Estado en cuestión el debido proceso

legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido violados;

b. No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los

recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos;

c. Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

Cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del

requisito de comprobar el agotamiento de recursos internos, corresponderá al

Estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a

menos que ello se deduzca claramente del expediente.

Tramitación inicial

78

La Comisión, actuando inicialmente por intermedio de la Secretaría Ejecutiva,

recibirá y procesará en su tramitación inicial las peticiones que le sean presentadas,

del modo que se describe a continuación:

a. Dará entrada a la petición, la registrará, hará constar en ella la fecha de

recepción y acusará recibo al peticionario;

b. Si la petición no reúne los requisitos exigidos, podrá solicitar al peticionario o

a su representante que los complete;

c. Si la petición expone hechos distintos, o si se refiere a más de una persona o

a presuntas violaciones sin conexión en el tiempo y el espacio, podrá ser desglosada

y tramitada en expedientes separados;

d. Si dos o más peticiones versan sobre hechos similares, involucran a las

mismas personas, o si revelan el mismo patrón de conducta, las podrá acumular y

tramitar en un mismo expediente;

En estos dos últimos casos deberá notificarse por escrito a los peticionarios.

En casos de gravedad o urgencia, la Secretaría Ejecutiva notificará de inmediato a

la Comisión.

Procedimiento de admisibilidad

1. La Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, dará trámite a las peticiones

que reúnan todos requisitos.

2. A tal efecto, transmitirá las partes pertinentes de la petición al Estado en

cuestión. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su autorización

expresa. La solicitud de información al Estado no prejuzgará sobre la decisión de

admisibilidad que adopte la Comisión.

3. El Estado presentará su respuesta dentro del plazo de dos meses contados

desde la fecha de transmisión. La Secretaría Ejecutiva evaluará solicitudes de

prórroga de dicho plazo que estén debidamente fundadas. Sin embargo, no

79

concederá prórrogas que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del

envío de la primera solicitud de información al Estado.

4. En caso de gravedad o urgencia o cuando se considere que la vida de una

persona o su integridad personal se encuentre en peligro real o inminente, la

Comisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a cuyo efecto utilizará los

medios que considere más expeditos.

5. Antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición, la Comisión podrá

invitar a las partes a presentar observaciones adicionales, ya sea por escrito o en

una audiencia.

6. Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,

la Comisión verificará si existen o subsisten los motivos de la petición. Si considera

que no existen o subsisten, mandará a archivar el expediente.

Una vez consideradas las posiciones de las partes, la Comisión se pronunciará

sobre la admisibilidad del asunto. Los informes de admisibilidad e inadmisiblidad

serán públicos y la Comisión los incluirá en su Informe Anual a la Asamblea General

de la OEA.

En caso de pronunciar la admisibilidad, la petición será registrada como caso y se

iniciará el procedimiento sobre el fondo. La adopción del informe de admisibilidad no

prejuzga sobre el fondo del asunto.

Procedimiento de fondo

1. Con la apertura del caso, la Comisión fijará un plazo de dos meses para que los

peticionarios presenten sus observaciones adicionales sobre el fondo. Las partes

pertinentes de dichas observaciones serán transmitidas al Estado en cuestión a fin

de que presente sus observaciones dentro del plazo de dos meses.

2. Antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición, la Comisión fijará un plazo

para que las partes manifiesten si tienen interés en iniciar el procedimiento de

solución amistosa. Asimismo, la Comisión podrá invitar a las partes a presentar

observaciones adicionales por escrito.

80

3. Si lo estima necesario para avanzar en el conocimiento del caso, la Comisión

podrá convocar a las partes a una audiencia.

Solución amistosa

La Comisión se pondrá a disposición de las partes en cualquier etapa del examen de

una petición o caso, por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de ellas a fin de

llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto de los derechos

humanos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la

Declaración Americana y otros instrumentos aplicables.

El procedimiento de solución amistosa se iniciará y continuará con base en el

consentimiento de las partes.

Cuando lo considere necesario, la Comisión podrá encomendar a uno o más de sus

miembros la tarea de facilitar la negociación entre las partes.

La Comisión podrá dar por concluida su intervención en el procedimiento de solución

amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, o

alguna de las partes no consiente en su aplicación, decide no continuar en él, o no

muestra la voluntad de llegar a una solución amistosa fundada en el respeto de los

derechos humanos.

Si se logra una solución amistosa, la Comisión aprobará un informe con una breve

exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo

publicará. Antes de aprobar dicho informe, la Comisión verificará si la víctima de la

presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento

en el acuerdo de solución amistosa. En todos los casos, la solución amistosa

deberá fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana y otros

instrumentos aplicables.

81

De no llegarse a una solución amistosa, la Comisión proseguirá con el trámite de la

petición o caso.

Decisión sobre el fondo

La Comisión deliberará sobre el fondo del caso, a cuyo efecto preparará un informe

en el cual examinará los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la

información obtenida durante audiencias y observaciones in loco. Asimismo, la

Comisión podrá tener en cuenta otra información de público conocimiento.

Las deliberaciones de la Comisión se harán en privado y todos los aspectos del

debate serán confidenciales.

Toda cuestión que deba ser puesta a votación se formulará en términos precisos en

uno de los idiomas de trabajo de la Comisión. A petición de cualquiera de los

miembros, el texto será traducido por la Secretaría Ejecutiva a uno de los otros

idiomas oficiales de la Comisión y se distribuirá antes de la votación.

Las actas referentes a las deliberaciones de la Comisión se limitarán a mencionar el

objeto del debate y la decisión aprobada, así como los votos razonados y las

declaraciones hechas para constar en acta. Si el informe no representa, en todo o

en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos

podrá agregar su opinión por separado.

Luego de la deliberación y voto sobre el fondo del caso, la Comisión procederá de la

siguiente manera:

1. Si establece que no hubo violación en un caso determinado, así lo manifestará en

su informe sobre el fondo. El informe será transmitido a las partes, y será publicado

e incluido en el Informe Anual de la Comisión a la Asamblea General de la OEA.

82

2. Si establece una o más violaciones, preparará un informe preliminar con las

proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitirá al Estado

en cuestión. En tal caso, fijará un plazo dentro del cual el Estado en cuestión deberá

informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado

no estará facultado para publicar el informe hasta que la Comisión adopte una

decisión al respecto.

3. Notificará al peticionario la adopción del informe y su transmisión al Estado. En

el caso de los Estados partes en la Convención Americana que hubieran aceptado la

jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, al notificar al peticionario la

Comisión dará a éste la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su

posición respecto del sometimiento del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera

interés en que el caso sea sometido a la Corte, deberá presentar los siguientes

elementos:

a. la posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario;

b. los datos de la víctima y sus familiares;

c. los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser

remitido a la Corte;

d. la prueba documental, testimonial y pericial disponible;

e. pretensiones en materia de reparaciones y costas.

Sometimiento a la Corte IDH

1. Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, y

la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe

aprobado, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría

absoluta de los miembros de la Comisión.

2. La Comisión considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso

particular, fundada entre otros, en los siguientes elementos:

83

a. la posición del peticionario;

b. la naturaleza y gravedad de la violación;

c. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema;

d. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los

Estados miembros; y,

e. la calidad de la prueba disponible.

Publicación del informe

Si dentro del plazo de tres meses a partir de la transmisión del informe preliminar al

Estado en cuestión, el asunto no ha sido solucionado o, en el caso de los Estados

que hubieran aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, no ha sido

sometido a la decisión de ésta por la Comisión o por el propio Estado, la Comisión

podrá emitir, por mayoría absoluta de votos, un informe definitivo que contenga su

opinión y conclusiones finales y recomendaciones.

El informe definitivo será transmitido a las partes, quienes presentarán, en el plazo

fijado por la Comisión, información sobre el cumplimiento de las recomendaciones.

La Comisión evaluará el cumplimiento de sus recomendaciones con base en la

información disponible y decidirá, por mayoría absoluta de votos de sus miembros,

sobre la publicación del informe definitivo.

Seguimiento

Una vez publicado un informe sobre solución amistosa o sobre el fondo en los cuales

haya formulado recomendaciones, la Comisión podrá tomar las medidas de

seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar información a las partes y

celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento con los acuerdos de

solución amistosa y recomendaciones.

84

7. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CorteIDH)

Procedimiento Contencioso

Fase escrita

La demanda deberá contener:

a. Las partes

b. Pretensiones (reparaciones y costas)

c. Exposición de hechos

d. Resolución de procedimiento y admisión ante la CIDH

e. Pruebas ofrecidas relacionándolas con los hechos. Individualizando los testigo

y peritos y el objeto de sus declaraciones.

f. Fundamentos de derecho

g. Conclusiones

h. Nombres del denunciante originario, nombre y dirección de las presuntas

víctimas.

i. Nombres de los agentes y delegados.

Si en el examen preliminar de la demanda el Presidente observare que los requisitos

fundamentales no han sido cumplidos, solicitará al demandante que subsane los

defectos dentro de un plazo de 20 días.

El Secretario comunicará la demanda a:

a. el Presidente y los jueces de la Corte;

b. el Estado demandado;

85

c. la Comisión, si no es ella la demandante;

d. el denunciante original, si se conoce;

e. la presunta víctima, sus familiares o sus representantes debidamente

acreditados si fuere el caso.

El Secretario informará sobre la presentación de la demanda a los otros Estados

Partes, al Consejo Permanente de la OEA a través de su Presidente, y al Secretario

General de la OEA.

Junto con la notificación, el Secretario solicitará que en el plazo de 30 días los

Estados demandados designen al Agente respectivo y, a la Comisión, el

nombramiento de sus Delegados. Mientras los Delegados no hayan sido nombrados,

la Comisión se tendrá por suficientemente representada por su Presidente para

todos los efectos del caso.

Notificada la demanda a la presunta víctima, sus familiares o sus representantes

debidamente acreditados, estos dispondrán de un plazo de 30 días para presentar

autónomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas.

Excepciones preeliminares

Las excepciones preliminares sólo podrán ser opuestas en el escrito de contestación

de la demanda. Al oponer excepciones preliminares, se deberán exponer los hechos

referentes a las mismas, los fundamentos de derecho, las conclusiones y los

documentos que las apoyen, así como el ofrecimiento de los medios de prueba que

el promovente pretende hacer valer. La Corte podrá resolver en una sola sentencia

las excepciones preliminares y el fondo del caso, en función del principio de

economía procesal.

Contestación de la demanda

El demandado contestará por escrito la demanda dentro de los dos meses

siguientes a la notificación de la misma y la contestación contendrá los mismos

requisitos de una demanda. Dicha contestación será comunicada por el Secretario a

las personas notificadas de la demanda.

El demandado deberá declarar en su contestación si acepta los hechos y las

pretensiones o si los contradice, y la Corte podrá considerar como aceptados

aquellos hechos que no hayan sido expresamente negados y las pretensiones que

no hayan sido expresamente controvertidas

Todo juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a unir a la

sentencia su voto razonado, concurrente o disidente. Estos votos deberán ser

86

presentados dentro del plazo fijado por el Presidente, de modo que puedan ser

conocidos por los jueces antes de la notificación de la sentencia. Dichos votos sólo

podrán referirse a lo tratado en las sentencias.

Llegado el estado de sentencia, la Corte deliberará en privado y aprobará la

sentencia, la cual será notificada a las partes por la Secretaría. Mientras no se haya

notificado la sentencia a las partes, los textos, los razonamientos y las votaciones

permanecerán en secreto.

Las sentencias serán firmadas por todos los jueces que participaron en la votación y

por el Secretario. Sin embargo, será válida la sentencia firmada por la mayoría de los

jueces y por el Secretario. Los votos razonados, disidentes o concurrentes serán

suscritos por los respectivos jueces que los sustenten y por el Secretario.

Las sentencias concluirán con una orden de comunicación y ejecución firmada por el

Presidente y por el Secretario y sellada por éste.

Los originales de las sentencias quedarán depositados en los archivos de la Corte.

El Secretario expedirá copias certificadas a los Estados Partes, a las partes en el

caso, al Consejo Permanente a través de su Presidente, al Secretario General de la

OEA, y a toda otra persona interesada que lo solicite.

Pruebas

Las pruebas promovidas por las partes sólo serán admitidas si son ofrecidas en la

demanda y en su contestación y en su caso, en el escrito de excepciones

preliminares y en su contestación.

Excepcionalmente la Corte podrá admitir una prueba si alguna de las partes alegare

fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en momento distinto a

los antes señalados, siempre que se garantice a las partes contrarias el derecho de

defensa.

Terminación anticipada del proceso

Sobreseimiento. Cuando la parte demandante notificare a la Corte su desistimiento,

ésta resolverá, oída la opinión de las otras partes en el caso, si hay lugar al

desistimiento y, en consecuencia, si procede sobreseer y declarar terminado el

asunto.

Allanamiento. Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las

pretensiones de la parte demandante, la Corte, oído el parecer de las partes en el

caso, resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos. En

este supuesto, la Corte procederá a determinar, cuando fuere el caso, las

reparaciones y costas correspondientes.

87

Solución amistosa Cuando las partes en un caso ante la Corte comunicaren a ésta la

existencia de una solución amistosa, de un avenimiento o de otro hecho idóneo para

la solución del litigio, la Corte podrá declarar terminado el asunto.

Fase oral

El Presidente señalará la fecha de apertura del procedimiento oral y fijará las

audiencias que fueren necesarias.

El Presidente dirigirá los debates en las audiencias, determinará el orden en que

tomarán la palabra las personas que en ellas puedan intervenir y dispondrá las

medidas que sean pertinentes para la mejor realización de las audiencias.

Los jueces podrán formular las preguntas que estimen pertinentes a toda persona

que comparezca ante la Corte.

De cada audiencia se levantará un acta cuyo contenido deberá tener el nombre de

jueces, personas presentes, nombres de los testigos, peritos declaraciones,

preguntas y respuestas)

El acta será firmada por el Presidente y el Secretario, quien dará fe de su contenido.

Se enviará copia del acta a los Agentes, a los Delegados, a las víctimas y a las

presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados.

Contenido de las sentencias

La sentencia contendrá:

a. El nombre del Presidente y de los demás jueces que la hubieren dictado, del

Secretario y del Secretario Adjunto;

b. la identificación de las partes y sus representantes;

c. una relación de los actos del procedimiento;

d. la determinación de los hechos;

e. las conclusiones de las partes;

f. los fundamentos de derecho;

g. a decisión sobre el caso;

h. el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede;

88

i. el resultado de la votación;

j. la indicación sobre cuál de los textos hace fe.

Procedimiento Consultivo ante la CorteIDH

Las solicitudes de opinión consultiva deberán formular con precisión las preguntas

específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte.

Las solicitudes de opinión consultiva formuladas por un Estado miembro o por la

Comisión, deberán indicar, además, las disposiciones cuya interpretación se pide,

las consideraciones que originan la consulta y el nombre y dirección del Agente o de

los Delegados.

Si la iniciativa de la opinión consultiva es de otro órgano de la OEA distinto de la

Comisión, la solicitud deberá precisar, además de lo mencionado en el párrafo

anterior, la manera en que la consulta se refiere a su esfera de competencia.

Interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos

1. Deberán formularse preguntas específicas

2. Sólo pueden ser formuladas por un Estado miembro, o bien , por otro órgano

de la OEA siempre que la consulta sea relativa a su esfera de competencia.

Interpretación de otros tratados sobre de Derechos Humanos

1. Deberá señalarse el tratado

2. Deberán formularse preguntas específicas

3. Sólo pueden ser formuladas por un Estado miembro señalando cuáles son las

consideraciones que originan la consulta

4. La consulta puede provenir de otro órgano de la OEA siempre que ésta sea

relativa a su esfera de competencia.

Interpretación de legislación interna sobre de Derechos Humanos

89

1. Deberán señalarse las disposiciones de derecho interno que se someten a

consulta.

2. Deberán formularse las preguntas específicas

3. Nombre y dirección del agente que solicita la consulta

4. Deberán anexarse copias de las disposiciones cuya consulta se solicita.

Procedimiento

Una vez recibida una solicitud de opinión consultiva, el Secretario transmitirá copia a

todos los Estados miembros, a la Comisión, al Consejo Permanente de la OEA a

través de su Presidente, al Secretario General de la OEA y a los órganos de ésta a

cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere del caso.

El Presidente fijará un plazo para que los interesados remitan sus observaciones

escritas.

El Presidente podrá invitar o autorizar a cualquier persona interesada para que

presente su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta.

Una vez concluido el procedimiento escrito, la Corte decidirá si considera

conveniente la realización del procedimiento oral y fijará la audiencia, a menos que

delegue este último cometido en el Presidente.

La opinión consultiva contendrá:

a. el nombre del Presidente y de los demás jueces que la hubieren emitido, del

Secretario y del Secretario Adjunto;

b. las cuestiones sometidas a la Corte;

c. una relación de los actos del procedimiento;

d. los fundamentos de derecho;

e. la opinión de la Corte;

f. la indicación de cuál de los textos hace fe.

Todo juez que haya participado en la emisión de una opinión consultiva tiene

derecho a unir a la de la Corte, su voto razonado, disidente o concurrente. Estos

votos deberán ser presentados dentro del plazo fijado por el Presidente, de modo

90

que puedan ser conocidos por los jueces antes de la comunicación de la opinión

consultiva. Las opiniones consultivas podrán ser leídas en público.

8. Otras formas de protección internacional del individuo.

Asilo

El otorgamiento del asilo es un derecho de los Estados en ejercicio de su soberanía.

El asilo sólo se puede conceder a personas perseguidas por la comisión de delitos

políticos, o cuando se sospeche que hayan cometido un delito del orden común o

realizado actos contrarios a los propósitos de y principios de la ONU y, por ultimo,

que no hayan cometido delitos contra la paz, de guerra o contra la humanidad. Estas

dos causas excluyentes se encaminarán a evitar actos terroristas y no se incluyen en

las convenciones. La calificación de las cusas corresponde al Estado asilante.

El asilo político es concebido para proteger al asilado tradicional, generalmente

individuos perseguidos por cometer delitos o por su ideología política. Casi siempre

se trata de personas con significación social y política que buscan escapar de las

persecuciones al entrar libre o subrepticiamente ( entrada no legal) a un estado

extranjero.

El asilo puede tener dos variantes: el asilo diplomático y el asilo territorial.

El asilo diplomático es aquel que se otorga en las delegaciones, navíos de guerra y

campamentos o aeronaves militares. Para tal efecto se considera legación toda la

sede de la misión, la residencia de los jefes de la misión y los locales habitados por

ellos.

Los requisitos para otorgar el asilo diplomático son:

j. Que la persecución obedezca a la comisión de delitos políticos.

91

k. Que sea una situación de emergencia. La apreciación de urgencia

corresponde al Estado asilante; aún así, se entiende casos de urgencia aquellos en

los cuales se encuentra en peligro al vida o la libertad del perseguido.

El asilo territorial consiste en la admisión del perseguido en el territorio nacional del

estado asilante, en ejercicio de su soberanía. Tal acto discrecional supone la

calificación de los hechos que motivan el asilo por parte del Estado que concede el

asilo.

Refugio

Configurado en la Convención de Ginebra de 1951 y el protocolo de 1967 cuenta

con características particulares. Sin embargo podemos decir que es la protección

que se concede normalmente a grupos numerosos, personas de todos los estratos

sociales perseguidos por emitir opiniones políticas, así como por motivos de raza,

nacionalidad, religión o pertenencia a un grupo social.

Desplazamiento

Es la protección que se brinda a las personas que se ven obligadas a abandonar su

residencia habitual y a buscar acogida a otro Estado debido a situaciones de

inseguridad extrema, sin que existan motivos de persecución individual, ni colectiva,

ni de raza, ni de nacionalidad o pertenencia a un grupo social, religión o por

opiniones políticas.

9. La subjetividad internacional pasiva del individuo. El derecho penal internacional.

**

10. La Corte Penal Internacional (CPI)

La idea y existencia de tribunales o cortes internacionales no es nueva.

Históricamente fueron creados distintos tribunales con diferente competencia y para

actuar sobre distintos ámbitos territoriales. Se han conocido entre otros, los

92

siguientes: La corte internacional de justicia de la Haya , Corte de justicia de

Luxemburgo, el tribunal de Nüremberg, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

el de Tokio y el Russel, y los de mas reciente creación: Los tribunales

internacionales de ex-Yugoslavia (Croacia y Bosnia-Herzegovina) y de Ruanda.

Ninguno de los anteriores tribunales ni menos la legislación interna de los países

pudo garantizar a la humanidad el espíritu de búsqueda de la paz, la verdad, y la

justicia contenida en la declaración universal de los derechos humanos desde su

promulgación, en 1948 (fecha en la cual la ONU declaró al genocidio de crimen).

Principalmente los regímenes dictatoriales de una u otra manera acudían a figuras

jurídicas como la autoamnistía (perdón y olvido o ley de punto final - caso Latino

Americano-) para evitar la acción de la justicia, o a la petición ante la ONU por parte

del bando vencedor de la creación de CPI. ad hoc, parcializado, dependiente,

amañado, temporal, limitado en su alcance, coercitivo y, obviamente

contraproducente al Derecho Internacional, a la verdad, y a la justicia (caso Ruanda).

Y la acción en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y las

existentes en las Convenciones de Ginebra de 1949, desafortunadamente no han

sido casi nunca aplicadas.

Esta situación de impunidad generalizada generó un proceso de toma de conciencia

del vacío de jurisdicción internacional. Proceso en el cual han jugado un papel activo

y fundamental las diversas organizaciones no gubernamentales (ONG‟s) y Amnistía

Internacional, encontrando eco en la organización de las Naciones Unidas (ONU).

Surge como producto de un largo proceso de maduración, toma de conciencia de la

sociedad mundial del creciente grado de impunidad que se ha presentado en el

mundo de los causantes de crímenes de lesa humanidad y para llenar las carencias

presentada por los tribunales internacionales existentes.

La experiencia histórica acumulada, las investigaciones, evaluaciones y las

argumentaciones que apoyaron las distintas propuestas al interior de la ONU,

permitieron la convocatoria a la asamblea para poner en consideración su

aprobación.

El 17 de julio del año 1998, en Roma, Italia, se llevó a efecto la asamblea en la cual

participaron 150 Estados. De éstos 120 votaron a favor de la CPI., 20 se abstuvieron

y 7 votaron en contra: EE.UU., Israel, India, China, Libia, Katar y Sudán. En la

asamblea fueron adoptados los Estatutos. Y el Tratado que se encontraba a

consideración de 60 países para efectos de su ratificación, luego de transcurridos 44

meses, finalmente 66 lo ratificaron, haciendo posible que el 11 de abril del 2002, se

convirtiera en realidad en la sede de la ONU en Nueva York, sin la participación de

naciones como Colombia, de los 7 países que desde un inicio votaron en contra de

su creación, de la mayoría de las naciones árabes y otros, que fueron presionados

93

por EUA a no ratificarlo (caso Bolivia), asumiendo así EUA una posición que

contrasta con la que tuvo al apoyar la creación de los Tribunales Penales

Internacionales (TPI) para Ruanda y Yugoslavia, este contraste alcanzó su punto

máximo cuando anunció su retiro a partir del 6 de mayo del 2002. La razón es obvia:

correría el riesgo de que el CPI fuera utilizado contra miembros de sus fuerzas

armadas expertos en involucrarse en genocidio, en crímenes de guerra y en

crímenes contra la humanidad.

El CPI, en consecuencia, entrará en vigencia para procesar crímenes cometidos a

partir de julio 1 del 2002, siendo factible inicie los primeros juicios a partir del año

2003.

Los delitos incorporados son los comprendidos en las categorías de crímenes de

guerra, crímenes de lesa humanidad, genocidio y la agresión. No fueron

incorporados, entre otros, ni el narcotráfico, ni el terrorismo, ni los delitos contra el

medio ambiente, por la dificultad en asimilarlos a las 4 categorías mencionadas y por

ser considerados delitos de menor gravedad a los tipificados.

El CPI esta dotado mas que de normas, de un conjunto de principios directores para

la protección y promoción de los derechos humanos dirigidos tanto a los ciudadanos

como a los Estados.

La CPI tendrá ubicada su sede en la ciudad de La Haya (Holanda) y estará

compuesto por 18 magistrados con conocimiento reconocido en derecho y con

suficiente representatividad, los cuales serán elegidos para un período de 9 años.

Aparece en el escenario mundial como complemento a las justicias nacionales en

donde se evidencie la incapacidad de su sistema judicial o su falta de voluntad.

11. Compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones constitucionales

que se presentan en varios países del mundo.

Mientras las constituciones y los instrumentos internos de cada país varían, este

documento intentará presentar cuales son las dudas más comunes y más complejas

que han provocado un debate considerable en los últimos meses alrededor del

mundo.

El primer tema es la compatibilidad entre la obligación de entregar individuos a la

Corte Penal Internacional (CPI) por medio de sus autoridades y una prohibición

94

constitucional de extraditar a un ciudadano nacional. Tal compatibilidad está siendo

discutida en estos momentos, por ejemplo, en Brasil, Venezuela, Costa Rica y

países de Europa del Este, y ya fue discutida en Austria y Alemania. Un segundo

asunto tratará de como encuadrar inmunidades constitucionales con el deber bajo

del Estatuto de Roma de detener y entregar individuos sin inmunidad alguna. Por

último, dirigirá sobre la compatibilidad entre la prohibición de la pena perpetua y las

disposiciones del Estatuto en referencia a las penas: asunto que se encuentra en

debate en varios países de América Latina, Portugal y España. En varios países, el

Estatuto de Roma se encuentra delante del parlamento y otra instancia, pendiente

de una resolución. Por lo tanto, los próximos meses serán un tiempo para que los

que apoyen la instauración de una Corte Penal Internacional ayuden a los gobiernos,

parlamentarios y otros interesados a encontrar una solución compatible con una

pronta ratificación. Iniciativas de coordinaciones regionales también podrían ser muy

importantes. Pero también, los Estados que ya han estudiado la compatibilidad del

Estatuto con sus Constituciones Nacionales podrían compartir esta experiencia con

otros Estados que están buscando una solución más constructiva para su país.

En particular, los Estados que han llegado a la conclusión de que las disposiciones

constitucionales son compatibles con el Estatuto de Roma y que por lo tanto

innecesaria cualquier modificación, podrían dejar que otros Estados se beneficien de

los criterios que fueron utilizando para llegar a tal determinación. Para los Estados

que han decidido reformar sus Constituciones Nacionales, podría ser importante

compartir las razones que condujeron a la decisión de que la reforma fue necesaria

para compatibilizarlo con el Estatuto. Pero, también es posible que prefirieron

reformar la Constitución con el fin de clarificar la capacidad del Estado para cooperar

con la implementación de la Corte Penal Internacional. Tal decisión no debería ser

malinterpretada en el sentido que fue una reforma necesaria y que los Estados que

no decidan hacer el mismo cambio tendrán conflictos constitucionales. Es importante

darse cuenta de que las primeras decisiones que se tomen y la forma en que estas

decisiones son percibidas por otros Estados, podrían tener un efecto importante en

el proceso de ratificación por todo el mundo: a favor ó en contra.

Las siguientes son algunas ideas y argumentos preliminares que circulan acerca de

como las disposiciones constitucionales, que generalmente fueron escritas antes de

la Corte Penal Internacional ser contemplada, puedan ser leídas en armonía con el

Estatuto de Roma. Mientras nuestra investigación y discusión en esta área está en

una etapa preliminar, se espera que las ideas que han surgido hasta la fecha

puedan provocar debate constructivo hacia la resolución de estos asuntos.

95

Extradición

En primer lugar, muchas constitucionales en el mundo prohíben la extradición de un

nacional a una jurisdicción extranjera y se pregunta si tal prohibición será consistente

con las obligaciones de los Estados Partes del Estatuto de Roma a entregar

sospechosos a la CPI.

Extradición vs. Entrega

La manera más común y tal vez más convincente de considerar esta provisión,

consistente con el Estatuto, trata de un entendimiento de la naturaleza,

cualitativamente distinta entre “entrega” y “extradición.” El artículo 102 del Estatuto

distingue entre entrega, que es la “entrega de una persona por un Estado a la

Corte,” y extradición, que es “la entrega de una persona por un Estado a otro

Estado….” Mientras algunos han cuestionado el significado de la “terminología”, la

distinción refleja el principio básico e importante que una transferencia a otro Estado,

igual y soberano, es fundamentalmente diferente que una transferencia a la CPI, un

cuerpo internacional establecido bajo el derecho internacional, con la colaboración y

consentimiento del Estado Parte.

La distinción entre extradición y entrega o transferencia ha sido bien establecido a

través de la práctica de los tribunales ad hoc. El término “extradición” no aparece en

las Resoluciones del Consejo de Seguridad que establecen los tribunales ni en los

estatutos o reglas de los tribunales.

Más bien, el lenguaje usado es de “transferir” o “entregar,” y en informes de los

tribunales se ha apelado a los Estados que no aplicasen a peticiones de entrega, la

legislación nacional o las convenciones bilaterales que rigen la extradición.

Corte Extrajera

96

Algunos observadores han llegado a sugerir que la CPI puede considerarse una

extensión de la jurisdicción doméstica. Si es o no así, muchos creen que la CPI no

es, de hecho, una corte extranjera o jurisdicción extranjera tal como lo anticiparían

varias prohibiciones constitucionales.

Cuando las constituciones prohibieron la extradición a jurisdicciones extranjeras,

claramente contemplaron jurisdicción nacional y no jurisdicción internacional. Una

corte internacional que los Estados mismos establecen, en concordancia con el

derecho internacional y en donde participarán plenamente en financiarla, en nombrar

y separar del cargo a los magistrados, entre otras funciones, no es comparable a

ninguna corte nacional extranjera.

La naturaleza de los crímenes y Derecho Internacional

El tercer grupo de asuntos que debe ser explorado para evaluar si existe algún

conflicto constitucional potencial se basa en la naturaleza de los crímenes dentro de

la jurisdicción de la CPI. Estos son crímenes que el preámbulo refiere como “los

crímenes de más seria preocupación de la comunidad internacional,” respecto a los

cuales los Estado tienen la obligación de investigar y procesar. Instrumentos

internacionales específicos hacen explícita esta obligación (por ejemplo, la

Convención Contra la Tortura, la Convención de Genocidio y los Convenios de

Ginebra). Esta obligación está reflejada en el preámbulo del propio Estatuto que dice

que “es la obligación de cada Estado ejercer su jurisdicción penal sobre los

responsables por crímenes internacionales.”

Las disposiciones constitucionales deberían ser interpretadas consecuentemente

con las obligaciones de derecho internacional. Donde exista un conflicto claro entre

el derecho constitucional e internacional, la ley nacional puede determinar la

jerarquía entre los dos. Pero, lo que suele ocurrir es que las disposiciones

constitucionales fueron escritas antes de que se contemplara la CPI y en lugar de

contradecir los requerimientos del Estatuto simplemente no lo prevén. En estos

casos, hay un argumento fuerte en favor de interpretar la disposición constitucional

para que no haya conflicto con el Derecho Internacional. (Este último argumento no

solo tiene relevancia para el tema de extradición sino para todos los posibles

conflictos, particularmente, quizás el asunto de inmunidades como se verá mas

adelante.)

97

Impunidad y complementariedad

También se ha hecho referencia al hecho que el objetivo de la prohibición de la

extradición de nacionales no es para garantizar la impunidad para estos crímenes

tan serios. Al contrario, es interesante notar que muchos de los sistemas jurídicos

que tienen tal prohibición también tienen legislación que les facilita ejercer

jurisdicción sobre sus nacionales por crímenes cometidos en cualquier parte del

mundo. Si el Estado ejerce tal jurisdicción sobre sus nacionales, de acuerdo con las

disposiciones de complementariedad del Estatuto de Roma, la Corte no tendrá

jurisdicción y la obligación de entrega no surge.

Por lo tanto, el principio de complementariedad es otro argumento frecuentemente

invocado en la discusión sobre si existe o no un verdadero conflicto constitucional

acerca de la extradición. La CPI enjuiciará sólo cuando un Estado no esté dispuesto

o no lo pueda hacer. Si un Estado Parte tiene una prohibición de la extradición de

nacionales, puede evitar la obligación de entregar a la persona a la CPI, si las

autoridades nacionales hacen una investigación genuina.

Inmunidades

Muchas constituciones dan algún tipo de inmunidad al Jefe de Estado, oficiales de

gobierno y/o parlamentarios. La cuestión que se ha dado al respeto es la

compatibilidad de tales disposiciones con el artículo 27 encabezado “improcedencia

del cargo oficial” y el deber de detener y entregar a la Corte Penal Internacional a los

acusados. Las inmunidades en las constituciones del mundo no son homogéneas;

varían mucho en cuanto al tipo de inmunidad que ofrecen. En algunos casos, la

conducta cubierta por la inmunidad es limitada en el mismo texto de la disposición

constitucional. En otros casos, la inmunidad parece ser absoluta, aparentemente

garantizando la inviolabilidad de la persona.

El índole de los crímenes y Derecho Internacional

98

Los argumentos en favor de interpretar las disposiciones constitucionales para que

sean compatibles con las obligaciones internacionales del Estados son

particularmente pertinentes aquí. Según el derecho internacional, a los Estados se

les prohibe garantizar inmunidad para ciertas clases de crímenes. Por ejemplo, la

Convención contra el Genocidio explícitamente dice que “personas que cometan

genocidio serán sancionadas, si bien sean líderes constitucionalmente elegidos,

oficiales públicos o individuales.” Es más, como fuera mencionado anteriormente,

bajo el derecho internacional los Estados tienen el deber de investigar y sancionar

crímenes graves, sin consideración al estatus de la persona que haya cometido tales

crímenes. El acto de dar inmunidad a tales crímenes se enfrentaría claramente con

el deber asumido.

Limitación en cuanto al propósito

Otro argumento que se da en cuanto a inmunidades es que son, en todo caso,

limitadas en torno a su propósito. O sea, el argumento es que inmunidades

constitucionales deben ser entendidas de ser limitadas, implícitamente si no

explícitamente, al ejercicio de las funciones debidas del oficio. Algunas

constituciones específicamente limitan la inmunidad a, por ejemplo, “por lo dicho en

la sesión del parlamento.” Otros expresamente excluyen conducta “claramente no

relacionada con la actividad política del oficial” o conducta que es particularmente

grave.

Sin embargo, aun cuando las disposiciones no son limitadas expresamente, se han

dado argumentos que dicen que se debe tomar en cuenta el objetivo de una

disposición de inmunidad para oficiales y parlamentarios, lo cual parece ser para que

el beneficiario de la inmunidad pueda ejercer su función oficial sin injerencia política

indebida. Entonces, el propósito no fue para facilitar o garantizar impunidad para

genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra. Tomando en cuenta

el propósito, fácilmente se puede argumentar que tales crímenes, dado que no son

funciones oficiales de cualquier parlamentario, oficial de gobierno o jefe de Estado,

deben caer fuera de cualquier inmunidad ofrecida constitucionalmente. Este línea de

argumento, por supuesto, es similar al argumento en el caso Pinochet, o sea, la

inmunidad dada a un ex-jefe de Estado bajo la ley nacional se extiende nada mas a

funciones oficiales. Dado que tortura no fue una función oficial, no hay inmunidad al

respecto.

99

Prevenir injerencia política

Como se ha notado, una de la razones mas importantes que motiva a la inmunidad

fue para prevenir injerencias políticas en el gobierno de un Estado. Mientras algunos

argumentarían que aunque el peligro de injerencia política es válido a nivel nacional,

no es válido en relación al Estatuto de Roma, por su procedimiento de admisibilidad

y revisión que es complejo y que da salvaguardias múltiples para evitar injerencia

indebida.

La posibilidad de quitar la inmunidad

Otro asunto que tiene que ver con inmunidades es el de la posibilidad quitar la

inmunidad de la persona que goza de ella. Ciertos Estados dan al parlamento el

poder de quitar esta inmunidad y dar luz a una investigación. Algunos han dicho que

la posibilidad de quitar la inmunidad afecta la compatibilidad entre la constitución y el

Estatuto. Si los argumentos anteriormente dados sobre las limitaciones de la

inmunidad son aceptados, la cuestión de la posibilidad de quitar la inmunidad no

surge. Sin embargo, algunos han argumentado que si existe la posibilidad de quitar

la inmunidad, no hay contradicción entre la constitución y el Estatuto. Al recibir una

solicitud de la Corte de entregar la persona, el parlamento tendrá la oportunidad

quitar la inmunidad. Según el argumento, el parlamento tomará su decisión de quitar

o no la inmunidad teniendo en cuenta las obligaciones internacionales del Estado

(aunque si deciden no quitar la inmunidad podría resultar en incumplimiento de las

obligaciones del mismo). Otro argumento, que puede ser algo extremista, dice que

podría ser que el parlamento quite en un solo la inmunidad para propósitos de

procedimientos de la Corte Penal Internacional, evitando así la posibilidad que el

parlamento no se ponga de acuerdo en un caso específico.

Pena de cadena perpetua

En varios países, particularmente en América Latina y partes de Europa, las

disposiciones constitucionales sobre penas aplicables han dado lugar a cuestiones

sobre la compatibilidad de una prohibición de la pena perpetua con las disposiciones

sobre penas en el Estatuto de Roma.

100

Algunas constituciones explícitamente prohíben “penas perpetuas” o “penas de por

vida” mientras otros incluyen un periodo máximo de privación de libertad. En ciertos

contextos la prohibición se presenta como un derecho fundamental del acusado o

sancionado, de gozar del principio de rehabilitación. En relación a este cuestión

difícil no se ha hecho tanto estudio, quizás, como con las dos cuestiones

anteriormente mencionadas, pero algunas ideas preliminares que se ha discutido en

varios contextos se presenta a continuación.

La aplicación de la pena perpetua en un Estado dado

En primer lugar, tal como está previsto en el artículo 80, las disposiciones sobre

penas en el Estatuto no afectarán la aplicación o la no aplicación de una pena

particular según la ley nacional. La cooperación del Estado entonces jamás obligará

al Estado ejecutar una sentencia de pena perpetua. Para darle respaldo a esto, el

artículo 103 del Estatuto de Roma específicamente dice que el Estado puede poner

condiciones al recibir el sancionado para cumplimiento de su sentencia en el Estado.

Así, garantiza que los Estados con tal prohibición jamás serán obligados ejecutar

una pena perpetua en su territorio.

La no-aplicabilidad a una Corte Internacional

Sin embargo, se ha notado que esta garantía no resuelve la situación más difícil en

que la Corte solicita al Estado entregar el acusado a la Corte, con la posibilidad que

será sentenciado con una pena perpetua. A este respeto, se ha argumentado en

ciertos contextos que las prohibiciones que se aplican a nivel nacional y, por

asociación a cortes extranjeras, son inaplicables a una corte internacional. El

objetivo de las disposiciones constitucionales en contra de la pena perpetua fue para

dar protecciones a nivel nacional y para asegurar que si alguien fue extraditado a un

Estado extranjero, las cortes del Estado aplicarán estándares similares. En el caso

de una corte ejerciendo jurisdicción internacional sobre crímenes que son de índole

internacional, los estándares nacionales ya no son el criterio relevante. Cie rtos

comentarios hacen referencia a que tales disposiciones constitucionales tienen un

objetivo basado en los derechos humanos del sancionado. En el contexto de la

101

Corte Penal Internacional, los derechos humanos internacionalmente reconocidos

del acusado son absolutamente garantizados.

La revisión automática

Otra forma de abordar el tema de la prohibición de la pena perpetua y el Estatuto de

Roma es hacerle un análisis al Estatuto enfocando en la revisión automática en el

artículo 110 que ocurrirá al cumplir dos tercios o 25 años de la sentencia. Dado que

la revisión es automática y toma en cuenta una serie de factores sobre el

sentenciado, algunos han argumentado que lo que se prevé en el Estatuto no será

en realidad pena “por vida” ni indefinida.

Reglas de procedimiento y pruebas

Es más, se ha sugerido que las Reglas de Procedimientos y Prueba actualmente

bajo negociación en las Comisiones Preparatorias en Nueva York, Estados Unidos

de América, podrán ayudar al respecto. Estas reglas han sido redactadas en relación

a los artículos 77 y 110 en referencia a los factores que la Corte Penal Internacional

tomará en cuenta en el momento de determinar la sentencia adecuada y en el

momento de revisar la pena luego de que esta es parcialmente cumplida. Algunos

ha n comentado que estas Reglas clarifican la característica excepcional que tiene la

pena perpetua bajo el artículo 77 del Estatuto y el hecho de que la Corte Penal

Internacional tendrá la oportunidad tomar en cuenta la rehabilitación del sentenciado

en varias etapas relevantes, dando así protección a los principios que la prohibición

constitucional de la pena perpetua pretende proteger.

Estándares internacionales y el principio de rehabilitación

También se ha hablado que el Estatuto de Roma prevé que la Corte Penal

Internacional aplicará el derecho internacional y lo aplicará consistentemente con

derechos humanos internacionalmente reconocidos, según artículos 21 incisos 1 y 3.

Así, la Corte tomará en cuenta, por ejemplo, el Convenio Internacional de Derechos

Civiles y Políticos lo cual incluye el artículo 10, inciso 3, que dice que el objetivo

102

primordial de un sistema penitenciario es la rehabilitación del sentenciado. Por lo

tanto parece que en la revisión automática y en la aplicación del listado no

exhaustivo de factores en el artículo 110 inciso 4, la Corte Penal Internacional

considerará el principio básico de rehabilitación.

Reforma constitucional y ratificación

Para concluir, lo anteriormente expuesto se ha enfocado en formas en que se puede

interpretar algunas disposiciones constitucionales en una manera consistente con el

Estatuto de Roma. Sin embargo, si no fuera posible hacer una interpretación de la

Constitución que resolviera la duda, una reforma constitucional podría ser necesaria.

La importancia de la Corte Penal Internacional es tanta que, cualquiera que sean las

dificultades políticas o procesales que puedan existir, no justifican la no ratificación

de ella. Si las reformas son necesarias, el desafío se convierte entonces en cómo se

pueden lograr las reformas adecuadas y si las experiencias de otros Estados en la

materia podrían ser estudiados como modelo aplicable a otros países. Otro asunto

será el cuándo la reforma debería hacerse. Últimamente han surgido algunas

experiencias interesantes al respecto: varios países ya han comentado que la

legislación de implementación puede hacerse después de la ratificación del tratado.

De igual manera, algunos han comentado que sería posible hacer la reforma

constitucional, según procedimientos nacionales, también después de la ratificación.

12. México y la CPI **

103

UNIDAD VII SUJETOS DEL DIP (3). OTROS SUJETOS ATÍPICOS: SOCIEDAD

CIVIL Y EMPRESAS TRASNACIONALES.

1. La sociedad civil: ONG‟s. 2. Las empresas transnacionales.**

1. La sociedad civil. ONG‟s.**

2. Las empresas trasnacionales. **

UNIDAD VIII INSTRUMENTOS TÍPICOS DIP: LOS TRATADOS

1. Definición de tratados. La Convención de Viena de 1969. 2. Proceso de

celebración de los tratados: negociación, adopción de texto, autentificación del texto

y manifestación de la voluntad. 3. Órganos estatales competentes para la

celebración de tratados. 4. Reservas en los tratados: efectos y límites. 5. Entrada en

vigor, observancia y aplicación de los tratados. 6. Interpretación de los tratados y sus

principios. 7. Enmiendas y modificaciones de los tratados. 8. Nulidad, terminación y

suspensión de los tratados. Causas, efectos y procedimiento. 9. Depósito, registro y

publicación de los tratados. ** 10. Recepción de los tratados en el derecho interno.

Normas ejecutables y normas no ejecutables. 11. Recepción de los tratados en el

sistema jurídico mexicano. Los tratados y su regulación constitucional. 12. Jerarquía

de los tratados en el sistema jurídico mexicano. Conflictos en el ámbito de validez de

los tratados. 13. Ley sobre celebración de tratados.

1. Definición de tratados. La Convención de Viena de 1969.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados define a los tratados

internacionales en su artículo 2, párrafo 1 diciendo que son todo acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho

Internacional Público, ya conste en un instrumento único o en dos o más

instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominación particular.

104

Esta Convención, la de Viena, ha sido conocida como el Tratado de los tratados en

virtud de que contiene reglas aplicables a la celebración, aplicación y ejecución de

los tratados. En el caso de México que es suscriptor de dicha Convención le son

aplicables dichas reglas para celebrar un tratado, aunado a las disposiciones

contenidas en la Ley sobre celebración de Tratados de la cual hablaremos más

adelante.

2. Proceso de celebración de tratados

Por su parte la doctrina ha diferenciado las fases que componen al proceso de

celebración de tratados internacionales, destacando la existencia de la negociación,

la adopción del texto, la autentificación del texto y, finalmente, la manifestación de la

voluntad.

a. Negociación. Tiene por objeto logra un acuerdo entre las partes a fin de

determinar las cláusulas de tratado. Aunque esta fase no se encuentra regulada por

la Convención de Viena, la doctrina está de acuerdo en su existencia.

b. Adopción del texto. Una vez negociado el tratado se adopta su contenido como

definitivo. En la actualidad los tratado bilaterales se adoptan por unanimidad y los

multilaterales, a falta de acuerdo, por las dos terceras partes presentes y votantes.

c. Autentificación del texto. Es el acto mediante el cual se establece el texto definitivo

de un tratado y en el que se certifica que ese texto es el correcto y auténtico. Se

establece en el propio tratado o cuando se verifica que es auténtico. De acuerdo a la

Convención de Viena en su articulo 10 que hace referencia a la autenticación, ésta

se tiene por hecha y el texto quedará como definitivo 1) mediante el procedimiento

que se prescriba en él o en que convengan los Estados que hayan participado en su

elaboración, o bien, 2) A falta de tal procedimiento, mediante la firma ad referéndum

o la rúbrica puesta por los representantes de su estado en el texto del tratado o en

acto final de la Conferencia en que figure el texto.

105

d. Manifestación de la voluntad. E el acto mediante el cual los Estados se obligan a

cumplir un tratado. De acuerdo a la Convención de Viena puede manifestarse el

consentimiento a través de:

- La firma

- El canje de instrumentos que constituyen un tratado

- La ratificación

- La aceptación

- Aprobación

- Adhesión

En este caso serán los Estados negociadores los que elegirán la forma en la que

manifestarán su consentimiento.

3. Órganos estatales competentes para la celebración de Tratados

De conformidad con el articulo 7 párrafo 2 de la Convención de Viena, se reconoce

competencia para la realización de determinados actos en el proceso de celebración

de los tratados, a:

1. Jefes de Estado y Ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de

todas los actos relativos a la celebración de un tratado. Esto es, pueden participan

en todas las etapas, incluso en la manifestación de la voluntad.

2. Jefes de misiones diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre

el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentra acreditado. Su

participación se da generalmente como negociadores en la adopción del texto, pero

no en la autentificación.

3. Representantes acreditados por los Estados ante una conferencia

internacional o ante una organización internacional (OI), para la adopción de un

texto.

106

Fuera de estos supuestos, cualquier otra persona deberá presentar „plenos poderes‟

(representación expresa), o bien, de no presentarlos, podrá realizar actos de

celebración de un tratado si resulta de la práctica de los Estados, o de las

circunstancias el considerar a esa persona como representante de un Estado

(representación implícita), situación en la que en todo caso deberá existir una

confirmación ulterior por parte del Estado para que el tratado produzca sus efectos

jurídicos.

4. Reservas en los tratados

La reserva es una forma de excluir o modificar efectos jurídicos parciales, a un

tratado, de conformidad con la voluntad de las partes.

Así la Convención de Viena define a la reserva como la „declaración unilateral, de

cualquiera que se su enunciado o su denominación, hecha por un Estado al firmar,

ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o

modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, en su aplicación a

ese Estado.

Aún cuando la reserva es una declaración unilateral de la voluntad de los Estado, el

ejercicio de ésta, se encuentra limitada en los siguientes casos:

4. Cuando las reservas están prohibidas expresamente por el tratado.

5. Cuando las reservas no se encuentren dentro de las permitidas por el tratado.

6. Cuando el tratado es omiso al respecto. En este caso las reservas se admiten

sólo se admiten las reservas que no son contrarias al objeto y fin del tratado en

cuestión.

Ahora bien, las reservas autorizadas por el tratado no necesitan aceptación por otro

u otros Estados, a menos que el tratado así lo dispusiera. En los demás casos las

reservas requieren de ser aceptadas por los otros Estados parte del tratado.

107

Una reserva se considera aceptada por un Estado, cuando éste no haya formulado

objeción a la reserva dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que la misma

haya sido notificada.

Si una reserva fuera objetada, pueden darse dos situaciones: a) que al objetarse la

reserva no entre en vigor entre el Estado que formula la reserva y el que la objeta,

entrando en vigor la totalidad del tratado, o b) que no entre en vigor el tratado que

formula la reserva y el que la objeta.

5. Entrada en vigor, observancia y aplicación de los Tratados.

Entrada en vigor de los tratados

La expresión de la voluntad o consentimiento de los Estados no es el punto final del

proceso de celebración de tratados. El momento final es en realidad el de la entrada

en vigor, a partir del cual el tratado comienza a obligar a los Estados parte.

La Convención de Viena en su artículo 24, señala que „un tratado entrará en vigor de

la manera y en la fecha en que en él se disponga o que acuerden los Estado

negociadores‟.

Generalmente las partes establecen dentro del propio tratado que éste entrará en

vigor, cuando se haya recibido un número pertinente de instrumentos de ratificación

o adhesión, el cual puede variar de acuerdo a la naturaleza del propio tratado.

El articulo 24 continúa diciendo que „a falta de tal disposición o acuerdo, el tratado

entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los

Estados negociadores en obligarse por el tratado‟.

108

En el supuesto de el tratado ya haya entrado en vigor y un Estado desee

posteriormente adherirse a él, para éste ultimo entrará en vigor a partir del momento

en que manifieste su consentimiento, a menos del que tratado disponga otra cosa.

En caso contrario el tratado entrara en vigor cuando se tenga constancia de la

manifestación de la voluntad de los estados (puede haber una ejecución provisional

si las partes lo acuerdan).

Ahora bien, si los Estados negociadores así lo convienen, antes de su vigencia un

tratado puede tener una aplicación provisional.

Observancia y aplicación de los tratados

Los principios básicos que rigen la observancia de los tratados, son

a. Pacta sunt servanda (los pactos son para cumplirse) que entraña el principio

de buena fe, al decir que los Estados se comprometen a cumplir lo que firman, sin

oponer la existencia de normas de derecho interno contrarias a las normas de DIP.

Los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación para el incumplimiento de un tratado. Únicamente podrá solicitarse la

nulidad relativa de un tratado para oponerse a normas constitucionales

fundamentales de derecho interno, cuando las violaciones sean manifiestas y

evidentes.

b. Rebuc sic stantibus, (mientras las cosas así permanezcan).este es un

principios secundario al pacta sunt servanda de los pactos son para cumplirse, a

excepción de causas graves que modifique las circunstancias.

En cuanto a la aplicación de los tratados, la Convención regula los siguientes

aspectos:

1. La aplicación de los tratados en el tiempo.

2. La aplicación de los tratados en el espacio o territorio.

109

3. La aplicación de los tratados sucesivos que contengas disposiciones

referentes a la misma materia.

La aplicación de los tratados en el tiempo. La regla general al respecto es que los

tratados no se aplicarán retroactivamente, salvo que las partes tengan una intención

diferente. Un tratado no puede tener aplicación antes de su entrada en vigor, salvo

en el caso de la ejecución provisional.

La aplicación de los tratados en el espacio o territorio. Los tratado se aplicarán en la

totalidad del territorio de cada Estado parte, salvo que las partes tengan una

intención diferente. Una excepción la constituye los tratados que pueden tener una

afectación en terceros Estados (vgr. un Tratado de paz que implica la salida de

tropas de un tercer Estado).

La aplicación de los tratados sucesivos que contengas disposiciones referentes a la

misma materia. Esta cuestión es tratada como un problema de jerarquía de los

tratados vigentes, sobre la misma materia. Aquí la solución la da la propia

Convención de Viena. El articulo 30 comienza por reconocer la primacía que tiene

las obligaciones contraídas por los Estados en la Carta de la ONU frete a las

derivadas de distintos tratados.

Un segundo supuesto se da cuando los tratados sobre la misma materia no regulan

de forma específica sus relaciones jerárquica; en esta situación de aplica el principio

de que el tratado posterior deroga al anterior, en todas las disposiciones en que

incompatibles.

6. Interpretación de los tratados

En primer lugar debe tomarse en cuenta que no puede acudirse a normas internas

para interpretar a los tratados, sino a la Convención de Viena, que establece los

siguientes principios básicos para la interpretación de tratados.

110

- Principio del sentido corriente de los términos

- Principio del contexto

- Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado

- Principio de la buena fe.

Principio del sentido corriente de los términos. De todas las formas prima la primera

forma de interpretación, esto es, la de advierte que un Tratado deberá interpretarse

conforme al sentido corriente de los términos, tomando en cuenta su sentido lógico-

gramatical-textual pero sin realizarse sin una interpretación aislada, sino dentro del

contexto del tratado. Este principio general sólo sufre una excepción en el sentido de

que „se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las

partes. De tal forma que si la partes quisieron darle un sentido especial a un término

se tendrá como tal. Dándose prioridad al atenderse a una interpretación subjetiva,

derivada de la voluntad de las partes.

De tal forma que si un tratado es claro, debe atenderse a su texto para interpretarlo.

Cuando no lo sea, deberán considerarse a los otros principios.

Principio del contexto. Decíamos que aun cuando se privilegia la interpretación

textual o gramatical, ésta debe darse dentro de un contexto. Así el contexto de un

tratado está conformado por el texto (incluidos sus preámbulos y anexos); todo

acuerdo que se refiera al tratado, y que haya sido concertado entre todas la partes

con motivo de la celebración del tratado; y, por todo instrumento formulado por una o

más partes con motivo de la celebración del tratado, y aceptado por las demás como

instrumento referente al tratado.

Se incluye además como parte del contexto todo acuerdo posterior entre las partes

acerca de la interpretación del tratado p de la aplicación de sus disposiciones; toda

práctica ulterior en la aplicación de tratado; o bien toda norma pertinente de

internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

No puede desmerecerse ni siquiera el contenido del preámbulo, que aun cuando

contiene sólo las declaraciones de las partes para firmar el tratado, puede dar luz

111

para interpretar las disposiciones del mismo. Así por ejemplo, en la Convención de

los derechos de los niños no se contiene dentro de las cláusulas el momento en el

que existe el niño pero es el preámbulo el que señala que es en el momento de la

concepción.

Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado. Esta forma de

interpretación teleológica debe adecuarse al propósito que guió a las partes a

contratar. Este principio se aplica a todo el tratado ya cualquiera de sus

disposiciones.

Principio de la buena fe. La buena fe como anteriormente se señaló, invita a los

Estados a cumplir razonablemente con los compromisos adoptados. De esta manera

el intérprete o juez, al aplicar un tratado internacional debe buscar el sentido

corriente de los términos, de forma honesta y procediendo de buena fe.

En algunos casos se establece dentro de los tratados, que para su interpretación

debe atenderse a los Principios Generales del Derecho, que son los axiomas

coincidentes en los distintos sistemas jurídicos. Este es el caso del TLCAN el que

para el efecto de resolver controversias de aplicación del derecho por el Estado

importador debe aplicarse los Principios Generales del Derecho. También se puede

hacer uso de la interpretación de contexto tomando en cuenta los acuerdos

posteriores como el ambiental y laboral, así como la práctica ulterior, como son los

casos resueltos por los paneles arbitrales, la legislación de los Estados parte y los

casos resueltos por los tribunales domésticos.

Considerando la importancia de los términos del tratado y para evitar las

contradicciones al momento de interpretarlo, se acude a la práctica anglosajona de

agregar dentro de las propias cláusulas, los términos a los que cabe la posibilidad de

dar una definición distinta. Así, antes de que surja la controversia el propio tratado

puede especificar el sentido y significado de los términos (ésta opción la adopta el

TLCAN que en cada uno de sus capítulos refiere a los términos utilizados dentro del

mismo). Si aun esto es insuficiente y la redacción es oscura, poco clara pues

entonces puede acudirse a los trabajos preparatorios del tratado.

112

Por otro lado para interpretar un tratado se requiere el texto auténtico (art 33

Convención de Viena). Los tratados autenticados, hacen las veces de documentos

pasados ante fedatario, y son documentos en los que se verifica que la versión

auténtica del texto del tratado sea la misma traducción.

Cuando los tratados son redactados en diferentes idiomas, deberá atenderse, para

efecto de considerar la autenticidad del mismo, a las siguientes reglas:

a. Cuando sean dos o más idiomas, el texto hará igual fe a cada idioma, a

menos que el tratado disponga que en caso de discrepancia prevalecerá alguno.

b. La versión de un tratado en un idioma distinto al que fue autentificado se

considerará autentico si el tratado o las partes así lo dispongan.

c. Se presume que los términos del tratado tienen en cada texto, auténtico

sentido.

Para los tratados autenticados se siguen las reglas de interpretación en el orden

descrito, 1) regla lógica gramatical, 2) si no es suficiente se atiende a los medios

complementarios y, 3) por ultimo el sentido teleológico (objeto y fin) del tratado.

7. Enmiendas y modificaciones a los tratados.

La enmienda es el cambio en alguna o algunas de las disposiciones del tratado que

afecta a todos los Estados parte. A diferencia de la modificación que se refiere a un

acuerdo celebrado entre algunas de las partes, para modificar el respecto de ellas

exclusivamente.

Conforme a la Convención de Viena, el procedimiento de enmienda requiere del

acuerdo de las partes, aplicándose en dicho procedimiento las normas generales de

celebración de tratados, pero con ciertas reglas específicas:

113

1. Toda propuesta de enmienda debe ser notificada a todas las partes, las

cuales tendrán derecho a participar en la decisión de la acción por tomar y en la

negación y celebración del acuerdo de una enmienda.

2. las enmiendas sólo obliga a los Estados parte que las aceptan; los Estados

que no las ratifiquen o acepten las enmiendas quedarán sujetos al tratado original.

En lo que toca a la modificación de los tratados multilaterales, ésta consiste en la

celebración de acuerdos para modificar las relaciones entre algunas de la partes.

Para que puedan entrar en vigor dichas modificaciones deben concurrir dos

condiciones:

1. Que la modificación no afecte el disfrute de los derechos que el tratado

concede a otras partes, ni el cumplimiento de sus obligaciones.

2. Que las disposiciones cuya modificación se le solicita no sean incompatibles

con el objeto y fin del tratado en su conjunto.

8. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados

Nulidad de los tratados.

La nulidad al igual que la suspensión y terminación de los tratados son formas de

que los tratados pierdan eficacia jurídica. En el caso de nulidad, estamos frente a

una sanción jurídica, es decir, una sanción de derecho que le resta valor jurídico a

un acto (tratado).

Las causas de nulidad de los tratados son taxativas, es decir , no puede impugnarse

un tratado sino por los motivos enumerados en la Convención de Viena y recurriendo

a los procedimientos que la misma establece.

114

La Convención distingue entre causas de invalidación y causas de nulidad. Las

primeras configuran vicios del consentimiento que pueden ser invocadas por

únicamente por la parte afectada y son:

1. Violación a una norma de derecho interno (referente a la celebración de

tratados).

2. Restricción a los poderes del representante (incapacidad).

3. Error (falso concepto de la realidad)

4. Dolo (aprovechamiento del error de otro).

5. Corrupción del representante.

Por lo que se refiere a las causas de nulidad la Convención de Viena establece las

siguientes:

1. La coacción sobre el representante de un Estado.

2. La coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.

3. Incompatibilidad con una norma del ius congens (norma imperativa).

Terminación de los tratados

La terminación exime a las partes de seguir cumpliendo el tratado a partir de la

misma, sin afectar ningún derecho, obligación o situación jurídica creada por el

tratado durante su periodo de vigencia

Al igual que la nulidad, la terminación sólo puede tener lugar por las cusas que de

manera expresa menciona la Convención, y que son:

115

1. Por la voluntad de las partes. Puede ser expresa si se señala en el propio

tratado o tacita cuando no se determino y se firma otro tratado en sentido distinto.

2. Denuncia. En el caso en que el tratado no contenga disposiciones al respecto.

3. Celebración de un tratado posterior. Lo que implica el principio de la norma

posterior deroga o abroga a la anterior.

4. Violación grave de un tratado. Cuando dicha violación es contraria al objeto o

fin para lo que fue creado el tratado.

5. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento del tratado. Este será el caso de

la desaparición del objeto del tratado y por tanto la imposibilidad de cumplirlo.

6. Cambio fundamental de las circunstancias.- Implica que bajo el principio

“rebus sic stantibus” el tratado debe cumplirse mientras las circunstancias así lo

permitan.

7. Aparición de una nueva norma internacional del ius cogens.

Suspensión de los tratados

La suspensión sólo tiene lugar en los supuestos expresamente mencionados en la

Convención. La suspensión no significa otra cosa que la exención a los Estados

parte del mismo, de no cumplir el tratado durante cierto periodo. Esta suspensión

terminará cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

Causas de suspensión:

1. Por acuerdo de las partes.

2. Celebración de un tratado posterior sobre la misma materia.

3. Violación grave de un tratado.

4. Imposibilidad temporal para cumplir con el tratado.

5. Cambio fundamental de circunstancias.

116

Nuestra Constitución es omisa para señalar la vigencia, entrada en vigor o el

término de los tratados. Tampoco se encuentra dispuesto en quien recae la facultad

de la denuncia para dar por terminado un tratado, facultad que únicamente se

encuentra regulada a nivel legislación (Ley Orgánica de la Administración Pública

Federal) como facultad del secretario de Relaciones Exteriores.

Procedimiento nulidad, terminación o suspensión

El procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un

tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado, consiste

1. El Estado pretensor deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la

notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al

tratado y las razones en que esta se funde.

2. Si, después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de

ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna

parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar

en la forma prescrita la medida que haya propuesto.

3. Si por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las

partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el articulo 33 de la

Carta de las Naciones Unidas.

4. Nada de lo anterior, afectará a los derechos o a las obligaciones de las partes que

se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solución

de controversias.

5. Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que un Estado no haya efectuado la

notificación prescrita, no le impedirá hacerla en respuesta a otra parte que pida el

cumplimiento del tratado o alegue su violación.

117

Si, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se haya formulado la

objeción, no se ha llegado a ninguna solución, se seguirán los procedimientos

siguientes:

a) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la

interpretación, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte

Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo

someter la controversia al arbitraje.

b) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la

interpretación podrá iniciar el procedimiento indicado en el anexo de la Convención

presentando al Secretario General de las Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.

9. Deposito, registro y publicación de los tratados.**

10. Recepción de los Tratados en derecho interno.

Los sistemas de recepción o incorporación de los tratados a los sistemas jurídicos

internos pueden clasificarse en dos grandes grupos:

a. Recepción especial. Es aquella que requiere una transformación del tratado

mediante un acto de producción normativa interna ( ley, decreto, orden).

b. Recepción automática. Es aquella que no requiere de ningún acto normativo

previo para la incorporación del tratado al orden jurídico interno. Una vez que el

tratado es internacionalmente obligatorio se incorpora al sistema jurídico interno.

Una vez incorporado el tratado, se plantea el problema de su aplicación. Ya normas

que por su propia naturaleza pueden ser aplicadas inmediatamente , sin acto

legislativo posterior; otras, en cambio, requieren un desarrollo legislativo posterior.

Esta situación da lugar a la clasificación de las normas en:

118

1. Normas ejecutables o „self executing‟. Son las que no requieren una

transformación del tratado mediante un acto de producción normativa interna. No

requiere de un acto previo ya sea una ley o decreto que ponga en aplicación las

disposiciones del Tratado. V gr. la disposición de la nación más favorecida que se

hace efectiva inmediatamente, o las referentes a los derechos humanos en las que

el individuo sea sujeto del derecho internacional y acuda personalmente.

2. Normas no ejecutables o „non self executing‟. Son aquellas que requieren de una

acción legislativa del Estado puesto que carecen de exigibilidad inmediata por la

ausencia de normas internas o de otras medidas complementarias del Estado.

Algunos autores denominan a la acción legislativa como la legalización de los

tratados. V gr. las normas de contenido ambiental que necesitan de una legislación

posterior.

La problemática en la aplicación de los tratados se da, cuando se trata de normas no

auto-aplicativas o ejecutables. Y se suma a ello, la complejidad por ejemplo deque

un tratado verse sobre una materia cuya legislación posterior, no depende del

legislativo federal, sino que por tratarse de materia común, la aplicación de dicho

instrumento corresponde a las entidades federativas, en donde los poderes que

participaron en la celebración del tratado, no tienen facultades para legislar o para

iniciar leyes. V gr. los tratados en materia de adopción (plena) cuyo compromiso

obliga a legislar y reformar los códigos civiles de los Estados para ejecutar un

tratado.

Este fue uno de los motivos por los cuales en el caso del TLCAN las negociaciones

se llevaron a cabo en paquete, excluyéndose lo concerniente a la materia de

profesiones y obra pública cuyos rubros pertenecen al fueron común.

11. Recepción de los tratados en el sistema jurídico mexicano.

Los tratados y el sistema jurídico mexicano. Regulación constitucional.

119

La Constitución mexicana vigente hace referencia a los tratados o convenciones

internacionales en los artículos 15, 18, 76, fracción i; 89, fracción x; 177 y 133.

El artículo 15 restringe las facultades del poder ejecutivo y del Senado para celebrar

tratados, facultades previstas en los artículos 89, fracción x, y 76, fracción 1. En su

última parte desautoriza en forma generalizada la celebración de tratados que

alteren las garantías o derechos del hombre. Esta restricción está encaminada a la

protección de la totalidad de los derechos civiles o individuales, así como de los

derechos políticos o del ciudadano.

El artículo 18, en su último párrafo, prevé la celebración de tratados para efecto de

llevar a cabo el llamado intercambio internacional de reos de nacionalidad mexicana

o extranjeros.

Hasta 1993, México había celebrado convenios para ejecución de

sentencias penales con Argentina, Belice, Bolivia, Canada, España, Estados Unidos

de América y Panamá.

Por su parte, el artículo 117 establece una prohibición a las entidades federativas

para celebrar "alianza, tratado, o coalición con otro Estado o con potencias

extranjeras". Esta prohibición resulta congruente con la naturaleza jurídica del

Estado federal mexicano, ya que los estados miembros carecen de personalidad

jurídica para actuar como sujetos de derecho internacional.

12. Jerarquía de los Tratados en el sistema jurídico mexicano.

En relación con el orden de jerarquía que guardan las normas dentro del sistema

jurídico constitucional el artículo 133 señala: "Esta Constitución, las leyes del

Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que esten de acuerdo con

la misma,

celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del

Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se

120

arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en

contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados".

La simple distribución de competencias (federal y local) no resulta suficiente para

determinar la jerarquía de los tratados frente a las leyes federales, cuando aquellos

son incorporados al sistema jurídico mexicano. De acuerdo esta jerarquía la

tendencia es acorde a la tesis jurisprudencia aislada 77/99 emitida por el Pleno de la

SCJN, que señala que los tratados se sujetan a un segundo plano después de la

Constitución pero se encuentran por encima de las leyes federales.

De acuerdo a dicho criterio jurisprudencial la jerarquía de los tratados se debe a:

1. Son celebrados por el Presidente como jefe de Estado (quien no goza de

mayores restricciones en cuanto a la materia más que las contempladas en los

artículos 15 y 18 constitucionales).

2. Son ratificados por el senado como representantes de las entidades

federativas.

3. Obligan al Estado mexicano frente a la comunidad internacional.

Al respecto puede decirse que la Corte no realiza una explicación más amplia.

Considerando el antecedente del articulo 133 constitucional, que proviene del

articulo VI inciso 2 de la Constitución de los EUA en donde el Constituyente tenía por

intención alcanzar la supremacía del Pacto federal frente al poder acumulado de las

entidades federativas, dicha situación parece no presentarse en nuestro caso.

El problema surge en realidad cuando existe conflicto entre un tratado y una ley

federal. Cuyo más reciente ejemplo lo fue el de la Ley Federal del Trabajo y un

tratado/acuerdo firmado en el seno de la Organización Internacional del Trabajo

(OIT), que fue precisamente de la cual se desprendió el criterio jurisprudencial 77/99.

Cabe destacar que el problema se torna mayor cuando las soluciones son reducidas.

Porque por ejemplo en es caso de conflicto entre una ley y un tratado no cabría

aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior en razón de que los

tratados y las leyes federales son normas, pero dichas normas tienen procesos de

121

creación distintos. Así, bajo el principio de la autoridad formal de la ley, contenido en

el articulo 72 constitucional, sólo una norma que provenga del mismo proceso de

creación puede derogarla.

De ahí que mientras en el proceso de creación de los tratados interviene la firma del

presidente y la ratificación del Senado, para el proceso legislativo del que nace una

ley federal, participa el Congreso de la Unión (con las excepciones de las facultades

no compartidas por las cámaras), por lo tanto para la derogación o abrogación de los

tratados y las leyes federales debe seguirse, un proceso igual al que les dio origen a

cada una de ellas.

Conflicto en el ámbito de validez de los tratados.

Para resolverse en caso de conflicto entre tratados y leyes federales que gocen

ambos de constitucionalidad por haberse cumplido en ambos procesos de creación

las reglas establecidas por la propia Constitución debe atenderse a otro tipos de

soluciones, así la profesora Loretta Ortiz Ahlf propone considerar los ámbitos de

validez y aplicación de ambas normas (tratado y ley) que puede proporcionar una

solución viable.

Tratado constitucional

(de acuerdo con la Constitución) Ley Federal constitucional

(emanada de la Constitución)

1. Ámbito de validez temporal

Vigente (misma temporalidad) Vigente (misma temporalidad)

2. Ámbito de validez material (*)

122

misma materia misma materia

3. Ámbito de validez espacial

todo el territorio nacional todo el territorio nacional

4. Ámbito de validez personal

Sujetos parte en el TI

(en general) Personas físicas o morales, nacionales o extranjeras indistintamente.

(en particular)

(*) surgimiento del conflicto.

Tendrá que ser del ámbito de validez personal de donde surja la solución ante

problemas de contradicción de tratados y leyes federales que versen sobre la misma

materia, en donde el ámbito personal por ser más restringido permite una salida al

conflicto, esto aplicando el principio de la supremacía de la norma especial sobre la

general.

13. Ley sobre celebración de Tratados

La Ley sobre celebración de tratados fue publicada en el Diario Oficial de la

federación el jueves 2 de enero de 1992, y entró en vigor al día siguiente. Consta de

11 artículos que en su mayoría repiten conceptos de la Convención de Viena o de la

propia

Constitución. Lo novedoso y por consiguiente importante de subrayar respecto de

esta ley es, entre otras cosas, que distingue dos tipos de instrumentos

internacionales: los tratados y los acuerdos internacionales.

123

A los primeros los define en su artículo 2, apartado l, de la siguiente manera:

"Tratado": el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por

escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de

derecho internacional público, ya sea que para su aplicación requiera o no la

celebración de acuerdos en materias específicas cualquiera que sea su

denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen

compromisos. Los tratados deberán ser aprobados por el Senado de conformidad

con el artículo 76, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, estar de acuerdo con la misma y ser la Ley Suprema de toda la Unión en

los términos del artículo 133 de la Constitución.

Como vemos, la primera parte de la definición prácticamente repite el concepto de

tratado que establece la convención, y la segunda, repite la regulación que hace de

los tratados el artículo 133 constitucional.

Respecto de los acuerdos interinstitucionales, el mismo artículo 2 de la ley, en su

apartado II, señala: "Acuerdo institucional": el convenio regido por el derecho

internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo

descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o

varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales,

cualquiera que sea su denominación, sea que se derive o no de un tratado

previamente aprobado.

Esta regulación que la ley aplica a los acuerdos interinstitucionales ha sido muy

criticada. Se ha llegado a entender que al definir esos acuerdos se faculta a

"cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública

Federal, Estatal o Municipal" para celebrar lo que prácticamente sería un tratado, y

comprometer al país en el ámbito internacional. Sin embargo, debido a la exigencia

de que los acuerdos interinstitucionales estén regidos por el derecho internacional

público, el legislador evito, probablemente por accidente, que se de el supuesto de

que cualquier organismo o dependencia de cualquiera de los niveles de gobierno

comprometa a la nación pues, como lo anotamos, el derecho internacional que rige

los tratados son las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 y recordemos que la

primera de ellas regula los tratados celebrados entre organizaciones internacionales

o entre organizaciones internacionales y Estados; es decir, el derecho internacional

124

no regula tales acuerdos interinstitucionales como lo pretende la Ley sobre la

celebración de tratados mexicana, por lo que difícilmente podría fincársele

responsabilidad internacional al Estado mexicano por el incumplimiento de estos

acuerdos.

Otro de los aspectos más notables de esta ley es el contenido en su

artículo 8: Cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga

mecanismos internacionales para la solución de controversias legales, en que sean

parte, por un lado la Federación, o personas físicas o morales mexicanas, y por el

otro, gobiernos, personas físicas o morales extranjeras u organizaciones

internacionales,

deberá:

I. Otorgar a los mexicanos y extranjeros que sean parte en la controversia el mismo

trato conforme al principio de responsabilidad internacional;

Il. Asegurar a las partes la garantía de audiencia y el debido ejercicio de sus

defensas; y,

III. Garantizar que la composición de los órganos de decisión aseguren su

imparcialidad.

Es de sobra conocido que en las relaciones jurídicas de carácter internacional rige el

principio de reciprocidad así como que en todo proceso o juicio debe respetarse la

garantía de audiencia y asegurarse la imparcialidad del o de los juzgadores. Por

tanto

quizá lo trascendente de este artículo se localiza en el exordio donde se prevé la

posibilidad de que la federación sea parte en un procedimiento de solución de

controversias que a su vez sea previsto por un tratado o acuerdo interinstitucional.

Esta disposición ha sido criticada en el sentido de que reconoce la posibilidad de

que a través de un acuerdo interinstitucional se someta al Estado mexicano a un

arbitraje o a cualquier otro método de solución de controversias, y se renuncia a la

inmunidad de que goza el país.

125

Sin embargo, consideramos que ni el derecho internacional ni el constitucional

mexicano aceptan esta posibilidad. En el plano internacional, no son regulados los

mencionados acuerdos interinstitucionales, y en el ámbito de nuestra Constitución, el

artículo 104 de ésta es muy claro al señalar: "Corresponde a los tribunales de la

Federación conocer:

1. De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el

cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales

celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias sólo afecten

intereses particulares, podrán conocer también de ellas a elección del actor, los

jueces tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal..."A la luz del

articulo constitucional antes trascrito, el texto del artículo 8 de la Ley sobre

celebración de tratados aparece muy cuestionable.

Al no concebir la Constitución los acuerdos interinstitucionales se suprime la

posibilidad de que con base en ellos se someta al Estado mexicano a un arbitraje o

a cualquier otro método de solución de controversias. Además, en lo que respecta a

los tratados, queda claro que en toda controversia que se suscite sobre el

cumplimiento o aplicación de estos y en la que sea parte la federación, serán

competentes, por disposición constitucional, los tribunales federales.

Quizá hubiese sido más acertado, por parte del legislador ordinario, tratar por

separado los diversos mecanismos de solución pacífica de controversias: por un

lado, los reconocidos por el derecho internacional público y acogidos por nuestra

carta magna en su artículo 89 fracción x, y, por otro, los mecanismos de carácter

privado, es decir, los contemplados por el derecho internacional privado o el derecho

comercial internacional; por ejemplo, el arbitraje comercial privado.

De este modo nos evitaríamos la confusión y la discusión respecto de la

constitucionalidad de la Ley sobre celebración de tratados, especialmente de su

artículo 8, de cuya redacción vigente se entiende que la federación puede quedar

sometida a dirimir las controversias que tenga con personas físicas o morales

extranjeras, mediante los mecanismos que algún tratado internacional prevea. Esto

último sí afectaría la inmunidad de México como Estado soberano.

126

Por último cabe señalar que conforme al párrafo final del artículo 4 de la ley, para ser

obligatorios en el territorio nacional, los tratados deberán publicarse en el Diario

Oficial de la federación. Este es otro de los puntos que los distinguen de los

acuerdos

interinstitucionales.

Por otra parte, cabe destacar que es de cuestionarse la constitucionalidad de la

propia Ley sobre Celebración de Tratados y no sólo de la inclusión de los acuerdos

interinstitucionales, situación que evidencia el desconocimiento de los más

elementales conceptos del derecho constitucional e internacional.

Siendo que no existe disposición expresa de la Constitución para que sea el

Congreso de la Unión el que tenga facultades para expedir una ley sobre

celebración de tratados, resulta debatible que el fundamento constitucional para

legislar en materia de tratados y acuerdos interinstitucionales, lo sea el articulo 73

constitucional en su fracción XXX.

Recordamos que esta fracción XXX del articulo 73 constitucional alude a las

facultades implícitas. Que tienen como sustento el que „ sean necesarias a efecto de

hacer efectivas las facultades explícitas‟. De ahí que la facultad del presidente de la

república para celebrar tratados en algunas ocasiones con la previa aprobación del

congreso o del Senado, se ejercita desde que México es un Estado independiente.

No puede considerarse como indispensable o necesaria, la ley sobre celebración de

tratados, autorizando con ello el ejercicio de las facultades implícitas.

Si no existe fundamento para que el Congreso de la Unión legisle en materia de

tratados conforme al articulo 73 constitucional, se viola la distribución de

competencias que establece nuestra Constitución entre los tres Poderes de la Unión

y la distribución de facultades entre las cámaras.

127

UNIDAD IX INSTRUMENTOS ATÍPICOS DEL DIP:

ACTOS MULTILATERALES y UNILATERALES.

1. Actos multilaterales: las conferencias y las convenciones internacionales. 2. La

conferencia internacional. Clasificación, fases, desarrollo, resultados. 3. La

convención internacional. 4. Actos unilaterales: declaraciones, notificaciones,

protesta, renuncia, reserva y reconocimiento.

1. Actos multilaterales**

A las reuniones internacionales que se celebran entre los estados para tratar

problemas de interés común a los participantes se les suelen denominar

„conferencias ‟ o „congresos‟.

El vocablo „conferencia‟ al igual que la palabra „congreso‟ tienen significados

similares: reunirse, por lo que no existe una razón para establecer distinciones entre

las dos palabras.

2. Las conferencias internacionales

Las conferencias internacionales son de especial interés para el DIP debido a que

pueden llegar a ser reuniones cuyo objeto es crear normas internacionales

(convenciones o tratados) suscritas por un número significativo de Estados. De ahí

que abordaremos el tema con mayor amplitud.

De acuerdo a autor Carlos Arellano García, una Conferencia Internacional es la

reunión que se verifica entre representantes de diferentes Estados y organismos

internacionales para tratar conjuntamente asuntos de trascendencia común, con la

posible asistencia de observadores.

128

Clasificación de las Conferencias Internacionales.

Por cuanto al numero:

a. Bilaterales, aquellas donde sólo interviene dos Estados.

b. Multilaterales, cuando intervienen más de dos Estados.

Por su carácter:

a. Intergubernamentales, que son aquellas en las que participan los

representantes oficiales de dos o más Estados.

b. No gubernamental, son aquellas en donde participan entidades u

organizaciones no gubernamentales.

Por el nivel representativo:

a. De alto nivel o Cumbre, que son aquellas a las que asisten los representantes

de Estado.

b. De nivel inferior, son aquellas a las que asisten los secretarios o ministros de

relaciones exteriores, diplomáticos u otros representantes distintos al representante

o jefe de Estado.

Por su origen:

a. Institucionalizadas, son aquellas que se desarrollan conforme a algún

documentos estatutario de cualquier OI.

b. No institucionalizada, son las que no están establecidas pen documentos

estatutarios de OI.

Por los sujetos que las convocan:

a. Propuestas por estados

b. Propuestas por la OI. (OEA., ONU.)

129

Fases del desarrollo de las Conferencia Internacionales.

Invitación

Recae principalmente en quien tuvo la iniciativa de convocarla. Quien invita tiene la

decisión de a qué Estados invita y con qué carácter. La invitación deberá señalar el

carácter en que se invita, es decir, como participantes (con derecho a voz y voto) o,

como simples observadores (presencia informal sin compromiso).

El comité preparatorio debe cuidar que exista una congruencia entre el objeto y

finalidad de la Conferencia y los invitados. No obstante, que cuando son asuntos de

interés general o se pretende la firma de tratados internacionales generales (esto es,

que establezcan reglas generales para toda la comunidad internacional, v gr. la

Convención de Viena) se tiene que extender la invitación a todos los Estados.

La respuesta a la invitación pueden ser en sentido afirmativo (de asistir), negativo

(de no asistir), o condicionante (a la presencia o no ausencia de otro Estado).

Preparación

Comienza por definirse los lugares y fechas especificas en que tendrá lugar la

Conferencia. Deben compilarse los documentos de trabajo con el fin de entregar

anticipadamente a los participantes, la información acerca de los antecedentes,

informes técnicos sobre el tema que va a tratarse en la Conferencia.

Reglamento

Deberá elaborarse el reglamento respectivo que regirá la celebración de toda la

Conferencia y que contendrá:

130

a. El carácter y el propósito de la Conferencia.

b. Calidad de lo participantes: participantes con voz y voto, observadores e

invitados especiales).

c. Forma de designación de la Presidencia de la Conferencia, se acostumbra

que la obtenga el gobierno en donde se desarrolla la conferencia aun cuando puede

modificar en el reglamento o sustituirse al presidente.

d. Señalamiento de las actividades de la Secretaria de la Conferencia, así como

sus facultades y actividades que desarrolla principalmente en el apoyo de servicios

técnicos, como la logística.

e. Forma y numero de sesiones de la Conferencia.

- Sesión Preliminar.- Supone la llegada previa de delegados, secretarios de

estado de coordinación.

- Sesión de Inauguración.- Es el acto solemne que se celebra con los discursos

del jefe de estado, ministro de relaciones exteriores o el representante de mas alta

jerarquía de la organización.

- Sesión Plenaria

- Sesión de Clausura

f. Forma de los debates y el procedimiento en que van a desarrollarse (q

idioma, quórum).

g. Forma de votación, si será un voto por cada delegación y la forma en que se

adoptarán las decisiones (generalmente es por mayoría).

h. La conformación de las comisiones de la conferencia, que serán comisiones

de trabajo que se conformen de acuerdo al tema.

i. Forma de los instrumentos diplomáticos y el acta final que es el último acto, y

constituye un documento que conforma la conferencia internacional, aquí se hace

una descripción de todo lo que sucedió en la Conferencia.

Inauguración

Es un acto solemne, una sesión de protocolo. Existe un recepción por parte del jefe

del Estado, o ministro de relaciones exteriores del Estado anfitrión o el representante

131

de la más alta jerarquía de la OI convocante, quien dirige su discurso de bienvenida,

menciona el objeto y relevancia de la Conferencia. El segundo discurso recaerá en

un representante de los participantes quien dará la respuesta a la bienvenida y

agradecerá la hospitalidad.

Desarrollo de la conferencia internacional.

Comisiones de trabajo, aquí es donde se lleva a cabo el trabajo detallado que tiende

a preparar el resultado de la Conferencia: resoluciones, recomendaciones,

declaraciones o convenciones de la Conferencia.

Los proyectos adoptados por las comisiones de trabajo se someterán a sesión

plenaria.

Asamblea plenaria, es la sesión en donde asisten todos las representaciones y

delegaciones para discutir, y en dado caso, aprobar el trabajo de las comisiones

(proyectos informes, etc.) Los resultados se incluirán en el acta final, que se dará a

conocer en la sesión de clausura.

Sesión de clausura, es la sesión en el cual se dará la aprobación del acta final.

Acta Final, es el documento redactado en los idiomas oficiales de la Conferencia, en

el que se incluyen las resoluciones, declaraciones y acuerdos aprobados en la

conferencia (incluyendo reservas y declaraciones). El acta final es un documento

descriptivo no entraña ninguna obligación para sus signatarios.

Resultados de una Conferencia

Los resultados de una Conferencia pueden ser:

132

a. Resoluciones,

b. Declaraciones

c. Recomendaciones

d. Tratados (Convenciones)

3. La convención internacional

La Convención como producto de una Conferencia Internacional es un acuerdo de

voluntades contenida en un texto aprobado por la Conferencia que contiene normas

de carácter internacional que los Estados, si así lo ratifican, reconocen como

instrumentos jurídicos obligatorios. Ya que sólo se expide el texto (Convención) pero

todavía no es obligatoria, hasta que exista ratificación por parte de los Estados

participantes. Regularmente queda abierta la ratificación para ser recibida en el lugar

donde se desarrolló la Conferencia durante 30 días de haber sido concluida ésta.

Después quedará como depositario en la Secretaría General de la ONU a donde

tendrán que enviarse las ratificaciones posteriores.

4. Actos unilaterales

Los actos unilaterales de un Estado respecto a sus relaciones con otros Estados son

actos jurídicos „lato sensu‟, debido a que producen sus efectos jurídicos por cuanto

son la manifestación o expresión de su soberanía, pero de acuerdo al DIP para que

dicho acto sea legítimo no debe ser contrario a las normas del Derecho

Internacional.

Los actos unilaterales de los Estados pueden tomar la forma de declaraciones,

notificaciones, protestas, renuncias, reservas, reconocimientos, entre otros.

Declaración

En el DIP, por Declaración puede entenderse a la parte declarativa o preámbulo de

un Tratado (que en muchas ocasiones ayuda a una mejor interpretación del

133

documento). También dicho término ha sido utilizado como sinónimo de tratado. Por

otra parte, la declaración es tomada como un documento internacional que no tiene

alcance jurídico obligatorio puesto que sólo fija los puntos de vista de los Estados

sobre determinados temas. Así tenemos el más claro ejemplo de declaraciones sin

obligatoriedad a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

No obstante a lo anterior, podemos señalar que la declaración tiene mayor alcance

que una simple postura u opinión internacional. La declaración unilateral de la

voluntad de un Estado sobre un punto de política exterior produce efectos jurídicos

entre la parte que la emite, la parte perjudicada y la comunidad internacional, debido

aunque de la declaración emana una manifestación espontánea y de ella una

obligación internacional.

Notificaciones

La notificación es un documento formal por medio del cual un estado le comunica a

otro u otros un determinado hecho de carácter jurídico. Las notificaciones pueden

ser:

a) Facultativa o voluntaria, cuando no emanan del cumplimiento de una

obligación internacional. V gr. el cambio de un jefe de Estado o de un ministro de

relaciones exteriores.

b) Obligatoria. Cuando emana de una obligación internacional o de un Tratado.

V gr. la notificación para hacer del conocimiento de la comunidad internacional del

lanzamiento de un satélite.

Protesta

La protesta es la comunicación formal por medio de la cual un Estado manifiesta a

otro u otros, de manera expresa, sus objeciones u oposición contra un hecho

consumado o que se pretende ejecutar, en contra de los derechos o intereses del

primero. La protesta tiene por objeto la defensa de los derechos de un Estado frente

a los actos injustos o ilegítimos.

134

Por otra parte, cabe destacar la existencia de una regla del DIP que consiste en que

el hecho de que un Estado no exprese su protesta, ello no significa que renuncie a

su derecho. Situación que se contrapone a la regla del silencio establecida por el

derecho inglés respecto de que la omisión de protesta implica una renuncia al

derecho.

Renuncia

La renuncia es la comunicación formal y expresa de un Estado por medio de la cual

abandona deliberadamente sus derechos o alguna pretensión sobre ellos. No puede

existir una renuncia tácita, así como tampoco puede producir sus efectos una

renuncia que viole una norma imperativa del DIP (ius cogens).

La renuncia es un acto solemne y formal, un caso muy clásico es el de arreglo de

limites territoriales en donde suele existir una renuncia recíproca de quienes

participan en dicho arreglo.

Reserva

La reserva es la comunicación formal de un Estado por medio de la cual, en forma

expresa hace reserva de sus derechos para hacerlos valer oportunamente, o bien,

en una instancia adecuada. No debe confundirse la reserva de los Tratados, con la

reserva como acto unilateral. Si bien la primera nace como un acto unilateral,

destinada a excluir a quien la emite de los efectos jurídicos del tratado, al ser

aceptada por las otras partes deja de ser una expresión unilateral. En el otro caso

hablamos de la reserva de los Estados para hacer valer sus derechos

posteriormente.

Reconocimiento

135

El reconocimiento es la declaración de la voluntad de un Estado, en virtud de la cual

hace constar la existencia de un hecho, una situación o una pretensión con el fin de

producir efectos jurídicos. El reconocimiento puede tener un sentido negativo, es

decir la expresión de un Estado de no reconocimiento. V gr. el reconocimiento o no

de la existencia de un Estado o el reconocimiento de gobiernos.

136

TERCERA PARTE DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO

UNIDAD X RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional de la Guerra (DIG). Guerra: concepto y elementos. Causas

y clasificación de la guerra. Fuentes y principios del DIG. Subjetividad internacional

en la guerra. Inicio, terminación y efectos jurídicos de la guerra. Ocupación militar.

Responsabilidad de la guerra. La neutralidad: concepto y deberes de los Estados

neutrales. 2. Derecho Internacional del Mar (DIM). Desarrollo histórico del Derecho

Internacional del Mar. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

Régimen jurídico de las zonas marinas: aguas interiores, mar territorial, zona

contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental, alta mar y zona. La

Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y su estructura. El Tribunal

Internacional del Mar (TIM). 3. Derecho Internacional Publico del Medio Ambiente

(DIPMA). Concepto. Definición de medio ambiente. Desarrollo histórico del DIPMA:

Conferencias de Estocolmo (1972), Río de Janeiro (1992) y Johannesburgo (2002).

Fuentes del DIPMA. 4. Derecho espacial y Derecho cósmico.** 5. Derecho

Económico Internacional.** 6. Derecho de la Integración Económica. Formas de

integración económica: zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común,

unión económica y política. 7. Acuerdos o tratados de libre comercio. Estructura de

los TLC‟s. 8. TLCAN: objetivos, rubros. Instancias de solución de controversias en el

TLCAN. Comisión y el Secretariado del TLCAN. 9. Procedimientos de solución de

controversias en el TLCAN: capítulos XI, XIV, XIX y XX. 10. Procedimiento del

Capitulo 20 sección B del TLCAN. Fases del procedimiento: consultivo y

contencioso. Términos y reglas del procedimiento. Informes preeliminar y final.

Cumplimiento del informe final y sanciones.

1. Derecho Internacional de la Guerra

Guerra. Concepto.

137

La guerra es la situación jurídica en la que se hayan inmersos o más Estados y que

implica la actual o futura realización de actos de violencia recíproca generalizada,

con ruptura de las relaciones pacífica.

Análisis del concepto de guerra y sus elementos

Es una situación en razón de que se trata de una sucesión o continuidad de

actos en el tiempo, no se refiere a un hecho aislado o esporádicos, sino a una

situación que permanece.

Es una situación jurídica debido a que emergen para los contendientes, así

como para los terceros Estados, una serie de derechos y obligaciones del DIP.

Lo sujetos que enfrentan sus problemas a través de la guerra son siempre

Estados. A la violencia entre particulares no se le puede considerar como guerra.

La realización de actos de violencia reciproca puede ser actual cuando no

hay duda de ellos ante su consumación, o bien futura, cuando hay declaración de

guerra pero aun no existe violencia pero puede preverse.

Es generalizada por cuanto al lugar y a los actos de violencia. Así la guerra no

se limita aun sólo lugar y un acto de violencia determinado ya que los

enfrentamientos pueden tener lugar en cualquier lugar de acuerdo a las estrategias

militares que establezcan los contendientes.

Implica, salvo pocas excepciones, el rompimiento o ruptura de relaciones

pacíficas.

Causas de la guerra

Las causas que pueden dar origen a una guerra son infinitas. La historia da muestra

de que en la mayoría de las veces llevan de trasfondo el deseo de los Estados por

alcanzar o acrecentar su poder político, económico o la pretensión de agregarse

nuevos territorios y sus recursos. No obstante a lo anterior podemos decir que la

guerra siempre deriva del surgimiento de graves desavenencias entre los Estados.

Las causas pueden ser propias, es decir cuando se actúa en función de intereses

propios, o bien, por causa ajena, que es cuando se interviene al lado de uno de los

contendientes en una guerra originalmente ajena.

138

Clasificación de la Guerra

Desde el punto de vista de lugar en donde se desarrollan las operaciones

bélicas la guerra puede ser:

a) Terrestre

b) Marítima

c) Aérea

Por cuanto a la actitud de los Estados participantes en la contienda y según

su responsabilidad, la guerra puede ser:

a) Ofensiva, cuando un Estado lleva a cabo una agresión, o la pretende llevar a

cabo para la obtención de sus pretensiones.

b) Defensiva, cuando se ha sufrido de un ataque injusto de otra potencia y se

responde con la fuerza para evitar el arrasamiento del enemigo.

Desde el punto de vista de la justicia, la guerra puede ser:

a) Justa o legítima, cuando la causa es reparar una injusticia.

b) Injusta, cuando no se busca la defensa de una agresión.

Cabe señalar que de acuerdo al orden internacional imperante en la actualidad, no

sólo ha quedado proscrita la guerra de conquista sino que se considera la única

guerra justa a aquella que es defensiva, o la derivada de la acción colectiva de la

ONU.

Desde el ángulo de la certidumbre de la existencia de la guerra, ésta puede

ser:

a) Declarada, cuando se verifican los actos de hostilidad de bélica entre dos

más Estados de manera recíproca.

139

b) No declarada, puede ocurrir cuando se hace una declaración formal de guerra

y aún no se realicen actos de hostilidad bélica recíproca.

En cuanto al alcance de la guerra. Puede ser:

a) Limitada, cuando el lugar de las hostilidades está perfectamente localizado.

b) General, cuando no se exceptúa lugar para que los beligerantes desarrollen

actos de hostilidad bélica.

Por lo que hace al número de participantes en la guerra, puede ser:

a) Bilateral, con la participación de dos contendientes.

b) Multilateral, implica la participación de tres o más contendientes.

c) Mundial o total, es aquella que se desarrolla por varias naciones cuya

ubicación se encuentra en la mayoría de los continentes del mundo.

Por ultimo de acuerdo al armamento utilizado, la guerra puede ser.

a) Convencional

b) Nuclear

c) Otros (biológica, química, bacteriológica, climática, etc.)

Fuentes Jurídicas del Derecho Internacional de la Guerra

Las fuentes jurídicas del Derecho Internacional de la Guerra son las normas jurídicas

que han surgido para regular las relaciones de guerra entre los Estados ante un

estado de guerra, así se rigen las relaciones entre los Estados beligerantes entre sí,

y respecto de los Estados neutrales en situación bélica. Cabe mencionar que dichas

normas han surgido con el ánimo de guardar en su esencia un fondo humanitario al

tratar de evitar toda crueldad innecesaria, en una situación ya de por sí de

calamidad. Muchas de estas fuentes o normas del Derecho Internacional de la

Guerra tienen su origen durante el siglo XIX, no obstante durante el siglo que nos

precede, y debido en gran parte al desarrollo de las guerras mundiales, y por ende a

140

la utilización de nuevas clases de armas, los instrumentos internacionales siguieron

proliferando también durante el siglo XX. Algunos de las normas jurídicas que han

regulado las relaciones de guerra entre los Estados son:

- Declaración de París de 1856, que contenía como dato importante, el

comercio neutral en la guerra de Crimea.

- Convención de Ginebra de 1864, que tenía la finalidad de aminorar los

efectos desastrosos de la guerra siendo la primer convención sobre tratamiento de

prisioneros de guerra, enfermos y heridos en el campo de batalla.

- Reglamento concerniente a las leyes y usos de la guerra terrestre.

- Convención para la adaptación de los principio de la Convención de Ginebra

de 1864 a la guerra marítima (1899).

- Convención para el mejoramiento de la suerte de los heridos y enfermos en

los ejércitos en campaña.

- Convención relativa al rompimiento de las hostilidades.

- Convención concerniente a las leyes y usos de la guerra terrestre.

Principios de la Guerra

1. Si la guerra suspende o concluye normas jurídicas derivadas de las relaciones

pacíficas entre los Estados beligerantes no por ello desaparece el DIP, ya que se

actualiza el supuesto de la guerra y se inicia la vigencia de las normas que rigen al

Derecho Internacional de la Guerra (normas jurídicas de contenido humanitario).

2. La guerra de conquista ha quedado proscrita.

3. La única guerra legítima u y por tanto permitida es la de legítima defensa y la

de la acción colectiva de la ONU.

4. Tutela del ser humano frente a las graves calamidades de la guerra como

contenido de las convenciones internacionales del derecho de la guerra.

Subjetividad internacional en la guerra

141

Retomando la doctrina kelseniana que nos dice que persona es el centro de

imputación de las normas jurídicas, podemos señalar que en el caso de las normas

del derecho internacional de la guerra, tenemos a diversos sujetos que, como

resultado de la imputación de normas jurídicas traducidas en derechos u

obligaciones, son consideradas como sujetos del derecho de guerra o bien que

cuentan con tal subjetividad por el simple hecho de que su conducta se haya

descrita en un instrumento internacional.

De dichos sujetos, mencionamos para el efecto de conocer dicha diversidad algunos

ejemplos como lo son los Estados beligerantes; Estados neutrales; ejércitos

regulares; fuerzas armadas irregulares (milicias o cuerpos de voluntarios, etc.);

habitantes de territorios no ocupados; corresponsales de guerra; proveedores de

tropas; capellanes; oficinas de información; sociedades con fines de caridad; espías;

parlamentarios, autoridades militares de ocupación; heridos; enfermos; náufragos;

instituciones sanitarias ambulantes y fijas; personal dedicado al levantamiento y

tratamiento de heridos y enfermos y a la administración de instituciones sanitarias;

personal de las sociedades de auxilio y socorro voluntario; personal sanitario oficial

de los ejércitos; prisioneros de guerra; nacionales de los Estados beligerantes y

nacionales de Estados neutrales; tripulaciones de navío bélicos o de navíos de

comercio transformados en buques de guerra; autoridades locales de puertos,

ciudades, aldeas, habitaciones o edificios no defendidos; tripulaciones de buques-

hospitales, de buques pesqueros, de navíos encargados de misiones religiosas,

científicas o filantrópicas; entre otros.

Inicio de la guerra

De conformidad con la Convención firmada en la Segunda Conferencia Internacional

por la Paz celebrada en la Haya en 1907, el inicio de la guerra debe ser expresa. Es

decir existe una obligación de los Estados de que NO pueden comenzarse las

hostilidades entre los países firmantes sin un aviso previo e inequívoco. Así antes de

iniciar los actos de violencia debe declararse la guerra, esta declaración puede

guardar dos formas:

a. Por declaración de guerra motivada, es decir, se expresan los motivos por los que

se hace la declaración

142

b. Por ultimátum con declaración de guerra condicional, esto es, se condiciona a

determinados actos u omisiones la declaración de la guerra, si estos actos u

omisiones se dan entonces se considera declarada la guerra

Por otra parte también se incluye la obligación de los Estados beligerantes de avisar

a los Estados neutrales que se han iniciado las hostilidades.

El Estado de guerra no producirá efectos sin tal notificación a menos que estuviere

establecido de manera indubitable que de hecho ellas conocían el estado de guerra.

La declaración de guerra parece necesaria tanto más cuando de ella nacen

obligaciones y derechos no sólo para los beligerantes sino para los demás Estados.

A esto vale agregar que los estados siempre han obrado de acuerdo a sus

convicciones e intereses al momento de declarar o no la guerra.

Por lo que no puede negarse que no obstante a la existencia o no de la declaración

de la guerra, éste es un estado material, esto es, constituye un conjunto de actos o

hechos de violencia continúa. Situación en la que no obstará para que entren en

vigencia el derecho internacional de la guerra.

Terminación de la guerra

Existen diferentes formas para concluir la guerra:

a. Armisticio, que es la suspensión de las operaciones de guerra por acuerdo

mutuo de las partes beligerantes. Con la cesación de la operaciones bélicas, sólo

hará falta la firma de un tratado de paz que fije las condiciones definitivas en que

quedarán lo Estados beligerantes para que culmine la guerra.

b. Tratado de paz, es el acuerdo de los Estados contendientes que pone fin

jurídicamente a la guerra. En el tratado se fijarán las condiciones más onerosas para

143

el Estado derrotado o para el Estado que ha sufrido mayor mengua con motivo de la

guerra.

c. Capitulación incondicional, consiste en que las potencias o países victoriosos,

al terminar las hostilidades serán libres para imponer unilateralmente las condiciones

que estimen pertinentes sin compromiso alguno que las limite, y sin mas restricción

que las que fije un deber moral de civilización. El país o países vencidos

simplemente han de adherirse a las condiciones que se les imponen.

d. Acción de las Naciones Unidas, sucede cuando el Consejo de Seguridad

adopta 3medidas ante la guerra, que como quebrantamiento de la paz puede:

- Incitar a las partes a tomar medidas provisionales que juzgue convenientes o

necesarias (vgr. cese al fuego).

- Adoptar medidas que no implique uso de la fuerza pero que pueden

emplearse para hacer efectiva a sus decisiones, como instar a los Estados miembros

para que apliquen dichas medidas como la interrupción total o parcial de las

relaciones económicas, relaciones de comunicación, o relaciones diplomáticas.

- Ejercer por medio de la fuerza aérea, naval o terrestre, las acciones

necesarias paras reestablecer la paz y la seguridad internacionales .

Efectos jurídicos de la guerra

Los efectos jurídicos de la guerra son lo siguientes:

1. Suspensión de las relaciones pacificas. La guerra suspende tratados

bilaterales entre los beligerantes, es decir, no quedan anulados, sólo se suspenden

temporalmente sus efectos, mientras dura la guerra. Los tratados comerciales

pueden subsistir si las partes así lo determinan, la situación de guerra difícilmente lo

permite pero cabe la posibilidad. En el caso de los tratado políticos quedan

anulados, con excepción de los de límites territoriales, que en muchos de los casos

son precisamente el motivo de la guerra. No obstante, cualquier tratado puede

quedar sin suspensión por consentimiento tácito o expreso entre los beligerantes

durante el periodo de hostilidades.

144

2. Actualización de normas jurídicas bélicas: Con la guerra se actualizan la

vigencia de los tratados internacionales relativos a la guerra (principalmente en

materia de derecho humanitario) si los Estados beligerantes son partes en ellos. En

caso contrario se aplicarán las normas de carácter consuetudinario.

3. Ruptura de las relaciones diplomáticas y consulares. Dicha ruptura es con

carácter indefinido. Loa agentes diplomáticos y consulares junto con sus familias

deben abandonar la zona del conflicto y los archivos diplomáticos y edificios quedan

bajo custodia de un Estado neutral.

4. Tratamiento de los nacionales del otro Estado beligerante. Esta decisión

corresponde a una determinación unilateral de cada Estado que pude optar por la

expulsión o permanencia dentro de su territorio, así como la detención o intercambio,

buscando siempre garantizar la seguridad e integridad de las personas.

5. Otros tratamientos. Como el de los prisioneros de guerra, de los heridos y

enfermos de la fuerzas armadas en campaña, los heridos, enfermos y náufragos de

las fuerzas armadas en el mar.

Ocupación militar

En una situación de guerra, y de acuerdo a la forma en que se desarrollen las

actividades bélicas, se puede dar una ocupación militar. La ocupación militar no

implica que el territorio ocupado pase a ser parte del Estado ocupante, pues no

debemos olvidar que la guerra de conquista está proscrita.

Así pues, la ocupación militar se da cuando una porción del territorio de uno de los

contendientes queda bajo control de la potencia extranjera, dándole a ésta, la

facultad para dictar disposiciones de observancia general para alcanzar sus propias

finalidades bélicas, con la prohibición de cometer delitos.

145

Responsabilidad en la guerra

La responsabilidad, como susceptibilidad para ser sancionado conforme a derecho,

en el caso del derecho de guerra puede tomar diversas formas. De tal suerte que

para los Estados beligerantes pueden ser atribuida responsabilidad política,

económica, o territorial, mientras que para actos de individuos puede recaer

responsabilidad penal o civil.

Neutralidad

La figura de la neutralidad resulta ser de la mayor importancia, ya que aun

tratándose de una guerra mundial no todos los Estados participan en la guerra. La

neutralidad es, al igual que la guerra, una situación jurídica de una nación o un

Estado que no toma parte en la guerra desarrollada por otros, pero que se acoge al

sistema de obligaciones y derechos inherentes a tal actitud.

La neutralidad implica que un Estado debe permanecer imparcial, sin inclinarse

hacia un lado u otro, por tanto un estado neutral si tiene una continuación de

relaciones pacíficas con los beligerantes.

La neutralidad internacional es una institución jurídica en virtud de la cual se

determinan los derechos y obligaciones de los países que se abstienen de participar

en una guerra, sea internacional o interna.

Por tanto podemos decir que la neutralidad es al mismo tiempo una prerrogativa de

los Estados soberanos, pero también es una forma de defensa para evitar la

expansión del conflicto a otros países.

Deberes de los Estados neutrales con respecto a los beligerantes.

1. Los neutrales deben abstenerse de dar apoyo militar a los beligerantes.

146

2. Los neutrales no deben conceder crédito a los beligerantes con excepción de

la ayuda de adquisición de víveres y materias primas que no se utilicen con fines

bélicos.

3. El deber de abstenerse de los neutrales no impide que estos ofrezcan sus

buenos oficios o mediación para resolver el conflicto.

4. los Neutrales tienen el deber de impedir en el espacio geográfico toda acción

de guerra de los beligerantes. No es solo un deber de abstención sino la obligación

de hacer.

5. Los Neutrales no deben consentir el establecimiento de sus bases en su

territorio ni el paso de tropas de los beligerantes.

6. En general los estados Neutrales deben mostrar su imparcialidad y dar un

trato de igualdad a los beligerantes.

2. Derecho Internacional el Mar

Tradicionalmente, el derecho internacional clásico consideró como única división de

los espacios marinos, la existente entre una zona de soberanía del estado ribereño y

el alta mar. Con los avances tecnológicos, se incrementan diversifican los usos y

aprovechamiento del medio marino y dichos espacios se llegan a considerar como

zonas de gran potencialidad para el desarrollo económico de los países y no

únicamente como zonas de defensa militar.

Al principio, el derecho internacional del mar tuvo un carácter eminentemente

consuetudinario; no es sino hasta 1958 cuando se convoca a la primera Conferencia

Internacional de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, desde entonces a la

actualidad se han adoptado cuatro convenciones relativas al mar territorial,

plataforma continental, alta mar, pesca y conservación de los recursos vivos en alta

mar.

Desarrollo Histórico del Derecho del Mar

147

1. Conferencia de Ginebra de 1958. Que trataría fundamentalmente de asuntos

referente al Mar territorial, la plataforma continental, el alta mar, la pesca y sus

recursos vivos.

2. Conferencia de Ginebra de 1960. en ella se trató principalmente la

delimitación definitiva del mar territorial.

3. Conferencia de Montego Bay (jamaica) de 1982. esta Conferencia integró en

un solo instrumento el régimen de todas las zonas marinas y se incluyeron los

fondos marinos.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

La Convención sobre Derecho del Mar fue firmada en Montego Bay, Jamaica, el 10

de diciembre de 1982. El documento comprende 320 artículos y 9 anexos, que tratan

todos los aspectos del espacio oceánico, como son delimitación, control ambiental,

investigación científica marina, actividades económicas y comerciales, transferencia

de tecnología y el manejo de disputas sobre materias oceánicas.

El objetivo general de esta Convención es establecer un nuevo régimen legal para

los mares y océanos, estableciendo provisiones en materia ambiental. Este nuevo

régimen considera las siguientes zonas marinas:

Aguas Interiores o Mar Nacional (MN). Forma parte del territorio nacional y o del

Estado que tiene plena soberanía sobre él. Está formado por las aguas situadas

dentro del límite de sus fronteras terrestres. Comprende lagos, mares interiores,

puertos, ciertas bahías, golfos, canales y ríos (siempre que éstos no sean

internacionales.

Mar Territorial (MT). Es la zona o espacio marítimo situado entre el mar nacional y el

alta mar. Forma parte del territorio del Estado ribereño que ejerce soberanía plena

sobre él, con ciertas limitaciones (el derecho del paso inocente). Tiene una extensión

de 12 millas náuticas a partir de la línea de base recta. Esta extensión cubre las

aguas, el lecho marino, el subsuelo y el espacio aéreo.

148

El paso inocente es la travesía por el mar territorial, la penetración o salida de ellas,

dicho paso debe ser rápido e ininterrumpido. Se denomina „inocente‟ porque el paso

no debe de ser perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado

ribereño.

Zona Contigua (ZC). Es una zona adyacente al mar territorial y sobre el cual el

Estado ejerce una serie de competencias de carácter limitado. Estas competencias

son de fiscalización en materia aduanera, migratoria, sanitaria y fiscal; y

sancionadora en cuanto a la infracción a dichas leyes y reglamentos. Tiene una

extensión límite de 24 millas náuticas contando ya las 12 millas del mar territorial.

Zona Económica Exclusiva (ZEE). Es la zona marina situada mas allá del mar

territorial con una extensión máxima de 200 millas marinas contadas a partir de la

base normal o recta. En dicha zona el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía

sobre los recursos naturales vivos y no vivos, y goza de jurisdicción en materia de:

a. Establecimiento y utilización de islas artificiales.

b. Investigación científica marina.

c. Protección del medio marino.

El resto de los Estados ribereños o sin litoral tienen derecho de navegación

sobrevuelo y tendido de tuberías y cableado.

Si el Estado ribereño carece de capacidad para explotar todos los recursos de la

ZEE (pesca) deberá dar acceso a otros Estados para que aprovechen el excedente,

dando preferencia a los estados sin litoral o en situación desventajosa,

prioritariamente a los Estados de la región y en vías de desarrollo. Así los Estados

desarrollados sin litoral sólo podrán ejercer sus derechos dentro de la ZEE de los

Estados ribereños contiguos desarrollados.

Plataforma Continental (PC). Comprende el lecho y subsuelo de la zonas

submarinas que se extiende mas allá de su mar territorial y a todo lo largo de la

149

prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen territorial, o

bien, hasta una distancia de 200 millas marinas.

La plataforma continental es explotada exclusivamente por el Estado ribereño.

Alta Mar (AM). Es la zona marítima situada mas allá de los limites de la Zona

Económica Exclusiva. Su régimen jurídico se caracteriza por los principios de

igualdad y libertad. La igualdad implica que todos los Estados (ribereños y sin litoral)

gozan de los mismos derechos y obligaciones.

La libertad comprende y se extiende a los siguientes aspectos:

a. Libertad de navegación.

b. Libertad de sobrevuelo.

c. Libertad de tendido de cables y tuberías.

d. Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el

derecho internacional.

e. Libertad de pesca.

f. Libertad de investigación científica.

Libertades que pueden ejercerse siempre y cuando medien fines pacíficos.

Zona (Z). Por zona se entiende los fondos marinos y oceánicos así como su

subsuelo (recursos minerales: líquidos, sólidos y gaseosos), comprendidos fuera de

los limites de la jurisdicción nacional.

La zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad. Por tanto ningún

estado ejerce su soberanía ni tiene posibilidad de apropiarse de parte alguna de la

zona o de sus recursos.

150

Esta copropiedad mundial de la zona fue concebida por la Convención sobre el

Derecho del Mar, que por sus alcances fue considerada como la Constitución del

Mar. Esta Convención fue firmada en 1982 y entró en vigor hasta 1994 cuando se

alcanzaron las ratificaciones necesarias para su vigencia.

Durante la discusión sobre la forma de explotación y exploración de los recursos de

la Zona, se distinguieron dos posiciones divergentes acerca de la conformación de

una organización internacional, la de los países desarrollados y la de los no

desarrollados.

La primera postura albergaba la idea de que este OI funcionara sólo para otorgar

licencias de explotación de la Zona.

La segunda posición, la de los países subdesarrollados, que se oponía a la primera

idea proponía que la OI funcionara como una empresa cuya competencia sería la de

exploración y explotación de recursos de la Zona a nombre de la humanidad que

recibiría y distribuiría equitativamente sus beneficios.

Finalmente, triunfo y fue adoptado un „sistema paralelo‟ creándose con ello a la

Autoridad Internacional de los Fondos Marinos o Autoridad internacional del Mar con

sede en Jamaica, cuyas actividades de exploración y explotación de la Zona y sus

recursos son realizadas por:

a. La Empresa directamente.

b. La Empresa en asociación con otros Estados parte, empresas estatales,

personas naturales o jurídicas de nacionalidad de los Estados parte, o la agrupación

de éstos. (Todos los Estados parte fueron ipso facto miembros de la Autoridad)

Estructura de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos

151

Órganos

1. La Asamblea, conformada por todos los Estados parte de la Convención.

2. El Consejo, constituido por 36 Estados de la Autoridad. El consejo a su

vez se divide en una Comisión técnica-jurídica y una Comisión económica.

3. La Secretaria, cuyo titular es el más alto funcionario administrativo de la

Autoridad.

4. La Empresa, que tiene a su cargo las funciones de exploración y explotación

de recursos de la Zona, así como su transporte y comercialización.

Tribunal Internacional del Mar (TIM).

Para el caso del surgimiento de controversias en materia del derecho del mar la

Convención estableció tanto medios de conciliación como de contención. Dentro de

éstos últimos las instancias para resolver las controversias serían :

a. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar.

b. La Corte Internacional de Justicia (CIJ)

c. Un Tribunal Arbitral auspiciado por la ONU o por conducto de la Corte

Permanente de Arbitraje (CPA).

d. Un tribunal arbitral ad hoc o especial.

El Tribunal Internacional del Mar tiene su sede en Hamburgo, Alemania. Está

compuesto por 21 juristas de reconocida reputación, integridad e imparcialidad,

además de demostradas habilidades y competencia en el Derecho del Mar, su

duración es de 9 años con posibilidad de reelección.

152

En su conformación, el Tribunal debe garantizar la representación de todos los

sistemas jurídicos además de una equitativa distribución geográfica.

El TIM se encuentra organizado en:

a. Sala de Controversias de los fondos marinos (11 miembros)

b. Salas especiales (3 o más miembros)

c. Salas ad hoc (idem)

3. Derecho Internacional Público del Medio Ambiente (DIPMA)

El DIPMA es una rama del DIP de reciente aparición, ya que se remonta a finales de

la década de los sesenta del siglo XX cuando comenzaron a formarse reglas y

principios mediante los cuales la protección del medio ambiente ha llegado a ser

objeto de regulación plena por las normas del DIP.

Considerando que el DIPMA se integra por aquellas normas del DIP que tienen por

objeto la protección del medio ambiente. Dentro de tal definición de incluyen a los

tratados y costumbres internacionales, tanto como las normas soft law (tales como

las declaraciones de Estocolmo, Río y Johannesburgo, recomendaciones del a

OCDE o del PNUMA), que son aquellas que carecen del elemento vinculativo

Para conocer el alcance del DIPMA se precisa pues de conocer una definición de

medio ambiente. Así pues, aún cuando no existe un concepto en el DIPMA que

defina al medio ambiente, es comúnmente aceptado que bajo el concepto de medio

ambiente se incluya tanto al entorno natural del ser humano, como al creado por el

mismo.

Se suele reconocer que el medio ambiente natural se integra por el suelo y las

aguas (aguas interiores y mares) incluyendo mantos acuíferos, así como los

territorios cubiertos por hielo permanentemente ; el aire junto con la atmósfera,

incluyendo el clima; el mundo y los demás componentes del universo y la flora y la

153

fauna. En el concepto de medio ambiente creado pro el hombre se incluyen entre

otros a los bosques, lagos, paisajes, vías de comunicación, ciudades, entre otros.

Ahora bien, ahondando un poco acerca de los motivos que propiciaron la

internacionalización del derecho del medio ambiente podemos destacar de entre

ellos a la toma de conciencia en los ámbitos científico, económico y político sobre

algunos fenómenos y acontecimientos importantes. Los efectos de la explosión

demográfica, una posible guerra atómica, el aumento en el consumo de energía,

entre otros, fueron asimilados en términos de la posibilidad de que podían llegar a

tener influencia nociva sobre el equilibrio natural de un mundo que cuenta con

recursos y territorio limitados. Esto llevó a la comunidad internacional a tomar cartas

en el asunto, y a considerar que para poder alcanzar una adecuada protección del

medio ambiente resultaba necesario el DIP. Asimismo una regulación internacional

del medio ambiente fue considerado como indispensable cuando los Estados

nacionales se vieron en la necesidad de superar conceptos como la soberanía e

integridad territorial, con el objeto de controlar los daños al medio ambiente que

repercutían en su territorio pero que se originaban en el territorio de otros Estados.

Desarrollo histórico del DIPMA

El desarrollo histórico del DIPMA puede dividirse en varias etapas, la primera de

ellas es la etapa previa a la Conferencia del Estocolmo (1972). Pueden referirse

diversos instrumentos internacionales respecto de la protección al medio ambiente.

Algunos ejemplos los encontramos en tratados que se remontan al siglo XVII cuyo

objeto fue el de regular la problemática relativa a la conservación de la calidad de

ríos y aguas fronterizas, así como otros tratados sobre la flora, la fauna y la

protección de aves. Sin embargo esta regulación fue esporádica y de poca

importancia. Aunque cabe destacar un tratado de la mayor relevancia que fue el que

se firmó en 1954 sobre la prevención de la contaminación de los mares por el

petróleo.

Conferencia de Estocolmo (4-16 junio 1972)

Bajo los auspicios de la ONU se celebró en la capital de Suecia, el evento que sería

punto de partida del DIPMA. Con excepción de la participación de las naciones

154

pertenecientes al entonces bloque soviético, al comunidad internacional se ocuparía

por vez primera en manera especial de los problemas del medio ambiente. Como

resultados de la Conferencia se emitió la Declaración de Naciones Unidas sobre el

medio ambiente humano integrada por un catálogo de principios clásicos (algunos

de ellos comprendidos ya dentro de los principios del derecho internacional) y un

Plan de Acción que contenía las recomendaciones en materia ambiéntela debían

seguir por las naciones participantes. No obstante a que dichos documentos

carecieron de obligación jurídica un punto favorable fue que de la Conferencia de

Estocolmo nace el PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente)

que es un órgano de consulta de la Asamblea General de la ONU en materia de

regulación del medio ambiente.

Durante los siguientes 20 años de celebrada la Conferencia de Estocolmo puede

hablarse de la etapa más pródiga en la proliferación de instrumentos internacionales

en materia de medio ambiente con carácter vinculatorio. De esta forma se

negociaron y concluyeron los tratados internacionales:

c. Tratado de Ginebra sobre la contaminación del aire transfronterizo (1979) con

sus tres protocolos de adición (1985,1988 y 1999).

d. Tratado de Viena sobre la protección de la capa de ozono (1985) y su

protocolo de Montreal (1987).

e. Convención del Derecho del Mar (1982).

f. Acuerdos de la Organización de Energía Atómica sobre información y

asistencia en caso de accidentes nucleares (1986).

g. Convención de Basilia sobre el control de transporte transfronterizo de

material peligroso (1986).

A pesar del intenso legal en el ámbito internacional del medio ambiente, no fue

posible evitar la terrible deforestación de los bosques, el crecimiento de desiertos, el

calentamiento del planeta, el crecimiento del hoyo de ozono y la pérdida de la

biodiversidad, aunado a los grandes desastres ecológicos, por lo que las normas

internacionales resultaron insuficientes.

155

No obstante a lo anterior, debe destacarse en esta etapa, la creación de los

mecanismos de carácter preventivo, el hecho de que los Estados estuvieran cada

vez más dispuestos a utilizar sus recursos naturales tomando en cuneta las medidas

de protección y regeneración del medio ambiente. Asimismo, los Estados también se

encontraron más dispuestos a contraer obligaciones de cooperación e incluso a

aceptar someterse a mecanismo de control internacional del cumplimiento de sus

obligaciones medioambientales.

Conferencia de Río de Janeiro (3-14 junio 1992)

Como resultado de la Conferencia de Naciones Unidas de Río de Janeiro sobre

medio ambiente y desarrollo fueron concluidos cinco documentos:

d. Declaración de Río de Janeiro

e. Los Principio Generales de la Conservación de los Bosques

f. La Agenda 21

g. Convención sobre el cambio climático

h. Convenio sobre la diversidad biológica

De estos, los tres primeros no contienen disposiciones jurídicas obligatorias sólo son

obligaciones político–morales (soft law), los dos últimos son auténticos tratados. La

Declaración de Río y la Agenda 21 regulan a detalle el principio de „desarrollo

sustentable‟, por éste se entiende un tipo de desarrollo en donde los objetivos de las

políticas de desarrollo económico, bienestar social y medio ambiente se diseñan de

tal forma por los Estados que resulten consistentes entre sí y con base a una

perspectiva de largo plazo. En el principio de desarrollo sustentable se traduce la

preocupación de la comunidad internacional para que el desarrollo económico

garantice las condiciones necesarias que cumple el medio ambiente para la

subsistencia de la humanidad y que éste no sea deteriorado por la persecución de

intereses económicos, para lo que se considera tanto los intereses de las

generaciones presentes como de las futuras.

156

Conferencia de Johannesburgo

A diferencia de la Cumbre de Río de Janeiro, en 1992, la de Johannesburgo parece

haberse guiado más por los temas de desarrollo que por los de ambiente. En efecto,

durante su transcurso hubo repetidas acusaciones por parte de representantes de la

sociedad civil y organizaciones no gubernamentales en el sentido de que la Cumbre

había sido secuestrada por la agenda de comercio y particularmente por la

Organización Mundial de Comercio (OMC). Y, a diferencia también de Río 1992,

Johannesburgo 2002 fue escasa en la producción de documentos vinculantes y de

compromisos claros en plazos y metas: en 1992 se generó dos convenciones –la de

Cambio Climático y la de Diversidad Biológica-, también se generó la Agenda 21 y,

asimismo, la Declaración sobre Gestión de Todos los Tipos de Bosques y la

Declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo. En contraste, la Cumbre de

Johannesburgo produjo únicamente dos documentos: el Plan de Acción y la

Declaración Política, de los que el más importante es el primero, que constituye la

estructura para la implementación de los acuerdos e incluye 11 capítulos, siendo el

primero la introducción, en que se destacan como elementos centrales un

compromiso con los acuerdos de Río, la implementación de la Agenda 21, buena

gobernabilidad, la necesidad de paz, seguridad y respeto a los derechos humanos y

la importancia de una visión ética del desarrollo sostenible. La Declaración Política

señala el camino recorrido desde Río 1992 hasta Johannesburgo 2002, apunta los

principales desafíos, expresa el compromiso con el desarrollo sostenible, enfatiza la

necesidad de multilateralismo y la necesidad de implementación.

Los grandes temas de acuerdo y desacuerdo en Johannesburgo fueron:

Energía - El texto final llama a un urgente incremento en el uso de energías

renovables y a la formulación de políticas para reducir los subsidios en el sector

energético tradicional. Pero la falta de un acuerdo en términos de plazos y metas

para el incremento de las energías renovables fue una de las mayores desilusiones

de la Cumbre. La Unión Europea había venido presionando para incrementar el uso

de energías renovables a un 15% para 2010, sin embargo la férrea oposición de

Estados Unidos y los países petroleros hizo colapsar un eventual acuerdo en esa

materia. Respecto de la remoción de subsidios al sector energético, Estados Unidos,

con el apoyo del G-77 y China, más Australia, Canadá y Japón, manifestaron su

oposición. Por el contrario, la Unión Europea, Noruega, Islandia y Nueva Zelanda

expresaron que la remoción de los subsidios es un aspecto esencial para la

consecución de una política energética sostenible.

Océanos, recursos marinos (pesquerías) - El punto central aquí fue de nuevo

el establecimiento de plazos para recuperar el stock pesquero, establecimiento que

fue promovido por la Unión Europea y rechazado por Estados Unidos, Canadá,

Corea del Sur, el G-77 y China. En consecuencia, el texto final refleja una posición

157

intermedia, señalándose la necesidad de recuperar el stock pesquero de una

manera urgente y siempre que sea posible no después de 2015. Finalmente, otro

acuerdo importante es el establecimiento de una red de áreas marinas protegidas

para 2012.

Agua y sanidad - Extremadamente vinculados, estos temas se convierten en

dos de los principales de la agenda de Johanesburgo. En cuanto al agua se acuerda

reducir en la mitad el número de personas sin acceso a agua potable para el año

2015, lo que implica proporcionarla a por lo menos medio billón de personas.

Igualmente, respecto de la sanidad se incluye un acuerdo para reducir a la mitad la

proporción de personas sin acceso a tratamiento sanitario para 2015, lo que implica

garantizar acceso a al menos 1,2 billones de personas. Es defendible la afirmación

de que estas dos áreas constituyeron las de mayor progreso y avance en

Johannesburgo.

Cambio climático - Sin mayores a

cuerdos, el texto urge a los países a ratificar el Protocolo de Kioto a pesar de

la oposición de EU, quien reafirmó ésta; mientras, la Unión Europea, Argentina,

Costa Rica, Cuba, Islandia, Japón, México, Namibia, Noruega y Uganda señalaron

las serias amenazas impuestas por el proceso de cambio climático y la necesidad de

ratificar el Protocolo, como ya lo hicieron ellos. Samoa, en representación de los

países de las pequeñas islas, realizó un llamado a la ratificación en virtud de la seria

amenaza que el cambio climático constituye para éstas. Al final de la Cumbre, Rusia

y Canadá anunciaron su decisión de ratificarlo, con lo que, una vez hecha efectiva

ésta, el Protocolo entraría en vigencia probablemente en 2003.

Desarrollo - El texto enfatiza la necesidad de buena gobernabilidad

(instituciones legítimas, apertura, derechos humanos). Igualmente, hay un apoyo

explícito a la agenda de Doha, Qatar y al consenso de Monterrey. EU propugnaba

que la buena gobernabilidad fuera requisito para recibir asistencia oficial al

desarrollo, lo cual no fue aceptado al final, y también pretendía que las políticas

ambientales fueran formuladas y ejecutadas atendiendo a lo acordado en la OMC, lo

cual tampoco fue aceptado, pero sí se apoyó explícitamente la agenda de esta

entidad. Interesantemente, a diferencia de la Agenda 21, el Plan de Implementación

de Johanesburgo reconoce la pobreza como vinculada al acceso a energía y agua y

a la distribución equitativa de los recursos naturales –entre otros-, lo que refleja un

cambio importante en la manera de percibirla y conceptualizarla: no ya como

problema solamente referido al ingreso, sino de una manera más integral,

relacionándola con un patrón de vida sostenible.

Biodiversidad - Los dos grandes elementos de discusión en cuanto a

biodiversidad fueron un acuerdo para detener en el año 2010 el grado de pérdida de

158

diversidad biológica y el establecimiento de un régimen internacional vinculante para

promover la salvaguarda de ésta. Este último aspecto generó una importante

polémica ya que México y Canadá propugnaban un régimen vinculante, mientras

que Australia, Suiza y EU se oponían y reclamaban la utilización de la palabra

arreglo. La preocupación estadounidense estaba referida a los derechos de

propiedad intelectual y a los acuerdos dentro de la OMC. Al final, el G-77 y China

favorecieron borrar la palabra vinculante pero conservar la palabra régimen, como se

ve en el texto final.

Mecanismos institucionales - Se apoya la creación del Fondo de Solidaridad

Global para proyectos que tengan un alto impacto en reducción de la pobreza. Sin

embargo, la adhesión al mismo es de carácter voluntario. La creación de tal

mecanismo fue particularmente adversada por Noruega que consideró que eso

implicaba crear otra burocracia internacional y que lo que se necesita

fundamentalmente es que los países desarrollados cumplan con la meta del 0,7%

del PNB en asistencia oficial al desarrollo –lo cual lo han hecho solo Noruega,

Dinamarca, Suecia y Holanda.

Principios de precaución (15 de la Declaración de Río) y de responsabilidades

comunes pero diferenciadas (7 de la Declaración de Río) - En el primer caso fue

interesante la discusión de si tal principio aplica solo en la esfera ambiental o si

debía ser incluido en otras áreas, como por ejemplo la de finanzas. EU, Australia y

Japón lo consideraban irrelevante en esa sección, no así el G-77 ni China. En el

caso del principio de precaución la discusión se centró en la oposición de EU y

Australia de utilizar ese concepto (éste, por cierto, ha sido gran motivo de disidencia

de EU en las negociaciones de cambio climático; Australia, por su parte, argumenta

que tal principio puede ser utilizado para excluir productos de otros países). Al final,

en lugar de utilizar la palabra principio se favorece el uso de la palabra aproximación

(approach).

Según muchos, la Cumbre de Johannesburgo no logró satisfacer las expectativas,

sobre todo ante la ausencia de acuerdos en materias clave como energía y

biodiversidad. Además, la ausencia de plazos y metas, así como el carácter no

vinculante de los acuerdos, igualmente disminuyeron el impacto de la Cumbre. Sin

embargo, en defensa de ésta puede esgrimirse la amplia participación de todos los

sectores y actores: la presencia de actores no estatales fue mucho más significativa

que en Río. Igualmente, la amplia participación estatal significa que los temas

ambientales continúan siendo considerados de alta política, lo que representa un

reconocimiento de la importancia de los mismos y de la necesidad de actuar en

consecuencia. Finalmente, es importante señalar que el hecho de que la

Conferencia se realizara en África permitió poner el acento en algunos de los más

159

agudos problemas regionales de ese continente, como el impacto del sida, la

desertificación y la seguridad alimentaria.

Fuentes del DIPMA

De acuerdo con el artículo de la Declaración de Estocolmo las fuetes del DIPMA son

las mismas que las del DIP contenidas en el articulo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia.

Objeto de regulación de los tratados internacionales del DIPMA puede dividirse de

acuerdo a su ámbito de aplicación o alcance. Así, encontramos tratados cuyo objeto

es universal y regional.

Algunos de los tratados universales versan en las siguientes materias:

- Contaminación del aire

- Transporte de materiales peligrosos

- Contaminación de los océanos

- Contaminación ocasionada por barcos

- Contaminación del medio ambiente marino

- Contaminación de ríos y aguas interiores

- Medio ambiente del Antártico

- Biodiversidad

- Cambio de clima

Entre los tratados regionales encontramos:

- Tratado relacionado a la protección del Mar Mediterráneo

160

- Tratado relacionado a la protección del Mar Báltico

- Tratado relacionado a la protección de los recursos naturales de África

- Tratado relacionado a la protección de los recursos naturales del Sudoeste

Asiático.

- Convenio de protección del medio ambiente de los países nórdicos

- Acuerdo de cooperación ambiental de América del Norte (en el marco del

TLCAN)

Por ultimo cabe señalar que las normas del DIPMA versan sobre cuestiones

sustantivas, procesales y de responsabilidad en materia del medio ambiente. En la

actualidad tanto el soft law como el papel de las OI‟s ha desarrollado un papel muy

importante en el DIPMA, que protege la regeneración del medio ambiente como un

derecho humano.

5. Derecho Económico Internacional.**

6. Derecho de la Integración Económica.**

En su sentido más general, el término „integración económica‟ denota la combinación

de distintas economías nacionales en una unidad territorial más amplia. Como indica

Pelkmans, la integración económica supone la eliminación de la „fronteras

económicas‟ entre dos o más países, entendiendo por „frontera económica‟ cualquier

demarcación que restringe la movilidad de bienes, servicios y factores productivos [el

capital y el trabajo] entre unos países y otros.

La condición necesaria y suficiente para la integración económica es la „unificación‟

de los mercados de dos o más economías a través de su liberalización recíproca.

Por ello decimos que la integración económica constituye un proceso

socioeconómico que destruye barreras económicas y sociales de los participantes en

las actividades económicos.

161

La integración de los mercados nacionales es más sólida cuando, junto con la

eliminación de las barreras que separan a éstos, existe una coordinación o

harmonización de las diferentes intervenciones públicas en los mismos (esto es en

las distintas políticas económicas). Por eso , como en su día señalara Tinmergen,

todo proceso de integración de una cierta entidad suele comportar dos grupos

diferentes de aspectos: a) una „integración negativa‟, relativa a la eliminación de

obstéculos, restricciones y discriminaciones al movimiento de bienes, servicios y

factores productivos (esto es, un proceso de liberalización entre los países que se

integran), y b) una „integración positiva‟, relativa a la modificación de instrumentos e

instituciones ya existentes , y a la creación de otros nuevos a nivel supranacional,

con el fin de que el mercado funciones con suficiente armonía y se promuevan

objetivos más amplios de política económica.

En cuanto a los beneficios de la integración económica, debe señalarse que ésta, no

suele consistir un fin en si mismo, sino que normalmente representa un medio para

la consecución de otros fines superiores. A la postre, la integración económica no

constituye un panacea y no tiene por qué implicar beneficios para todos sus

miembros. Puede darse una distribución desigual de sus ventajas entre los

diferentes países o regiones. Es más, es concebible que el corto o mediano plazo

los efectos netos de la integración sean negativos para un país. Uno y otro

fenómeno se deben a que el aprovechamiento de las ventajas de la integración

económica exige a menudo un proceso de ajuste que requiere tiempo, pudiendo

implicar notables costos económicos y sociales en muchos casos.

Formas de Integración Económica

Zonas de Libre Comercio.

Una Zona de Libre Comercio es un área formada por dos o más países que de forma

inmediata o paulatinamente suprimen las trabas aduaneras y comerciales entre sí

para dar lugar a la libre circulación de los bienes, servicios y capitales, pero

manteniendo cada uno frente a terceros su propio arancel de aduanas y su propio

régimen de comercio.

Las Zonas de Libre Comercio están reguladas por el GATT en su artículo XXIV, 8, B,

las define como: "se entenderá por Zona de Libre Comercio un grupo de dos o más

territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los derecho de aduana y demás

reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los

intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos

de dicha Zonas de Libre Comercio.

162

Unión Aduanera

Esta otra forma de integración económica, al igual que las Zonas de Libre Comercio

se caracteriza por la formación de un área dentro de la cual se suprime paulatina o

inmediatamente las trabas aduaneras y de otra índole al comercio recíproco, pero

estableciéndose además un arancel común externo frente a terceros países. Por

consiguiente cada estado ya no es libre para determinar las tarifas que aplicará a

terceros países.

El acuerdo del GATT también regula a las Uniones Aduaneras como una excepción

a la cláusula de la nación más favorecida (NMF). El artículo XXIV, 8, A, define a

estas uniones aduaneras: "se entiende por unión aduanera la sustitución de dos o

más territorios aduaneros por un sólo territorio aduanero, de manera que, 1) los

derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas sean

eliminadas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los

territorios constitutivos de la unión, o al menos, en lo que concerniente a lo esencial

de los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios y,

2) Que cada uno de los miembros aplique al comercio con los territorios que no

están comprendidos en ella derechos de aduana y demás reglamentaciones al

comercio que en sustancia sean idénticos.

Mercado Común.

Por lo que hace a la etapa del mercado común se puede decir que el mercado

común comprende la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas; que

por lo regular es una etapa posterior a la unión aduanera y que si bien,

generalmente se encuentra vinculada a esta última, en el sentido de estar dotado de

un arancel común externo, esa vinculación no constituye un elemento básico. Cabe

agregar también que el mercado común por lo regular se encuentra vinculado a las

formas superiores de la integración que procura la armonización de las políticas

nacionales y la vigencia de órganos de supranacional o comunitaria.

Unión Económica.

En relación con esta última etapa de la integración económica, considera que la

unión económica como un mercado común donde rige la armonización de las

políticas económicas de los estados miembros el acuerdo de los países miembros

para unificar sus instituciones económicas. Una definición general que determine a la

Unión Económica como aquella forma de integración que además de comprender la

libre circulación de los bienes, servicios, capitales y personas, por contar con un

arancel común externo se cuentan con la armonización de las políticas económicas

(monetaria, financiera y fiscal), y la existencia supranacionales o comunitarios.

7. Acuerdos de Libre Comercio

163

México ha celebrado acuerdos comerciales con aproximadamente 22 países (EUA,

Canadá, Bolivia, Chile, Costa Rica, Israel, Nicaragua, Uruguay y la Unión Europea –

con sus 15 miembros) de ahí su importancia capital.

El GATT (General Agreement of Trade and Tariffs) surge en 1947 luego de la 2a

Guerra Mundial con la intención de lograr una transparencia en el creciente comercio

internacional a través de la desgravación o disminución arancelaria. Así en la Ronda

de Uruguay, de donde surgió la OMC (1995) se aprobó la disminución de costos (en

transporte, aranceles, etc.) y aun cuando hoy en día el GATT continua vigente ha

sido sustituido en algunos aspectos por la OMC (WTO World Trade Organization)

que vino a ser un esqueleto que contiene principios básicos sobre materia comercial

internacional, tales como el trato nacional y la cláusula de la nación más favorecida.

El TLCAN entró en vigor antes que la OMC, sin embargo ya se incluían en él, los

acuerdos tomados en Uruguay.

En el caso de México la apertura comercial se da con la firma y entrada en vigor del

TLCAN, así de ser un país productor de petróleo ahora es el sexto país exportador.

Por virtud del TLCAN Canadá aumentó un 95% de exportación con México y USA y

sólo un 5% con el resto de los países. Nuestro país por su parte, aumentó un 93%

con estos mismos socios con exportaciones provenientes principalmente del acero,

cementos, petróleo, entre otros.

Habida cuenta de que todo TLC comparte una estructura muy similar, será

importante destacar cuáles son sus principales rubros:

Acceso a mercados

Este capítulo establece la eliminación de aranceles y barreras no arancelarias entre

las partes, y establece plazos de desgravación que permiten a los sectores

productivos ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los

diferentes sectores productivos de los países, reconociendo si es el caso, la

asimetría en las economías, para determinar qué país se abrirá más rápido, tanto en

tasas base como en plazos de desgravación.

164

Productos Industriales

Se establece cuales serán las exportaciones y los plazos de desgravación de

productos industriales. La mayoría de los productos del sector industrial alcanzan un

acceso a corto plazo entre las Partes. En este apartado se busca obtener obtuvo

acceso en productos con mucho potencial, (tal es el caso de papel, refrigeradores,

llantas, productos cerámicos, medicamentos, plásticos (PVC), partes para aparatos

eléctricos, pañales, botellas de plástico, etc.). Otros productos del sector industrial se

desgravan de manera gradual.

Productos agropecuarios y agroindustriales

El sector agropecuario y agroindustrial regularmente son sectores muy sensibles por

lo que las exportaciones quedan libres de arancel a mediano plazo y largo plazo. Se

busca en este caso el acceso al mercado en productos con gran potencial de este

sector. Se toma en cuenta la susceptibilidad del sector agropecuario y agroindustrial,

por lo que se establece para algunos productos agropecuarios sensibles, una

salvaguarda que impide que se afecte la producción nacional con incrementos

sustanciales en importaciones derivado de la degravación arancelaria, y así evitar

que puedan dañar la producción nacional. Pueden incluso excluirse temporalmente

de la negociación ciertos productos sensibles y en otros casos señala que a la

entrada en vigor del tratado algunos de los productos entrarán con cero arancel

Reglas de origen

Las reglas de origen son los requisitos mínimos de fabricación, contenido o

elaboración en la región que debe cumplir un producto para poder ser considerado

como originario de la región compuesta por el TLC; esto es, para que el producto

tenga derecho a los beneficios del tratado en materia de aranceles aduaneros. Las

reglas de origen negociadas siguen la misma metodología que otros tratados

negociados y su propósito es fomentar la utilización de insumos de la región.

Los bienes serán considerados de la región cuando: sean totalmente obtenidos o

producidos en la región, cumplan con un cambio de clasificación arancelaria

específico para ese bien, o cumplan con un requisito de contenido regional.

Procedimientos aduaneros

165

El tratado establecerá mecanismos en materia aduanera para que los bienes

originarios puedan gozar del trato arancelario preferencial establecido en el tratado,

y para verificar el cumplimiento de las reglas de origen. Se establecerán

procedimientos claros y expeditos para que las autoridades aduaneras verifiquen el

origen. Así mismo, con el fin de dar certidumbre y seguridad jurídica al productor,

exportador o importador, éste podrá solicitar a la autoridad aduanera del país

importador, resoluciones o dictámenes anticipados, relativos a la determinación y

certificación del origen de los bienes.

Medidas relativas a la normalización

Este capítulo incorpora los derechos y obligaciones de las Partes establecidas en el

Acuerdo sobre Obstáculos al Comercio de la OMC; asimismo incorpora otras

disposiciones que permiten una mayor transparencia y aseguran un mayor

acercamiento entre las Partes. Con lo anterior, se asegura que las normas, los

reglamentos técnicos y los procedimientos de evaluación de la conformidad no sean

discriminatorios ni se conviertan en una barrera encubierta al comercio.

El tratado creará centros de información que ofrezcan a los productores,

consumidores y exportadores información sobre las medidas de información

existentes en cada una de las Partes y de igual manera crea instancias para que las

autoridades correspondientes puedan resolver o consultar cualquier asunto relativo a

esta materia.

Normas sanitarias y fitosanitarias

La aplicación de principios y reglas transparentes en medidas sanitarias y

fitosanitarias, facilitan el comercio agropecuario con los países de la Región..

El tratado preservará el derecho de las Partes para adoptar medidas sanitarias y

fitosanitarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal contra riesgos

que surjan de enfermedades, plagas, aditivos o contaminantes, siempre y cuando

estén justificadas científicamente y no constituyan un obstáculo encubierto al

comercio.

Salvaguardias

El tratado puede establecer la posibilidad de imponer medidas bilaterales durante un

período de transición para hacer frente a dificultades imprevistas que se originen de

166

la reducción o eliminación de un arancel establecido en el tratado. Lo anterior, sin

menoscabo de que las partes conservan su derecho de adoptar medidas al amparo

del artículo XIX de la OMC sobre importaciones de las demás Partes cuando éstas

sean sustanciales y contribuyan al daño. La utilización de cada uno de los

mecanismos anteriores está sujeta a la observancia de los principios de

transparencia, equidad y certidumbre. La aplicación de medidas de salvaguarda

sobre algún producto requiere de una compensación a la Parte afectada.

Inversión

El capítulo en la materia incluye reglas para dar protección y seguridad jurídica a los

inversionistas de los países Parte y sus inversiones, así como un mecanismo de

solución de controversias. Estas disciplinas permiten otorgar al inversionista de una

Parte y su inversión, un trato no menos favorable que el que otorgue una Parte a sus

propio0s inversionistas y sus inversiones o el que otorgue una Parte a un

inversionista y sus inversiones de un país que no es parte de tratado.

Se prohíben los requisitos de desempeño que distorsionen el comercio o la inversión

como condición de un establecimiento de la inversión o el otorgamiento de un

incentivo. En este apartado se garantiza generalmente la libre convertibilidad de la

moneda y las transferencias al exterior.

Comercio de servicios

En este capitulo se establecen reglas y disciplinas para el comercio de servicios.

Estas reglas son aplicables a todos los sectores, aunque pueden incluirse

excepciones. Se establecen principios básicos como son: trato nacional, trato de

nación más favorecida y la nueva obligatoriedad de presencia local, como condición

para prestar los servicios.

Asimismo, los países firmantes del acuerdo pueden comprometerse a consolidar,

para la mayoría de los sectores, el nivel de apertura existente en sus respectivas

legislaciones. A fin de lograr una mayor liberalización en el futuro las Partes

negociarán la eliminación de las restricciones contenidas en sus respectivas

legislaciones.

Se pueden establecer también procedimientos para que en el futuro se negocien

acuerdos de reconocimiento mutuo en diversas materias (servicios profesionales,

facilidades para la movilidad de personas de negocios de comerciantes e

inversionista y movimiento de personal entre compañías de los países. Estas

167

disciplinas otorgan facilidades migratorias a las personas que se dedican a estas

actividades, sin que ello implique modificar el marco legal migratorio o laboral

existente en cada uno de estos países.

Propiedad intelectual

En este aspecto, el tratado establece las obligaciones, conforme a las legislaciones

de los países Parte sobre adquisición, conservación y ejecución de los derechos de

propiedad intelectual y se confirman de alguna forma las obligaciones y derechos en

los tratados y convenciones internacionales suscritos. Puede establecerse un comité

especial de consulta para dar seguimiento a los compromisos en esta área del

tratado.

Solución de controversias

El tratado debe establece un mecanismo para la prevención o solución de

controversias derivadas de la interpretación o aplicación del tratado, o cuando una

Parte considere que una medida vigente o en proyecto es incompatible o puede

ocasionar anulación o menoscabo. Este mecanismo debe brindar certeza a los dos

países sobre bases de equidad, seguridad jurídica y neutralidad. El mecanismo

suele consta de diversas etapas tanto de naturaleza consultiva, como contenciosa;

en donde la primero se ventila ante la Comisión de Libre Comercio y la otra, ante un

tribunal arbitral.

Compras del sector público

En el caso de compras del sector público, se debe ser muy cuidadoso intentando

abarcar los rubros que no pongan en riesgo el trato nacional.

8. Tratado de Libre Comercio de América Del Norte (TLCAN)

El 1 de enero de 1994 entró el vigor el Tratado de Libre Comercio de América del

Norte (TLCAN), entre México, Estados Unidos y Canadá.

El TLCAN es un conjunto de reglas para fomentar el intercambio comercial y los

flujos de inversión entre los tres países, mediante la eliminación paulatina de los

aranceles o impuestos que pagan los productos para entrar a otro país; el

establecimiento de normas que deben de ser respetadas por los productores de los

tres países, y los mecanismos para resolver las diferencias que puedan surgir.

168

El TLCAN tiene los siguientes objetivos:

Integrar una región en donde el comercio de bienes y servicios y las

corrientes de inversión sea más intenso, expedito y ordenado para beneficio de los

consumidores e inversionistas de la región.

Eliminar barreras al comercio de bienes y servicios y auspiciar condiciones

para una competencia justa.

Incrementar las oportunidades de inversión.

Proteger la propiedad intelectual.

Establecer procedimientos efectivos para la aplicación del Tratado y la

solución de controversias.

Fomentar la cooperación trilateral, regional y multilateral.

Instancias de solución de controversias en el TLCAN

Comisión del TLCAN

Las Partes establecen la Comisión de Libre Comercio, integrada por representantes

de cada Parte a nivel de Secretaría de Estado, o por las personas a quienes éstos

designen.

La Comisión deberá:

Supervisar la puesta en práctica del Tratado; vigilar su ulterior desarrollo; resolver las

controversias que pudiesen surgir respecto a su interpretación o aplicación;

supervisar la labor de todos los comités y grupos de trabajo; y conocer de cualquier

otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del Tratado.

La Comisión podrá:

Establecer y delegar responsabilidades en comités ad hoc o permanentes, grupos

de trabajo y de expertos; solicitar la asesoría de personas o de grupos sin

vinculación gubernamental; y adoptar cualquier otra acción para el ejercicio de sus

funciones, según acuerden las Partes.

169

La Comisión establecerá sus reglas y procedimientos; y a menos que la propia

Comisión disponga otra cosa, todas sus decisiones se tomarán por consenso. La

Comisión se reunirá por lo menos una vez al año en sesión ordinaria, la cual será

presidida sucesivamente por cada una de las Partes.

Secretariado del TLCAN

El Secretariado del TLCAN, conformado por las Secciones canadiense,

estadounidense y mexicana, es una organización única, establecida por la Comisión

de Libre Comercio, de conformidad con lo establecido por el Artículo 2002, del

Capítulo 20 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. El Secretariado es

responsable de la administración de las disposiciones en materia de Solución de

Controversias del Tratado. La misión del Secretariado del TLCAN incluye

adicionalmente, el proveer asistencia a la Comisión y apoyar a varios comités y

grupos de trabajo no relacionados con la solución de controversias.

De manera más específica, el Secretariado del TLCAN administra los

procedimientos de resolución de controversias contenidos en los capítulos 14, 19 y

20 del TLCAN, y tiene ciertas responsabilidades relacionadas con las disposiciones

en materia de solución de controversias del Capítulo 11. Cada Sección nacional

mantiene un archivo relativo a los procedimientos ante páneles, comités y tribunales.

Las secciones del Secretariado cuyas oficinas espejo se encuentran ubicadas en:

Washintong, EUA.

Ottawa, Canadá

D.F. México

9. Procedimientos de solución de controversias en el TLCAN: capítulos XI, XIV, XIX

y XX.

El TLCAN adopta una disposición por la que asegura la solución de controversias

dentro del marco del propio tratado dando la libertad de elección de las partes para

someterse a los procedimientos de solución de controversias contenidas en el GATT

170

(General Agreement of Trade and Tariffs), o bien, adoptar los procedimientos que

surgen en el tratado del TLCAN. Obviamente que será preferible adoptar éstos

últimos, de ahí que sólo a estos analizaremos

Los principales mecanismos del TLCAN para la solución de controversias se

exponen en los Capítulos 11, 14, 19 y 20 del Tratado. Las controversias que se

relacionen con las disposiciones relativas a las inversiones expuestas en el Capítulo

11 pueden ser sometidos a conciliación de acuerdo con los mecanismos previstos en

el Tratado. El Capítulo 19 contempla revisiones por páneles binacionales de

determinaciones finales de antidumping (AD), cuotas compensatorias (CC) y

existencia de daño. Asimismo, en conformidad con el Capítulo 19, los páneles

pueden revisar modificaciones hechas por Canadá, los Estados Unidos o México a

sus leyes en materia de antidumping y cuotas compensatorias. Las disposiciones del

Capítulo 20 para la solución de controversias se aplican a controversias surgidas en

torno a la interpretación o la aplicación del TLCAN, incluyendo controversias

relacionadas con las disposiciones del Capítulo 14 sobre servicios financieros.

Capítulo 11

Este Capítulo establece un mecanismo para la solución de controversias sobre

inversiones que asegura tanto igualdad de trato de los inversionistas de las Partes

en conformidad con el principio de reciprocidad internacional, como respeto de sus

garantías legales ante un tribunal imparcial.

Un inversionista de uno de los países del TLCAN que sostiene que un gobierno

anfitrión no ha cumplido con sus obligaciones relativas a la inversión tal y como se

contemplan en el Capítulo 11 podrá elegir entre las siguientes opciones de

mecanismos de arbitraje:

- el Centro Internacional del Banco Mundial para la solución de controversias

sobre inversiones (ICSID en inglés);

- el Reglamento de Recursos Adicionales del ICSID;

- el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para las Leyes del

Comercio Internacional (Reglamento UNCITRAL).

Como alternativa, el inversionista puede optar por los recursos disponibles en los

tribunales nacionales del país anfitrión.

171

Una característica importante de las disposiciones del Capítulo 11 en materia de

arbitraje es la exigibilidad, en tribunales nacionales, de sentencias finales

proclamadas por tribunales arbitrales.

Capítulo 14

El Capítulo 14 establece un mecanismo para la solución de controversias sobre

servicios financieros mediante la disposición de que la Sección B del Capítulo 20 se

aplicará, con modificaciones, a la solución de controversias surgidas en los términos

de este capítulo. Se preparará una lista de posibles miembros de jurados en lo

relativo a servicios financieros, integrando personas que sean especialistas o que

tengan experiencia en aspectos jurídicos o prácticos de los servicios financieros.

Capítulo 19

Se estipula que una Parte podrá solicitar que una modificación de los estatutos

sobre antidumping o cuotas compensatorias de la otra Parte sea sometida a un

pánel con el propósito de que éste dé su opinión declaratoria sobre la compatibilidad

de dicha modificación con el GATT y el TLCAN. Se definen las condiciones de

creación de páneles para revisión de determinaciones finales de antidumping, cuotas

compensatorias y existencia de daño.

El dumping es una práctica desleal del comercio internacional que consiste en

vender un producto en el exterior a un precio más bajo del que se vende en el

mercado nacional.

Antes de la entrada en vigor del ALC Canadá-Estados Unidos, y luego del TLCAN,

las determinaciones finales de antidumping, cuotas compensatorias y existencia de

daño podían ser apeladas, al Tribunal del Comercio Internacional en el caso de una

determinación final hecha en Estados Unidos, al Tribunal Fiscal de la Federación en

el caso de una determinación final hecha en México o, en el caso de algunas

determinaciones finales canadienses, al Tribunal Federal de Apelaciones o, en el

caso de algunas decisiones tomadas por el Ministerio de Hacienda de Canadá, al

Tribunal Canadiense de Comercio Internacional (CITT en inglés). En los términos del

TLCAN, sin embargo, propone la revisión por parte de un pánel binacional como

alternativa a la revisión judicial o a la apelación a los organismos mencionados.

172

Capitulo 20

El Capítulo 20 incluye disposiciones relativas a la prevención o solución de

controversias en torno a la interpretación o la aplicación del Tratado, salvo por los

temas tratados en el Capítulo 11 (Inversiones), en el Capítulo 14 (Servicios

financieros) y en el Capítulo 19 (Determinaciones finales de antidumping y cuotas

compensatorias).

Una función importante de la Comisión es la consideración de asuntos relacionados

con el Tratado que son objeto de controversias. Cuando no se resuelven

controversias generales sobre el TLCAN por un proceso de consultación dentro de

un plazo especificado, a petición de cualquiera de las Partes el asunto puede ser

sometido a un pánel arbitral no obligatorio. Los gobiernos de Canadá, de los Estados

Unidos y de México han estado elaborando un modelo de las reglas de

procedimiento para los páneles previstos en el Capítulo 20. A base de estas reglas

se establece un cronograma detallado para cada pánel arbitral.

El Capítulo 20 también contiene disposiciones relativas a comités de revisión

científica que pueden ser seleccionados por un pánel, después de consultar con la

Parte demandante, con el fin de preparar un informe escrito sobre cualquier tipo de

cuestión de hecho que tenga que ver con aspectos del medio ambiente, de salud o

seguridad pública u otros temas científicos, el cual le servirá al pánel en la

formulación de su decisión.

En el Capítulo 20 se incluyen necesariamente varias disposiciones relativas a

Terceras Partes. Una Tercera Parte que considera que tiene un interés substancial

en un asunto de controversia tiene el derecho de participar en consultas o en un

proceso como Parte demandante, previo aviso por escrito. Si una Tercera Parte no

participa como Parte demandante, previo aviso por escrito, podrá asistir a

audiencias, presentar comunicaciones escritas y orales y recibir comunicaciones

escritas de las Partes demandantes.

Asimismo el Capítulo 20 contiene disposiciones para la formación de un comité

asesor que hará recomendaciones a la Comisión sobre el uso del arbitraje y otros

procedimientos para la solución de controversias internacionales del sector

comercial privado.

12. Procedimiento del Capitulo XX, sección B del TLCAN.

173

Antes de iniciar un procedimiento de solución de controversias, entre dos Partes, de

conformidad con el TLCAN deberá darse aviso a la tercera Parte, con el objeto de

que manifieste si desea recurrir a l procedimiento. La finalidad será que de ser

confirmada la participación de la tercera Parte, sea conformado una foro único.

Una vez que se ha elegido el foro (recordemos que puede elegirse los

procedimientos contenidos en el GATT) el reclamante sólo podrá hacer uso de los

recursos contemplados en estos acuerdos para el mismo asunto.

Posteriormente el reclamante deberá entregar una copia de la solicitud de

controversias a la sección del Secretariado de las Partes (incluyendo su propia

sección).

Fases del procedimiento

Procedimiento Consultivo

El procedimiento se iniciará con una consulta entre las partes involucradas.

Cualquiera de la partes puede solicitar por escrito a las otras la realización de

consultas respecto de cualquier medida adoptada o en proyecto de adoptarse.

Las Partes harán todo lo posible por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria

de cualquier asunto.

Inicio del procedimiento ante la Comisión del TLCAN

(Buenos oficios, conciliación y mediación)

Cualquiera de las partes podrá solicitar que se reúna la Comisión si no se lograse

resolver un asunto mediante las consultas.

174

La Comisión se reunirá dentro de los diez días siguientes y se avocará sin demora a

la resolución de la controversia. Para ello la Comisión puede

- Convocar asesores técnicos

- Formular recomendaciones

- Recurrir a la conciliación, mediación y buenos oficios.

Procedimiento Contencioso

Procedimientos ante Panel Arbitral

Cuando la Comisión se hubiese reunido , y el asunto no se hubiere resuelto, a

solicitud de las partes, la Comisión, establecerá un panel arbitral para dilucidar la

controversia.

La tercera parte (de no haber participado desde el principio de las consultas) podrá

participar como reclamante si tiene algún interés sustancial, o bien, decidir no

hacerlo y abstenerse de intervenir como reclamante ante el panel arbitral y ante el

GATT. NO obstante a que deberá proporcionársele copia de todos el procedimientos

vía su sección del Secretariado.

La lista de los panelistas que la Comisión considerara para conformar un panel

arbitral estará compuesta de 30 individuos propuestos por cada uno de los Estados

Parte, en una lista que fue entregada desde el día primero de enero de 1994. Estos

individuos deberán contar con aptitudes para ser panelistas. Los miembros de la lista

serán designados por las partes por tres años y pueden ser reelectos.

Características de los panelistas:

175

- conocimiento especializado o experiencia en derecho comercial internacional,

o en solución de controversias de acuerdos comerciales.

- gozar de objetividad, confiabilidad y buen juicio.

- Independientes, es decir, que no reciban instrucciones de sus gobiernos.

Selección del panel

El panel arbitral se integrará de cinco miembros.

Las partes procurarán acordar la designación del presidente del panel en los 15 días

siguientes a la solicitud de integrar el panel a la Comisión. Si no lograran un

acuerdo, una de ellas, electa por sorteo, designará como presidente a un individuo

que no se ciudadano de la parte que designa.

Dentro de los 15 días siguientes a la elección del presidente, cada Parte

seleccionará dos panelistas que sean ciudadanos de la otra parte contendiente.

Si una parte no selecciona a sus panelistas dentro del este plazo, se seleccionarán

por sorteo de entre los miembros de la lista de la Parte que le corresponde elegir.

Cuando el supuesto incluye una controversia entre las tres Partes de las cuales por

ejemplo dos fueran reclamante y una la demanda, el panel también deberá contar

con cinco miembros. Para la elección del presidente se sigue la misma regla antes

mencionada. Para los restantes panelistas la regla será que la parte demandada

elegirá a un panelista de cada parte contraria (dos panelistas en total) y la parte

reclamante (cada una por su parte) seleccionará a los dos panelistas restantes.

Términos y reglas de procedimiento

176

Los principios que deben regir a los procedimientos arbitrales para resolver

controversias dentro del TLCAN son el respeto al derecho de audiencia; el carácter

confidencial de la audiencias, deliberaciones, informes, escritos, comunicaciones,

etc; y la examinación del conflicto a la luz de las disposiciones del TLCAN.

Para llevar a la práctica las disposiciones para resolver las controversias, las Partes

han adoptado determinadas reglas de procedimiento. Las reglas sobre paneles del

TLCAN se elaboraron con la finalidad de que un panel emita su decisión final dentro

de los 315 días desde la fecha en la que se solicita la formación del mismo. Dentro

del plazo de los 315 días se han establecido rigurosas fechas límites para la

selección de miembros del panel, la presentación de escritos y de réplicas y la

determinación de una fecha para la Audiencia. A base de estas reglas se establece

un cronograma detallado para cada revisión de panel.

Participación de terceros

La participación de la tercera Parte, aún cuando no sea contendiente, tendrá

derecho a asistir a todas la audiencias, presentar comunicaciones y recibirlas

El panel por su parte. Podrá recabar información de expertos y de comités de

revisión científica, comités que serán seleccionados precisamente por los paneles.

Informe preeliminar del panel

En informe preeliminar contendrá básicamente:

- Conclusiones de hecho, es decir, el recuento desde que se suscito el conflicto

hasta que acaba este.

- Determinación si la medida es o no, compatible con las disposiciones y

obligaciones derivadas del TLCAN.

- Recomendaciones, cuando así proceda.

177

Los panelistas podrán formular votos particulares respecto de los informes que

firmen, cuando éstos no sean unánimes.

Ahora bien, este se define como preeliminar debido a que cabe la posibilidad de

modificarlo. El informe preeliminar será entregado a las Partes quienes podrán hacer

las observaciones que consideren apropiadas, con el fin de solicitar al panel la

reconsideración del mismo, o bien, una nueva examinación en cuanto a los puntos

de desacuerdo.

Informe final

Luego de recibir las observaciones al informe preeliminar por parte de las Partes, el

panel presentará a las partes un informe final y los votos particulares. Destacando

que ningún informe (ni el preeliminar ni el final) deberán contener la identidad de los

panelistas, en atención y respeto a su independencia. El panel comunicará

confidencialmente el informe a la Comisión que será publicado 15 días después.

El informe final, por ser un documento definitivo, es vinculante para las partes, su

contenido es similar al del informe preeliminar (conclusiones, determinaciones y

recomendaciones), aún cuando pudieren surgir algunas modificaciones derivadas de

las observaciones hechas por las Partes.

e debe establecer de que manera se va a solucionar las controversias, una vez

emitido el informe se pueden dar dos formas.

Cumplimiento del informe final

Una vez recibido el informe final las parte convendrán en la solución de

controversias, la cual por lo regular, se ajustará a las determinaciones y

recomendaciones del panel. Las partes deberán notificarlo a su sección de

Secretariado.

178

Siempre que sea posible, la resolución consistirá en la no ejecución o derogación de

la medida disconforme con el TLCAN. A falta de resolución podrá otorgarse una

compensación.

Incumplimiento del informe final (suspensión de beneficios)

Si el panel ha resuelto que la medida es incompatible con las obligaciones del

Tratado y la parte demandad no ha llegado a un acuerdo con las parte (s)

reclamante, éstas podrán suspender la aplicación de beneficios equivalentes, hasta

resolver la controversia.

En cuanto a las suspensión, primero se procurará suspender beneficios dentro del

mismo sector. Si esto no es posible, o bien, no es eficaz, la parte afectada podrá

suspender beneficios de otro sector. Para evitar que las medidas de suspensión son

excesivas puede conformarse un nuevo panel o acudirse ala Comisión.

Derecho de los particulares

Ninguna de las Partes puede otorgar derecho de acción en si legislación interna

contra cualquiera de las otras Partes con fundamento en que una medida es

incompatible con el Tratado.

En todo caso, si se presentará conflictos al respecto, se promoverán los medios

alternativos de solución de controversias entre particulares, tales como el arbitraje.

La Comisión establecerá un Comité consultivo de controversias comerciales

privadas, integrado por personas que tengan conocimientos especializados o

experiencia en solución de controversias comerciales privadas.

179

UNIDAD XI LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

1. La responsabilidad internacional del Estados. Elementos de la responsabilidad

internacional. Calificación del hecho internacionalmente ilícito y existencia de una

violación de una obligación internacional. 2. Exclusión de la ilicitud de un hecho

internacional. 3. Consecuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilícitos de

los Estados. 4. Las sanciones del DIP. Medios lícitos de sanción: retorsión,

represalia pacífica o contramedida, legitima defensa y autoprotección.

1. Responsabilidad internacional del Estado

Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad

internacional de éste.

Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado

Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento

consistente en una acción u omisión:

b) Es atribuible según el derecho internacional al Estado; y

c) b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Calificación de un hecho del Estado como internacionalmente ilícito

La calificación del hecho de un Estado como internacionalmente ilícito se rige por el

derecho internacional. Tal calificación no resulta afectada por la calificación del

mismo hecho como lícito por el derecho interno.

180

Atribución al Estado del comportamiento de sus órganos

Para los fines de establecer responsabilidad internacional se considerará hecho del

Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado

que actúe en esa calidad en el ejercicio de funciones legislativas, ejecutivas,

judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del

Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una entidad pública territorial.

b. Para los fines del párrafo 1 se entenderá por órgano toda persona o grupo de

personas

que tenga esa condición según el derecho interno del Estado.

Atribución al Estado del comportamiento de entidades que ejercen

atribuciones del poder público

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento

de una entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4 [5] pero esté

facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público,

siempre que, en el caso de que se trate, la entidad haya actuado en esa calidad.

Atribución al Estado de un comportamiento de hecho llevado a cabo por

instrucciones suyas o bajo su dirección y control

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento

de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas

actuaba de hecho por instrucciones de ese Estado o bajo la dirección y control de

ese Estado al llevar a cabo ese comportamiento.

Atribución al Estado de cierto comportamiento llevado a cabo en defecto de las

autoridades oficiales

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento

de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas

ejercía de hecho atribuciones del poder público en ausencia o defecto de las

autoridades oficiales y en circunstancias tales que requerían el ejercicio de esas

atribuciones.

181

Atribución al Estado del comportamiento de órganos puestos a su disposición

por otro Estado

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento

de un órgano que haya sido puesto a su disposición por otro Estado, siempre que

ese órgano haya actuado en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado

a cuya disposición se haya puesto.

Atribución al Estado del comportamiento de órganos que actúan

excediéndose en sus atribuciones o en contra de instrucciones (facultades „ultra

vires‟)

El comportamiento de un órgano del Estado o de una entidad facultada para ejercer

atribuciones del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se

considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de

que se trate, el órgano o entidad se haya excedido en sus atribuciones o haya

contravenido las instrucciones concernientes a su ejercicio.

Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento

de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado, o

bien, cuando el movimiento insurreccional o de otra índole, que logre establecer un

nuevo Estado en parte del territorio del Estado predecesor.

Existencia de una violación de una obligación internacional

Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese

Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere

el origen o el carácter de esa obligación.

Ayuda o asistencia en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito

El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último

de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar

esa ayuda o asistencia si:

182

a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y

b) El hecho sería internacionalmente ilícito de haberlo cometido el Estado que

presta la ayuda o asistencia.

Dirección y control ejercidos en la comisión de un hecho internacionalmente

ilícito

El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de un

hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por ese hecho si:

b) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y

c) El hecho sería internacionalmente ilícito de haberlo cometido el Estado que

dirige y controla.

Coacción sobre otro Estado

El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es internacionalmente

responsable de ese hecho si:

a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente

ilícito del Estado coaccionado; y

b) b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del hecho.

2. Exclusión de la ilicitud de un hecho internacional.

Consentimiento

El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho

determinado excluirá la ilicitud de tal hecho en relación con el primer Estado siempre

que el hecho permanezca dentro de los límites de dicho consentimiento.

Cumplimiento de normas imperativas

183

La ilicitud de un hecho de un Estado quedará excluida si, en las circunstancias del

caso, el hecho es exigido por una norma imperativa de derecho internacional

general.

Legítima defensa

La ilicitud de un hecho de un Estado quedará excluida si ese hecho constituye una

medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las

Naciones Unidas.

Contramedidas respecto de un hecho internacionalmente ilícito

La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con sus obligaciones

internacionales para con otro Estado quedará excluida en la medida en que el hecho

constituya una medida dirigida a ese otro Estado con las condiciones expuestas en

los

Fuerza mayor

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación

internacional de ese Estado quedará excluida si ese hecho se debió a una fuerza

mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajeno al

control del Estado, que hace materialmente imposible cumplir con la obligación en

las circunstancias del caso.

Lo anterior no es aplicable si la fuerza mayor es resultado, únicamente o en

combinación con otros factores, de la conducta del Estado que la invoca; o, el

Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa fuerza mayor.

Peligro extremo

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación

internacional de ese Estado quedará excluida si el autor de ese hecho no tenía

razonablemente otro medio, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o

la vida de otras personas confiadas a su cuidado.

184

Lo anterior no es aplicable si la situación de peligro extremo es resultado,

únicamente o en combinación con otros factores, de la conducta del Estado que la

invoca; o, era probable que ese hecho cree un peligro comparable o mayor.

Estado de necesidad

Ningún Estado podrá invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la

ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de

ese Estado a menos que ese hecho sea el único medio para el Estado de

salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y, no afecte

gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados respecto de los cuales

existía la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.

Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud

La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud de lo dispuesto

en el presente capítulo se entenderá sin perjuicio del cumplimiento de la obligación

de que se trate, en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya

dejado de existir; la cuestión de la indemnización por los daños o perjuicios

materiales causados por el hecho de que se trate.

3. Consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito de un Estado

La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad con las

disposiciones aplicables, resulta de un hecho internacionalmente ilícito produciría las

siguientes consecuencias jurídicas:

Continuidad del deber de cumplir la obligación

Las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo

dispuesto en esta parte no afectarán la continuidad del deber del Estado

responsable de cumplir la obligación violada.

185

Cesación y no repetición

El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito estará obligado:

a) A ponerle fin si ese hecho continúa;

b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las

circunstancias lo exigen.

Reparación

El Estado responsable estará obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado

por el hecho internacionalmente ilícito.

El perjuicio comprende todo daño, material o moral, sufrido a consecuencia del

hecho internacionalmente ilícito de un Estado.

Formas de Reparación

La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito

adoptará la forma de restitución, indemnización y satisfacción, ya sea de manera

única o combinada

Restitución

El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito estará obligado a la

restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del

hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución:

a) No sea materialmente imposible;

b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación a la ventaja

que se derivaría de la restitución en vez de la indemnización.

Indemnización

186

El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito estará obligado a

indemnizar el daño causado por ese hecho, en la medida en que dicho daño no haya

sido reparado por la restitución.

La indemnización comprenderá todo daño susceptible de evaluación financiera,

incluido el lucro cesante, en la medida en que éste se hubiere comprobado.

Satisfacción

El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito estará obligado a dar

satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que éste no

pueda ser reparado mediante restitución o indemnización.

La satisfacción podrá consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión

de pesar, una disculpa formal, o cualquier otra modalidad adecuada.

La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá

adoptar

una forma humillante para el Estado responsable.

Intereses

Se deberá pagar intereses sobre toda suma principal exigible en virtud de este

capítulo en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de

interés y el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado.

Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la

suma

principal hasta le fecha en que se haya cumplido la obligación de pago.

Contribución al daño

187

Para determinar la reparación, se tendrá en cuenta la contribución al daño debida a

la

acción u omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de la persona o

entidad en relación con la cual se exija la reparación.

4. Sanciones del DIP

La peculiaridad del DIP consistente en la ausencia de órganos de ejecución de las

normas origina que sean los propios Estados los que pueden llevar a cabo las

medidas sancionadoras por la comisión de actos ilícitos de otro u otros Estados.

Los medios lícitos de sanción son:

a. Retorsión. Es un acto inamistoso, e incluso perjudicial, aunque intrínsicamente

legal por que constituye una respuesta a un acto previo también inamistoso o ilícito

de carácter internacional.

La retorsión es la sanción más moderada y es una respuesta de una acto ilícito

dentro de los límites del DIP. Por ejemplo esta sanción puede consistir en el

rompimiento de relaciones diplomáticas entre Estados o pedir la salida de los

diplomáticos y cónsules, imposición de restricciones a los visados, etc.

b. Represalia pacifica o contramedida. Es un acto ilícito por su índole misma, pero

que excepcionalmente es justificable cuando al Estado en contra del se aplica ha

cometido previamente un acto ilegal o ilícito.

La Comisión de Derecho Internacional emplea el término de contramedidas para

designar a estos actos considerando que la ilegalidad del acto inicial es una

circunstancia que exluye de la ilegalidad de la respuesta.

Éstas no son medidas permitidas por el DIP, y sólo le resta la ilicitud el acto ilegal

previo. Por ejemplo la negación del pago de una deuda vencida, el incumplimiento

de un tratado vigente, la confiscación de bienes del Estado culpable, etc.

188

El ejercicio de este derecho por el Estado lesionado deberá ser proporcional y

siempre y cuando ya se hayan agotado los procedimientos internacionales de

arreglo pacífico.

No pueden suspenderse vía represalia obligaciones referentes al respeto a

inmunidades diplomáticas y consulares ni aquellas que se deriven del ius cogens.

c. Legitima defensa. Es una reacción violenta e inmediata contra las agresiones

ilícitas actuales o inminentes de otro u otros Estados contra el territorio, buques,

aeronaves o fuerzas armadas de un Estado. Implica la utilización de la violencia, por

lo que se considera la sanción más fuerte de DIP.

La agresión y la violencia es una medida no permitida por el DIP pero es justificada

cuando un Estado hace uso de la defensa por hbera sido agredido ilícitamente. La

carta de la ONU obliga a los Estados a comunicar inmediatamente al Consejo de

Seguridad el ejercicio de este derecho por parte de los Estados.

d. Autoprotección. Esta es una sanción del DIP, que cumple con características

particulares. Así, los Estados tienen la obligación de proteger a los extranjeros que

se encuentren en su territorio. Cuando los Estados no quieren o no pueden ofrecer

esta protección, el Estado perjudicado (el de la nacionalidad de los extranjeros),

pueden excepcionalmente intervenir en el territorio del Estado culpable y ejercer

poderes de policía para ofrecer a sus nacionales la protección debida.

Esta se considera una sanción a la soberanía de los Estados al ingresar a su

territorio para desarrollar actividades de policía por parte del Estado protector.

UNIDAD XII EL LITIGIO INTERNACIONAL

1. El litigio internacional. Controversias internacionales y su clasificación. 2. Arreglo

pacífico de controversias. Capítulo VI de la Carta de la ONU. 3. Clasificación de los

189

medios pacíficos de solución de controversias. 4. Los medios diplomáticos de

solución de controversias: la negociación, los buenos oficios, la mediación, las

comisiones de investigación y el procedimiento conciliatorio. 5. Los medios jurídicos

de solución de controversias: procedimiento ante la CIJ y el arbitraje internacional. 6.

Procedimiento en la Corte Internacional de Justicia. Fases, jurisdicción, fuentes. 7. El

arbitraje internacional: cláusula arbitral y tratado o acuerdo arbitral ad hoc. 8. Corte

Permanente de Arbitraje (CPA). Antecedentes, miembros, características. 9.

Diferencias entre el arbitraje internacional y la jurisdicción internacional. Ventajas y

desventajas.

1. Litigio internacional

El litigio internacional está constituido por los medios pacíficos de solución de

controversias. En una controversia, siempre existirá una diferencia entre diversos

sujetos internacionales. Y será precisamente de ésta, de donde surgirá el concepto

de la jurisprudencia internacional sobre las diferencias entre Estados, así se dice que

una diferencia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una

contradicción de tesis jurisprudenciales o de intereses entre Estados como sujetos

del DIP.

|

Doctrinalmente, las diferencias pueden dividirse de acuerdo a su naturaleza en:

a. Diferencias jurídicas, resuelve la aplicación del Derecho vigente (una norma

del derecho internacional) por órganos jurisdiccionales .

b. Diferencias políticas, son las que rebasan los límites jurídicos, es decir van

mas allá de la aplicación de las normas internacionales o del DIP, y su solución

corresponder en su caso al Consejo de Seguridad.

No obstante a esta tradicional clasificación, debe distinguirse que en el orden

internacionales difícil encontrar dichas diferencias en su pureza, por lo que la

mayoría de los conflictos son a la vez jurídicos y políticos.

2. Arreglo pacífico de controversias.

190

Dentro del marco del Tratado de Briand Kellogs firmado en 1928, los Estados parte

condenaron la guerra como medio de resolver los conflictos internacionales y

renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas.

Este pacto fue considerado ya en la Carta de la ONU, la que en su articulo 2º

establece que “Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias

internacionales por medios pacíficos que no pongan en peligro la paz y seguridad

internacionales.

Por ello, la Carta de la ONU establece dentro de su artículo 33 los medios pacíficos

de solución de controversias que afirma que las partes en una controversia que

pudiera poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales

tratarán de buscarle solución, por medio de la negociación, la investigación, la

mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o

acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

Capitulo VI de la Carta de la ONU **

3. Clasificación de los medios pacíficos de solución de controversias

Doctrinalmente se han diferenciado los medios de solución de controversias en

diplomáticos y jurídicos. Los primeros son aquellos cuyo cumplimiento depende

enteramente de la voluntad de las partes. Los segundos, son los que su

cumplimiento deriva de un elemento vinculatorio, es decir, que se desprenden de

una obligación derivada de una norma internacional.

Cabe decir que independientemente de la naturaleza de las diferencias (políticas o

jurídicas) pueden utilizarse los medios pacíficos de solución de controversias tanto

diplomáticos como jurídicos.

4. Medios diplomáticos de solución de controversias.

191

Dentro de los medios diplomáticos de solución de controversias encontramos a la

negociación, los buenos oficios y al mediación, las comisiones de investigación y el

procedimiento conciliatorio.

Negociación. Consiste en efectuar conversaciones diplomáticas que tienen como

finalidad resolver un conflicto internacional; se entabla entre las partes en conflicto

por medio de sus órganos diplomáticos. Cuando el conflicto afecta a varias partes, lo

frecuente es convocar, previo acuerdo mutuo, a una conferencia internacional, con el

fin de solucionarlo.

Buenos Oficios. Consisten en la participación con buena voluntad de uno o varios

Estados con el fin de invitar a las partes en conflicto a solucionar sus diferencias y

llegar a un acuerdo.

Aquí encontramos la intervención de una tercera parte ajena al conflicto. Los buenos

oficios pueden ser a petición de parte o se le designa a través de la secretaria

general por parte de la ONU

Mediación. Es similar a los buenos oficios, con la diferencia de que además de

invitar a las partes en conflicto a solucionar sus diferencias, le son propuestas

soluciones específicas que las partes pueden aceptar o no.

Comisiones de investigación. Consiste en conformar un grupo de expertos con la

finalidad de que éstos establezcan el supuesto de hecho del caso controvertido, sin

plantear propiamente una solución al conflicto. Su misión es la de esclarecer la

solución de los litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y minucioso

de la situación de hecho. Es un medio indirecto de solución de controversias ya que

permite conocer a las partes la afectación que sufre su contraparte y así facilitar los

acuerdos tendientes a resolver la diferencia.

Procedimiento conciliatorio. Es la intervención para el arreglo de una diferencia

internacional, de un órgano sin autoridad política propia que, gozando de la

confianza de las partes en litigio, está encargado de examinar todos los aspectos del

192

litigio y de proponer una solución que no es obligatoria para las partes. Por ser éste

un procedimiento que carece de fuerza vinculatoria para las partes, tiene un uso casi

nulo.

5. Medios jurídicos de solución de controversias.

Los medios jurídicos de solución de controversias, decíamos cuentan con el

elemento vinculativo, es decir, al someterse las diferencias a este medio de

resultado, el resultado se considera obligatorio para las partes. Estos medios

jurídicos son: el procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia y el arbitraje

internacional.

6. Procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ)

La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Países Bajos), es el órgano

judicial principal de las Naciones Unidas. Su Estatuto forma parte integral de la Carta

de las Naciones Unidas.

Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye

automáticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no

sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de la

Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por

recomendación del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los únicos Estados no

Miembros que son partes en el Estatuto. Ninguna persona individual podrá recurrir a

la Corte.

Todos los países que son partes en el Estatuto de la Corte pueden ser partes en los

casos que les sean sometidos. Otros Estados pueden encomendarle casos en las

condiciones que establezca el Consejo de Seguridad. Además, el Consejo puede

recomendar que un litigio se remita a la Corte.

Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una

opinión consultiva de la Corte sobre cualquier cuestión jurídica. Otros órganos de las

Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorización de la Asamblea

General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que

correspondan al ámbito de sus actividades.

193

Procedimiento

El procedimiento consta de dos fases: una escrita y otra oral. El procedimiento

escrito comprenderá la comunicación, a la Corte y a las partes, de memorias,

contramemorias y, si necesario fuere, de réplicas, así como de toda pieza o

documento en apoyo de las mismas. La fase oral comprenderá toda la

substanciación del desahogo de pruebas, audiencias, comparecencias, etc. La

decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del

caso que ha sido decidido. El fallo será definitivo e inapelable. En caso de

desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud

de cualquiera de las partes.

Jurisdicción

La jurisdicción de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados le sometan

y a todos los asuntos previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en tratados y

convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la

jurisdicción de la Corte en casos especiales, ya sea mediante la firma de un tratado

o convención en que se estipula que el caso sea sometido a la Corte o mediante una

declaración especial en ese sentido. Esas declaraciones de aceptación obligatoria

de la jurisdicción de la Corte pueden excluir ciertos tipos de casos.

De conformidad con el Artículo 38 de su Estatuto, la Corte, al decidir las

controversias que se le sometan, aplica:

• Las convenciones internacionales que establecen reglas reconocidas por los

Estados litigantes;

• La costumbre internacional como prueba de una pràctica general aceptada

como ley, y;

• Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más calificados de los

distintos países, como medio subsidiario para la determinación de las reglas

jurídicas.

Si las partes convienen en ello, la Corte también puede decidir un litigio sobre la

base de la equidad.

Miembros

194

La Corte está integrada por 15 magistrados elegidos por la Asamblea General y el

Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus méritos y

no por su nacionalidad, y se intenta que estén representados en la Corte los

principales sistemas jurídicos del mundo. No puede haber dos magistrados que sean

nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de nueve años

y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra ocupación mientras

dure su mandato.

Por lo común, la Corte celebra sesiones plenarias, pero también puede constituir

unidades más pequeñas, denominadas „salas‟, cuando las partes lo soliciten. Las

sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La

Corte ha constituido además una Sala de Asuntos Ambientales.

La obligatoriedad del procedimiento ante la CIJ para resolver controversias, se

desprenderá, primero de la firma del Estatuto de la Corte o del tratado que le

reconoce jurisdicción, así como del acuerdo entre las partes para someterle a su

resolución el asunto.

Las reglas de procedimiento se encuentran previamente establecidas en el Estatuto

de la CIJ, por lo que no está sujeto a la voluntad de la partes el cumplimiento o no de

éstas.

7. Arbitraje internacional.

El arbitraje internacional no es un procedimiento de administración de justicia, es una

forma de resolver controversias internacionales, que se caracteriza porque las partes

en litigio son las eligen tanto a las personas que dirimirán el conflicto (árbitros) como

a las reglas de procedimiento. Este medio de solución de conflicto se instituye sobre

las bases del respeto al derecho, y mediante él se resuelve definitivamente la

controversia. y la sentencia que se dicte es obligatoria y vinculativa para las partes.

En el caso del arbitraje internacional, la obligación de acatar el laudo arbitral se

desprende el acuerdo de las partes para sujetarse a dicho arbitraje. Es jurídico

195

precisamente porque el acuerdo entre las partes le da el elemento vinculatorio al

arbitraje. Este acuerdo de someterse al arbitraje puede desprenderse de una

cláusula arbitral contenida en un tratado (en el caso de Estados), o, en un contrato

internacional (otros sujetos), o bien de un tratado o acuerdo firmado ad hoc para

sujetar determinada diferencia al arbitraje internacional.

Por lo general, las naciones que recurren al arbitraje para resolver sus controversias

cuentan con tratados en los que se establece que sus disputas se resolverán

mediante un proceso arbitral. Sin embargo, en ciertos casos, el arbitraje surge de

una necesidad inmediata sin haber sido previsto de antemano. Si se presenta una

controversia y las naciones no cuentan con arreglos sobre el uso del arbitraje, tienen

la opción de establecer acuerdos, normas de procedimiento y seleccionar a un

árbitro. Es decir, puede recurrirse al arbitraje a posteriori, tras las manifestación de

la problemática. Para lograr esto, las naciones involucradas deben tener un alto

compromiso con la paz, ya que una vez iniciada la controversia los ánimos se

encuentran muy exaltados y se requiere de gran prudencia para negociar los

términos del arbitraje. Lo más recomendable es que acuerden el uso del arbitraje de

manera anticipada.

A diferencia de un procedimiento jurisdiccional que tiene como característica la

rigidez, el arbitraje constituye una forma muy flexible y rápida de resolver diferencias,

no sólo por la elección que pueden hacer las partes de los árbitros y las reglas de

procedimientos, sino porque permite que las partes en conflicto puedan continuar

una relación duradera luego de dirimir sus diferencias.

Aún cuando el arbitraje tiene su origen en la materia mercantil, hoy en día se ha

extendido su uso en otras áreas. Por otra parte, su éxito se ha medido en función de

la efectividad que presenta, debido a que el grado de cumplimiento de laudos

arbitrales es significativamente más alto que el cumplimiento de sentencias

judiciales. Cuestión que para el caso del las diferencias internacionales resulta de la

mayor relevancia, considerando el recelo que siempre ha generado en los Estados,

el sometimiento a la jurisdicción internacional.

El arbitraje internacional puede ser ad hoc, es decir, instituido en su conformación y

en sus reglas, específicamente para resolver determinada diferencia. O bien, puede

ser un arbitraje institucionalizado, en donde no se prescinde de la elección de las

partes respecto de los árbitros y reglas sino que éstos se encuentran a disposición

196

de quien así lo requiera en Instituciones internacionales reconocidas. Tal es el caso

de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).

8. Corte Permanente de Arbitraje (CPA)

La secular Corte Permanente de Arbitraje (CPA) fue creada por la Convención para

la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, celebrada en La Haya en

1899 durante la primera Conferencia para la Paz de La Haya. La Conferencia fue

acordada a instancias del Zar Nicolás II de Rusia “con la finalidad de buscar el medio

más objetivo de asegurar a todos los pueblos los beneficios de una paz real y

duradera, y sobre todo, poner freno al desarrollo progresivo de los armamentos

militares existentes.” El logro más concreto (y por ende importante) de la

Conferencia fue la creación de la CPA: el primer mecanismo mundial para la

resolución de controversias interestatales. La Convención de 1899, que brindó la

base legal para la CPA, fue revisada en la segunda Conferencia para la Paz de la

Haya de 1907.

La CPA tiene su sede en el Palacio de la Paz de La Haya, específicamente

construido para acomodar esta institución y terminado en 1913. El Palacio de la Paz

sirve de anfitrión no sólo a la Corte Permanente de Arbitraje sino también a la Corte

Internacional de Justicia, la Fundación Carnegie, la Academia de la Haya de

Derecho Internacional y la prestigiosa Biblioteca de Derecho Internacional del

Palacio de la Paz.

Con 97 estados miembros, hoy por hoy la CPA se encuentra perfectamente situada

entre la coyuntura del derecho internacional público y privado para satisfacer las

necesidades de una comunidad internacional que evoluciona rápidamente. Bajo sus

propios reglamentos de procedimiento modernos, basados en el Reglamento de la

CNUDMI (o UNCITRAL por sus siglas en inglés United Nations Comission

International Trade Law) extensamente usado y observado, la CPA administra el

arbitraje, la conciliación y determinación de hechos en controversias que involucran

diversas combinaciones de Estados, partes privadas y organizaciones

intergubernamentales. No sólo los Estados buscan con más frecuencia recurrir a la

CPA, sino que también el arbitraje comercial internacional puede ser conducido bajo

el auspicio de la CPA.

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En un sentido estrictamente jurídico, la Corte Permanente de Arbitraje no es una

corte (órgano jurisdiccional), sino un órgano jurídico-administrativo del cual se

desprenden los tribunales de arbitraje. La conforman 600 personas de gran

reputación en áreas específicas de la problemática internacional y que tienen alta

estatura moral. Los países que se sujetan a la Corte tienen el derecho de nombrar a

cuatro miembros, que permanecen en el cargo seis años. Si su labor es adecuada y

no hay oposición, pueden ser propuestos nuevamente. El verdadero representante

de la Corte es el Secretario General, quien preside la Oficina Internacional.

También puede decirse que la CPA no es permanente, ya que los tribunales

arbitrales no tienen permanencia, se erigen de entre los miembros de la Corte

cuando son seleccionan los árbitros que componen un tribunal arbitral específico.

Puede darse la posibilidad de que por consideraciones especiales los árbitros no

formen parte de la Corte, aunque esta circunstancia no es frecuente.

9. Diferencias entre el arbitraje internacional y la jurisdicción internacional. Ventajas y

desventajas

La diferencia fundamental que existe entre el arbitraje y la jurisdicción

internacionales es que en el caso de los tribunales internacionales de justicia, las

sentencias son obligatorias con base en un marco jurídico. Los Estados que se

someten aceptan de antemano respetar las decisiones de los jueces y obedecer las

normas internacionales, se entabla un litigio entre las partes y se desarrolla un

proceso judicial. Las resoluciones se basan en procedimientos estrictos y en normas

previamente definidas. Los procedimientos son más rigurosos que los del arbitraje.

En cuanto a las normas aplicables, la jurisdicción internacional es más estricta. Las

normas bajo las que funciona no pueden alterarse de acuerdo con las necesidades

de las partes, situación que si puede presentarse en el arbitraje. En la jurisdicción

internacional aplica el derecho internacional vigente, no puede haber excepciones ni

innovaciones retroactivas.

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Otras ventajas del arbitraje sobre la jurisdicción es alta especialización, celeridad de

plazos, costos económicos, garantiza la imparcialidad de la resolución, se conserva

la confidencialidad del litigio, alta flexibilidad del procedimiento, evita rompimientos

permanentes de las partes y privilegia el fondo sobre la forma.

B I B L I O G R A F Í A B Á S I C A

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