POSITIVISMO Y NATURALISMO

LAS GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO

POSITIVISMO Y NATURALISMO

LAS GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO

Daniel Clavijo Marín

Facultad de Derecho UNAULA

Asesor Temático

Iván Andrés Cadavid Guerrero

Medellín, Agosto 2014

RESUMEN

En el presente escrito se analiza y señala la

importancia jurídica que tiene el adoptar para el ejercicio

de la profesión del abogado una de dos corrientes

filosóficas, ya sea el Iusnaturalismo o el Iuspositivismo,

bajo el argumento de que las legislaciones del mundo se

enmarcan en una de estas dos corrientes y para esto se

desarrollan en el texto tres grandes momentos organizados

en capítulos, el primero se fundamenta en la

conceptualización de las corrientes del derecho

(Iusnaturalismo – Iuspositivismo), del litigio y del

conflicto, el segundo momento parte de la anterior

conceptualización para brindar elementos con el fin de

adoptar o asumir uno de los dos postulados filosóficos del

derecho en el ejercicio de la profesión del abogado y como

tercer y último momento, a partir de los análisis

anteriores se pretende dar respuesta a una serie de

interrogantes que surgen luego de adoptar una de las

corrientes filosóficas del derecho, previo haber conocido

teóricamente las mismas, interrogantes tales como… ¿Será

que el abogado tiene total autonomía, total libertad para

elegir entre una corriente u otra para el ejercicio de su

profesión? ¿Es posible el ejercicio profesional del abogado

(Dirimir Conflictos) fundamentado en una corriente

filosófica del Derecho diferente a la acogida por su

sistema jurídico? ¿Será posible que un abogado naturalista

pueda ejercer su profesión en un sistema positivista? ¿Será

posible que un abogado positivista pueda ejercer su

profesión en un sistema naturalista? ¿Será que todos los

conflictos, o solo algunos de ellos podrán ser solucionados

con una postura diferente a la aceptada por el sistema?.

Concretamente el texto que se presenta a continuación tiene

como principal aspiración disuadir a los estudiantes de

derecho y a los abogados para que se convenzan y sigan un

postulado filosófico del derecho direccionado al ejercicio

de la profesión, dicho convencimiento se busca mediante el

conocimiento teorético de las corrientes del derecho, y

además, considero que sería irresponsable circunscribir

este trabajo al conocimiento y disuasión frente a la

corrientes del derecho, por lo que se hace necesario hacer

una tercera reflexión y es precisamente lo referente a

darle respuesta a los interrogantes ya citados.

ABSTRACT

This paper analyzes and points out the legal

importance of rigorously adopt for the exercise of the

profession of lawyer a philosophical current, is the

natural law or legal positivism, and to develop it in the

text three times, the first based on the conceptualization

of the current law (natural law - legal positivism) and

professional practice of the lawyer, the second moment of

conceptualization to provide the above elements in order to

adopt or take one of two philosophical principles of law in

the exercise of the profession and as a third and final

time, it based on the above analysis it aims to answer a

number of questions that arise after adopting one of the

philosophical currents of the prior law have theoretically

known them, questions like ... will the lawyer has complete

autonomy, free to choose from a stream or another,

regardless of the prevailing current in the legal system

that will penetrate? Can the lawyer's practice (Settling

Disputes) based on a different philosophical law of the

host by the legal system? Is it possible that a naturalist

lawyer can practice in a positivist system? Is it possible

that a positivist lawyer can practice his profession in a

naturalistic system? Will all conflicts, or only some of

them can be solved with a different approach to that

accepted by the system ?.

In a more specific way the text presented below is main

aspiration deter law students and lawyers to be persuaded

to follow a philosophical postulate of the law regardless

of the operating system on the assumption, that conviction

is sought by the theoretical knowledge of the principles,

but as it would be irresponsible of me to confine this work

to knowledge and deterrence against the current law, it is

necessary to make a third reflection is precisely terms and

give answer to the aforementioned questions.

Palabras clave: Derecho Natural, Derecho Positivo,

Ejercicio de la Abogacía, Conflicto, Litigio, Sistema

jurídico.

Keywords: Natural Law, Positive Law, Practice of Law,

Conflict, litigation, Legal System.

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1. DEFINICIÓN

1.1. Noción de Derecho Natural.

1.2. Noción de Derecho Positivo.

1.3. Noción de Conflicto.

1.4. Noción de Litigio.

CAPÍTULO 2. DISUACIÓN

2.1. Importancia de adoptar una corriente filosófica del

derecho en el ejercicio profesional del abogado.

CAPÍTULO 3. CONTEXTUALIZACIÓN

3.1. Análisis práctico

3.2. Consideraciones frente a interrogantes

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

8

INTRODUCCIÓN

Todo estudiante de derecho, todo abogado e incluso

todo aquel que de una u otra manera ha estado vinculado con

la disciplina jurídica, seguramente al menos alguna vez ha

escuchado de las corrientes filosóficas del derecho

(Iusnaturalismo, Iuspositivismo), y esto porque, así no

parezca, estos postulados revisten gran importancia en el

ámbito jurídico, así la gran mayoría de quienes tienen algo

que ver con el derecho no dimensionen su significado ni

mucho menos la trascendencia que tienen estos conceptos en

el plano jurídico y social. Esta preocupante realidad que

se percibe incluso en abogados dedicados por largos años al

ejercicio de su profesión, en jueces y en operadores

judiciales con gran experiencia en la práctica jurídica, no

es ajena “obviamente” a nosotros, los estudiantes de

derecho y abogados neófitos; es este texto entonces el

resultado de la percepción, análisis y conciencia de esa

desafortunada realidad, texto que pretende brindar

elementos de tipo teorético y práctico para hacer un aporte

al cambio de tan preocupante situación, pero sobre todo se

pretenden brindar elementos de reflexión que nos lleven a

9

modificar estructuras mentales para posterior a esto

convertirlas en acciones materializadoras del

convencimiento acerca del tema.

De conformidad con lo dicho anteriormente el presente es un

aporte que va dirigido a todo aquel que tenga que ver en

algo con el derecho, pero la aspiración última del texto va

incluso va más allá, ojalá que este texto se haga extensivo

y llegue incluso a todo aquel que esté interesado en

solucionar sus conflictos con una perspectiva más amplia,

además de hacer una invitación a tomar mejores decisiones

no solo en el ámbito jurídico sino también en la vida

misma.

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CAPÍTULO 1

DEFINICIÓN

En este apartado del texto se presentarán diferentes

definiciones de los conceptos derecho natural, derecho

positivo, conflicto y litigio, realizando al mismo

tiempo un análisis frente al ser y al deber ser de

dichas definiciones, con el fin de dimensionar y

entender de una manera más acertada el alcance de los

mismos.

1.1. Noción de Derecho natural.

Para abordar el concepto de derecho natural, lo más

sencillo es observar que estamos frente a dos vocablos

(Derecho y Natural), palabras que estudiadas separadamente

nos pueden acercar más fácilmente a la comprensión de las

mismas en conjunto. Así las cosas, para empezar,

abordaremos la palabra Derecho, y lo primero que llega a

nuestra mente cuando la escuchamos es la idea de Norma,

precepto, disposición e incluso de obligación, lo que

evidencia que no estamos muy alejados de lo que es el

derecho, El diccionario de la Real Academia nos trae la

siguiente definición de Derecho "Del latín directus -

directo, recto, conjunto de principios y normas, expresivos

11

de una idea de justicia y de orden, que regulan las

relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia

puede ser impuesta de manera coactiva". De la misma manera

Carnelutti expone una definición a la que el mismo denomina

definición empírica así: "Conjunto de leyes que regulan la

conducta de los hombres". Carnelutti (2010, pág. 3). El

profesor Jaime Sierra por ejemplo afirma que "El derecho

puede ser entendido como el conjunto de normas jurídicas

que regulan la conducta del hombre en sociedad". Sierra

(1996, pág. 72). Y como definición de uno de los mayores

defensores del positivismo jurídico tenemos a Kelsen con

una propuesta bastante concisa "Ordenación normativa del

comportamiento humano, El derecho: orden de la conducta

humana". Kelsen (2002, pág. 18, 44).

Como podemos apreciar, normalmente encontramos definiciones

muy parecidas a esta, donde diferentes autores convergen en

que el derecho es básicamente un conjunto de normas que

tienen la categoría de jurídicas, es decir, que revisten

gran importan en el ámbito social.

Frente al concepto natural, como su nombre lo indica,

tenemos ciertamente un vínculo muy estrecho con la

naturaleza, con la naturaleza humana, con lo natural en el

hombre, con la condición humana. Encontramos como sinónimo

de natural "originario", El diccionario de la Lengua

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española define naturaleza como la "esencia y propiedad

característica de cada ser". A opinión propia quien mejor

se refiere a lo natural es el filósofo clásico Aristóteles

en su ética a Nicómaco , quien se inclina por la idea de

que lo natural en el hombre es el bien, lo bueno, al

respecto manifiesta lo siguiente... "Toda acción y elección

parecen tender a algún bien, el bien es aquello a lo que

todas las cosas aspiran, el fin último será entonces el

bien". Aristóteles (2010, pág. 3).

No es difícil apreciar en la definición Aristotélica, la

inclinación hacia la idea de que el hombre es bueno por

naturaleza, por lo que se logra evidenciar una visión

positiva de la naturaleza humana en este gran pensador

antiguo, de igual forma el filósofo y político Jean Jacques

Rousseau nos ofrece esa misma visión positiva frente al

tema en el Contrato Social donde manifiesta que "Lo que es

bueno y conforme al orden, lo es por la naturaleza de las

cosas e independientemente de las convenciones humanas".

Rousseau (2009, pág. 58).

A partir de anterior, tenemos entonces que el derecho son

normas que regulan conductas humanas y lo natural es

aquello característico en el hombre que se inclina al bien,

por lo que fusionando estas dos definiciones, en principio

podríamos decir que derecho natural son un conjunto

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normativo que regula conductas humanas pero direccionadas a

la naturaleza humana, a lo natural en el hombre, a lo

bueno.

El profesor Elejalde propone la siguiente definición de

derecho natural…

“El derecho natural se fundamenta esencialmente en lo justo

y tiene un carácter universal. No es una creación humana

sino un dictado de la naturaleza. Son derechos naturales:

Derecho a la vida, a la libertad, a vivir en sociedad, a

subsistir honestamente. El verdadero derecho es la recta

razón conforme a la naturaleza. Es de aplicación

universal, inmutable y eterna”. Elejalde (2010, pág. 22).

En el mismo sentido el profesor Rodolfo Correa defiende la

idea de que el derecho natural es el...

“Conjunto de reglas de conducta exterior impuestas por la

naturaleza, reconocidas por la conciencia y la razón,

comunes a todos los pueblos. O lo que es lo mismo conjunto

de principios inherentes a la naturaleza del hombre, que le

permiten espontáneamente determinar qué es lo justo y lo

injusto, lo bueno y lo malo” Correa (2010; pág. 73).

Como podría notarse de acuerdo a lo dicho en líneas

anteriores, el naturalismo jurídico se fundamenta en la

idea de lo bueno, es decir, se pregunta ¿Es bueno?. La

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corriente naturalista es una forma de crear derecho, En el

Iusnaturalismo nos encontramos con dos ejes o conceptos

fundamentales, Physis (Naturaleza) y Nomos (Norma –

Derecho). El primer concepto hace referencia a lo natural,

es decir, a lo innato, lo que nace con el hombre y eso

natural en el hombre es precisamente lo que va acorde con

lo que prefiere o busca, como ejemplo tenemos que lo

natural en el hombre es buscar lo agradable, lo placentero,

lo útil etc. Y sabemos que esto es natural en el hombre es

decir, que nace con él, porque la mayoría de los hombres lo

prefieren. El concepto Nomos ó Norma es lo referente al

estudio de la naturaleza pero convertida en norma, en

disposición, en precepto jurídico (Coercitivo). Aristóteles

dice que Physis y Nomos es un círculo de perfeccionamiento

constante, ya que la naturaleza puede cambiar deacuerdo al

tiempo.

Ahora, teniendo claridad frente a los conceptos que

constituyen el derecho natural (Physis y Nomos) tenemos

entonces que ese conjunto de normas jurídicas no se pueden

apartar de la naturaleza del hombre, deben propender por

dicha naturaleza, deben apuntar a lo natural en el hombre.

Concluyendo diríamos que el Iusnaturalismo o Derecho

Natural es el conjunto de normas jurídicas que atienden a

15

la condición humana, es decir, fundamentan su validez en la

condición del hombre.

1.2. Noción de derecho positivo.

Cuando nos enfrentamos a la labor de definir derecho

positivo, vale la pena realizar el mismo ejercicio

propuesto para la noción de derecho natural, por lo que

separaremos los conceptos que lo componen (Derecho y

Positivo), Así las cosas, teniendo ya abordado el concepto

de derecho nos dispondremos a abordar el concepto de

positivo, con la diferencia de que la acepción de positivo

tendremos que ligarla desde el principio al concepto de

derecho, pues lo positivo en el tema que nos ocupa reviste

importancia y significancia siempre que este atado a lo

jurídico. El derecho positivo ha sido entendido como un

conjunto de normas jurídicas producto del ser humano, es

decir, que han tenido origen en la mente del hombre y

posteriormente han sido plasmadas en un texto normativo

llamado código, El doctor Elejalde claramente nos muestra

una definición muy acorde con esta afirmación así...

“El Derecho positivo es creación del hombre. Son normas

concretas con las perfecciones e imperfecciones propias de

los tiempos en los cuales rigen. Se ha dicho con razón que

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las normas del derecho positivo serán más justas cuanto más

se acomoden al derecho natural”. Elejalde (2010, pág. 22).

De la misma forma el Doctor Rodolfo Correa, mantiene la

misma línea defendiendo el siguiente concepto...

“El derecho positivo se puede entender como aquel complejo

de reglas emanadas según procedimientos establecidos, que

son habitualmente obedecidas por los ciudadanos y aplicadas

por los jueces. Es el derecho creado por el hombre, en

cualquiera de sus dimensiones – Consuetudinario,

Jurisprudencial o legislado”. Correa (2010, pág. 74).

Extrayendo una definición de derecho positivo de la teoría

pura del derecho de Hans Kelsen, podríamos decir que para

el Austriaco el derecho positivo es aquel que fundamenta su

validez en la medida que la conducta humana se adecúe a la

norma, frente a esto dice lo siguiente... "Una norma

jurídica sólo es considerada como objetivamente válida

cuando el comportamiento humano que ella regula se le

adecúa en los hechos". Kelsen (2002, pág. 24).

De lo anterior no es difícil comprender que el Positivismo

jurídico o Iuspositivismo obedece a un sistema jurídico que

se fundamenta o más bien, su validez se fundamenta en el

ordenamiento jurídico, es así como podríamos decir que el

Iuspositivismo es el conjunto de normas jurídicas que

atienden al ordenamiento mismo, es decir, propende por no

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atentar contra el ordenamiento jurídico, lo que muestra

claramente que el derecho positivo es aquel que tiene un

origen y una finalidad bien determinadas, siendo el primero

la idea de respetar un ordenamiento normativo y su

finalidad es ese mismo ordenamiento o sistema jurídico.

Consideraciones de la conceptualización de derecho natural

y derecho positivo.

Como primer análisis, es importante observar con

detenimiento las definiciones propuestas de iusnaturalismo

y de iuspositivismo y nos daremos cuenta que convergen en

la idea de que el primero es una creación de la naturaleza

misma y el segundo, el iuspositivismo es una creación del

hombre, además se ha entendido que el derecho natural es

aquel derecho no escrito, y en contraposición tenemos al

derecho positivo como el derecho escrito. También hemos

entendido erróneamente que el derecho natural es ese

conjunto de derechos con los que de por si nace el hombre,

derechos que deben prevalecer sobre el derecho positivo

mismo, y siendo el positivismo jurídico el conjunto de

normas creadas con posterioridad por el hombre para regular

la conducta del hombre en sociedad.

Es bastante preocupante encontrarnos con un problema

adicional en el camino, y es precisamente la dificultad que

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se ha tenido al entender el concepto de derecho natural y

de derecho positivo, pues es importante tener un adecuado

entendimiento de lo que es el derecho natural y el derecho

positivo por la gran significancia que tienen estos

conceptos en la práctica.

El afirmar que el iusnaturalismo es una creación de la

naturaleza y el derecho positivo es una creación del hombre

es poco preciso, también decir que el iuspositivismo es el

derecho escrito y el natural es aquel que se da por

entendido su contenido hace incurrir en errores

conceptuales, hay que aclarar que el iusnaturalismo no

corresponde a una serie de derechos innatos al hombre, pues

no es correcto creer que ese concepto abstracto confiera u

otorgue derechos a alguien, pues en ultimas quienes

confieren derechos son los mismos hombres a los hombres,

esto que acabo de exponer es fácil de comprobar, miremos lo

siguiente... Suponiendo que el derecho natural es ese

conjunto de derechos con los que la persona nace y que le

son otorgados por el simple hecho de nacer y que además no

requieren de los formalismos propios de incorporación en un

ordenamiento jurídico, tendríamos entonces de acuerdo a esa

vaga definición de iusnaturalismo, que un estado o un

sistema naturalista carece de un compendio de normas

llamadas códigos, que todo un sistema jurídico se rige por

19

simples suposiciones de lo que algunos creen que es

natural.

Es bien sabido que en la actualidad existen estados que

implementan un sistema jurídico naturalista tales como

Estados Unidos y Alemania, y es bien sabido también, que

estos países tienen codificadas sus disposiciones jurídicas

en compendios normativos llamados códigos. Tenemos también

que si fundamentamos el derecho natural en una serie de

derechos que tiene el hombre por el solo hecho de nacer,

entonces el derecho por excelencia sería el derecho a la

vida, sería el derecho que de ninguna manera podría ser

transgredido. Estados Unidos siendo un estado

Iusnaturalista porque en una de sus disposiciones en

materia penal preceptúa que acepta y se legitima la pena de

muerte? Esto no atenta contra su propio sistema? Si el

naturalismo defiende derechos innatos a los seres humanos,

entre ellos el más importante: La Vida, porque Estados

Unidos concibe la posibilidad de atentar contra el bien

jurídico más preciado? hemos llegado entonces al cuello de

botella de la situación, pero es más simple de lo que

realmente parece.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente nos hemos dado

cuenta que hay algo que no cabe, hay algo que no cuadra y

el problema radica precisamente en el significado que se

20

puede mostrar un poco confuso, tendremos entonces que

tratar de encontrar la definición precisa. Pero... entonces

que es el derecho natural?

Analizando el concepto y lo que opera actualmente tenemos

entonces que el derecho natural no corresponde a derechos

innatos, mucho menos a derechos no escritos y tampoco a

derechos creados por la naturaleza, en definitiva el

derecho natural es creación del hombre así como el derecho

positivo, en tanto no puede ser creación de la naturaleza y

por tanto no puede ser innato, tampoco se concibe toda una

normatividad jurídica no escrita.

Aclarando la situación tan incómoda que se presenta cuando

no logramos comprender algo tenemos entonces que el derecho

natural y el derecho positivo no se caracterizan por

ninguno de estos aspectos sino por su carácter teleológico

o finalístico, es decir, se hace necesario recurrir a la

intencionalidad del derecho, de la norma, a la finalidad de

la misma, profundizar en el espíritu de la norma para

identificar si estamos frente a una norma o sistema

jurídico naturalista o positivista, esto quiere decir que

el carácter formal o de contenido del derecho, de la norma

no diferencia en nada si es positiva o natural, pues solo

su carácter finalístico determina si se fundamenta en una u

otra corriente filosófica.

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Tenemos entonces que el derecho natural se diferencia del

derecho positivo en su naturaleza o esencia finalista, es

así como el derecho natural le apunta a la naturaleza del

hombre, a lo natural en el hombre, a la condición humana ,

bien definida por Aristóteles como la serie de condiciones

que son naturales al hombre, las cuales corresponden a lo

bueno, a lo placentero, a lo cómodo, en tanto si lo natural

en el hombre es lo bueno, el derecho debe apuntar a dicha

naturaleza, no puede ser ajeno a lo natural en el hombre,

aquí nos encontramos con la finalidad del derecho natural,

apuntar a la condición humana, a la naturaleza humana.

De lo anterior surge un gran interrogante Que es lo bueno?

Que es el bien? Un clásico de la filosofía nos da un buen

acercamiento a esta cuestión, y es Sócrates, quien plantea

que la finalidad del vivir del hombre es la felicidad

llamada por este Eudaimonía, defendiendo que todo lo que

haga el hombre debe estar enmarcado bajo este precepto,

todo lo que haga el hombre debe perseguir la felicidad, y

cuando le preguntan a Sócrates que es la felicidad, este

responde de manera sencilla, es la tranquilidad del alma,

es la paz en el alma, y esta a su vez se logra mediante el

bien, haciendo el bien, y para saber que es el bien, como

se hace el bien, se requieren de dos competencias o

conocimientos, el conocimiento teórico y el conocimiento

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práctico, quien cultiva estas dos competencias es sabio.

Sócrates entonces concluye su postulado diciendo que quien

cultiva el conocimiento teórico y el conocimiento práctico,

es sabio, en tanto, toma buenas decisiones, es decir, hace

el bien, quien hace el bien, obtiene la tranquilidad del

alma y por tanto es feliz.

Puntualizando podemos decir que el iusnaturalismo o derecho

natural, fundamenta su finalidad en lo bueno, en hacer lo

bueno, y lo bueno es lo natural en el hombre.

Entonces no importa la disposición jurídica, su contenido

formal, su contenido material, pues lo que realmente

importa es hacia donde va dirigida esa norma, cual es la

intensión de esa norma, y cuando nos encontramos con la

intensión con la que fue hecha la norma, cuando nos

adentramos al espíritu del legislador y nos damos cuenta

que lo que realmente le importa a este es la condición del

hombre, es lo natural en el hombre, es lo bueno, nos damos

cuenta que estamos frente a una disposición jurídica

natural y cuando la generalidad de las disposiciones

jurídicas en un ordenamiento le apuntan a dicha finalidad

estamos frente a un sistema jurídico naturalista.

Caso contrario es el Derecho Positivo, pero habiendo

entendido el derecho natural, se nos facilita la

comprensión de este, pues contraria a la finalidad del

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iusnaturalismo, el derecho positivo atiende al ordenamiento

jurídico, es decir, la validez del derecho se fundamenta en

el ordenamiento jurídico mismo, mientras no se atente

contra el ordenamiento tiene validez dicho ordenamiento. En

esta corriente no importa la condición del hombre, no

importa su naturaleza, no importa si es bueno o no, lo que

importa es que el ordenamiento jurídico se mantenga,

atiende a la norma, al sentido literal de la norma,

podríamos decir incluso que este sistema llega al punto de

ser exegético.

1.3. Noción de Conflicto.

Conflicto según el diccionario de la real academia

viene del latín conflictus que significa “Combate, lucha,

pelea. Momento en que la batalla es más dura y violenta”, y

para esto la sociedad ha creado una serie de mecanismos de

solución de dicho conflicto (La Fuerza o Autotutela, La

razón o mecanismo Autocompositivo) unos mecanismos más

evolucionados que otros, pero que en últimas persiguen el

mismo fin. El derecho particularmente crea un mecanismo

persiguiendo el mismo fin (Solucionar conflictos), y es el

mecanismo Heterocompositivo, la norma, la ley con su

carácter coercitivo y eminentemente impositivo.

24

Estos conflictos pueden ser solucionados desde diferentes

ópticas o posturas, y es precisamente este al momento que

he querido llegar durante el transcurrir de estas líneas,

pues hemos llegado a la especialidad de nuestro tema, hemos

llegado a nuestro objeto de estudio. Tenemos entonces

diferentes miradas desde donde pueden ser solucionados los

conflictos, y es el Derecho como mecanismo solucionador de

conflictos, el que nos presenta precisamente esas dos

ópticas y son sencillamente las dos posturas o corrientes

Iusfilosóficas. El Naturalismo y El Positivismo Jurídicos,

estas son dos formas de idealizar el derecho, dos formas de

hacer derecho, hay que tener en cuenta que los diferentes

estados adoptan uno u otro modelo en sus sistemas o en

algunos casos se puede presentar una mixtura entre ambos.

1.4. Noción de Litigio.

De una manera muy precisa he decidido definir el

concepto de litigio, el cual no es más que el conflicto en

el proceso, esto supone dos elementos o presupuestos del

concepto, conflicto y que este sea llevado al proceso

jurisdiccional, esto quiere decir que siempre que un

conflicto está siendo dirimido en un proceso judicial

25

estamos en presencia de litigio, es posible entonces que un

conflicto sea solucionado bajo otros mecanismos de solución

de conflictos tales como la conciliación, la transacción,

la amigable composición, en estos casos no podríamos hablar

de litigio teniendo en cuenta que el conflicto no está

inmerso en el proceso judicial.

CAPÍTULO 2

DISUACIÓN

Importancia de adoptar una corriente filosófica del derecho

en el ejercicio profesional del abogado.

Como estudiante de Derecho de la Universidad Autónoma

Latinoamericana de Medellín (Colombia) y sobre todo como

futuro Abogado de la misma, me he dado cuenta, a través de

las diferentes cátedras recibidas en la Facultad de

Derecho, de diferentes textos estudiados, de la gran

importancia que tienen las corrientes filosóficas del

Derecho (IusNaturalismo, IusPositivismo) frente al

ejercicio profesional del abogado, pues abordar el

ejercicio profesional del derecho desde una u otra

perspectiva puede tener grandes diferencias y sobre todo

grandes implicaciones e impacto sobre lo social, es por

26

esto que se hace más que necesario conocer dichas

corrientes para tener claridad frente a la posición que

asumiremos en el momento de ejercer la abogacía, pues

comprender lo trascendental que puede ser enfrentar los

fenómenos sociales llamados conflictos desde una u otra

posición se nos muestra como la etapa inicial para darle

certidumbre al ejercicio profesional del abogado.

Los diferentes profesionales, independientemente del área

de conocimiento en que se encuentren, deben adoptar para su

ejercicio profesional una doctrina o corriente filosófica

que sustente, que fundamente su conocimiento, y en tanto su

proceder profesional, es imprescindible tener clara la

línea filosófica a seguir, ya que esta es la que permite

ubicar ese camino a recorrer, camino que si conocemos nos

guiará y nos dará esa certidumbre que tanto necesitamos, es

así como las diferentes profesiones se apoyan en diferentes

postulados filosóficos y tenemos precisamente a los

filósofos, estos deben seguir un pensamiento, un pensador,

y nos encontramos con los Platónicos, con los

Aristotélicos, con los Socráticos, con los Sartrianos. Los

Psicólogos por ejemplo pueden ser Cognitivistas,

Humanistas, Gestálticos, Psicoanalistas, y por tanto los

abogados no están ajenos a dicho precepto. Un abogado sin

lugar a dudas debe tener clara su corriente, su línea de

27

pensamiento, el abogado necesita ubicar su camino, porque

es así y solo así que le será más difícil perderse en esa

diversidad de situaciones a las que tendrá que enfrentarse

día a día, pero cabe aclarar que no solo es conocer el

camino sino apostarle a este, convencerse de él, defenderlo

y sobre todo, serle leal, porque solo siendo fiel a este,

seremos fieles a nosotros mismos. El Jurista o en términos

Carneluttianos, obrero del Derecho, no puede alejarse de su

realidad, no puede apartarse de su inexorable realidad, es

por esto que el Jurista indefectiblemente o es

Iusnaturalista o es Iuspositivista, estas son las grandes

corrientes del Derecho, los grandes ideales del Derecho, y

solo conociéndolos, adentrándonos en sus múltiples

conceptos, podremos optar por la mejor elección, y sin

lugar a dudas esta elección, sin importar cual sea, hará de

nuestro ejercicio profesional un ejercicio como su propio

nombre lo dice profesional, y adicional a esto tendremos la

certeza de que nuestro proceder es acorde con nuestra

doctrina, con nuestro pensamiento, y esto es lo que

precisamente evita que nuestra alma se cargue de dudas, y

en tanto afecte lo más preciado que pueda tener un ser

humano, su Tranquilidad.

Tenemos entonces dos grandes formas de concebir el derecho,

de pensarlo, de aplicarlo. Dichas formas se diferencian

28

especialmente bajo el presupuesto teleológico o

finalístico. Una de ellas atiende al ordenamiento jurídico

(IusPositivismo), la otra, casi que en contraposición a la

primera, atiende a la condición humana (IusNaturalismo), y

es por esto que la trascendencia externa que tiene abordar

el derecho de una u otra manera es bastante significativa y

con una gran relevancia social, por lo que es

imprescindible que los profesionales del Derecho hagamos

conciencia frente a lo trascendental que resulta ser

positivista o naturalista, pues son en últimas las

corrientes o postulados filosóficos del derecho los que

direccionan el ejercicio profesional del mismo.

CAPÍTULO 3

CONTEXTUALIZACIÓN

Análisis práctico.

Con el fin de llevar a un plano más práctico lo

manifestado en los capítulos anteriores se presentará un

supuesto fáctico que lleva implícito un conflicto, sobre el

cual se realizará un análisis jurídico completo desde las

diferentes perspectivas naturalista y positivista, dándole

solución al conflicto desde ambos postulados con el fin de

29

identificar en un contexto práctico el direccionamiento tan

diferenciado que le da una u otra corriente a la solución

del conflicto.

Supuesto fáctico…

-María, propietaria de un inmueble (casa), ubicado en

Medellín, se trasladó y se domicilió en el exterior,

dejando su inmueble desocupado.

-Martha, vecina de María al observar el inmueble de María

desocupado ingresa al bien de María de manera clandestina

con el fin de habitarlo.

-Actualmente Martha lleva ya 15 años en posesión del bien

mencionado, por lo que durante este tiempo ha ostentado la

posesión material del bien con ánimo de señor y dueño.

Martha decide contratar un abogado con el fin de que se le

adjudique este bien bajo la figura de la usucapión o

prescripción adquisitiva.

Solución desde el postulado positivista

El abogado positivista bajo el supuesto de hecho planteado,

lo primero que realiza es un análisis fundamentado en la

lógica, recurriendo al silogismo jurídico, así que

30

inicialmente procede a extraer la premisa mayor, luego la

premisa menor y finalmente la conclusión o consecuencia

jurídica, Ahora bien, llevando este análisis a nuestro caso

particular, tenemos que la premisa mayor es la norma que

legitima a Martha para solicitar la adjudicación del bien

por usucapión, es decir, basta con encontrar una

disposición jurídica que se adecúe con el supuesto fáctico,

disposición que le otorgue a Martha la posibilidad de ser

titular del derecho de dominio y encontramos que

efectivamente la disposición normativa existe y está

prevista en nuestro Código Civil en el artículo 1512 que

reza lo siguiente… “La prescripción es un modo de adquirir

las cosas ajenas, por haberse poseído las cosas durante

cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos

legales”, luego el abogado extrae la premisa menor, la

cual en nuestro caso es el supuesto de hecho, es decir, que

Martha lleva en posesión de un inmueble durante 15 años, y

finalmente lo que hace es concluir, relacionando el

supuesto factico con el jurídico y corroborando que

efectivamente se cumplan los presupuestos dispuestos en la

norma para acto seguido concluir que efectivamente Martha

está legitimada para adquirir este bien por la Figura de la

prescripción.

31

En Resumen a lo anterior al abogado positivista le basta

con identificar los elementos principales del hecho para

adecuarlo a una norma jurídica y así pretensionar una

consecuencia jurídica, es decir, solo le interesa analizar

los elementos justos y necesarios del supuesto jurídico,

del supuesto normativo para legitimar un derecho, lo que

indica claramente que lo realmente importante bajo esta

doctrina es el acatamiento de las disposiciones jurídicas,

quiere decir esto que la norma jurídica para el positivismo

es fundamental, por lo que el alcance del ejercicio

profesional de abogado positivista llega hasta donde llegue

el precepto normativo que regule el hecho.

Solución desde el postulado Naturalista

El abogado naturalista bajo el supuesto de hecho planteado,

a diferencia del abogado positivista no utiliza la lógica

en estricto sentido, por lo que su análisis no se limita a

realizar un ejercicio silogístico, es decir, no le basta

con extraer la premisa mayor, la premisa menor para hallar

la consecuencia jurídica, pues teniendo en cuenta que el

naturalismo parte de la pregunta ¿Qué es lo bueno?, es

decir, el abogado naturalista cuando se ve enfrentado a un

conflicto y específicamente a su solución, lo primero que

debe resolver de dicho asunto es el interrogante de cuál es

32

la mejor decisión o solución frente al mismo, y para esto

utiliza diferentes herramientas (jurídicas y no jurídicas),

lo que quiere decir, que el profesional del derecho con un

corte naturalista requiere observar el panorama del

conflicto desde diferentes perspectivas, desde un panorama

global, generalizado, realizando un análisis teniendo en

cuenta elementos internos y externos que influyen en la

solución, solución que debe ir direccionada precisamente a

la finalidad del naturalismo “Lo bueno”.

Así las cosas, si bien el abogado naturalista observa los

recursos jurídicos que tiene para solucionar el conflicto,

también se hace imprescindible tener en cuenta el statu quo

de cada situación particular, es decir, el estado actual en

el que se encuentran las partes en conflicto, las

condiciones particularísimas de vida de cada una de las

personas que intervienen en el conflicto y aquellas que

puedan resultar afectadas con el mismo, debe observar la

mayor cantidad de particularidades de cada caso, lo que le

permitirá relacionar una de esas particularidades con el

conflicto, para en últimas tomar la mejor decisión, de

hecho, el análisis de estos elementos que evidencian la

condición de las personas en ese momento específico es el

aspecto más importante sobre el que se centra el

naturalismo para tomar una decisión frente al conflicto.

33

De lo dicho anteriormente se logra percibir que la

información suministrada en el supuesto de hecho sobre el

que realizamos el análisis, si bien es suficiente para el

abogado positivista, se muestra absolutamente insuficiente

para el naturalista, toda vez que la información que

sustraemos del supuesto solo hace referencia a los

elementos meramente fácticos que se adaptan a los elementos

jurídicos, a la norma jurídica. Es necesario entonces

aportar mucha más información que le permita al profesional

naturalista tener mayor certidumbre frente al

direccionamiento que le debe dar a la solución del

conflicto. El abogado naturalista se haría preguntas

adicionales como… ¿Cuáles son las condiciones de vida en

las que está no solo su potencial cliente sino la potencial

contraparte? ¿Qué impacto puede generar una solución al

conflicto que sea desfavorable para la parte demandante?

¿Qué impacto puede generar la solución al conflicto que sea

desfavorable para la parte demandada?, las anteriores se

presentan como preguntas generalísimas que se hace el

abogado naturalista, de las cuales se pueden desprender

cantidad de interrogantes que deben ser solucionados de

manera previa si quiere una solución acorde con la

filosofía naturalista.

34

Tenemos entonces que adicionar al supuesto de hecho otros

elementos que le permitan al abogado realizar un buen

juicio frente a la situación particular, por lo que se

incorporan los siguientes de acuerdo a las preguntas

realizadas…

-Maria se vió obligada a dejar su casa por asuntos de

salud.

-Durante estos 15 años María estuvo en diferentes

tratamientos por su enfermedad.

-María gastó todo su patrimonio en los tratamientos

anteriores.

-María acaba de llegar a Medellín y no tiene como subsidiar

sus gastos, ni donde vivir.

-Martha actualmente cuenta con otra casa en Medellín, la

cual tiene alquilada.

-Martha es enfermera y trabaja en un hospital.

Muy bien, con la información que acaba de obtener el

abogado naturalista, logra tener una visión más clara sobre

el direccionamiento que le debe dar al conflicto, y es

clarísimo que en virtud de la prevalencia que tiene la

condición humana para este, estamos frente a uno de esos

casos donde el abogado naturalista no puede intervenir

desde la defensa de la parte demandante, es decir, como

35

representante de Martha, pues si lucha por los intereses de

esta iría en contravía de su filosofía, la defensa de la

condición humana de María, caso contrario sería si la

defensa se le confiriera frente a Martha.

Consideraciones frente a interrogantes.

Del análisis práctico realizado en el acápite anterior

se logran contestar o al menos visualizar elementos de

certidumbre frente a los interrogantes planteados a lo

largo del desarrollo del texto…

¿Será que el abogado tiene total autonomía, total libertad

para elegir entre una corriente u otra, independientemente

de la corriente preponderante en el sistema jurídico en el

que va a incursionar? ¿Es posible el ejercicio profesional

del abogado (Dirimir Conflictos) fundamentado en una

corriente filosófica del Derecho diferente a la acogida por

su sistema jurídico? ¿Será posible que un abogado

naturalista pueda ejercer su profesión en un sistema

positivista? ¿Será posible que un abogado positivista pueda

ejercer su profesión en un sistema naturalista? ¿Será que

todos los conflictos, o solo algunos de ellos podrán ser

solucionados con una postura diferente a la aceptada por el

sistema?.

36

Frente a estos interrogantes se harán las siguientes

consideraciones…

-Queda claro que el abogado tiene total libertad frente a

la elección de su doctrina filosófica para el ejercicio de

su profesión, es decir, independientemente de la filosofía

del sistema jurídico en el que va a ejercer el abogado,

este tiene toda la autonomía para escoger la línea de

pensamiento sobre la cual va a edificar el ejercicio de su

profesión, esto quiere decir que un abogado puede

perfectamente escoger entre el positivismo o el naturalismo

como fundamento filosófico de su ejercicio profesional.

-Es más claro aún que un abogado positivista puede sin

restricción alguna ejercer su profesión en sistema jurídico

de corte naturalista, por lo que el positivista al ser

apegado a la normativa jurídica y al acatamiento de la

misma no tiene problema en un sistema naturalista toda vez

que basta con apegarse a la normativa natural y listo.

-Frente al ejercicio de la profesión del abogado

naturalista en un sistema positivista si se hace necesario

realizar ciertas precisiones, la primera es que como ya

quedó claro, un abogado puede perfectamente escoger la

corriente naturalista incluso en un sistema positivista,

37

pero es necesario precisar que el ejercicio de la profesión

del abogado naturalista en un sistema positivista, se

circunscribe específicamente a aquellos casos en los que el

resultado independientemente del direccionamiento que se le

de al proceso será el mismo, quiere esto decir, que no

todos los conflictos sometidos a su solución en un sistema

positivista, pueden ser dirimidos bajo un postulado

naturalista.

38

CONCLUSIONES

-No queda duda que las corrientes filosóficas del

derecho son el Naturalismo y el Positivismo, ambas

constituyen para sus defensores los ideales del derecho,

el direccionamiento que se le debe dar al derecho, el

norte del derecho.

-Actualmente los profesionales del derecho, los

estudiantes del derecho y demás, ejercen la profesión

del derecho sin un fundamento claro, simplemente se

conforman con ser operadores del derecho, asumiendo la

posición que más convenga deacuerdo a sus propios

intereses.

-Es necesario que tanto los estudiantes de derecho, como

los abogados neófitos y los ya experimentados se

reconozcan como profesionales y para esto se requiere

fundamento, por lo que apostarle a una corriente

filosófica se convierte en un presupuesto necesario para

darle dicho fundamento.

-El ejercicio de la profesión de la abogacía otorga

total libertad para la escogencia de una u otra

corriente sea el naturalismo o el positivismo aunque

cabe aclarar que el naturalismo tiene ciertas

39

limitaciones frente al ejercicio en un sistema

positivista en asuntos determinados.

RECOMENDACIONES

La principal y única recomendación que de manera

indirecta y directa se ha realizado a lo largo de este

texto es que quienes optamos por hacer parte del derecho,

de la administración de justicia, del ejercicio

jurisdiccional, de la resolución de conflictos, lo hagamos

con sentido, con compromiso y sobre todo con fundamento,

pues estamos frente a una función tan digna como la vida

misma, un función que requiere un alto grado de seriedad,

de rigurosidad, pues estamos frente al ejercicio de una

maravillosa profesión, estamos frente al ejercicio de una

función que proclama por lo bueno, por lo justo, un

ejercicio que aspira a hacer un importante aporte de

construcción de una sociedad ordenada, civilizada, justa.

40

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