Nye domme om sygdom og handicapbegrebet

Ved partner Morten Ulrich

Uddannelsesdagen 2014

De forenede sager C-335/11 og C-337/11 samt sag C-13/05

• ”En begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere”

• ”langvarig”

• Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende.

• Årsagen til begrænsningen kan være medfødt, skyldes ulykke eller sygdom.

2

Handicap-begrebet - definition (1)

Særligt for så vidt angår sygdom:

• Tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom

1) medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og

2) denne begrænsning er af lang varighed

3) karakteren af de foranstaltninger arbejdsgiveren skal træffe er ikke afgørende

• Se også UfR 2013.2575 H

Handicap-begrebet – definition (2)

• FOU 2008.137 Øjenlidelse – handicap

• UfR 2009.1966V Det elektriske stød – ikke handicap

”prognosen på lang sigt (..) rimelig god, men restitutionsfasen

(..) meget lang”

• UfR 2009.2792SH Skulderskade – ikke handicap

Ikke kendt for arbejdsgiveren – ingen funktionsnedsættelse – ikke ”et deraf affødt behov for kompensation”. (smh. UfR 2013.2575 H ?)

• ØLD 29. juni 2011 6. afd. (B-2814-10) – Den hørehæmmede - handicap

Handicap-begrebet - afgørelser

LBN 105/2010 Skulderlidelse/forbigående

Tilskadekomst i maj 2008, prognose i marts 2009 styrke og udholdenhed genvundet indenfor ”et års tid” – ikke handicap

UfR 2013.2575 H ADHD-lidelse var handicap

Der var ikke kompensationsbehov (smh fx UfR 2009.2792 SH ?)

ØLD 11. januar 2013 17. afd. sag B-58-12: Sklerose uden aktuel funktionsnedsættelse

LBN 47/2013 Den velbehandlede epilepsi

Verserende sag for Østre Landsret – Alkoholisme – dom 13. juni 2014 ?

Handicap-begrebet - afgørelser

• ØLD 5. juli 2013 (21.afd., sag B-2578-12):

• ”Det lægges efter helbredsoplysningerne i sagen, herunder indholdet af speciallægeerklæringen af …., til grund, at X’s tilstand ikke var afklaret på afskedigelsestidspunktet …, og at der på det tidspunkt var ”god sandsynlighed for, at funktionsbegrænsningerne vil(le) bedres” med træningsbehandling og ellers efter eventuel operation. Landsretten tiltræder derfor, at det ikke er godtgjort, at X på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Den omstændighed, at det efter afskedigelsen af X blev fastslået, at der ikke var udsigt til en forbedring af hendes tilstand, og at hendes samlede gener efter Ankestyrelsens afgørelse i genoptagelsessagen [3/4 år senere] svarede til en mengrad på 10 %, kan ikke føre til et andet resultat.”

Handicap-begrebet – afgørelser bevis for funktionsnedsættelse

• LBN nr. 52 / 2014 (J. nr. 2013-6810-16551) – den alligevel heldige pædagog (1)

• ”Generne efter ulykken i 1988 forsvandt i 1998. Efter ulykken i 2003 resterede der tendens til spændinger og smerter ved højre skulderblad. Der er ikke oplysninger om, at disse gener medførte nogen funktionsnedsættelse i forhold til klagers muligheder for at varetage sit arbejde som pædagog hos indklagede.

• Nævnet finder derfor ikke, at klager forud for ulykken den 5. maj 2011 kunne anses for at være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

• Nævnet lægger til grund, at klager efter ulykken den 5. maj 2011 havde gener i form af smerter i nakke, højre skulder og arm. Hun passede på trods heraf sit arbejde frem til august 2011, hvor hun fik det gradvist dårligere og den 26. august 2011 blev sygemeldt. Der er ingen oplysninger om, i hvilket omfang hun frem til dette tidspunkt havde problemer med at varetage sit arbejde på grund af generne. Hendes sygemelding i juni 2011 skyldtes andre årsager end ulykken og havde efter det oplyste intet med gener fra nakke, skulder eller arm at gøre.

Handicap-begrebet – afgørelser bevis for funktionsnedsættelse

• LBN nr. 52 / 2014 (J. nr. 2013-6810-16551) – den alligevel heldige pædagog (2)

• Det fremgår af en speciallægeerklæring fra 18. januar 2012, at klagers pædagogstilling i realiteten var ideel, idet den ikke er nakke- skulderågsbelastende, og at det findes hensigtsmæssigt, at hun kommer i gang med tilbageslusning til arbejdsmarkedet, hvor der tages hensyn til hendes nakke- og armgener. På længere sigt vurderes det, at erhvervsevnen/indtjeningsevnen næppe i væsentlig grad bliver påvirket som følge af hændelsen.

• Herefter, og henset til sagens øvrige oplysninger, herunder at klager under sin sygemelding har udført arbejde som pædagog i Grønland, finder nævnet ikke, at klager var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.”

Handicap-begrebet – afgørelser bevis for funktionsnedsættelse

• Direktivets 17. betragtning:

”17) Med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap kræver dette direktiv hverken ansættelse, forfremmelse, fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling eller at følge en given uddannelse.”

Pligten til at træffe foranstaltninger (1)

• Direktivets 20. og 21. betragtning:

”20) Der bør vedtages passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, f.eks. Ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre, opgavefordeling, samt adgang til uddannelse og instruktion.”

”21) (….) uforholdsmæssig stor byrde (…) navnlig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.”

Pligten til at træffe foranstaltninger (2)

EU-domstolens dom i de forenede sager C-335/11 og C-337/11

• Præmis 55:

”(…) for det første omfatter foranstaltninger, som ikke blot er materielle, men også organisatoriske, og eftersom termen ”arbejdsmønster” for det andet skal forstås som den rytme eller det tempo, hvori arbejdet udføres, kan det ikke udelukkes, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omhandlet i dette direktivs artikel 5.”

• Præmis 56:

”(…) en nedsættelse af arbejdstiden kan følgelig, selv hvis den ikke er omfattet af begrebet ”arbejdsmønstre”, anses for en tilpasningsforanstaltning som omhandlet i dette direktivs artikel 5 i tilfælde, hvor en nedsættelse af arbejdstiden gør det muligt for arbejdstageren at kunne fortsætte med at udøve sin beskæftigelse i overensstemmelse med formålet med nævnte artikel.”

Pligten til at træffe foranstaltninger (3)

• FOU 2008.137 Kriminalforsorgen

• ØLD 29. juni 2011 (B-2814-10) Den hørehæmmede – arbejdspladsindretning / omlægning af arbejdet

• UfR 2010.1748V Den hjerneskadede advokatsekretær

• ØLD 5. juli 2013 (21.afd., sag B-2578-12) : SOSU-hjælperen på hospitalet

• Store virksomheder/”myndigheden” som ansættelsesområde

Foranstaltninger - praksis

• EUD af 11. april 2013 i C-335/11 og C-337/11

• Generaladvokaten pkt. 64 :

”… hvorvidt fravær, der er forbundet med et handicap eller handicapbetinget sygdom, overhovedet kan udgøre en lovlig opsigelsesgrund.

…. Heraf kunne det modsætningsvis sluttes, at en opsigelse er lovlig, hvis de nødvendige tilpasninger af arbejdspladsen ville pålægge arbejdsgiveren en uforholdsmæssig stor byrde, eller arbejdstageren på grund af sit fravær ikke er disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen. Efter min opfattelse har domstolene imidlertid endnu ikke ved denne afgørelse endeligt afgjort spørgsmålet om, hvorvidt en opsigelse på grund af handicapbetinget sygdom er lovlig

Sygdom forårsaget af handicap

• EUD af 11. april 2013 i C-335/11 og C-337/11

• Anvendelse af 120-dagesreglen er i strid med direktivet, såfremt det drejer sig om at medregne sygdom som følge af en arbejdstagers handicap, ”medmindre denne bestemmelse forfølger et legitimt formål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, hvilket det tilkommer den foreliggende ret at vurdere.”

Sygdom forårsaget af handicap

• EUD af 11. april 2013 i C-335/11 og C-337/11

• Præmis 57 :

”Det bemærkes dog, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning hverken kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid”

Sygdom forårsaget af handicap

• EUD af 11. april 2013 i C-335/11 og C-337/11

- med de forbehold, der ligger i, at EU-Domstolen ikke har udtalt sig præcist herom -

• Antagelse:

• Opsigelse med henvisning til sygefravær, som er handicap-relateret, er lovlig, såfremt arbejdsgiveren har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse, og yderligere tilpasninger ville pålægge arbejdsgiveren en uforholdsmæssig stor byrde, eller arbejdstageren på grund af sit fravær i det hele taget ikke er disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen.

• Sådan opsigelse indebærer at arbejdsgiveren skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. § 7 a.

Sygdom forårsaget af handicap

• ØLD 5. juli 2013 21. afd. B-2579-12:

”Da afskedigelsen af Y var begrundet i hendes sygefravær, finder landsretten, at hun har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit handicap i forbindelse med afskedigelsen. Det påhviler herefter [arbejdsgiveren] at påvise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. forskelsbehandlingslovens § 7a.”

• LBN afgørelse nr. 19 / 2014 (J. nr. 2013-6810-33979)

”Nævnet vurderer på denne baggrund, at indklagede har godtgjort, at man forud for beslutningen om at afskedige klager traf rimelige og hensigtsmæssige foranstaltninger for at imødekomme klagers konkrete behov.”

Sygdom forårsaget af handicap

Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014 ProDisplay (1)

• ProDisplay var bekendt med A’s lidelse og dennes baggrund i trafikuheldet i december 2003. Det var erkendt af ProDisplay, at A gradvist fik det stadig værre gennem 2004.

• Retten lægger efter det fremkomne til grund, at der ikke fra ProDisplays side blev taget egentlige afhjælpningsinitiativer i anledning af A’s nedsatte funktion. Fra medio januar 2005 og til opsigelsen den 21. april 2005, i hvilken periode A var fuldtidssygemeldt, var der ikke kontakt mellem parterne.

• Under disse omstændigheder findes ProDisplay ikke at have opfyldt sine forpligtelser til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a, 1. pkt.

18

Sygdom forårsaget af handicap

Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014 ProDisplay (2)

• I hvert fald en del af A’s handicaprelaterede sygefravær må tilskrives den omstændighed, at ProDisplay undlod at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Ved opsigelsen af A i medfør af 120-dagesreglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 forelå der under disse omstændigheder en direkte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2.

• A bør derfor tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk.1. ..svarende til 12 måneders løn.

• Anket til Højesteret

19

Sygdom forårsaget af handicap

• LBN 188/2011 Den hørehæmmede lærer

• LBN 46/2010 Flexjob/rygproblemer

• UfR 2008.1450Ø Den blinde arkitekt

• ØLD 26. august 2010 11. afd. B-644-09: Den scleroseramte advokat

• ØLD 13. juni 2013 4. afd. B-843-12: Den handicappede plejer (anket til Højesteret)

Handicap - personalereduktion

• LBN afgørelse nr. 35 / 2014 (j.nr. 2013-6810-18657)

• Socialpædagogen med ”hypoglykæmi”

Handicap – opsigelse på grund af individuelle forhold

• LBN afgørelse nr. 34 / 2014 (J. nr. 2013-6810-18021)

• Fratrædelsesaftale – alligevel godtgørelse

Handicap - fratrædelsesaftale

• UfR 2013.2575 H (ADHD-lidelsen)

• Udgangspunkt for udmåling af godtgørelse er praksis ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9

• Dvs. 6 mdr. / 9 mdr. / ??

Handicap - godtgørelse

• VLD af 22/06-10- handicappet barn

”… på den baggrund og den nære tidsmæssige sammenhæng mellem, at Fs søn fik konstateret et handicap og afskedigelsen af hende, at F har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at F er blevet forskelsbehandlet på grund af sin søns handicap.”

• Godtgørelse 180.000 kr. (sv. t. ca. 9 mdr’s løn)

• ( Jf. EFD-dom af 17. juli 2008 i sag C-303/06 (Coleman)).

Børnepasning ? Se VLD 3. juni 2013 sag B-0907-12

Handicap - børn

• Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 120/2013 af 29. maj 2013 (3)

”nogle børn vokser fra astmatisk bronkitis ”

Flertallet:

”ikke grundlag for at betegne datterens sygdom og dens følger som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand” Mindretallet:

”EU-domstolens afgørelse i sag C-303/06 (Coleman) af 17. juli 2008, hvorefter arbejdsgiverens pligt til at gennemføre tilpasningsforanstaltninger alene gælder i forhold til en handicappet medarbejder og derfor ikke, når den handicappede er medarbejderens barn”

Handicap - børn

• Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 120/2013 af 29. maj 2013 (3) Mindretallet:

• Klager blev opsagt begrundet i mange sygedage. En stor del af fraværet skyldtes barnets sygdom. …. skaber formodning for, at opsigelsen var udtryk for indirekte forskelsbehandling foranlediget af barnets handicap.

• ..forventes, at det allerede konstaterede fravær på grund af datterens handicap ville fortsætte, hvorfor klager ikke i tilstrækkeligt omfang ville være disponibel til at fungere som dagplejer, hvor der er et særligt behov for stabilitet.

• Ikke forpligtet til at træffe tilpasningsforanstaltninger

• ”..opsigelsen af klager var saglig og proportional og derfor ikke i strid med loven”.

Handicap - børn

København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark

Aarhus Frue Kirkeplads 4 8000 Aarhus C Danmark

Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina

T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com

27

Morten Ulrich

Partner · København

Arbejdsret

T +45 72 27 34 68 M +45 25 26 34 68 E mu@bechbruun.com

Kontakt