2011년도 국가인권위원회 인권작품 공모

시위진압 경찰의 인권침해에 대한

민·형사법적 책임과 개선방안

- 경찰개인·현장지휘책임자·국가의 법적책임을 중심으로-

목 차

I. 서론

1. 연구목적

2. 연구범위 / 방법

II. 시위진압시 문제점과 법적평가

1. 시위의 개념

2. 시위진압과정에서의 인권침해와 법적평가

3. 수사과정에서 문제점과 법적평가

III. 국가 등의 법적 책임과 피해자 권리구제수단

1. 경찰 개인책임

2. 구제방법 - 국가배상책임

3. 경찰 현장지휘책임자의 법적 책임

IV. 외국사례

1. 외국의 시위 진압모습

2. 과잉진압 시 국가배상 및 경찰공무원의 책임

3. 소결 26

V. 개선방안

1. 법률적 측면에서의 개선방안

2. 제도적 측면에서의 개선방안

3. 의식개혁적 측면에서의 개선방안

VI. 결론

( 요 약 문 )

국제적인 인권보호단체인 앰네스티 인터내셔널(AI)의 노르마 강 무이코 동아시아

담당 조사관은 2009년11월25일 한국의 한 언론과의 인터뷰에서 "미국산 쇠고기 수

입반대 시위 당시 경찰이 과잉 진압했다는 증거가 많이 있는데도 이들에 대한 사법

처리가 아직까지 없었다는 사실은 매우 실망스럽다"고 밝혔다. 이렇듯 한국은 민주

화된 국가이면서도 국제인권단체로부터 여전히 시위와 관련하여 경찰공권력의 남용

과 불법적인 행위에 대해 지적당하고 있으며, 이에 대한 개선이나 불법원인자에 대

한 처벌 등이 이루어지지 않아 국가 위상에도 상당한 악영향을 끼치고 있다.

사회는 다원화되고 산업도 분화되어 이전에는 보지 못했던 다양한 계층과 분야의

사람들이 각자 저마다의 주장을 펼치며 집회 및 시위를 벌이는 것이 일상화되었다.

이러한 국민들의 다양한 목소리가 표출되는 집회, 시위 현장에서 시위자들과 시위

를 관리하는 경찰당국 양쪽 모두에서는 여전히 불법적이고 폭력적인 행태들이 상당

수 발생하고 있고, 특히 불법적이지만 폭력적이지 않은 시위의 형태가 점차 늘어가

고 있음에도 경찰 당국의 시위진압 모습은 과거 군사정권 시절의 것과 크게 다르지

않아 물리력의 과잉행사와 불법적인 수사관행이 존재하고 있다. 국민의 권리와 안

전을 지켜야 하는 1차적 주체가 되어야 하는 국가가 공권력을 남용하거나 불법적으

로 사용하는 경우, 국민에게 심각한 인권침해를 발생시킬 뿐만 아니라 국가 공권력

의 정당성과 민주성을 국가 스스로 파괴하는 것으로서 그 위험성은 너무나 크다고

하겠다.

따라서 시위현장에서 발생하는 국가공권력의 남용에 의한 인권침해의 문제점을 확

인하고 그에 대한 법적평가를 내리는 동시에 국가 및 경찰공무원 개인, 경찰 현장

지휘자 각각의 손해배상책임과 형사법적 책임을 검토하고 개선방안을 찾음으로써,

더 이상 선진화되어 가고 있는 대한민국이 국가공권력의 남용과 불법적 수사 관행

으로 인해 인권침해국가의 이미지를 갖지 않기 위하여 합법적이고 민주적인 공권력

행사의 모습을 이루어 나갈 수 있도록 실천적으로 이 문제를 검토하고자 한다.

본 논문에서는 적법한 경찰공권력 행사의 모습을 찾는다는 목적을 달성하기 위해

폭력시위가 아닌 불법적이지만 비폭력시위를 전제로 하였고, 이것은 비폭력시위의

경우 시위 진압 시 경찰의 물리력행사의 정도가 현저히 낮은 수준을 요하는 것임에

도 불구하고 과도한 폭력적 수단이 동원되거나 과잉 진압하는 경우가 상당수 존재

하기 때문이다. 또한, 위 전제를 바탕으로 한국에서 발생하였던 구체적 시위 사례와

그에 대한 경찰당국의 공권력 행사를 시위진압 전, 시위진압 과정, 시위진압 후의

수사 과정으로 구분하였다.

시위진압 전의 경우 문제되는 사례로서 집회 참가 상경 저지에 대한 법적평가를

내려보면, 경찰소극의 원칙과 경찰공공의 원칙 그리고 경찰비례의 원칙을 위반한

위법한 공무집행에 해당한다. 또한 욕설·폭언 등 모욕행위는 형법상 모욕(제311조)

에 해당하거나 폭행(제260조)에 해당하는 위법한 행위에 해당한다.

다음 시위진압 과정의 경우 문제되는 경찰의 과잉폭력행사인 방패를 사용하여 가

격하는 행위, 경찰봉·호신용경봉을 사용하여 가격하는 행위, 최루액분사행위 등에

대해 법적평가를 살펴보면 각각「경찰장비관리규칙」제80조 제2항 1호 나목, 제78

조 제3항 제4호,「경찰관직무집행법」제10조의 3에 위반된다. 법적근거 없는 채증

(증거수집)은「형사소송법」제308조의2에 위반하며, 연행과정에서 문제되는 미란다

원칙 미고지, 시위 참가중이지 않은 사람에 대한 연행, 경찰의 개인 식별 표시를 가

리는 행위 등은 각각「형사소송법」제200조의 5 및 제72조에 위반되며, 「형법」제

124조 불법체포·감금죄에 해당된다.

끝으로 수사과정의 경우, 진술거부권 미고지 사례와 변호인의 조력을 받을 권리

침해 사례, 경찰서에서의 가혹행위 등이 문제되며 이에 대한 법적평가를 확인하면

각각「형사소송법」제244조의3,「헌법」제12조 제4항,「형사소송법」제34조,「헌

법」제12조 제7항 및「사법경찰관리 집무규칙」제16조과「범죄수사규칙」제3조,

「헌법」제10조 및 제12조와「피의자유치및호송규칙」제8조에 위반된다.

다음으로 시위진압과 관련하여 경찰권행사가 위법한 경우, 구체적으로 각 인권침

해 문제점이 어떤 법률에 위반되는지 법적 책임 소재를 확인하고 경찰공무원 개인

및 경찰 현장지휘책임자의 손해배상 책임과 형사법적 책임을 각각 검토한 뒤, 국가

의 손해배상책임 범위 등을 살펴보았다.

구체적으로 가해 경찰개인의 책임으로서, 1인시위자의 강제 연행시에는「형법」제

124조에 의하여 불법체포·감금죄와 이러한 불법체포·감금행위로 인하여 상해까지

이르게 되면「특정가중처벌등에관한법률」위반(체포·감금)죄가 성립할 수 있고, 욕

설, 폭언 등 모욕행위를 하는 경찰관이 폭언을 수차 반복하는 행위 등은「형법」제

311조에 의하여 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수

있으며, 진압과정에서 경찰의 과잉폭력행사시에는「폭력행위등처벌에관한법률」위

반(집단·흉기등 폭행)죄가 성립할 수 있고, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자인 경

찰 및 전경이 시위진압직무를 행함에 있어 폭행을 가한경우에는「특정범죄가중처벌

등에관한 법률」위반(독직폭행) 해당할 수 있다.

경찰 현장지휘책임자의 형사법적 책임으로, 만약 현장지휘자가 시위진압 경찰에게

시위자에 대한 폭력행사를 지시하고 이에 따라 진압경찰이 경찰방패로 가격하는 등

의 행위를 하였다면 진압경찰은「폭력행위등처벌에관한법률」위반(흉기휴대폭행)죄

와「특정범죄가중처벌등에관한법률」위반(독직폭행)죄에 해당할 수 있으므로 경찰의

현장지휘자는 교사범의 책임을 지게 된다. 또한, 시위진압 현장의 지휘감독자가 감

독대상자인 시위진압 경찰의 인권침해행위를 알면서도 그대로 방조·용인할 때에는

인권침해범죄의 종범으로 처벌될 수 있다.

피해자에 대한 손해배상책임과 관련하여 집회 참가 상경저지, 1인시위자의 강제연

행, 진압과정에서 발생하는 경찰의 폭력에 의한 피해, 수사기관의 현행범인체포의

요건을 갖추지 못한 불법체포, 수사 과정에서 가혹행위 및 진술거부권 미고지, 변호

인접견권 침해, 경찰서에서의 과도한 수갑착용으로 인한 신체 자유 침해, 과잉신체

수색행위로 인한 침해 등의 경우에 법원에서는 국가배상을 인정하였고 따라서 각종

불법적인 경찰권행사의 경우에 국가배상은 인정될 수 있다.

또한 외국의 경우 시위의 모습과 이를 진압하는 외국 경찰의 절차적 모습을 확인

하고, 위법한 경찰권행사시 국가의 손해배상책임 및 경찰공무원 개인의 형사법적

처벌은 어떻게 이루어지고 있는지 검토하였다. 외국의 경우 시위에 대한 단계적 대

응절차 기준을 마련하고, 가능한 물리적 충돌을 방지하기 위해 시위주체측과 경찰

당국이 시위진행에 대한 사전조율을 시도하였으며, 경찰의 물리력 행사시에도 최대

한 인권침해를 방지하기 위한 노력을 하는 것을 발견할 수 있었고, 경찰권의 남용

으로 피해자가 발생하는 경우에는 손해배상을 상당수 인정하였으며, 경찰공무원의

형사법적 책임으로서 현장지휘책임자뿐만 아니라 경찰서장급에서 법적 책임을 지는

경우도 있었다.

위와 같은 논의를 통해 시위진압과 관련하여 발생하는 경찰공권력행사의 문제점을

개선하기 위한 방안을 모색하였다. 위법한 공권력행사시 이를 규제하는 처벌조항,

구체적 적법절차 준수규정 등에 상당수 미비점이 존재하고 있어 적법한 경찰권행사

와 위법한 공권력행사 방지를 위한 개선방안으로서 법률적 측면을 검토하였고, 경

찰의 공권력집행 단계에서 개선할 수 있는 점들에 대한 개선방안으로 제도적 측면

을 검토하였으며, 시위진압 경찰개인과 현장지휘자 등에 대한 인권의식 개혁을 위

해 의식개혁적 측면의 개선방안으로 각각 나누어 살펴보았다.

구체적으로 법률적 측면에서는 ① 방패의 사용과 경찰봉·호신용경봉 사용에 관한

「경찰장비관리규칙」의 문제점과 입법적 개선방향을 제시하고 ② 사전고지제도의

법제화를 검토하였으며 ③ 최루액분사 사용에 대한「경찰관직무집행법」의 불확정

개념사용에 대한 개선과 채증(증거수집)행위에 대한「집회및시위에관한법률」상 직

접적인 근거 규정을 마련하거나 시행령을 제정할 것을 검토하였다.

제도적 측면에서의 개선방안으로 ① 현장지휘책임자의 지휘감독권강화와 책임규정

마련 ② 옵저버(observer)제도의 신설과 세부적 방안으로 경찰 자체 과잉진압조사반

구성, 외부감시기관 연계의 시위현장조사반 구성, 과잉진압수사 조사위원회 신설 및

민간위원참가 (외부 민간조사위원 위촉)를 검토하였고 ③ 각종 구체적 직무규정 보

완 ④ 시위진압 관련자료 및 기록의 보존 ⑤ 시위진압 경찰의 식별표식부착 의무화

⑥ 시위진압장비 활용의 개선 ⑦ 고지의무의 이행방안 ⑧ 경찰공무원에 대한 인센

티브제도 등을 검토하였다.

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그리고 의식개혁측면에서는 경찰에 대한 인권의식· 관련법규 등에 교육으로 세분

화하여 ① 현장지휘자·일반경찰에 대한 인권교육 ② 전투·의무경찰에 대한 의식교

육의 실시를 검토하였다.

본 논문의 이러한 논의를 통해, 시위현장에서 경찰권행사의 남용과 불법행사가 있

는 때 경찰공권력을 불법적으로 행사한 경찰 개인 및 현장지휘자의 법적 책임 명확

히 할 수 있기를 바란다. 이러한 법적평가와 법적 책임 소재를 명확히 하는 것은

경찰권 행사가 더욱 합법적으로 행사될 수 있는 계기가 될 수 있을 것이고 이를 통

해 국민의 인권이 더욱 보호될 수 있을 것이라 본다. 향후 시위현장에서 경찰공권

력이 행사될 때 경찰 스스로 더욱 엄격하게 법적절차를 준수하고 법적미비점을 개

선하는 동시에 국민의 인권보호노력을 한다면, 경찰은 시위진압시 절차법적 정당성

을 획득하여 평화적이고 합법적인 시위문화를 형성해 나갈 수 있을 것이다.

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I. 서론

1. 연구목적

2008년 미국산 쇠고기 수입반대 시위 당시 경찰이 과잉 진압했다는 증거가 많이

있는데도 이들에 대한 사법 처리가 아직까지 없었다는 사실은 매우 실망스럽습니

다.국제적인 인권보호운동단체인 앰네스티 인터내셔널(AI)1)의 노르마 강 무이코

동아시아 담당 조사관은 2009년 11월25일 한국의 한 언론매체와의 인터뷰에서 이같

이 밝혔다. 그녀는 인터뷰에서2010년 10월 발표된 앰네스티 보고서는 군중 통제

와 물리력 사용에 관한 한국 경찰의 관행이 국제적인 기준에 부합하는지 철저히 조

사하고, 경찰관에 의한 인권침해 주장에 대해 신속하고 독립적인 조사를 하며, 인권

침해를 저지른 사람에 대해 책임을 묻고, 시민들이 집회의 자유를 폭넓게 행사할

수 있도록 집회와 시위에 관한 법률을 수정할 것을 한국 정부에 촉구했다고 설명

했다.2)

1987년, 대한민국은 학생과 시민들의 민주화투쟁을 통해 군사독재정권으로부터 대

통령직선제를 달성하는 등 민주화된 헌법을 갖고, 민주화된 문민정부를 획득하는데

성공하였다. 이후 한국에서는 여러 사회계층과 집단에서 자신들의 의사를 표현하기

위한 집회와 시위가 빈번하게 일어났고, 이에 대한 한국정부와 경찰의 대응도 이전

과는 달리 인권침해의 방지에 노력하며 정부당국과 시위자 양쪽 모두 평화적이고

민주적 방식의 시위문화 형성을 위해 노력해왔다. 그러나 시위자 측에서는 불법폭

력시위가 근절되지 않았으며, 시위를 진압하는 경찰당국에서도 과잉진압과 수사시

절차법규 위반 등 위법행위를 때때로 해왔던 것이 문제점으로 끊임없이 지적되어

온 것이 사실이다. 평화적인 시위문화 형성을 위해 시위자 측의 불법폭력행위 근절

도 중요한 문제이나, 국가 공권력은 대규모․조직적․집단적으로 이루어진다는 점에서

그리고 국가 스스로가 위법행위를 하여서는 법치주의와 민주주의를 파괴하는 결과

를 초래하기 때문에 경찰당국의 시위에 대처하기 위한 경찰권행사의 적법성 담보와

국민의 인권침해방지 노력은 참으로 중요한 문제라 할 수 있다.3)

1) 앰네스티인터내셔널(Amnesty International)은 국제사면위원회(AI)라고도 하며, 1961년 영국의 변호사 베네슨의 제의에 의해 조직됐다. 세계적 국제인권단체로서, 이 위원회는 ①정치·종교·이데올로기 상의 신념이나 견해 때문에 체포·투옥된 정치범의 석방 ②공정한 재판과 옥중에서의 처우개선 ③고문과 사형 폐지 등을 해당국가의 사회체제에 관계없이 각국 정부에 서신 등으로 요구하는 운동을 계속, 이 공로로 1977년도 노벨평화상을 수상했다. 본부는 런던에 있다.

2) 경향신문, “작년 촛불시위 강경진압 경찰, 아직까지 사법처리 없어 실망” 인터뷰 기사 2009. 9. 25.

3) 경향신문 “촛불집회 군홧발폭행 경찰간부 전원 무혐의“ 인터뷰 기사 2010. 5. 13. / ‘민주사회를 위한 변호사 모임’ 박주민 변호사는 “광우병대책위원회와 용산범국민대책위의 경우 다수의 사람들이

자발적으로 참여한 집회인데도 일부 참가자들이 저지른 불법에 대해 집회 주최자들에게 책임을 물어 구속하고 기소하지 않았느냐”며 “일사불란한 명령체계로 움직이는 경찰이 저지른 폭행을 경찰

간부 아무도 책임지지 않는다는 것은 형평성에 어긋난다”고 말했다. 그는 “공권력 과잉이 명백한 사건에 대해서라도 간부들을 처벌해야 하는데, 이런 식으로 책임을 면해준다면 오히려 폭력진압을 방조하고 장려하는 것밖에 되지 않을 것”이라고 말했다.

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경찰권이라는 국가공권력의 행사가 적법성을 갖지 못할 때 상대방인 시위자들과

국민들은 국가와 경찰을 불신하게 될 것이며 위법․부당한 경찰권 남용이 없을 때에

야 시위자들에게 불법폭력시위를 자제시키고 위반 시에는 엄중처벌 할 수 있는 정

당성을 획득할 수 있을 것이다.4)

따라서 본 논문에서는 한국의 시위현장에서 발생하는 경찰권 행사의 문제점을 검

토하고 이에 대한 형사법적 평가를 내린 뒤, 위법한 경찰공권력 행사가 있는 경우

국가와 경찰공무원 개인의 민․형사상 책임을 평가한다. 또한 외국사례를 살펴보고,

적법한 경찰의 시위진압 및 수사모습의 확립을 위한 개선방안을 모색하여 국가 및

경찰에 의해 발생하는 불법행위를 근절시키고 민주적이고 적법한 공권력행사를 통

한 선진화된 시위문화 형성과 경찰공권력 행사시에 민주적 정당성 확보와 법치주의

를 구현하는데 기여하고자 한다.

2. 연구범위 / 방법

본 논문은 적법한 경찰공권력 행사의 모습을 찾는다는 목적을 달성하기 위해, 폭

력시위가 아닌 비폭력시위의 경우를 전제로 한다. 폭력시위진압의 경우 경찰공권력

행사시에는 필연적으로 물리적 대응을 수반할 수밖에 없으므로 그 과잉진압여부를

판단하는 것은 쉽지 않다. 그러나 비폭력시위의 경우에는 시위 진압 시 경찰의 물

리력행사의 정도가 현저히 낮은 수준을 요하는 것임에도 불구하고 과도한 폭력적

수단이 동원되거나 과잉 진압하는 경우가 있다. 그러므로 본 논문에서는 비폭력시

위의 진압 경우에 있어 경찰권이 그 권한의 일탈․남용하여 불법행위를 하는 경우를

구체적으로 검토하고자 한다. 이를 위해, 한국에서 발생하였던 구체적 시위 사례와

그에 대한 경찰당국의 공권력 행사를 시위진압 전, 시위진압 과정, 시위진압 후의

수사 과정으로 구분한 후, 각 과정에서 발생하는 경찰권 남용의 문제점을 확인하고

그에 대한 형법․형사소송법․경찰관직무집행법․행정법 등을 통해 법적 평가를 할 것이

다.

다음으로 시위진압과 관련하여 발생한 위법한 경찰권남용에 있는 경우에 구체적으

로 각 문제점이 어떤 법률에 위반되는지 법적책임소재를 판단하고 국가의 손해배상

책임의 범위와 경찰권남용과 관련된 판례의 내용, 경찰공무원 개인의 손해배상 책

임과 형사법적 처벌의 책임문제를 검토할 것이다. 또한, 외국의 경우 시위의 모습과

4) 파이낸셜뉴스 “촛불집회 여대생 군홧발폭행, 전 경찰간부 무혐의” 2010. 5. 13.

서울대에 재학 중이던 이모(24·여)씨 등은 “2008년 6월 촛불집회에서 경찰이 군홧발로 머리를 짓밝는 등 폭력을 동원해 진압했다”며 당시 지휘부였던 어 전 청장과 한진희 서울지방경찰청장, 신두호 서울기동단장 등을 고소 또는 고발했다. 이후, 서울중앙지검 형사4부(백기봉 부장검사)는 ‘촛불집회’

에서 시위 참가자들을 폭행하는 등 과잉 진압한 혐의로 고소·고발된 어청수 전 경찰청장 등 경찰간부들을 무혐의 또는 각하 처분했다. 검찰은 불기소 이유에서 “일부 진압대원이 시위대를 해산시키는 과정에서 폭력을 행사한 점은 인정되나 어 전 청장을 비롯한 경찰 수뇌부가 이를 지시했다고 볼 증거가 없다”고 밝혔다. 검찰은 그러나 시위대 폭행에 직접 가담한 전경대원 3명을 벌금 50~100

만원에 약식 기소했다.

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이를 진압하는 외국 경찰의 절차적 모습을 확인하고, 위법한 경찰권행사시 국가의

손해배상책임 및 경찰공무원 개인의 형사법적 처벌은 어떻게 이루어지고 있는지 살

펴봄과 동시에 외국의 사례를 통해 외국의 시위진압모습과 국가 및 경찰공무원의

민․형사적 책임을 어떻게 부과하는지 검토하겠다. 끝으로 시위진압과 관련하여 발생

하는 위법한 공권력행사시 이를 규제하는 처벌조항, 구체적 적벌절차 준수규정 등

에 미비점이 존재하고 있으므로, 적법한 경찰권의 행사와 위법한 공권력행사 방지

를 위한 개선방안을 검토하겠다.

II. 시위진압시 문제점과 법적평가

1. 시위의 개념

시위란, 우리나라「집회및시위에관한법률」제2조 제1호에서시위란 여러 사람이

공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소

를 행진하거나 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영

향을 주거나 제압(制壓)을 가하는 행위로 규정하고 있다. 시위의 유형으로는 1인

시위, 자동차 시위, 수상 시위, 자전거 시위, 천막 농성 등이 있으며,「다수인」을

전제로 하기 때문에 1인 시위는 위 법의 시위에 해당하지 않는다.5)

이러한 시위의 개념을 보다 세분화하여 합법성의 기준으로 합법적 시위와 불법적

시위로 구분할 수도 있을 것이며, 여기서 합법과 불법의 기준이 되는 것은「집회및

시위에관한법률」상 시위를 할 수 있는 요건을 충족했는지 여부가 된다.

「집회및시위에관한법률」에 대한 합법성은 시위가 법률상 금지되어 있는 것과 원

칙적으로 인정되나 상대적으로 제한되어 있는 것으로 나누어 볼 수 있고, 법률상

원칙적으로 금지되는 시위는 집시법 제5조 제1항에 규정되어 있는 정당 해산결정에

의해 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위와 집단적인 폭행, 협박,

손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또

는 시위로서 이를 위반하는 경우에는 위의 법 제22조 제3항에서 형사처벌의 대상으

로 하고 있다.

다른 하나는, 원칙적으로 인정되나 특정 요건을 갖추어야만 할 수 있는 시위로서

집시법 제8조 제1항 제2호상의 집회신고서 기재 사항을 충족하여 관할 경찰서장에

게 사전 신고6)하고, 폭력집회가 아닐 것 등을 요하는 시위이다.7)

5) 김태권, “집시법 운용상문제점과 개선방안”, 경북대학교 행정대학원, 2006, p.22,

6) 집회및시위에관한법률 제6조 (옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.

- 4 -

2. 시위진압과정에서의 인권침해와 법적평가

헌법은 제21조에서 집회의 자유를 중요한 기본권으로 규정하고 있다. 그러나 집

회과정에서는 물리적 충돌이 많이 발생하여 사회문제를 야기하고 있다.

그러므로 아래에서는 개별 언론에 비취진 사례들을 통해 시위과정에서의 인권침해

의 모습을 살펴보건데, 그 과정을 본격적인 시위 진압과정에서 발생하는 침해와 시

위진압과정 및 연행과정에서 발생하는 인권침해를 구분하고 전자의 경우에는 집회

참가 상경저지 그리고 대치과정에서의 욕설과 폭언 등의 문제점을 검토한다. 그리

고 후자에서는 1인시위자의 강제연행과 진압과정에서 경찰의 폭력에 의한 피해, 방

패를 사용하여 가격하는 행위, 경찰봉·호신용 경봉을 사용하여 가격하는 행위, 최루

액분사로 인한 피해발생, 법적근거 없는 채증(증거수집)등 문제점에 대해 법적평가

를 내린다.

또한 연행이 이루어진 후 수사과정에서도 인권침해가 일어나고 있으므로 진술거부

권 미고지, 변호인의 조력을 받을 권리 침해, 경찰서에서의 가혹행위 등도 살펴본

다. 다만 이러한 행위들에 대한 개인책임 및 구제방안에 대해서는 목차를 바꾸어

다음 장에서 살펴보겠다.

1) 시위 진압 전 인권침해

① 집회 참가 상경 저지

집회 진압 전 발생하는 위법한 경찰권의 행사의 또 하나의 유형으로 집회 참가 상

경저지 등의 행위가 있다. 이에 대한 사례로서 2007년 11월11일 이모씨 등이 서울

시청 광장에서 열린 `한미 자유무역협정(FTA) 저지 범국민행동의 날' 행사에 참석하

기 위해 같은 날 오전 6시께 전세버스를 타고 상경하려 했으나 경남지방경찰청 소

속 경찰들이 집결장소에서 원천봉쇄하는 바람에 무산됐었던 사건이 있었다.8)

그러나 이러한 행위는 경찰이 집회관리의 측면에서 효율적이라는 이유만으로 지방

거주자들이 정치적 의사를 표현하기 위해 상경하려는 행위 자체를 예외 없이 차단한

것으로서 기본권을 침해한 것이다. 경찰권 발동의 요건으로서 경찰권은 사회질서 유

지를 위해서만 소극적으로 발동한다는 경찰소극의 원칙과 사회공공의 안녕질서를 위

해서만 발동한다는 경찰공공의 원칙 그리고 적합성, 필요성, 상당성을 갖추어야 한다

는 경찰비례의 원칙을 위반한 위법한 공무집행에 해당한다.

1. 목적 2. 일시(필요한 시간을 포함한다) 3. 장소 4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다),

연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각목의 사항가. 주소 나. 성명 다. 직업 라. 연락처5. 참가 예정인 단체와 인원 6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)

②관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 "관할경찰관서장"이라 한다)은 제1항에 따른 신고서를 접수하면 신고자에게 접수 일시를 적은 접수증을 즉시 내주어야 한다.

7) 김동옥, “경찰권발동과 경찰청장의 책임한계에 관한 연구”, 한양대학교, 2009.

8) 연합뉴스, “대법, 상경집회 원천봉쇄.10만원씩 배상”, 2009. 6. 3.

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② 욕설, 폭언 등 모욕행위

진압 발생 전 대치과정에서 발생하는 인권침해의 마지막 모습으로 욕설, 폭언 등

모욕행위가 있으며, 이와 관련한 사건으로 2008년 6월 28일 시청 앞 네거리 앞에서

발생한 집회 현장에는 방패를 들지 않고 곤봉과 운동화 차림을 한 이른바 ‘공격형’

전경이 등장하여 의도적으로 시민들을 자극하려는 형태로서 항의하는 시위대 앞으

로 나와 “덤벼봐” “너도 연행되고 싶냐”등 이 밖에 다른 심한 욕설과 자극적인 발

언을 서슴지 않은 사례가 있었다.9)

위의 경찰권행사는 법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각되지 않으며, 또한

경찰권행사의 한계를 넘어서는 행위로서 「형법」상 모욕(제311조) 또는 폭행(제260

조)에 해당하는 위법한 인권침해에 해당하는 것이다.

2) 시위진압 과정에서 인권침해

① 1인시위자의 강제 연행

시위과정에서 진압으로 인한 충돌이 발생하기 전 경찰의 불법적 유형력의 행사의

모습으로 1인 시위를 하는 자에 대한 불법체포 감금행위가 있다.

이와 관련하여 2001년 6월 청와대 앞에서 ‘국무회의 회의록 작성 촉구’ 운동의 일

환으로 1인 시위를 벌이던 최 모 씨가 관할 경찰관들에 의해 종로경찰서에 강제 연

행되었던 사건이 발생하였다.10)

이러한 1인 시위는 「집회및시위에관한법률」의 집회의 개념에 포함되지 아니하고

시위를 하던 장소도 청와대 앞 일반인의 통행이 허용되는 지역으로서 업무방해 및

교통방해에 해당하지 않으므로 「집회및시위에관한법률」 위반에 해당하지 않는다.

따라서 막연히 대통령 경호·경비시 위해요소를 사전 예방한다는 명목 하에 불법하

게 연행한 행위는 1인 시위를 원천봉쇄하는 것일 뿐만 아니라, 업무방해죄 등에 해

당하는 특별한 사정이 없는 한 1인 시위자의 신체의 자유 및 표현의 자유를 침해하

는 행위로서 「형법」제124조를 위반한 불법체포·감금행위에 해당한다.

② 진압과정에서 발생하는 경찰의 폭력에 의한 피해

진압과정에서 가장 빈번이 발생하고 사회적으로 문제되는 인권침해의 모습이 경찰

의 폭력행사이다. 아래는 2009년 6월 10일 6.10 범국민대회에서 발생한 인권침해의

사례로서 YTN 뉴스 보도내용이다. “참가자들을 해산시킬 때 방패로 때리고, '호신

용 경봉'을 사용한 장면이 공개되면서 과잉진압 논란이 일고 있습니다. 전경대원이

도망가는 집회 참가자를 방패로 가격합니다. 인근 도로에서도 전경들이 도망가는

사람들을 향해 방패를 사용합니다. 도망가는 시민들을 상대로 경찰이 무력을 사용

했다는 점에서 과잉진압 논란은 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보입니다.”11)

9) 한겨레 인터넷뉴스, “운동복차림 공격형 시위대 등장;-시위대에 덤벼봐”, 2008. 6. 29.

10) 국민일보, “1인 시위 강제연행 국가에 배상 판결”, 2002. 11. 7.

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이렇듯 시위진압과정에서는 경찰의 폭력에 의한 피해가 속출된다. 경찰권행사에

관하여 우리 「헌법」 제12조 1항은 신체의 자유를 규정하면서 누구든지 법률에 의

하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니함을 명시하고 있을 뿐

만 아니라 「경찰관직무집행법」은 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한

도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 안 된다는 내용을 제1조로 두고 있

다. 그러나 진압과정은 물론 연행과정에서도 경찰에 폭행을 당한 피해상황이 발생

하고 있으며 특히 연행이후에도 폭행이 지속된 경우도 있었다. 이미 저항할 수 없

는 상황에 놓인 사람들을 상대로 다수의 무장한 경찰이 집단폭행을 가하는 것은 더

이상 공권력이라 할 수 없는 상황이다. 이러한 내용을 자세히 살펴보기 위해 아래

에서는 빈번히 발생하는 방패를 사용하여 가격하는 행위, 경찰봉·호신용경봉을 사

용하여 가격하는 행위 등 세분화하여 문제점 및 법적평가 그리고 그 경찰권행사의

근거법률을 검토하기로 한다.

가. 방패를 사용하여 가격하는 행위

방패등과 같은 경찰장비의 경우 그 용도와 목적이 구체적으로 규정되어 있다. 그

러나 경찰장비의 사용이 남용되는 때에는 국민에 생명, 신체에 심각한 침해를 초래

할 수 있어 그 목적대로 사용되어야 한다. 따라서 방패의 사용목적은 방어용으로

한정되어 있으므로 이를 사용하여 가격하는 행위는 「경찰장비관리규칙」제80조 제

2항 1호 나목12)을 위반한 위법한 공권력의 행사에 해당하는 것이다.

나. 경찰봉, 호신용경봉을 사용하여 가격하는 행위

경찰봉, 호신용경봉의 물리력 행사는 신중히 결정되어야 함에도 이에 대한 사용을

결정하는 과정에 미리 집회참여자에게 알리어 물리적 충돌에 이르기 전에 해결할

수 있는 방법을 모색하여야 하고 경찰봉·호신용 경봉을 사용하는 경우에도 상대방

의 두부, 안면, 흉·복부 등을 타격해서는 안 되는 것이다.13)

11) YTN, “8시 뉴스”, 2009. 6. 11.

12) 경찰장비관리규칙 제80조 (방패, 전자방패) ② 경찰관이 직무수행을 위하여 방패, 전자방패를 사용할 경우에는 다음 각 호의 안전수칙을 준수하여야 한다.

1. 방패가. 모서리 등이 파손되어 가장자리가 날카롭지 않도록 사전점검을 철저히 하여야 한다.

나. 가장자리로 상대의 머리 등 중요부위에 사용하지 않도록 주의하여야 한다.

13) 경찰장비관리규칙 제78조 (경찰봉, 호신용경봉) ③ 경찰관이 직무수행을 위하여 경찰봉, 호신용경봉을 사용할 경우에는 다음 각 호의 안전수칙을 준수하여야 한다.

4. 상대방의 머리, 얼굴, 흉·복부 등을 직접 가격하는 것은 자제하여야 한다.

경찰장비의사용기준등에관한규정 제6조 (불법집회등에서의 경찰봉·호신용경봉의 사용기준)

경찰관은 불법집회·시위로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명·신체의 위해와 재산·공공

시설의 위험을 방지하기 위하여 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 경찰봉 또는 호신용경봉을 사

용할 수 있다.

제7조 (경찰봉·호신용경봉의 사용 시 주의사항) 경찰관이 경찰봉 또는 호신용경봉을 사용하는 때에는

인명 또는 신체에 대한 위해를 최소화하도록 주의하여야 한다.

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따라서 위의 가격행위는 경찰봉·호신용 경봉사용 방법에 관한「경찰장비관리규

칙」제78조 제3항 제4호 위반하여 위법한 경찰권의 행사에 해당한다.

③ 최루액분사로 인한 피해발생

새롭게 경찰진압과정에서 발생하는 인권 피해 사례가 최루액 분사에 따른 위법행

위다. 2011년 7월 10일 새벽 경찰이 ‘2차 희망버스’ 참가자들에게 물대포와 최루액

을 야간에 노약자·여성·장애인 등이 섞여 있는 불특정 다수에게 최루액을 살포하였

다.

이날 경찰이 쏜 최루액에 맞아 상당한 고통을 겪었다는 시민들은 “무장하지 않은

사람들에게 최루액을 사용하는 것은 심각한 폭력”이라며 반발했고 서울에서 참가한

직장인 소모(40·여)씨는 “얼굴에 최루액을 맞아 한동안 눈을 뜨지 못할 정도로 따끔

거렸고 발에도 오늘까지 따끔거리는 통증이 남아 있다. 그리고 단지 길을 열어달라

고 한 것뿐인데 최루액을 사용한 사실에 아직도 화가 나고 이해가 가질 않는다 ”

고 목소리를 높여 11일 말했다. 14)

이러한 최루액 분사행위는 「경찰관직무집행법」제10조의 315)에 근거를 두고 이루

어진 행위로써 ‘경찰관은 범인의 체포·도주의 방지 또는 불법집회·시위로 인하여 자

기 또는 타인의 생명·신체와 재산 및 공공시설안전에 대한 현저한 위해의 발생을

억제하기 위하여 부득이한 경우 현장책임자의 판단으로 필요한 최소한의 범위 안에

서 분사기를 사용할 수 있다’고만 규정하고 있다. 따라서 최루액의 과다 사용은 위

규정을 위반한 위법한 행위일 뿐만 아니라, 그 근거법률도 현장 책임자의 판단에

근거가 되는 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우라고 규정하고

있어 재량의 적정성 중 명확성이 문제되어 자의적인 재량권행사의 소지가 있다. 또

한 「경찰장비의 사용 기준 등에 관한 규정」에는 최루탄과 살수차, 분사기 등에

관한 사용·안전검사 기준 등만 나와 있을 뿐 최루액이 포함된 물포 사용에 관해서

는 별도의 규정도 없어 법률유보에도 위반되는 측면이 있다. 따라서 계속적인 피해

발생으로 경찰권발동에 위법성이 문제되는 것이다.

그리고 경찰이 시위진압용으로 처음 사용한 물포용(물대포용) 최루액 파바(PAVA·

펠라르곤 산 일반 화합물)의 사용 및 안전검사 기준이 법령에 규정돼 있지 않은 것

으로 나타났다. 경찰은 수차례 시험을 거쳐 파바 사용에 관한 내부지침을 만들었고

이에 따르고 있다고 하고 있으나 최루액이 시민들에게 직접적인 피해를 입힐 수 있

는 위해물질인 만큼 공적인 감시·감독 체계가 미진한 위법이 있는 것이다.

14) 한겨레신문 “최루액 물대포·영도 차벽…시민 희망행렬 막았다” 2011. 7. 10.

15) 경찰관직무집행법 제10조의 3 (분사기 등의 사용) ①경찰관은 범인의 체포·도주의 방지 또는 불법집회·시위로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산 및 공공시설안전에 대한 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우 현장책임자의 판단으로 필요한 최소한의 범위 안에서 분사기(총포·도검·화약류등 단속법의 규정에 의한 분사기와 최루 등의 작용제) 또는 최루탄을 사용할 수 있다.

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④ 법적근거 없는 채증(증거수집)

진압과정에 발생하는 또 하나의 위법한 경찰권의 행사가 채증이다. 인권단체연석

회의·한국진보연대 등 80여개 시민사회단체로 구성된 ‘민주주의 수호, 공안탄압 저

지를 위한 시민사회단체 네트워크’(민주넷)가 2009년 6월 14일 ‘6·10 범국민대회’ 당

시 발생한 경찰의 인권침해 사례를 모아 발간한 보고서에 따르면, 경찰은 지난 6월

10일 집회 참가자들을 해산시키는 과정에서, 도로에서 구호를 위치는 사람들뿐만

아니라 인도로 통행을 하고 있는 사람들에게까지 채증을 했으며 특히 사복을 입고

채증을 하는 경우도 발견되는 등 무분별한 채증이 있었던 것으로 확인됐다고 밝히

고 있다.16)

이러한 무분별한 증거 수집에 관하여 우리 집시법에는 시위 현장에서의 증거 수집

을 할 수 있는 근거규정이 없다. 다만 「경찰관직무집행법」 제2조17)와 「형사소송

법」제216조18)를 근거로 채증을 하고 있다. 이러한 경찰에 의한 사진·동영상 촬영은

공공장소에 있는 것이 초상권의 포기를 의미한다고 할 수 없어, 이는 강제수사의

일종으로 보아 법적 근거와 영장을 필요로 한다. 또한 대법원은 범행 당시나 그 직

후에 증거보전의 필요성 내지 긴급성이 있는 경우에 한해 영장 없는 사진촬영이 허

용된다고 판시19) 하고 있다. 따라서 이미 적법하게 사전 신고가 이루어진 경우의

영장 없는 경찰 채증은 위법하게 수집한 증거가 되는 것이다.

이렇듯 위법하게 수집한 증거의 경우에는 「형사소송법」제308조의220)의 규정에

따라 증거로 사용할 수 없으며, 대법원은 “사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장

없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거

역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소

송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고

16) 민주주의 수호, 공안탄압 저지를 위한 시민사회단체 네트워크’(민주넷) ‘6·10 범국민대회 보고서’ 2009. 6. 14.

17) 경찰관직무집행법 제2조 (직무의 범위) 경찰관은 다음 각 호의 직무를 행한다.

1. 국민의 생명·신체 및 재산의 보호2. 범죄의 예방·진압 및 수사3. 경비·요인경호 및 대간첩작전수행4. 치안정보의 수집·작성 및 배포5. 교통의 단속과 위해의 방지6. 기타 공공의 안녕과 질서유지

18) 형사소송법 제216조 (영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다.

1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선거 내에서의 피의자 수사2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증②전 항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.

③범행중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.

19) 대법원 1993. 9. 3, 99도2317

20) 형사소송법 제308의2 (위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

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인으로부터 작성 받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한

마찬가지라고 할 것이다"21)라고 하여 영장 없이 위법하게 수집한 증거뿐만 아니라

그를 토대로 작성되고 수집한 증거에 관하여도 증거능력이 없다고 판시하고 있다.

이와 같이 증거능력이 없다면 유죄의 증거로 사용할 수 없을 뿐만 아니라 이를 통

해 형성된 자백등도 증거로 사용할 수 없어 집시법 위반 등의 유죄를 인정할 수 없

는 것이다.

3) 연행과정에서의 인권침해

물리적 진압 과정, 그리고 그 전에 발생하는 인권침해 문제뿐만 아니라 진압의 연

장선상에서 발생하는 연행과정의 경찰권의 불법행사 그리고 시위 참가중이지 않은

사람에 대한 연행 및 폭행과 더불어 경찰 소속과 이름 등 식별 표시를 가려 막상

위법한 경찰권 행사를 하더라도 누가 하였는지 특정하지 못하여 발생되는 문제점

등이 발생한다. 따라서 아래에서는 이들에 대하여 살펴보도록 한다.

① 현행범체포와 긴급체포의 요건미비 사례

「헌법」제12조 제3항은 체포 구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따

라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정함으로써

영장주의를 헌법적 차원에서 인정하고 있다.22) 영장주의는 헌법상 신분이 보장되고

(헌법 제106조) 직무활동의 독립성이 담보되는(헌법 제103조) 법관이 발부한 영장을

제시하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다.23)

다만 현행범체포시와 긴급체포 시에만 영장주의의 예외가 인정되어 사전에 영장을

제시하지 않고 체포 구속 압수 또는 수색을 할 수 있다. 따라서 영장을 제시하지

않고 강제처분을 하기 위해서는 현행범체포와 긴급체포의 요건을 갖추어야 한다.

관련사례의 경우로 2009년 A씨는 삼천포수협에서 근무하다 사전 통보도 없이 해

고된 남편 B(50)씨의 복직을 요구하며 지난달 21~23일 삼천포수협 조합장 집 근처

에서 남편과 번갈아가며 1인 시위를 하였는데 불법시위라는 사유로 체포되었는데

강제 연행된 날에는 1인 시위를 하지 않은 날이었다. 경찰은 왜 연행했느냐는 물음

에 '현행범체포'라고 했다가 당일 1인 시위를 하지 않는 등 법률요건에 맞지 않자 '

긴급체포'라고 말을 바꿨다.24)

가. 현행범체포의 요건

21) 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376

22) 헌법 제12조 ③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

23) 헌법재판소 1993. 12. 33. 결정, 93헌가2

24) 연합뉴스 사회 “사천경찰, 1인 시위자 연행.'불법' 논란”, 2009. 2. 18.

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「형사소송법」제211조25)는 현행범체포에 관한 규정을 두어 범죄의 실행 중, 실행

직후인 자인 현행범에 대하여서는 누구든지 영장 없이 체포할 수 있도록 하고 있

다.

대법원은 “형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'

라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장

에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고

함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의

미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방

금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는

경우에만 현행범인으로 볼 수 있다.”고 판시하고 있다.26)

따라서 시위현장이 아닌 곳에서의 시위참가자에 대한 현행범체포는 범죄의 실행의

즉후인 자에 해당하지 않아 불법체포가 된다.

나. 긴급체포의 요건

「형사소송법」제200조의327)은 긴급체포에 대한 규정을 두어 중대한 죄를 범하였

다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자를 수사기관이 법관의 체포영장을 발

부받지 않고서 체포할 수 있도록 하고 있다. 따라서 수사관이 긴급체포시 자신의

책임 하에 긴급체포의 요건의 충족여부를 신중하게 결정하지 않을 시 인권의 침해

가 크게 문제될 수 있다.

대법원은 형사소송법상 긴급체포의 요건인 긴급성은 사회통념에 비추어 체포영장

을 청구할 시간적 여유가 없을 때로 판단하고 있다. 따라서 시위자를 긴급체포하기

위해서는 범죄의 중대성과 체포영장을 청구할 시간적 여유가 없어 긴급성이 인정되

어야 한다.

② 미란다원칙 미고지 등 위법행위

관련사례를 살펴보면 대학생들이 2011년 5월 29일 서울 광화문 광장에서 '반값 등

록금' 공약 이행 등을 요구하는 시위를 벌이다 그 중 70여명이 경찰에 연행되었는

25) 형사소송법 제211조 (현행범인과 준현행범인)

① 범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라 한다.

② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 현행범인으로 간주한다.

1. 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때 2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때 3. 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때 4. 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때

26) 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도300

27) 제200조의3 (긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다.

1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때

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데 이때 연행 과정에서 학생들이 경찰에 폭행을 당해 응급실로 실려 가거나 옷이

거의 찢어지는 등 피해가 속출하는 사건이 발생하였고, 이러한 연행과정에서 미란

다원칙이 고지되지 않았다.28)

「형사소송법」제200조의 529)는 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우

에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할

기회를 주어야 한다는 미란다 원칙을 규정하고 있다. 이는 피의자의 정당한 권리임

과 동시에 이를 고지하지 않는 경우 정당한 공무집행 행위라 할 수 없다. 하지만

대부분의 연행자들이 경찰의 연행시 이러한 미란다 원칙을 고지 받지 못하는 인권

침해의 문제가 발생한다. 다만 미란다 원칙은 '검사' 또는 '사법경찰관'만 고지할 수

있고 전․의경은 고지할 수 있는 권한이 없다. 대법원도 이러한 고지행위의 필요성을

인정하고 있다.30)

따라서 시위참가자가 미란다 원칙을 고지 받지 못한 상항에서 연행에서 벗어나고

자 공무원에게 상해를 가하더라도 「형법 」제136조가 규정하는 공무집행방해죄가

성립하지 않는다. 그러므로 경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게

체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에

게 상해를 가한 것은 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에

해당하여 위법성이 조각되기 때문이다.31)

③ 시위 참가중이지 않은 사람에 대한 연행

또한 경찰의 무분별한 연행행위는 시위에 참가하지 않은 사람들에게도 행해지고

있어 문제가 되고 있다. 이와 관련된 사례로 2008년 5월 20일 박모씨가 귀가하는

길에 마침 시위행렬과 같은 방향을 걷게 되었고, 시청부근에서 경찰의 갑작스런 포

위와 진압으로 연행되었던 사건이 발생하였다.32)

이렇게 시위 참가자도 아닌 경우 더욱더 인권침해 빈번하게 발생할 수밖에 없는데

위에서 살펴본 것처럼 체포과정 중 피의사실을 고지하지 않은 위법 사례뿐만 아니

라 폭행이 수반되거나 이로 인한 불법 체포·감금의 위법한 경찰권 행사가 드러난다.

또한 연행 과정에서 장애인에 대한 폭력이 발생하는 경우도 있는데 이는 경찰업무

와 관련하여 「인권보호를 위한 경찰관 직무규칙」제10조33)에서 경찰관은 직무수행

28) 아시아투데이, “광화문에서 반값 등록금 외치던 대학생 70여명 연행”, 2011. 5. 29.

29) 형사소송법 제200조의5 (체포와 피의사실 등의 고지) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.

30) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341

31) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341

32) 브레이크뉴스, “민변, 촛불집회 과잉진압…경찰청장 고소”, 2008. 6. 20.

33) 인권보호를위한 경찰관직무규칙 제10조 (사회적 약자 보호) ① 경찰관은 직무수행 중 사회적 약자에 대하여는 그 특성에 따른 세심한 배려를 하여야 한다.

② 경찰관은 직무수행 중 사회적 약자에 대하여는 신뢰관계에 있는 자 또는 의사소통이 가능한 보조인의 참여를

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중 사회적 약자에 대하여는 그 특성에 따른 세심한 배려를 하여야 한다고 규정하

여, 업무수행시 사회적 약자에 대한 세심한 배려를 통한 인권보장을 강조하고 있고

연행되는 과정에서 장애인임이 추정되어 확인할 기회를 요청하였음에도, 이를 무시

하고 폭력적으로 연행하는 등 인권침해문제가 발생되고 있다.

④ 경찰 소속과 이름 등 식별 표시를 가리는 행위

경찰은 실질적 힘을 바탕으로 개인의 신체에 위해를 가하거나 자유를 직접적으로

제한하는 권한을 갖고 있기 때문에, 그 집행은 적법하고 투명해야 한다. 그렇기 때

문에 공무를 집행하는 경찰은 신분확인이 가능하도록 소속과 이름이 드러나야 함에

도 모두 가리고 있다. 특히 문제가 되는 것은 경찰에 의해 인권침해를 당했음에도

그 가해자를 알 수 없어 처벌이 불가능한 상황이 발생하게 되는 것이다. 실제 경찰

관의 폭력행위에 대하여 형사처벌을 위한 고소가 있어도 그 가해자를 특정할 수 없

어 불기소처분을 받는 경우가 대부분이다.

3. 수사과정에서 문제점과 법적평가

1) 수사절차상에서의 인권침해문제

시위현장에서 단순히 경찰의 물리적 폭력에 의한 인권침해뿐만 아니라 우리나라

「헌법」과 「형사소송법」규정이 명시하고 있는 절차적인 규정 등을 지키지 않는

점도 문제가 된다. 형사사건은 실체적 진실발견 및 적정절차의 보장이라는 원리를

통하여 전개되어진다. 수사절차에 있어서 이 두 가지 원리는 더욱 중요한 요소로

작용한다. 최근 들어 피의자의 인권이 특히 강조되면서 수사상 적정절차의 원리가

더욱 강조되고 있음은 말할 나위 없다. 우리나라「헌법」은 제12조에서 형사절차

법정주의를 선언하고 있고, 고문금지 및 묵비권과 미란다원칙을 규정하고 있다. 이

러한 법 규정을 통하여 피의자의 권리 또한 당연히 지켜져야 함에도 불구하고 종래

피의자가 수사의 객체로만 취급되어 온 경향에 의해 수사 단계에서 피의자의 인권

은 도외시 되어 왔다. 특히 시위 현장이라는 공간에서 경찰과 시위참가자의 일대일

대면이 아니고 다수의 시위참가자와 다수의 경찰의 충돌이 발생하므로 일반 형사범

죄보다 더욱 더 수사절차상에 인권침해가 일어나고 있는 실정이다. 또한 최근 들어

국민의 인권인식이 높아지고 수사기관 자체의 지속적인 노력으로 일반형사사건수사

과정에서의 인권침해사례가 대폭 줄어들고 있는 반면에 시위참가자들에 대한 수사

절차상 인권침해는 여전히 심각한 상황이다. 수사절차에는 각 절차마다 진술거부권

의 고지, 변호인의 조력을 받을 권리의 보장 등 피의자에 대한 권리가 보장되어 있

다. 이하에서는 수사절차상 시위참가자에게 보장되는 피의자의 권리와 실제로 시위

에서 발생하는 인권침해사례를 토대로 법적평가를 하고자 한다.

보장하여야 한다.

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① 진술거부권 미고지 사례

「형사소송법」제244조의334)은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을

들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하

고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한

진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이다. 진술거부권 또는

묵비권이란 피고인 또는 피의자가 수사절차나 공판절차에서 수사기관 또는 법원의

심문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말한다.35)

이와 관련하여 2008년 8월 촛불집회에 참가하였다 연행 된 A씨는 “민변 변호사가

오면 이야기하겠다”며 묵비권을 행사했다. 그러나 조사하던 형사는 “‘얘네들 뭔지도

모르고 또 이러네’라고 말했고 ‘민변은 도움 되는 사람들이 아니다, 묵비권 행사하

면 좋을 거 하나 없다. 당당하다면 왜 말 못해?’” 등의 말로 묵비권을 행사하던 연

행자들을 윽박질렀다고 말했다.36)

진술거부권의 사전고지는 진술거부권의 전제가 된다. 경찰은 사전에 진술거부권의

고지를 철저히 하여 시위참가자의 방어권을 보장해주어야 함에도 진술거부권을 행

사하는 시위참가자를 탄압하는 불법을 자행하였다. 따라서 이러한 경찰의 행위는

헌법위반으로 무효이며 진술거부권을 고지하지 아니한 상태에서 조사한 피의자의

진술은 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 대법원 또한 “수사기관이 피의자를 신문함에

있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은

위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되

어야 한다.”고 판시하고 있다.37)

그리고 수사기관에 의한 진술거부권의 고지는, 형사피의자에 대해서는 자신의 권

리를 인식하고 그 권리를 행사할 수 있도록 격려하는 의미를 갖는 동시에 수사기관

에 대해서는 침해할 수 없는 피의자의 권리를 자각하고 진술을 강요할 수 없도록

경계하는 의미를 갖는다. 진술거부권의 고지는 피의자가 이해할 수 있도록 명백하

고 구체적᠊공식적으로 이루어져야 한다.

② 변호인의 조력을 받을 권리 침해 사례

「헌법」 제12조 제4항은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의

34) 형사소송법 제244조의3 (진술거부권 등의 고지) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.

1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것

35) 헌법재판소 1997. 3. 27, 96헌가11

36) 주간경향 사회, “미란다원칙 없이 인도서 끌고 갔다”, 2008. 8. 28.

37) 대법원 1992.6.23. 선고 92도682 판결

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조력을 받을 권리를 가짐을 규정하고 있다.38) 이 권리는 무죄추정을 받는 피의자 ᠊ 피고인에 대하여 신체구속의 상황에서 발생하는 갖가지 폐해를 제거하고 구속이 악

용되지 않도록 하기 위하여 인정된 권리라고 볼 수 있다. 변호인의 조력을 받을 권

리는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것이므로 형사소송법

제34조39)는 이를 실질적으로 보장하기 위한 규정을 따로 두고 있다.

그러나 일반적으로 변호사들의 접견요구에 대하여, 경찰은 시위참가자들이 시위대

로부터 분리되어 경찰관이 있는 공간으로 이동된 후이기 때문에 이에 응하지 않을

급박한 이유가 없음에도 접견요구를 무조건 거부하였다.

이와 관련하여 2009년 6월 10일 민주항쟁 범국민대회에 참석하였다가 경찰과의 마

찰행위를 목격하고 경찰이 폭력을 먼저 행사했던 점에 대한 입증이 어렵고, 바로

입건될 것 같아 증인으로서도 급박한 마음에 변호사 접견을 요청했는데 불허되었고

시위자를 연행하는 것을 보고 접견을 요구하자 지휘관급으로 보이는 경찰이 “변호

사 선임도 되지 않았는데 무슨 접견이냐”고 하면서 이를 묵살하여 결국 연행자 신

원도 확인하지 못하였던 사례가 있었다.40)

변호인의 조력을 받을 권리라 함은 무죄추정을 받는 피의자나 피고인에 대하여 신

체구속의 상황에서 발생하는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 악용되지 않도록

보장하기 위하여 변호인의 도움을 요청할 권리를 말한다. 변호인의 조력을 받을 권

리란 ‘변호인의 충분한 조력’을 의미하기 때문에 그 범위는 변호사의 업무에 속하는

모든 권리를 충분히 활용할 권리로 이해할 수 있다. 변호인의 조력을 받을 권리에

는 변호인 선임권, 국선변호인 선임요구권, 변호인과의 접견교통권, 변호인의 피의

자신문시 참여권, 수사기록᠊등사권 등이 있다. 따라서 변호인 조력을 받을 권리는 시

위현장에서 시위참가자가 접견을 요구한다면 변호인이 선임되어 있지 않더라도 경

찰은 시위참가자의 접견권을 보장해주어야 하고 이를 방해하는 경우에는 헌법 제12

조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이 된다.

대법원 또한 “변호인의 접견교통권 제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해하는 것으

로서 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유

죄의 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다”41)라고 판시하여 변호인의 접견교통을 금지

38) 헌법 제12조 ④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

39) 형사소송법 제34조 (피고인, 피의자와의 접견, 교통, 수진) 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.

제89조 (구속된 피고인과의 접견, 수진) 구속된 피고인은 법률의 범위 내에서 타인과 접견하고 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 수 있다.

제209조 (준용규정) 제70조제2항, 제71조, 제75조, 제81조제1항 본문·제3항, 제82조, 제83조, 제85조부터 제87조까지, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제1항, 제102조제2항 본문(보석의 취소에 관한 부분은 제외한다) 및 제200조의5는 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용한다.

40) 노컷뉴스 사회, “6. 10. 경찰폭력 인권침해”, 2009. 6. 13.

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한 피의자신문조서의 증거능력을 배제하고 있어 수사절차상에서 권리침해가 일어나

지 않도록 하고 있다.

③ 경찰서에서의 가혹행위 사례

헌법 제12조 제7항42)은 수사절차에 있어서 피의자의 임의성을 보장하는 규정을 두

어 수사기관에 의한 불법행위를 헌법적 차원에서 엄격하게 금하고 있다. 그러나 수

사 과정에서의 폭행 등 물리력의 행사, 밤샘조사, 가혹행위 등 헌법에 구체적으로

규정하고 있는 형태뿐만 아니라 기타 다양한 방법으로 불법행위가 이루어지고 있

다. 아래에서는 시위참가자에 대해 자주 발생하는 경찰서에서의 가혹행위로 장시간

구속과 신체과잉수색행위를 검토하겠다.

가. 장시간 구속

2008년 8월 촛불집회에서 민변 변호사로 시위연행자들을 지원 했던 김종웅 법무법

인 장백 변호사는 형사소송법엔 “‘현행범이 체포된 경우 48시간 내에 구속영장이

청구되지 않으면 즉각 석방해야 한다’고 되어 있지만 48시간이 임박하도록 구금해

도 된다는 것은 아니라고 하면서 경찰이 사실상 48시간 가까이 감금하고 있는 것은

위법하다”고 말했다. 경찰측은 ‘즉시 조사’를 안하면서 최소 24시간 이상 아무 할

일 없이 유치장에 가둬놓고 있다는 것이다. 43)

경찰관서의 유치장44)은 수사 단계에서 체포 구속된 피의자를 유치하는 시설로서

피의자의 도주방지와 증거인멸을 방지함과 동시에 형사절차의 원활한 진행을 위한

피의자의 신체를 확보하는 기능을 담당한다. 그러나 유치장에 피의자를 유치하는

것은 사실상 자유형의 집행과 유사하고, 이로써 무죄추정원칙에 반한다는 비판이

제기될 수 있고 유치장에 구금되어 있는 동안 심리적 초조감 등으로 인하여 형사절

차에서 피의자의 방어권을 최대한 활용하지 못하는 부작용을 초래하기도 한다.

체포영장 발부권자나 체포영장 청구권자등이 가능한 한 신속하고 정확하게 업무를

처리하는 것이 중요함에도 불구하고 현행 형사소송법상 또한 문제가 되는 것은 영

장에 의한 체포를 한 경우 48시간이내에 구속영장을 청구만 하면 족하고 그 기간

내에 다른 제한이 없다는 것이다. 그때까지의 구속은 피의자에게 부당한 구속의 시

간이 될 수 있고 특히 무고한 피의자 또는 구속사유에 해당하지 않는 피의자가 장

시간의 구금을 당하게 된다.45)

41) 대법원 1990.8.24. 선고 90도1285

42) 헌법 제12조 ⑦피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

43) 주간경향 사회, “미란다원칙 없이 인도서 끌고 갔다”, 2008. 8. 28.

44) 경찰관직무집행법 제9조 (유치장) 경찰서 및 지방해양경찰관서에 법률이 정한 절차에 따라 체포·구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하기 위하여 유치장을 둔다.

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「형사소송법」제213조의 2에는 ‘현행범이 체포된 경우 48시간 내에 구속영장이

청구되지 않으면 즉각 석방해야 한다’는 규정은 경찰이 피의자를 조사하기 위해 48

시간이상 구속하여 신체의 자유를 억압하는 것에 제한을 두어 피의자의 인권을 보

호하고 적법한 절차에 의한 수사를 하도록 하기 위한 규정이지 경찰이 48시간이라

는 시간을 자의적으로 이용하도록 하는 규정이 아니다. 또한 법규에 준하는 「사법

경찰관리 집무규칙」 제16조46)과 「범죄수사규칙」 제3조47)에 따르면 체포된 피의

자는 즉시 조사해야 하며 조사를 마치면 즉각 석방해야 하는 것이 타당하다. 따라

서 구속사유가 없는 피의자를 일부러 조사를 하지 않고 장시간 구금하는 것은 인권

침해에 해당한다.

나. 신체과잉수색행위

최근 한국대학생연합(한대련)은 6월 14일 반값등록금 촛불집회 연행자 중 여학우들

의 브래지어를 모두 벗게 했고 브래지어를 착용하지 않은 상태에서 남성 조사관에

게 조사를 받아 여학생들이 수치심을 느끼게 했다고 밝혔다.48) 이는 이미 2009년 8

월 15일 미국산 쇠고기 수입 반대 촛불집회에서 연행된 여성(26세)에게 유치장에 수

감되는 과정에서 경찰이 브래지어를 벗을 것을 요구해 논란을 일으킨 적이 있었

다.49)

피의자 유치 및 호송 규칙에서는 피의자를 유치함에 있어 신체검사50)와 위험물의

제출 보관51)을 규정하고 있다. 이 규정의 목적은 피의자의 생명, 신체를 보호함과

아울러 도주 등 증거인멸을 방지하기 위해서이다. 위 규칙에는 위험물로 혁대, 넥타

이, 금속물 기타 자살에 공용될 우려가 있는 물건, 성냥, 라이터, 담배, 주류 등 화

재 기타 사고발생의 원인이 된다고 인정되는 물건, 죄증인멸 등 수사에 지장이 있

다고 인정되는 물건, 독극물 및 다량 또는 장기 복용함으로서 현저하게 건강을 해

칠 수 있는 약품이 규정돼 있다. 그러나 브래지어는 규정되어 있지 않아 경찰의 자

의적인 해석에 인한 인권침해가 문제된다.

45) 김병호 “경찰 수사절차상의 피의자 인권연구에 관한 연구” 군산대학교 대학원 석사학위 논문, 2011, p.80

46) 사법경찰관리집무규칙 제16조 (출석요구) ③피의자 또는 참고인에 대하여는 지체 없이 진술을 들어야 하며 장시간 대기시키는 일이 없도록 하여야 한다.

47) 제3조 (인권 보호)①경찰관은 수사를 할 때에는 개인의 인권을 존중하고 신속･공정･성실하게 하여야 한다.

②경찰관은 수사를 할 때에는 피의자, 피해자 등 사건 관계인의 명예를 훼손하지 않도록 주의하여야 한다.

48) 조선일보, “‘여대생 브래지어 벗겨 인권침해주장’에 경찰, 인권위에 조사요청”, 2011. 6. 17.

49) 북스앤뉴스, “경찰, 촛불 연행 여성에 "브래지어도 벗어라 인권 침해 논란 있자 속옷 돌려줘”, 2008. 8. 18.

50) 피의자유치및호송규칙 제8조 (신체등의 검사) ①유치인보호주무자는 피의자를 유치함에 있어 유치인의 생명᠊신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정될 때에는 유치인의 신체, 의복, 소지품 및 유치실을 검사하고, 유치인의 소지품을 출감시까지 보관할 수 있다.

② 신체, 의복, 소지품 (이하 ‘신체등’이라 한다)의 검사는 동성의 유치인보호관이 실시하여야 한다.

51) 제9조 (위험물 등의 취급) 피의자를 유치하려 할 때에는 그 피의자가 수사상 또는 유치장의 보안상 지장이 있는 다음 각 호의 물건(이하 "위험물"이라 한다)을 소지하고 있을 때에는 유치인보호 주무자는 그 물건을 제출시켜 유치기간중 이를 보관하여야 한다.

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경찰측은 위의 과잉수색행위가 유치장이라는 환경특성상 피의자의 자살방지를 위

해서 브래지어를 보관하는 것이 정당하다고 주장한다. 그러나 2008년 국정감사자

료52)에 따르면 2003년부터 2008년까지 교정시설에서 발생한 73건의 자살 사건 중

72건(유치장이 7건)이 목매 숨진 사건이지만 브래지어를 이용한 사건은 단 한 건도

없었다. 반면에 유치자 자살사건 7건 중 2건이 경찰이 압수하지 않는 ‘내의’에 의하

여 발생하였다.53)

따라서 시위참가자들이 자살위험이 큰 중대범죄 피의자도 아니고「피의자유치및호

송규칙」에서 브래지어를 명시적으로 포함시키지 않아 법적근거도 없으며 실제 자

살사례도 없는 이상 경찰의 과잉수색행위는 위법한 행위에 해당한다. 이러한 취지

는 경찰측은 인권을 고려하여 행동하도록 「피의자유치 및 호송규칙」에도 명시되

어 있다.54)

특히 최근 헌법재판소는 “유치장에 수용되는 자에게 실시하는 신체검사는 수용자

의 생명ㆍ신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하

여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지ㆍ은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위

목적에 비추어 일정한 범위 내에서 신체수색의 필요성과 타당성은 인정된다 할 것

이나, 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 경찰청장이 일선 경찰서 및 그 직원에

대하여 그 직무권한 행사의 지침을 발한 피의자 유치 및 호송규칙에 따른 신체검사

가 당연히 적법한 것이라고는 할 수 없고, 그 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도

의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 침해되는 일이 없

도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어져야 한다.”고 판시하고 있어55) 피의자

에 대한 불필요한 과잉 신체수색행위로 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도

의 범위를 벗어났을 뿐만 아니라, 인간으로서의 기본적 품위를 유지할 수 없도록

하는 것으로서 수인하기 어려운 정도라고 보이는 경우에는 헌법 제10조의 인간의

존엄과 가치로부터 유래하는 인격권 및 제12조의 신체의 자유를 침해에 해당함을

명백히 하고 있다.

III. 국가 등의 법적 책임과 피해자 권리구제수단

시위과정에서 발생하는 인권침해 사례의 경우, 경찰에 의하여 직접 행해지는 경우

와 전투경찰에 의하여 행해지는 경우로 나눌 수 있다. 원칙적으로 전투경찰은 군인

으로서「군형법」의 적용대상이나 군형법 제2조 단서에서 전환복무 중인 자는 적용

52) 2008년 국정감사에서 법무부와 경찰청이 한나라당 주광덕 의원에게 제공한 자료

53) 데일리중앙 정치, "여성피의자 속옷탈의는 인권침해”, 2008. 10. 10.

54) 피의자유치및호송규칙 제38조 (기본방향) 경찰서장과 유치인보호주무자, 유치인보호관 기타 유치인보호업무를 담당하는 자는 유치인의 인권보호에 최선을 다하여야 하며, 유치장의 환경을 인권 친화적으로 조성하기 위해 노력하여야 한다.

55) 헌법재판소 2002. 7. 18, 2000헌마327

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을 제외하고 있으므로「전투경찰설치법」56)의 적용을 받고 있다.57) 따라서 경찰이

직접 인권침해 행위를 하던 전투경찰에 의하여 행해지든 형법 또는 형사특별법이

적용되며 다만 경찰권행사의 경우 법률에 근거를 가지고 공공의 안녕과 질서유지를

위해 행해지므로 「형법」제20조58)의 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각되어 처

벌받지 않게 되는 것이다. 그러므로 이러한 법령에 위반하는 행위를 하거나 그 경

찰권행사가 일탈·남용되어 위법성을 조각될 수 없을 정도가 된다면 형사처벌을 받

게 된다. 아래에서는 이러한 근거를 토대로 위 Ⅱ에서 살펴본 위법한 경찰권 행사

의 각 사례들에 대해 경찰 개인과 국가가 어떠한 책임을 지는지, 피해를 입은 국민

의 입장에서 손해배상을 청구할 수 있는 방법에 대하여 구체적인 판례 등의 고찰을

통해 검토하고자 한다. 또한 이러한 직접 가해행위자 뿐만 아니라 현장 지휘 감독

자에 대한 형사책임과 손해배상책임이 어떠한 것들이 있는지 검토하기로 한다.

1. 경찰 개인책임

1) 욕설, 폭언 등 모욕행위 사례

타인에게 공연히 욕설을 하는 것은 형법상 모욕죄에 해당한다.59)모욕죄는 사실을

적시하지 않고 공연히 경멸 등의 부정적 가치판단으로 타인의 명예를 손상시키는

것을 말하고, 모욕이 되는 구체적 사실의 적시가 없는 단순한 경멸의 의사표시로는

예컨대, “도둑놈”, “죽일 놈”60), “애꾸눈 병신”61)이라고 욕설하는 경우, 피해자를 가

리키면서 “저 망할 년 저기 오네”라고 욕설 섞인 표현을 한 경우62)등이 해당한다.

사실을 적시하는 경우에도 그것이 구체적 사실이 아니면 모욕죄에 해당한다. 모욕

의 수단·방법에는 제한이 없으며 따라서 언어·문서뿐만 아니라 거동(예컨대 침을 뱉

거나 뺨을 때리는 경우)이나 부작위에 의한 경우도 사람을 경멸하는 내용만 들어

있으면 모욕죄가 성립하는 것이다. 따라서 경찰관이 시위진압과정에서 심한 욕설이

56) 전투경찰설치법 제2조의3 (전투경찰순경의 임용 및 전환 복무된 경찰대학 졸업자의 전투경찰대 복무) ① 대간첩작전 수행을 임무로 하는 전투경찰순경은 「병역법」 제24조제2항에 따라 전환복무(轉換服務)된 사람 중에서 임용한다.

② 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경은 「병역법」 제25조제1항에 따라 전환 복무된 사람 중에서 임용한다.

③ 「병역법」 제25조제1항에 따라 전환 복무된 사람 중 경찰대학을 졸업하고 경위로 임용된 사람은 전환복무기간 중 전투경찰대의 대원으로 복무하여야 한다.

57) 군형법 제1조 (적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.

② 제1항에서 “군인”이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(전환복무) 중인 병은 제외한다.

58) 형법 제20조 (정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

59) 형법 제311조 (모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

60) 대법원 1961. 2. 24. 4293형상 864

61) 대법원 1994. 10. 25. 94도1770

62) 대법원 1990. 9. 25. 90도873

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나 모욕적인 거동을 하는 것은 「형법」제311조에 의하여 1년 이하의 징역이나 금

고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다.

또한 폭언을 수차 반복하였다던가 등과 같이 인체에 유형력을 행사하는 정도에 이

르면 욕설도 폭행죄63)가 인정될 수 있다.64)폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의

행사로서 성립하는 범죄로서 그 유형력의 행사 방법에는 제한이 없다.65) 침을 뱉거

나 폭언의 반복도 폭행이 되는 것이다.66) 따라서 경찰관이 폭언을 수차 반복하는

행위 등은 형법 제260조 제1항에 의하여 2년 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌

금에 처해질 수 있다.

2) 1인시위자의 강제 연행사례

경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하

여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.67)

따라서 전투경찰 또는 경찰관이 자신의 체포·감금할 수 있는 권한을 남용하여 1인 시위자를

체포·감금한 경우에는, 강제력 사용권을 일탈한 것으로 위법성도 조각되지 아니하기 때문에

「형법」 제124조에 의하여 불법체포·감금죄에 해당된다. 여기서 전투경찰 또는 경찰관은 불

법체포·감금죄의 미필적 고의도 인정된다. 만일 이러한 불법체포·감금행위로 인하여 상해까

지 이르게 되면 특정가중처벌등에 관한 법률위반(체포·감금)죄68)에 해당하고 1년 이상의 유

기징역에 처해질 수 있다.

3) 진압과정에서 발생하는 경찰의 폭력에 의한 피해 사례

흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행을 하면「폭력행위등처벌에관한법률」에

의하여 가중처벌을 받게 될 뿐만 아니라 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는

자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가

한 경우 「특정범죄가중처벌등에관한법률」에 의하여 가중처벌 받게 된다. 따라서

경찰이 시위진압과정 중 방패로 내려찍어 폭행을 가하는 경우 방패와 호신용 경봉

은 사람의 생명·신체에 해를 줄 수 있는 물건으로서 위험한 물건에 해당하고, 그러

한 폭행을 가하는 경찰에게는 폭행에 대한 미필적 고의가 인정될 뿐만 아니라, 시

위진압 방법의 합리성을 결하여 경찰권의 법령에 의한 행위로서 위법성을 조각하지

63) 제260조(폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

64) 서울고법 1971. 10. 14. 선고 71노720

65) 배종대, 「형법각론」제7전정판, 홍문사, 2010. 2. 25. p.119.

66) 대법원 1956 .12. 12. 4289형상297

67) 형법 제 124조 (불법체포, 불법감금) ①재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.

68) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 4조의 2 (체포·감금 등의 가중처벌) 형법 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

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못하여「폭력행위등처벌에관한법률」위반(집단·흉기등 폭행)69)이 성립한다. 또한 인

신구속에 관한 직무를 행하는 자인 경찰 및 전경이 시위진압직무를 행함에 있어 폭

행을 가하였으므로 「특정범죄가중처벌등에관한법률」위반(독직폭행)70)에 해당하여

1년 이상의 유기징역에 처해질 수 있다.

4) 연행과정 중 폭행, 미란다원칙 미고지 등 위법행위 사례

연행과정 중 경찰에 의한 물리적 성적 추행이 발생하는 경우에는 「형법」 제298

조의 강제추행죄71)에 해당할 수 있어 10년 이하의 징역이나 1500만 원 이하의 벌금

에 처해질 수 있다. 여기서 추행이란 ‘행위자의 주관적인 목적·경향을 불문하고 객

관적으로 일반인에게 성적 수치·혐오의 감정을 느끼게 하는 일체의 행위’로서72) 피

해자의 의사에 명백히 반하여 어깨를 주무른 경우73) 등도 여기에 해당한다. 따라서

연행과정에서 여성의 수치심을 일으킬만한 성적 부위를 만지거나 함부로 접촉하는

경우에는 강제추행죄가 성립하는 것이다.

2. 구제방법 - 국가배상책임

1) 서설

국가배상제도란 국가가 자신의 사무수행과 관련하여 위법하게 타인에게 손해를 가

한 경우에 국가가 피해자에게 손해를 배상해 주는 제도를 말한다. 현행 헌법도 제

29조 제1항74)에서 국가배상책임주의의 원칙을 선언하고 이를 근거로 「국가배상

법」 제2조75)는 위법한 직무행위로 인한 배상책임을 규정하고 있다.

따라서 ① 공무원이 ② 직무를 ③ 집행함에 당하여 ④ 고의 또는 과실로 ⑤ 법령

에 위반하여 ⑥ 타인에게 ⑦ 손해를 발생시키고 ⑧ 가해행위인 직무행위와 손해 사

이에 인과관계 등이 있으면 피해자는 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.

또한 국가배상이 인정되는 경우 직접적으로 위법한 행위를 행한 가해 공무원이 고

의 또는 중과실이 있는 때에는 공무원 개인도 피해자에 대하여 민사상 손해배상책

69) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항

70) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률제4조의2(체포·감금 등의 가중처벌) ① 「형법」 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 상해(傷害)에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

71) 형법 제298조 (강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

72) 대법원 2002. 4. 26, 선고 2001도2417

73) 대법원 2004. 4. 16, 선고 2004도52

74) 헌법 제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 손상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

75) 국가배상법 제2조 (배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.

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임을 지게 되므로76) 피해자는 공무원에게 직접 민사소송에 의하여 손해배상을 청구

할 수 있다.

아래에서는 위에서 문제되었던 사례 등의 검토를 통해 국가배상청구가 인정될 수

있는지 살펴보고 구체적 사례에서 법원에서는 어떠한 판결을 내렸는지 검토한다.

특히 경찰권 행사가 국가배상에 따른 손해배상책임을 인정하기 위해서는 법령에 위

반하여 위법한 행위로 인정되어야 할 것이다.

선결문제로서 전투경찰순경이 공무원에 해당하는지 문제되는데, 대법원은 “경찰청

산하의 전투경찰대에 소속되어 대간첩작전의 수행 및 치안업무의 보조를 그 임무로

하고 있어서 그 직무수행상의 위험성이 다른 경찰공무원의 경우보다 낮다고 할 수

없을 뿐만 아니라, 「전투경찰대설치법」제4조가 경찰공무원법의 다수 조항을 준용

하고 있는 점 등에 비추어 보면, 「국가배상법」제2조 제1항 단서 중의 ‘경찰공무

원’은 ‘경찰조직의 구성원을 이루는 공무원’을 특별취급하려는 취지로 파악함이 상

당하므로 전투경찰순경은「헌법」제29조 제2항 및「국가배상법」제2조 제1항 단서

중의 ‘경찰공무원’에 해당한다고 보아야 할 것이다”77)라고 판시하고 있으므로 전투

경찰순경의 위법한 공무집행 행위에 대하여 국가배상을 청구할 수 있다.

2) 1인시위자의 강제연행 사례

법원은 1인시위자의 강제연행 사례에서 “경찰관들이 현행범 체포, 긴급구속, 구속

영장에 의한 구속 등 법률에 정한 절차를 거치지 아니한 채 막연히 대통령 경호 경

비시 위해요소를 사전 예방한다는 명목 하에 1인 시위자를 승합차에 강제로 태워

인근 파출소로 연행하고, 1인 시위를 원천봉쇄하는 형식으로 제지한 행위는 특별한

사정이 없는 한 1인 시위자의 신체의 자유 및 표현의 자유를 침해하는 행위로서 불

법체포·감금행위에 해당한다 할 것이므로, 국가는 국가배상법 제2조에 따라 그 소속

경찰관들의 위와 같은 직무집행상의 고의 또는 과실로 말미암아 1인 시위자가 입은

손해를 배상할 의무가 있다”고 판시하였다.78)

따라서 국가는 「국가배상법」 제2조79)에 따라 소속 경찰관인 공무원들이 경찰권

행사로서 직무집행상의 고의 또는 과실로 위법한 불법체포·감금행위를 하여서 1인

시위자에게 손해를 입게 한 경우에는 그에 대한 손해를 배상할 책임이 있다.

76) 대법원 1996. 2. 15, 95다38677

77) 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 94헌마118

78) 서울지법 2003. 5. 21. 선고 2002나60701

79) 국가배상법 제2조 (배상책임) 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반한 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상보장법」에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.

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3) 집회 참가 상경저지 사례

경찰이 서울시청 앞 광장집회에 참가하기 위하여 지방에서 상경하려는 사람들에

대해 각 지역에서 실시한 상경 차단 조치 행위는 위법한 공무집행 행위로서 국가는

손해배상 책임이 있다. 이에 대하여 법원도 "집회는 서울에서 오후 3시30분에 열릴

예정인데 오전 6시께 400여㎞ 떨어진 경남에서 상경하려 한 행위만으로 범죄행위가

목전에 있었다고 보기 어렵고 집회에서 사용하면 신체·재산에 위해를 초래할 위험

한 물건을 소지했다고 볼 증거도 없어「경찰관직무집행법」제6조에 해당하지 않는

다. 따라서 “상경차단조치는 경찰관직무집행법상의 경찰권 발동 요건을 갖추지 못

하는 등 위법한 공무집행에 해당하므로 국가배상책임이 성립한다”고 판시"80) 하였

다. 대법원도 원심 판단이 정당하다며 국가의 상고를 기각했다.

4) 진압과정에서 발생하는 경찰의 폭력에 의한 피해 사례81)

진압과정에서 경찰이 방패 또는 호신용경봉등을 사용하여 경찰권의 한계를 넘어서

는 폭행행위가 있을 경우에는 국가배상법에 의한 손해배상이 인정될 수 있는데 법

원 또한 이러한 방패 등으로 가격하여 폭행을 가한 경우에 “경찰장구의 사용은 공

무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때

에 필요한 한도 내에서 이루어져야 함에도 불구하고( 「경찰관직무집행법」 제10조

의2 제1항) 피고 소속의 경찰들은 별다른 저항 없이 소극적으로 도로에 누워있던

원고들을 비롯한 눕자 행동단을 상대로 방패로 내리찍고 곤봉을 휘두르며 발로 밟

아 원고들에게 상해를 가하였는바 이는 예측되는 피해의 위험성에 비추어 시위진압

의 방법이 현저하게 합리성을 결하였다고 할 것이어서 피고 소속의 경찰들은 직무

집행 중의 위법한 행위로 인하여 원고들에게 손해를 입혔다고 인정되므로 피고는

원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.”82)고 판시하여 국가배상청구를 할 수

있음을 긍정하고 있다.

5) 수사기관의 현행범인체포의 요건을 갖추지 못한 불법체포의 사례

수사기관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하여 결국 불법체포가 되어 시민에게

정신적·물질적 피해를 입힌 경우 위법한 체포로서 국가배상을 인정할 수 있다. 시위

와 관련된 직접사례는 아니지만 현행범체포의 요건을 갖추지 못한 경우 법원은 구

80) 창원지방법원 2008. 8. 19. 선고 2008가단2374

81) 연합뉴스 "시위할 권리 침해한 경찰, 학생에 배상" 2010. 11. 3.

시위 참가자가 경찰에 폭행당한 사실이 인정될 경우 가해자를 찾지 못하다 해도 국가에 배상책임이 있다는 대법원 확정 판결이 나왔습니다. 대법원 3부는 시위에 참가했다가 경찰에 연행되던 중 골절상을 입은 김 모 씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 원고 일부 승소 판결 한 원심을 확정했습니다.

82) 서울중앙지법 2009. 10. 8. 선고 2008가합101525

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체적 피해 정도에 따라 국가의 손해배상책임을 인정하고 있다.83)

또한 대전지방법원은 2009년 10월 9일 집회와 무관한 일반시민을 체포한 사건과 관

련 “2009년 5월 16일 대전에서 열린 전국노동자대회 집회 현장 인근을 지나고 있었

을 뿐인 이시건 집회와 무관한 일반시민으로 진압경찰이 집회와 무관하다는 항변을

무시하고 체포한 뒤 5시간가량 귀가시키지 않았고 이것은 불법체포와 불법감금에

해당하여 이들에게 각각 100만원씩 배상하라”84)고 판시하여 국가의 손해배상책임을

인정하고 있다.

6) 수사 과정에서 가혹행위 및 진술거부권 미고지등의 사례

수사 과정에서 고문 등의 폭행이 행하여진다면 국가를 상대로 손해배상을 청구할

수 있는 것은 당연하다. 또한 진술거부권 등 미고지로 인한 위법한 체포의 경우 국

가배상청구가 가능하다. 이와 관련하여 법원에서도 “당시 중앙정보부 수사관들이

배씨를 조사하면서 잠을 재우지 않고 각종 고문과 구타로 허위자백을 강요해 무고

한 수형생활을 했으며 영장 없이 강제연행한 뒤 11일간 불법구금하며 진술거부권·

변호인선임권 등을 알리지 않는 등 불법행위에 대해 국가는 배상할 책임이 있다”85)

고 판시한 바 있다.

7) 변호인접견권 침해 사례

변호인의 접견을 방해한 경우에도 국가의 손해배상책임은 인정된다. 이와 관련하

여 법원에서도 “구속, 수감된 피의자의 처로부터 변호인 선임을 의뢰받은 변호사의

접견을 담당공무원이 변호인 선임서가 없으면 접견할 수 없다면서 거부한 경우 변

호사가 접견권 행사를 방해받음으로써 입은 정신적 고통에 대하여 국가와 공무원

본인의 손해배상책임을 인정하여 피고들은 연대하여 원고에게 돈 1,000,000원 및 이

에 대한 1992.6.25.부터 갚을 때까지 연 2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급을 명하라

고86)”판시하고 있다.

8) 경찰서에서의 과도한 수갑착용으로 인한 신체 자유 침해사례87)

대법원은 "피의자에 대한 신문시 수갑 등 경찰장비를 사용하는 것은 심리적 위축

을 가져와 방어권을 침해하게 될 우려도 있으며 변호사의 요구에도 약 1시간 30분

가량 수갑을 해제하지 않은 경찰서의 행위는 위법하고 이로 인해 헌법상 보장된 신

83) 서울중앙지방법원 2006. 4. 7. 선고 2005나23413

84) 오마이 뉴스, “무차별 시민 체포, 100만원씩 배상 판결”, 2009. 10. 28.

85) 서울중앙지방법원 2009. 12. 27, 선고 2009가합77537

86) 부산지법 1992. 6. 24. 선고 91가단58693

87) 연합뉴스 사회, “과도한 수갑착용은 신체 자유 침해”, 2007. 6. 27

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체의 자유가 침해됐다고 인정된다"고 판시하였고 따라서 경찰의 수사과정에서 국민

의 신체의 자유가 침해된 때에는 국가에게 손해배상책임이 인정된다.

9) 과잉신체수색행위로 인한 침해 사례

과잉신체수색행위로 인해 개인의 인권이 침해된 경우에도 국가배상청구를 할 수

있음은 물론이다. 실제 2008년 미국산 쇠고기 수입 반대 촛불집회에 참석했다가 집

시법 및 일반교통방해 혐의로 체포되어 브래지어 탈의를 강요받은 여성 4명이 피해

여성 4명이 ‘유치장에서 공공연하게 브래지어를 벗는 경험을 하면서 말로 다 표현

할 수 없는 성적 수치심과 두려움을 느꼈고 이를 극복하는데 오랜 시간이 걸리는

등 피해를 입었다며 국가를 상대로 각 600만원씩 모두 2400만원의 위자료를 청구하

는 손해배상청구소송을 제기’88)한바 있고 현재 소송 진행 중이므로 그 결과가 주목

된다.

3. 경찰 현장지휘책임자의 법적 책임

시위현장에서 전투경찰을 지휘·감독하는 실제 책임자는 전투경찰 중대장 등 경찰

간부이고, 시위 진압에 실제로 투입되는 경찰들은 이들 지휘권자의 명령에 의해 행

동하도록 되어 있다. 따라서 시위진압 경찰에 의해 발생한 과잉진압과 폭력행위 등

불법행위를 방지하고 감독할 책임이 현장지휘책임자에게 있음은 분명하다.

국제인도법은 공적 지위, 지휘관책임, 상급자 명령과 관련한 개인의 형사책임의 목

적은 전쟁범죄 또는 인도에 반한 죄에 직᠊간접적으로 공헌한 지휘 계통 전체의 모든

사람들의 형사책임을 확실하게 하기 위한 것으로써 범죄행위에 근거를 제공한 정책

을 형성한 상위정부관료, 실제로 극악한 행위를 저지른 하급자와 같이, 하급자가 범

죄를 저지르도록 명령하거나 그러한 범죄들의 발생 사실을 무시하였던 상급자를 포

함한다.89) 예를 들면, 실제 범죄인, 공범자 또는 공모자와 같이, 개인이 여러 방법으

로 범죄의 실행에 참여하거나 공헌하는 범죄에 대한 책임이 발생함을 확인한 형법

의 일반원칙에도 부합한다.

그러나 전투경찰 및 경찰 하급자에 의해 발생한 불법행위에 대하여 경찰 현장지휘

책임자에게 어느 정도까지 책임을 물을 수 있는 것인지에 대해서는 여전히 불명확

한 문제점이 존재하고 있으므로, 현장지휘자 개인의 피해자에 대한 손해배상책임과

형사책임의 검토가 필요하다.

이와 관련한 사례로서 서울의 한 일선경찰서 방범순찰대에 근무 중인 이길준 이경

88) 서울신문 사회, “유치장 브래지어 탈의사건 국가배상청구소송제기”, 2011. 8. 10.

89) 김정은, “국제인도법상의 상급자의 형사책임 성립요건에 관한 연구 : ICTY 규정제7조와 ICC 규정 제25, 28조의 이해”, 이화여자대학교대학원 석사논문, 2009, p.12.

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은 2008년 7월 25일 오후, 서울 종로구 기독교 회관 “촛불진압 현역 의경의 인간선

언” 기자회견에서 “지휘관들이 시위대를 보이지 않게 때리라고 명령하는데 이에 저

항하지 못하는 내 자신에 양심의 가책을 느껴 저항을 결심했다며 새벽진압이 끝난

후 내안에 있는 인간성이 하얗게 타버린 것 같았고 또 지휘관들이 시위대의 안전

때문이 아니라 문제가 생기니까 때리지 마라, 카메라에 찍히지 않도록 조심해라”는

식으로 교육을 한다고 심정을 밝힌 사건이 있었다.90)

위 사례에서 볼 수 있듯이 경찰의 현장 감독자 등이 하급자에게 시위진압과 관련

하여 폭력행사 등 불법행위를 지시하고 그러한 지시의 구체적 경위와 지시자가 특

정되는 경우 현장지휘자 개인에게 형사책임과 손해배상책임이 인정될 수 있다.

1) 형사법적 책임

위 사례의 경우 현장지휘자의 지시행위는 시위진압 경찰에 의해 발생한 범죄의 교

사행위에 해당할 수 있다. 교사행위란 범죄를 범할 의사가 없는 타인에게 범죄 실

행의 결의를 가지게 하는 것을 말한다.91)

따라서 위 현장지휘자의 지시행위에 따른 시위 진압경찰의 폭력행사는 시위진압

방법의 합리성을 현저히 결하였고, 법적인 근거를 갖춘 행위도 아니므로 위법성을

조각하지 못한다.

이러한 시위진압 경찰의 행위는 위험한 물건을 이용하여 폭행을 행사하면 성립하

는「폭력행위등처벌에관한법률위반」(흉기휴대폭행)죄와 인신구속에 관한 직무를 행

하는 자가 직무를 행함에 당하여 폭행 또는 가혹행위를 한 경우 인정되는「특정범

죄가중처벌등에관한법률위반」(독직폭행)죄에 해당하므로 경찰의 현장지휘자는 교사

범의 책임을 지게 된다.

또한, 시위현장에서 시위진압 경찰들을 지휘 감독할 의무가 있는 지휘·감독자가 진

압 경찰관들의 인권침해 모습을 알고 있으면서도 그대로 방치한 경우, 적법절차를

준수하도록 할 의무를 해태한 지휘·감독자의 부작위에 대해 어떤 책임을 인정할 수

있는지 문제된다.

이러한 방치행위는 형법 제18조92)에 의하여 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나

자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아

니한 경우에 해당하여, 지휘·감독자는 시위진압 경찰관의 인권침해행위를 방지하고,

현장에서 제지하지 않은 책임을 부담하게 된다. 대법원도 시위현장의 지휘감독자의

책임에 관한 직접적인 사례는 아니지만, 법원의 입찰담당 공무원이 입찰보증금에

관하여 사무원의 횡령행위를 알면서도 그대로 방치한 사안에서 “법원의 입찰담당

90) 한겨레신문, “경찰지휘관이 보이지 않게 때려라 명령”, 2008 .7. 26

91) 형법 (교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

92) 형법 제18조 (부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

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공무원은 이를 방지하고 제지할 법적인 작위의무가 있음에도 방조·용인한 것으로

업무상횡령죄의 종범으로 처벌된다”고 판시93)한 바 있다. 따라서 시위진압 현장의

지휘·감독자도 감독대상자인 시위진압 경찰의 인권침해행위를 알면서도 그대로 방

조·용인할 때에는 인권침해범죄의 종범94)으로 처벌될 수 있다.

2) 현장지휘자 개인의 손해배상책임

공무원 개인에게 직무행위로 인하여 발생한 국민의 손해에 대하여 배상책임을 인

정하기 위해서는 “위법행위에 대한 고의 또는 중과실”이 인정되어야 한다.95)

위의 사례와 같이 경찰의 현장지휘감독자가 직접 폭행을 지시하거나 전투경찰 등

에 대한 감독권 남용 또는 불행사로 인하여 국민 개인에게 손해가 발생한 경우, 하

급자에 의해 자행된 범죄에 의한 경우라도, 현장지휘자도 피해자에게 민사상 손해

배상책임이 존재한다 할 것이다. 이를 토대로 국가를 상대로 국가배상을 청구할 수

있음은 물론이다.

IV. 외국사례

세계 여러 나라의 경찰들이 시위에 대처하는 모습과 방식은 조금씩 다르고, 경찰

권의 남용이 있거나 시위진압 과정에서 발생하는 경찰의 위법행위에 대한 국가의

배상책임과 가해 경찰공무원 개인의 민․형사상 책임을 부담하는 정도도 다르다.

따라서 외국의 시위진압모습과 법적 책임 현황을 검토하여 우리나라 경찰의 보다

적법한 시위진압 절차확립에 도움을 주고, 경찰권 행사시 위법요소를 사전에 방지

하여 국가 공권력에 의해 일어날 수 있는 불법을 제거함으로써 평화적이고 선진화

된 시위문화를 형성하는데 기여하고자 한다.

1. 외국의 시위 진압모습

1) 미국

미국은 각 주별 마다 다소 차이가 있으나, 불법을 범하지 않는 한 집회 및 시위의

자유를 최대한 보장하려고 노력하고 있다. 또한, 폴리스라인을 설정하고 일정한 경

우까지 시위를 보장하나, 불법폭력 집회시위로 변질되는 경우에는 엄격하게 대처한

다. 가령, 로스앤젤레스 경찰(LAPD)은 집회시위 도중 불법행위가 발생하면 경찰책

임자가 합리적인 시간 내에 해산 또는 불법 행위를 종료토록 경고방송을 하고, 시

간 내 해산하지 않거나 불법행위를 중단하지 않는 경우 기마대를 앞세워 시위대를

포위한 후 기마대 뒤로 경찰 또는 특공대가 작전을 개시하여 시위자를 체포한다.

93) 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 94) 형법 제32조 (종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.

95) 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677

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뉴욕 경찰(NYPD)은 시청 산하 3개 보로(borough, 행정단위)에 설치된 태스크포스

팀을 활용하여 불법 집회는 바리케이드 설치나 병력을 동원해 위치를 선점하고 경

찰의 지시에 불응하면 현장에서 체포하거나 체포가 어려울 경우 비디오 등으로 채

증 후 사후 검거하기도 한다.96)

또한, 시위 현장에서 폴리스 라인을 설치하고 저지선을 침범하는 때에는 수갑을

채워 현장검거하고, 화염병 등 위해 물품을 사용하는 경우에는 총기사용으로 대처

하고 있다.97)

2) 독일

독일 경찰은 시위진압시에 가능한 무력충돌을 자제하고, 파괴적이나 폭력적인 부

분이 강하게 형성되기 전까지는 시위의 범위 내 행위로서 인정하고 있다. 또한, 강

제 시위진압을 하는 경우에도 최대한 물리적 충돌을 예방하려는 노력을 기울이고

있다. 예를 들어, 2001년 3월 26일, 독일에서는 프랑스에서 독일로 들여오는 핵폐기

물 수송을 반대하기 위해 대대적인 환경주의자들의 시위가 있었다. 이때의 독일경

찰은 환경주의자들의 반핵 시위에 대응하기 위하여 시위대는 1만 여명이었음에도

불구하고 총 18,000명 이상의 경찰을 동원하고 수 십대의 헬리콥터와 장갑차를 사

용하였고 시위자들에게 우월한 경찰력을 보임으로써 돌발적으로 발생할 수 있는 시

위사태를 예방하기 위해 심리적으로 제어하였다. 또한, 독일경찰은 핵폐기물 수송을

막기 위해 아예 철길레일에 자신의 몸을 묶은 자들에게조차 강제력을 사용하기보다

는 철길을 잘라 들어 올린 후 레일을 교체하는 작업을 함으로써 막힌 철길을 열었

다. 이를 위해 약 90분이 소요됐다고 한다. 그리고 환경주의자들의 과격한 행동을

막기 위해 독일 정부는 민사소송으로 손해배상책임을 물리기 위한 사전검토를 하였

고, 이것은 차후에 도를 넘는 시위를 경찰의 공권력 행사 없이 사전에 자제시키겠

다는 의도였던 것으로 평가된다.98)

3) 인도네시아

인도네시아는 단계별 시위 진압 규정을 통해 시위에 대응하고 있다. 인도네시아

경찰은 시위양상에 따라 1단계에서 3단계로 구분하여 폭력시위에 대응하고 있다. 1

단계는 평화적 집회시위 단계로 경찰 협상 팀이 정복 위에 각 팀별 조끼를 착용하

고 군중사이로 자연스럽게 배치된다. 정복 부대는 진압 장구 없이 원거리를 유지하

며 우리나라와 같이 폴리스 라인을 설치하여 관리한다. 2단계는 무질서 상황으로

폴리스 라인은 철거를 하고 정복 부대를 전진 배치하고 몸싸움에 대비하여 팔짱 스

크럼 대형을 유지한다. 사법처리를 대비하여 수사 채증 요원이 군중사이에서 채증

활동을 하며 진압 부대는 원거리에서 대기하고 노출에 대비한다. 3단계는 폭력상황

으로 진압부대와 원거리에서 대기하던 진압부대를 교체 배치하고 화학탄, 물대포

96) 경찰청, OECD 등 주요 외국의 불법집회시위대응 현황 자료집, 2009. 2 .6. P.11-13 참조

97) 최수연,이제는 바꿔야할 노조시위 문화, 전국경제인 연합회, 2010.11. 8면에서 매일경제 2009.4.29.자 사설을 재인용

98) 한겨레신문, 2001.04.15. 기사 내용 중

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등 경찰장구를 사용하여 강제 진압을 한다.99)

2. 과잉진압 시 국가배상 및 경찰공무원의 책임

1) 미국

미국은 시위 진압과 관련하여 발생한 인권침해 또는 수사절차상 위법을 원인으로

하여 국민 개인에게 국가배상을 해주고 있으나, 경찰 공무원 개인에 대한 형사적

책임을 묻는 경우는 많지 않고 경찰진압으로 인해 사망․중상자가 발생한 경우에는

법무부 인권과의 조사를 받지만, 경찰을 문책하는 경우는 거의 없는 것으로 알려져

있다.100)

사례) 미국 로스앤젤레스경찰(LAPD)의 과잉진압과 이에 따른 국가배상판결

2007년 5월 1일, 이민 개혁을 요구하며 LA시 맥아더 공원에서 시위를 벌이던 군중

들을 향해 로스앤젤레스 경찰이 고무총과 최루가스를 쏘고, 경찰봉까지 휘두르며

무력으로 시위대를 해산시켰다. 이 과정에서 취재 기자를 포함해 시민 수십 명이

다쳤으며, 다친 시민들은 경찰이 평화 시위를 과잉 진압했다고 주장하며 LA시를 상

대로 소송을 냈다. 2년 가까이 이어진 재판 끝에 LA 시 의회는 2009년 2월 5일,

1300만 달러, 우리 돈으로 약 180억 원을 배상하라는 법원의 조정 결정을 만장일치

로 수용하였다.

법원은 또 LA 경찰 당국에, 앞으로 시위대 해산 방침을 명문화하도록 하였으며,

이 방침에 따르면 경찰봉은 해산 명령을 거부하는 시위대를 미는데 쓸 수 있지만

휘둘러서는 안 되며, 고무총도 시위대가 물러날 때는 사용할 수 없도록 하고 있다.

또한, 법원은 향후 최소 4년 동안 LA 경찰이 이 규정을 잘 지키는 지를 감시하도록

하였다.101)

2) 프랑스

프랑스에서 과잉진압 행위자는 형사 및 징계책임을 부담한다. 시위대에 대한 해산

명령권자는 지방경찰청이나 실무적으로 경정급 등이 위임을 받아 경찰력을 투입을

결정하고 이에 대한 책임도 지나, 사안의 경중에 따라 경찰지휘부에도 영향을 미칠

수 있다.102)

3) 러시아

99) 이준섭,”집회의자유와경찰권행사에관한연구 : 선진 집회제도를 위한 법․제도적 방안을 중심으로“ 영남대학교 대학원, 2010.

100) 경찰청의사관리관실「각국의 집회시위문화 비교검토」,해외주재관 테마기획(제14호), 2006.1, p.3~4.

101) 2009년2월5일. 미국LA법원판결 / 2009.2.6. MBC 방송보도102) 김동옥, "경찰권발동과 경찰청장의 책임한계에 관한 연구", 한양대학교, 2009, p.75.

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러시아에서는 하급자와 과잉진압에 대해 상급자에게 별도의 연대책임을 묻는 규정

은 없으나, 러시아 형법 제286조 제1항에서 공무원 개인의 월권행위에 대한 처벌을,

같은 조 제2항에서 연방주체 국가관리 또는 지방자치단체장의 월권행위를 처벌하는

규정을 두고 있다. 또한 러시아 경찰법 제40조에서는경찰관은 위법한 처분 또는

부작위로 인한 피해에 대해 관련법에 규정된 책임을 지며, 개인이나 단체에 입힌

피해는 민사 법률에 규정된 절차에 따라 보상해야 한다.고 규정하고 있다.103)

4) 동남아 국가들 (홍콩 / 태국 / 인도네시아)

홍콩은 진압 행위자의 책임이 우선하며 감독자의 경우 평상시 감독을 소홀히 하였

거나 교육의 부재 등 책임사유가 있는 경우에 한하여 지휘책임을 지게 된다.

태국은 내부규칙에 의한 징계를 하며 형법상 공무원의 불법행위에 대한 손해배상

청구권 등 포괄적 규정을 두고 있다.

인도네시아에는 경찰공무원의 책임을 묻는 법령의 근거가 존재하지 않으나, 경찰

서장급에서 책임을 지고 있다.

3. 소결

외국의 경우를 살펴보았듯이, 이른바 선진국으로 인정되는 미국, 독일 등의 사례에

서처럼 시위진압과 관련된 경찰권 행사의 모습은 단계적․유형적인 절차를 갖춰 시

위에 대응하고 있으며, 불법폭력시위로 변질되기 이전까지는 최대한 그 시위의 자

율성을 존중하려는 태도를 보이고 있다. 그러나 불법폭력시위로 변질되는 경우에는

선진국뿐만 아니라 여러 국가들은 강력한 대응으로 이에 대처하면서도 미국과 같이

매우 강력한 대응을 하는 경우에서부터 독일과 같이 최대한 개인의 신체적 재산적

침해를 방지하려는 노력을 기울이는 등 그 대응방식은 다양한 것으로 조사되었다.

또한 과잉진압 또는 시위와 관련하여 경찰권의 남용이 있었던 경우, 각 국가들에

서 보여주는 피해자 개인에 대한 국가배상책임과 가해 경찰공무원에 대한 형사적․행정적 처벌도 다양한 모습을 보여주고 있다. 2009년 2월5일 미국LA법원의 예에서

보듯이, 미국·프랑스·독일 등 대부분 선진국들에서는 시위와 관련하여 발생한 경찰

공권력의 일탈․남용 및 위법행위로 발생한 피해에 대하여는 국가배상 또는 손해배

상을 인정하는 방향이다. 그러나 아직까지 위법한 경찰권을 행사한 경찰공무원 개

인이나 지휘권자에 대한 형사적 책임에 대하여는 이를 규제하는 법령과 규정이 없

는 경우가 많았고, 설사 있다고 하더라도 내부적 인사징계차원에서 처벌이 이루어

지고 있을 뿐 경찰공무원 개인에 대한 민․형사적 책임을 부과하는 경우는 적었다.

V. 개선방안

지금까지 살펴본 인권침해의 문제점 및 그에 대한 법적평가 그리고 외국의 사례를

103) 김동옥, 전게 논문(주102), p.75.

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( 개정안 )

나. 몸통 부위를 대상으로 앞으로 미는 방식으로 사용하여야 한다. 다만 미는 방식 이외의 용도 사용이 부득이한 경우에도 방패의 가장자리로 상대의 머리 등

(현행)

경찰장비관리규칙 제80조(방패, 전자방패) ② 경찰관이 직무수행을 위하여 방패, 전자방패를 사용할 경우에는 다음 각 호의 안전수칙을 준수하여야 한다.

1. 방패나. 가장자리로 상대의 머리 등 중요부위에 사용하지 않도록 주의하여야 한다.

토대로 경찰의 시위진압시 불법행위를 근절시키기 위한 방안으로서 법률적 측면,

제도적 측면, 의식개혁측면을 각각 검토한다. 이를 통해 민주주의의 근간으로서 표

현의 자유를 보장하고 경찰의 시위진압 및 수사과정에서의 적법성을 담보하여 선진

화된 시위문화 형성과 경찰공권력 행사시 민주적 정당성 확보 및 법치주의를 구현

하는데 기여하고자 한다.

1. 법률적 측면에서의 개선방안

「헌법」제37조 제2항에서는 기본권을 제한할 때는 법률로서 하도록 되어있다. 이

러한 헌법의 취지는, 국민의 기본권은 중요하게 보호되어야 하므로 기본권을 제한

하는 경우에는 민주적 정당성을 가진 국회의 입법에 의하여 제한하도록 한계를 설

정하고 있는 것이다. 다만 모든 제한을 법률로 규정하는 것은 어렵고 행정부의 전

문적 판단 등이 요구되는 사안에서는 법규명령 등에 위임할 수 있으며, 또한 구체

적으로 위임하도록 규정하여 기본권의 제한을 엄격하게 하도록 하고 있다. 따라서

시위현장에서의 경찰권행사는 국민의 생명, 신체에 직접적으로 위해를 가하는 기본

권 침해의 가능성이 있으므로 민주적 정당성을 가진 국회에 의해 제정된 법률에 따

라 제한하는 것이 바람직한 것이다. 다만 행정입법으로 위임하는 경우에도 경찰청

훈령과 같은 행정규칙이 아닌 법규성을 가진 시행령 등에 규정하는 것이 타당할 것

이다. 아래에서는 시위진압과 관련한 규정의 문제점을 보안하고 법령 등이 존재하

지 않는 경우에는 입법안을 제시하여 법률적 개선방안을 살펴보고자 한다.

1) 방패의 사용에 관한 「경찰장비관리규칙」의 문제점

방패등과 같은 경찰장비의 경우 그 용도와 목적이 구체적으로 규정되어 있다. 그

러나 경찰장비의 사용이 남용되는 때에는 국민에 생명, 신체에 심각한 침해를 초래

할 수 있어 그 목적대로 사용되어야 한다. 방패의 사용목적은 방어용으로 한정되어

있음에도 공격용으로 사용하는 경우가 많아 이를 제한하는 규정이 필요하다.

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중요부위에 사용하여서는 아니 된다.

(현행)

경찰장비관리규칙 제78조(경찰봉·호신용경봉) ③ 경찰관이 직무수행을 위하여 경

찰봉, 호신용경봉을 사용할 경우에는 다음 각 호의 안전수칙을 준수하여야 한다.

4. 상대방의 머리, 얼굴, 흉·복부 등을 직접 가격하는 것은 자제하여야 한다.

( 개정안 )

4. 상대방의 머리, 얼굴, 흉·복부 등을 직접 가격하여서는 아니 된다.

( 입법안 )

제 00조 경찰관은 시위 진압시에 경찰봉·호신용 경봉을 사용하기 전에 불법시위 사실의 요지와 경찰봉·호신용 사용의 이유를 고지하여 물리적 충돌을 피할 수 있는 기회를 주어야 한다.

2) 경찰봉·호신용경봉 사용에 관한 입법적 개선방향

① 「경찰장비관리규칙」의 문제점

위 규칙에 따르면, 경찰은 경찰봉·호신용 경봉 등을 사용함에 있어 상대의 신체부

위를 직접 가격하는 것을 자제하여야한다고 규정하고 있다. 그러나 그 기준이 구체

적으로 명백하거나 정확하지 않고 이러한 규정은 직접 가격하는 행위를 긍정하는

것으로 오해될 여지가 있으므로, 위 규정을 “신체를 가격하여서는 아니 된다”고 개

정하는 것이 타당하다.

② 사전고지제도의 법제화

경찰봉·호신용 경봉은 국민의 생명, 신체에 대한 가장 많은 피해를 발생시키는 경

찰 장비 중의 하나이다. 그러므로 위 장비의 사용은 가급적 자제되어야 하고 사용

의 필요성이 있을 때도 피해를 최소화하기 위한 방안이 요구된다. 따라서 경찰에게

는 사전에 다시 한 번 그 사용의 위험성을 각인시키고 시위참가자에게는 물리적 충

돌이 발생할 수 있음을 인식시켜 불법적 시위를 자제할 수 있도록 해야 한다. 따라

서 체포시 범죄 사실을 고지하는 것과 같은 선행절차를 입법화하는 것이 타당하다.

3) 최루액분사 사용에 대한 「경찰관직무집행법」의 문제점

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경찰관직무집행법 제10조의 3(분사기 등의 사용) ①경찰관은 범인의 체포·도주의 방지 또는 불법집회·시위로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산 및 공공시설안전에 대한 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우 현장책임자의 판단으로 필요한 최소한의 범위 안에서 분사기(총포·도검·화약류등 단속법의 규정에 의한 분사기와 최루 등의 작용제) 또는 최루탄을 사용할 수 있다.

「경찰관직무집행법」 제10조의 3은 최루액 분사를 사용할 수 있도록 규정하고 있

고 사용할 수 있는 상황에 대해서는 현장 책임자의 판단에 의하도록 하고 있다.

그러나 위 규정에서는 “현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우”에

사용하도록 되어 있어 불확정 개념을 두 번 사용하는 등 재량권 행사의 구체성이

불명확하다. 그러므로 최루액 사용에 관한 남용을 방지하기 위하여, 사용할 수 있는

상황을 시행령 또는 경찰장비관리규칙 등에 구체적으로 규정함으로써 재량권 남용

을 최소화 하는 입법이 필요하다.

4) 채증(증거수집)행위 법적근거 불비

채증에 관한 직접적인 근거규정이 없다는 문제점이 있다. 따라서 집회 참가자들과

마찰예방 및 경찰의 정당한 채증 활동을 위해서는 「집회및시위에관한법률」상에

직접적인 근거 규정을 마련하거나 시행령을 제정하는 것이 필요하다. 다만 채증을

허용하는 경우에도 독일과 같이 복면 착용자에 대한 채증만을 허용하는 등 그 요건

을 엄격히 하여 시위자의 초상권·인격권을 보호할 수 있는 대책을 강구해야 한다.

또한 경찰에 의한 사진·동영상 촬영은 법적 근거와 영장을 필요로 하도록 규정하는

것이 타당하고 집회 참가자를 촬영할 때에도 초상권 등 인격권이 침해되지 않도록

유의해야 하며 집회시위와 무관한 자를 촬영해서는 안 된다는 내용도 포함되어야

한다.

절차적 문제로서 채증한 증거물의 사용 또는 폐기에 관하여도 규정하는 입법이 필

요하다.

2. 제도적 측면에서의 개선방안

지금까지 시위과정에서 발생하는 경찰권행사의 일탈·남용의 구체적 모습과 그 법

적평가 및 국가와 경찰공무원 개인의 법적책임문제를 검토하였으나, 이러한 경찰권

행사의 문제점들을 개선할 올바른 방향과 구체적 개선방안을 찾아보는 것도 중요하

다 할 것이다. 개선방안에 있어 위의 법령개선을 통한 방안이외에 제도적 측면에서

개선할 점들을 살펴보고자 한다.

1) 현장지휘책임자의 지휘·감독권강화와 책임규정 마련

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시위를 진압하는 일선 경찰들은 크게 현장을 지휘하는 경찰간부와 실제로 시위를

진압하는 경찰공무원 및 전투경찰, 의무경찰 등으로 이루어진다. 따라서 시위를 직

접 진압하는 경찰들은 현장지휘경찰의 명령에 따라 행동하고, 그 감독권한 내에서

움직일 수밖에 없다. 시위진압과 관련하여 현장지휘권한이 있는 경찰은 그의 지시

를 받아 행동하는 시위진압경찰의 불법폭력행사를 방지하고 적법한 공권력 행사가

이루어지도록 감독할 의무가 있음에도 이러한 의무를 다하지 않는 경우가 있다. 또

한 위 문제점 검토에서 살펴보았듯이 심지어 폭력행사를 하급경찰관에게 지시하는

경우까지 있다. 그러므로 시위진압에서 발생하는 경찰의 불법폭력행위의 직접적 책

임은 현장지휘책임자에게 있다고 할 것임에도 이에 대한 처벌규정이 부재하므로 시

위진압경찰의 불법폭력행위에 대한 현장책임자의 책임을 분명히 하고 이에 대한 처

벌규정을 마련한다면 경찰의 불법폭력행위를 감소시킬 수 있을 것이다.

2) 옵저버(observer)제도 신설

경찰이라는 국가 공권력에 의해 발생하는 위법행위를 방지하기 위해서 더욱 강조

되어야 할 부분은 감시제도를 강화하는 것이다. 시위진압 경찰의 불법폭력행사를

경찰 스스로 감시해나가고, 더불어 외부감시기관과 연계하여 감시해 나간다면 경찰

권 남용은 상당부분 사라질 수 있을 것이다.

➀ 경찰 자체 과잉진압조사반 구성

경찰공무원 부정비리단속반과 같이 경찰공무원에 의해 발생하는 위법행위를 단속

하는 전담반을 각 경찰청 단위로 신설하는 것도 가능할 것이므로, 시위현장에서 발

생하는 시위진압경찰의 위법한 폭력행사와 위법한 수사행위에 대하여 경찰청 내부

적으로 이를 조사하는 전담반을 구성하여 경찰 스스로 위법행위를 방지하려는 노력

을 강화할 수도 있을 것이다.

➁ 외부감시기관 연계의 시위현장조사반 구성

위의 경찰자체 과잉진압조사반의 활동이 일명 “제식구감싸기”가 되는 것을 방지하

기 위하여, 현재 운영되고 있는 국가인권위원회 등 외부 인권조사기관과 합동으로

시위현장에서 발생하는 경찰 공권력에 대한 남용을 감시하는 것도 하나의 방안이

될 수 있다.

③ 과잉진압수사 조사위원회 신설 및 민간위원참가 (외부 민간조사위원 위촉)

과잉진압수사 등의 조사를 위해 경찰청 단위의 조사위원회를 설치하고 객관성을

담보하기 위한 측면에서 외부 민간위원들도 참여하여 경찰의 과잉진압 행위를 줄여

나가고 적절한 시위진압절차를 마련해나가는 것도 경찰의 불법행위를 근절하기 위

한 방안이 될 수 있다. 가령 경찰은 최루액분사방식으로 기존의 CS가스를 대체해

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눈 부위에 고통스러운 자극을 주는 효과가 강력한 물질인 최루액 파바104)를 사용하

였다. 그러나 파바 혼합 비율을 정하는 농도나 사용 기준 등은 경찰이 자체 작성한

지침에만 의존하고 있는 실정으로 경찰 내부지침에는 최대 3%까지 사용 가능한 것

으로 규정되어 있다. 하지만 폭력시위 진압용으로 파바를 보유하고 있는 영국 경찰

에서는 통상 0.3% 농도의 파바 혼합액을 쓰는 것으로 알려져 있다. 따라서 파바 최

루액과 같이 시행령에도 규정되어 있지 않은 진압장비를 사용하는 것은 문제가 되

므로, 경찰이 일반시민이 참여한 시연회에 의해 도입 방침을 철회한 음향대포의 사

례와 같이, 신형 최루액에 대해서도 시민들이 검증에 참여하는 길을 마련한다면 경

찰의 시위진압과 관련한 사안에서 민주성과 적법성을 동시에 담보할 수 있는 방안

이 될 수 있다.

3) 각종 구체적 직무규정 보완

경찰의 시위진압과 관련된 각종 직무규정들과 수사과정에서 적용되는 법령 등에는

경찰의 과잉진압과 인권침해를 방지하기 위해 필요한 구체적인 세부규정들이 없는

경우가 많다. 가령 시위 참가자들에 대한 장시간 체포 구속행위(수사상 48시간이내)

의 경우「사법경찰관리 집무규칙」제16조,「범죄수사규칙」제3조 등에 의해 즉시조

사가 원칙임에도 불구하고 48시간이내에만 피의자를 조사하기만 하면 수사절차상

위법하지 않기 때문에 피의자가 경찰서 유치장에서 최장 2박3일 동안 장시간 구속

되어있으면서 신속한 조사를 받지 못하는 부당함이 발생하기도 한다. 따라서 인권

침해의 요소를 방지하기 위해서는 피의자 수사대기 순서 등을 고려한 신속수사 절

차규정을 개선하는 등의 노력이 필요하다.

4) 시위진압 관련자료 및 기록의 보존

경찰의 시위진압시 발생하는 불법폭력행위 등을 근절하기 위해서 경찰의 시위진압

과정을 녹화하여 동영상자료로 남기고 사후 경찰에 의한 불법폭력행위가 문제되는

때에는 처벌의 근거가 될 수 있도록 하는 것도 하나의 방법이 될 수 있다. 다만 채

증녹화자료의 공개에 대해서는 형사상 증거자료와 같이 법률에 의한 엄격한 기준에

의해 공개하도록 규정하여 경찰공무원 및 시위참가자에 대한 인권침해를 최소화하

여야 하고, 녹화과정 역시 경찰 자체조사반뿐만 아니라 국가인권위 등 외부감시기

관과 합동으로 하여 그 객관성을 최대한 담보하는 등의 조치도 필요할 것이다.

5) 시위진압 경찰의 식별표식부착 의무화

104) 미디어 충청, “희망버스 막은 최루액 과연 안전한가?”, 2011. 7. 11

2010년 7월부터 경찰은 ‘파바’라는 새로운 최루액을 사용하고 있으며, 영국, 독일 등 유럽 국가들에도 사용하지만 안정성은 100% 증명할 수 없다. 일부 언론 보도에 의하면 전문가들은 ‘파바’ 성분을 ‘유해 성분’으로 규정하였다.

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시위현장에서 발생하는 시위진압경찰의 과잉진압 또는 폭력행사가 근절되지 못하

는 이유 중 하나는, 위법한 폭력행사를 하여 시위참가자에게 상해를 입히거나 손해

를 발생시킨 경우에도 불구하고 규정위반행위를 직접 행한 전투경찰 등을 식별할

수 없어 처벌을 하지 못하기 때문이다. 2005년 농민들의 시위과정에서 발생한 농민

의 사망사건 이후 대통령이 직접 사과와 재발방지 약속에 의해 ‘평화적 집회᠊시위

문화 정착을 위한 민관공동위원회’가 구성되었다. 그러나 민관공동위원회는 경찰의

폭력진압 근절책을 마련하기보다는 집회᠊시위의 자유를 제한하고 경찰의 권한을 확

대하는 방안만 검토하였고, 폭력진압의 최소한의 방안으로 제출되었던 전᠊의경 실명

제는 전᠊의경들의 인권을 침해한다며 전면 백지화하였다.

그러므로 경찰 개인의 인권침해를 방지하면서도 시위진압 경찰에 의해 발생하는

위법한 폭력행사들을 방지하고 경찰의 법규 위반시 처벌하기 위한 방안으로서 경찰

의 이름 등이 아닌 소속과 개인 식별이 가능한 고유번호 등을 부착하여 문제발생시

사후책임을 명확히 할 수 있도록 한다.

6) 시위진압장비 활용의 개선

시위진압 과정에서 방어도구로 지급된 방패와 곤봉은 방어가 아닌 공격의 무기로

사용되는 경우가 많다. 최루탄이 사라진 이후 경찰과 시위대와의 간격이 좁아져 물

리적 충돌이 발생할 경우, 무장한 경찰병력에 의해서 수많은 시위대가 부상당하고,

이중 대부분은 열상이나 타박상을 입는다. 따라서 경찰이 시위자들을 안전하게 해

산시키기 위해서는 시위자와 경찰 사이에 일정한 간격을 유지시켜 신체 접촉과 같

은 직접적인 마찰이 발생하지 않게 해야 한다. 전술한 바와 같이 신체적 접촉은 상

호간의 감정적 마찰과 함께 물리적 마찰로 이어지기 때문이다.

이를 방지하기 위한 직접적인 개선책으로는 현재 도입되어 있으나 실질적으로 사

용되지 않고 있는 휴대용 물대포를 적극적으로 활용하는 방안이 있다. 휴대용 물대

포는 시위자와 진압경찰의 신체접촉에 따른 마찰을 방지해 줄 수 있다. 또한 경찰

복이나 경찰장비 자체의 외형 개선을 통한 권위의 확보가 이루어져야 한다.

7) 고지의무의 이행

시위진압 현장에서 경찰에 의해 연행된 시위참가혐의를 받은 피의자들은 경찰 호

송용 차량에 일시 구금되어 있은 뒤, 경찰서 등으로 조사를 받기 위해 이동하는 것

이 일반적이다. 그러나 경찰에 의해 체포되는 과정에서도 이후 경찰호송용 차량에

구금되어 있는 상태에서도 경찰에 의한 미란다원칙이 준수된다거나 진술거부권 및

변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지 받지 못하는 사례가 빈번하게 발생하고 있고

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경찰서 등으로 이동 후 조사받는 과정에서도 그러한 고지의무가 지켜지지 않은 경

우도 많다. 이러한 경우, 미란다원칙 등 고지의무를 이행하지 않은 채 수집된 증거

는 형사소송법상 증거능력을 인정받지 못하고 그 자체로서 위법한 것이 된다. 경찰

의 위법성을 제거하기 위해서는, 시위현장에서의 체포과정 즉시 고지의무를 다하였

는지 와는 별도로 경찰호송용 차량의 구금상태에서라도 다시 한번 미란다원칙 등을

경찰이 준수하도록 의무화하는 것도 하나의 방안이 될 것이다.

8) 경찰공무원에 대한 인센티브제도

시위진압과 관련하여 인권침해방지에 노력한 경찰에게 표창장 또는 인사시 가산점

을 부여하는 등의 인센티브제도를 활용하는 것도 과잉진압과 시위진압에서의 불법

행위를 줄이는 방안이 될 수 있을 것이다. 가령 인권침해사례가 가장 적은 해당 경

찰서에 표창을 주고, 경찰개인에 대해서도 외부감시기관이나 경찰청 단위의 추천

등을 통한 표창장 수여등도 가능할 것이다.

3. 의식개혁적 측면에서의 개선방안

경찰의 집회᠊시위에 대한 왜곡된 인식은 과잉진압을 낳고 있다. 아직까지 일부 경

찰에게서는 시위를 국민의 기본권 신장을 위한 보장의 대상이 아닌, 공공질서에 위

험을 야기하는 통제의 대상으로 여기고 있는 것이 발견되고 있다. 시위자에 대한

경찰의 심적 거부감은 시위현장에서의 감정적 진압활동을 야기하는 주된 요인으로

작용하고 있으며, 인권침해로 이어진다는 문제점이 지적되고 있다.

또한 집회᠊시위에 관한 기본 법률인 집시법이나 이와 관련 판례에 대한 정확한 법

적 지침을 습득하지 못한 상태에서, 집회᠊시위 현장에 투입되는 경찰관이 상당수 발

견되고 있는 현실은, 우발적 상황의 발생 시 합리적인 판단에 따른 대응양상이 아

닌, ‘일단 막고 보자’식의 불합리한 경찰권의 발동을 불러오고 있다. 이로 인한 시위

자의 불만은 일차적으로 시위현장에서의 물리적 충돌, 이차적으로 법적소송, 종국적

으로 경찰권 발동에 대한 국민의 불신으로 이어지게 된다.

이를 개선하기 위해서는 진압활동을 담당하고 있는 경찰에 대한 체계적이고 충분

한 교육이 요구되며, 특히 진압부대의 지휘요원의 전문화가 이루어져야 한다. 이에

대한 인권교육내용은 진압부대의 현장지휘자 ᠊ 일반경찰과 전투경찰에 대한 교육으

로 이원화할 수 있다.

1) 현장지휘자 ᠊ 일반경찰에 대한 인권교육

현장지휘자와 일반경찰의 경우에는 헌법과 형법, 형사소송법 등 법 전반에 대한

지식을 가지고 있어 본인들의 행위가 법위반 행위가 될 수 있다는 사실을 의식하고

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도 인권침해를 하는 사례가 많다. 따라서 이러한 경찰들에 대해서는 전문경찰로서

의 긍지와 목표의식을 높이고 인권의식의 개선이 필요하다. 경찰들은 ‘폭언᠊폭행’등

불법행위는 물론 ‘변화된 세태에 따라 수사대상자들의 인격도 존중해야 한다’는 인

식을 갖고는 있지만, ‘전문 경찰로서 긍지᠊목표의식’에 따른 내재화에 이르지 못하고

피로와 매너리즘에 빠질 때에는 쉽게 일탈할 가능성이 높다. 경찰 각자가 스스로

‘엘리트 경찰관’으로 국민의 기본권의 수호자라는 역할인식을 명확히 해야 ‘폭력᠊가혹행위’라는 구태(舊態)의 유혹에서 벗어날 수 있을 것이다.

또한 인권교육을 위해서는 경찰관 각자에게 구체적인 인권침해 사례를 통한 책임

교육을 강화하고, 시위현장에서 법적 절차를 준수하고 인권 보호에 충실하기 위한

매뉴얼 교육이 필요하다. 이러한 신위진압과 관련된 인권교육을 위해 경찰은 인권

단체와 연계한 전문 교육프로그램을 개발하고 교육시간을 확보해야 할 것이다.

2) 전투᠊의무경찰에 대한 의식교육

전투᠊의무경찰의 경우에는 일반경찰과는 달리 경찰시험을 거쳐서 복무하는 자가 아

니기 때문에 일반경찰보다 형사법 전반에 대한 지식이 부족하다. 따라서 전투․의무

경찰은「집회및시위에관한법률」과 형사절차규정에 대한 정확한 법적 내용을 습득

하지 못한 상태에서 현장지휘자의 명령에 따라 강압적인 진압활동을 하게 된다. 그

러므로 전투᠊의무경찰은 담당 경찰서에서 배치된 이후 지속적으로 시위와 관련된 법

규정과 인권교육을 충분히 받을 필요가 있다. 그리고 외래강사에 의한 정기적인 인

권교육과 대원들의 고충사항을 상담할 수 있는 전문상담관이 필요하다.

VI. 결론

대한민국은 민주화 이후 지난 20여 년간 정부와 시민사회 모두가 평화적이고 민주

적인 집회․시위문화를 만들기 위해 노력해 왔다. 과거 군사독재 정권하에서 발생한

시위를 진압하는 경우 경찰에서는 강력한 물리력 행사가 존재하였고, 시위를 주도

하는 학생․시민단체․노동조합 등에서도 폭력적 방법을 상당수 동원 하였던 바, 시위

의 주체와 시위를 관리하는 당국 양측에서 모두 폭력적 수단을 과잉 사용하여 비평

화적이고, 비민주적인 시위의 모습이 있었던 것이 사실이다. 그러나 지난 20년간 한

국 사회는 민주화되었고, 법치주의의 이념을 소중히 하게 되었으며, 국가공권력에

대한 민주적 정부와 국회의 통제도 이전보다 점점 더 잘 이루어져 가고 있다.

이렇게 한국이 민주주의가 성숙되어 가고 있음에도 불구하고 여전히 한국의 시위

현장에서는 시위 주체측과 관리 당국 양측 모두에서 불법적․폭력적 수단의 사용은

사라지지 않고 있으며, 특히 시위를 관리하는 국가 공권력인 경찰에서 범하는 불법

적 과잉진압과 폭력행사는 국가권력 자체가 불법이어서는 안 된다는 민주주의 원칙

과 법치주의 이념 그리고 경찰행정법상 일반원칙, 현행 형법 및 형사소송법상을 위

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반하는 것으로 개인이나 일개 사회단체가 일으키는 불법의 위험성보다 국가에 의해

조직적으로 이루어지는 불법의 위험성이 더 큰 인권침해를 불러일으킨다는 측면에

서 이에 대한 반성과 개선노력이 반드시 필요하다. 불법적 폭력시위를 동원하는 시

위 주체측이나 인권감시단체에서는 경찰권이라는 국가 공권력이 정당하고 민주적이

고 합법적으로 행사되지 않을 경우에는 이를 이유로 자신들의 불법시위를 정당한

것으로 주장하는 경우가 많기 때문에 불법폭력시위를 근절한다는 측면에서도 국가

스스로가 자신의 경찰공권력 행사시 불법성을 없애야 할 필요성이 있는 것이다.

위와 같은 논의의 목적을 달성하기 위해 본문에서는 시위 현장에서 발생하는 경찰

권 행사의 문제점을 시위진압 이전, 시위진압 과정, 시위진압 이후 수사과정의 세

가지 시간적 단계별로 유형화하여 검토하였고, 그러한 문제점에 대한 법적평가를

진단하였다. 이를 바탕으로 문제점 검토를 위해 살펴본 사례들을 중심으로 불법적

경찰공권력 행사시 국가의 손해배상책임 인정여부와 가해 경찰공무원과 경찰 현장

지휘자 개인의 법적책임은 무엇인지, 어떠한 책임을 지는지, 손해배상책임의 인정범

위는 어디까지인지를「국가배상법」과「형법」,「형사소송법」등을 통해 검토하였

다. 다음으로 외국의 사례를 통해 외국의 시위진압 모습은 어떻게 이루어지는지, 경

찰공권력 남용시 국가와 경찰은 피해자에게 어떤 책임을 지는지 살펴보았다. 또한

이러한 논의를 바탕으로 민주적이고 합법적인 국가공권력 행사(경찰권행사)를 위한

개선방안으로서 법률적 측면, 제도적 측면, 의식 개혁적 측면의 방안 등을 검토하였

다.

지금까지의 경찰공권력에 대한 각 유형별 권력남용과 불법성 검토 및 국가의 법적

책임, 그리고 경찰공무원 개인의 민․형사상 법적책임을 구체적으로 평가한 것은 단

순히 국가 공무원에게 과중한 업무 부담을 지우기 위해서도 아니며, 시민단체나 인

권단체의 측면에서 경찰의 불법성을 질타하기 위한 것도 아니다. 평화적이고 민주

적인 시위문화 형성은 시위주체측과 시위 관리당국 양쪽의 노력이 함께 이루어졌을

때 가능한 것이고, 국가 및 경찰 스스로 자정노력을 노력 시위와 관련된 불법성을

제거해 나갈 때 진정한 합법적 공권력으로서 정당성을 인정받을 수 있을 것이며,

폭력시위와 같은 불법시위에 대해서는 엄중한 대처도 가능할 것이기 때문이다.

그러므로 이번 논문을 통해 지금까지 잘 논의되지 못하였던 시위에 대한 경찰의

공권력 남용의 문제점과 위법성에 대해 구체적으로 어떤 법적평가가 내려질 수 있

는 것인지 확인하고, 불법적인 경찰공권력 행사시에는 국가뿐만 아니라 가해 경찰

공무원 개인 및 현장지휘책임자까지도 법적 처벌 및 손해배상책임을 받을 수 있음

을 각인하여, 더 이상은 국가에 의해 발생하는 불법적인 공권력 행사가 나타나지

않기를 희망한다. 또한 불법․폭력 시위에 대해서는 엄정하고 단호하게 대처해 나갈

수 있는 정당성 있는 경찰권 행사의 모습을 찾아 나가 대한민국의 시위문화가 합법

적이고 민주적으로 진행되기를 기대해 본다.

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Ⅳ. 법원자료

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대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677

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대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677

부산지법 1992. 6. 24. 선고 91가단58693

서울중앙지방법원 2009. 12. 27. 선고 2009가합77537

서울중앙지법 2009. 10. 8. 선고 2008가합101525

서울고법 1971. 10. 14. 선고 71노720

서울지법 2003. 5. 21. 선고 2002나60701

창원지방법원 2008. 8. 19. 선고 2008가단2374

서울중앙지방법원 2006. 4. 7. 선고 2005나23413

헌법재판소 1997. 3. 27. 결정 96헌가11

헌법재판소 1993. 12. 33. 결정 93헌가2

헌법재판소 2002. 7. 18. 결정 2000헌마327

헌법재판소 1996. 6. 13. 결정 94헌마118