Kursusmateriale 03 03 14

RISIKOSTYRING AF BYGGE- OG ANLÆGSKONTRAKTER

Lett Advokatpartnerselskab

3. marts 2014

Dagens program

09:00 - 09:15 Velkomst og introduktion til dagens emne

09:15 – 10:40 FASE 1: Udbudsfasen/tilbudsfasen

Udbudsmaterialet, herunder tilbuddet

Betingede underleverandøraftaler

10:40 – 10:50 Pause

10:50 – 11.10 FASE 2: Kontraheringsfasen

Aftalen med udbyder, herunder indgåelse af underleverandøraftaler

11:10 – 12:00 FASE 3: De første 100 dage

Procedurer og controlling

Ændrede forudsætninger – entreprenørens krav og bygherrens modkrav

12:00 - ? Spørgsmål

Side 2

KURSETS BAGGRUND OG FORMÅL

Side 3

Formålet med kurset er at give deltagerne

overblik over væsentlige faldgruber og muligheder

i udbudsprocessen og den efterfølgende kontraktudførelse.

MATERIALESAMLING

▪ INDHOLD

▪ Power point

▪ AB 92

▪ ABT 93

▪ Udvalgte voldgiftsregler

Side 4

FASE 1 – UDBUDSFASEN/TILBUDSFASEN1. UDBUDSMATERIALET

Udbudsmaterialet kan i grove træk opdeles i to hoveddele:

a) Specifikationer på den opgave, der skal løses (kravspecifikationen)

b) De juridiske kontraktvilkår

OBS – kravspecifikationen kan ikke løsrives fra kontraktvilkårene!

En udfordrende kravspecifikation medfører typisk langt større økonomiske kontraktrisici,

hvis der er knyttet betydelige forsinkelsesbøder, omfattende garantiansvar eller

betalingsnedslagsmekanismer til manglende (rettidig) opfyldelse af kravspecifikationen.

Side 5


Kravspecifikationen:

Der findes grundlæggende to typer

a) Produktspecifikation:

Dimensioner, materialer mv. er specificeret. I sin rene version er der tale om, at

leverandøren kan producere produktet helt uden selv at bidrage med udvikling

eller løsninger.

b) Funktionskrav:

Der er opstillet en række krav til produktets funktionalitet. I sin rene version

indeholder specifikationen ikke specifikationer på dimensioner og materialer på

det færdige produkt. Leverandøren skal selv bidrage med udvikling/løsninger.

Mellem disse to yderpunkter findes et hav af varianter.

Side 6


Kravspecifikationen (fortsat):

Uanset specifikationstype er det vigtigt at dechifrere

SKAL-KRAV ctr. BØR-KRAV

SKAL-KRAV skal være opfyldt, for at der er leveret mangelfri ydelse!

OBS! Samspil med kontraktvilkår:

Medfører manglende opfyldelse af specifikationer

- forsinket levering (ibrugtagning) med bodskonsekvenser og betalingsforsinkelse?

- ret til betalingsnedslag, forholdsmæssigt afslag eller erstatning?

- mulighed for købers ophævelse af kontrakten?

Side 7


Kontraktvilkår:

Kontrakten nærlæses og uklarheder og risici afdækkes.

Eksempler på væsentlige risici, som kontrakten skal indeholde en

afbalanceret regulering af, eller som alternativt skal kapitaliseres og prissættes i

tilbuddet samt fordyrende elementer:

Forhold omkring betalinger/finansiering:

- betalingstider/betalingsplan

- garantistillelse

- Indeksering

Side 8


Kontraktvilkår:

Forsinkelsesrisici:

Hvem bærer risikoen for forsinkelser som følge af

- Vejrlig?

- Uforudsete forhold (eksempelvis grundforhold, logistiske forhold mv.)?

- Langsommelig myndighedsbehandling?

Hvad er konsekvensen af forsinkelse?

- Dagbøder? Hvordan beregnes de? Er der bod på forsinkelse af mellemterminer?

- Ret til erstatning udover dagbøder? Husk: hvis ikke det ikke udtrykkeligt er udelukket i kontrakten, er

entreprenøren erstatningsansvarlig for tab ved forsinkelse, herunder også for indirekte tab?

- Ophævelsesadgang?

Side 9


Kontraktvilkår:

Ændringer i arbejdets omfang:

- Indeholder kontrakten en god ændringsprocedure?

- Skal entreprenøren gå i gang med ændringsarbejdet, straks ændringsordre modtages, eller

forudsætter igangsætning, at der er enighed mellem parterne om konsekvensen (pris og tid) af

ændringsarbejdet?

- Skal entreprenøren sætte det hidtidige arbejde på hold, indtil der foreligger afklaring omkring

ændringsarbejde?

Side 10


Kontraktvilkår:

Ændringer i arbejdets omfang – fortsat:

- Hvad er fristen for entreprenørens meddelelse til bestiller om, at et direktiv fra bestiller er at betragte

som ændringsarbejder og for at oplyse konsekvenserne heraf? (Fortaber entreprenøren retten, hvis

fristen overskrides?)

- Er der fastlagt principper for, hvordan entreprenøren skal kompenseres for ændringsarbejder

(herunder bestemmelse om beregning af dækningsbidrag)?

- Kompenseres entreprenøren for mistet dækningsbidrag, hvis arbejdet formindskes?

Side 11


Kontraktvilkår:

Mangel-risici (bestillers beføjelser, hvis kravspecifikationen ikke er opfyldt):

Hvad er konsekvensen af, at ydelsen/leverancen er mangelfuld?

- forsinket levering (ibrugtagning) med bodskonsekvenser og betalingsforsinkelse? (OBS – vigtigt at

afdække, hvor grænsen går for, om en mangel indebærer, at levering ikke kan anses for at have

sket)

- ret til betalingsnedslag, forholdsmæssigt afslag eller erstatning?

- mulighed for købers ophævelse af kontrakten?

Hvornår ophører mangelsansvaret?

Side 12


Kontraktvilkår:

Forsikringer:

Hvilke forsikringer tegner bestiller?

Hvilke forsikringer skal tilbudsgiver tegne?

Krav til typen af forsikringer (Allrisk, knock-for-knock eller andet)

Ansvarsbegrænsninger:

- Indeholder aftalen en generel begrænsning af ansvar til direkte tab?

- OBS: Hvis ikke andet er aftalt, hæfter den ansvarlige også for indirekte tab, herunder tabt fortjeneste,

goodwill-tab mv.!

Side 13


Kontraktvilkår:

Force majeure:

- Er force majeure defineret?

OBS: Ansvarsfritagelse ved force majeure kræver, hvis ikke andet er aftalt ekstraordinære

omstændigheder, umulighed og uforudseelighed.

- Skal force majeure påberåbes indenfor en vis frist, idet retten til at påberåbe force majeure ellers

fortabes?

- Hvornår kan en part ophæve kontrakten i tilfælde af force majeure?

OBS: Hvis ikke andet er aftalt, kan kontrakten ophæves, når force majeure medfører en væsentlig

forsinkelse (og udgangspunktet er, at enhver forsinkelse er væsentlig i erhvervsforhold).

Side 14


Kontraktvilkår:

Ophævelse:

Hvad skal der til, for at en part kan ophæve kontrakten som følge af den anden

parts misligholdelse?

- Væsentlig misligholdelse eller er det tilstrækkeligt, at specifikationerne ikke er mødt på uvæsentlige

punkter?

Hvilket økonomisk opgør skal ske ved ophævelse?

- Følges dansk rets almindelige regler om, at den, der berettiget ophæver kontrakten, skal stilles som

om, at kontrakten var blevet korrekt opfyldt?

- Eller opereres der med bodselementer (liquidated damages)?

Side 15

FASE 1 – UDBUDSFASEN/TILBUDSFASEN1. UDBUDSMATERIALETSpørgsmål til bestiller

Risici og uklarheder i udbudsmaterialetI det omfang, der ved gennemgangen/analysen af udbudsmaterialet afdækkes risici eller uklarheder

(som i sig selv indebærer risici), skal det afgøres, om der skal stilles spørgsmål til bestiller om

forståelsen af udbudsmaterialet/fremsættes begrundede ændringsønsker.

Tilbudsgiver ”glemmer” ofte muligheden for spørgsmål/svar ( Q/A )▪ NB: Husk spørgsmålsfristen i udbudsbetingelserne!

Efter kontrakttildelingen gælder forhandlingsforbuddet, så der kan alene finde en vis teknisk afklaring sted

Side 16

FASE 1 – UDBUDSFASEN/TILBUDSFASEN1. UDBUDSMATERIALETSpørgsmål til bestiller

Side 17

Risikovurdering Q/A Hvordan

Kan TG håndtere risiko indenfor sin almindelige pris

Hvis konkurrenter ikke kan, så stil spørgsmålet

Hvis oplagt – og BH ikke vil fravige så stil det hurtigt.Ellers vent til lidt før frist og læg pres på konkurrent.

Kan TG ikke håndtere risikoen Stil spørgsmål for afklaring / prissætnng eller ”dealbreaker”

Som det ønskede faktum. Afhænger lidt af om det er ”dealbreaker” eller prissætning

Stil spørgsmål for at gøre opmærksom på det, så konkurrenten prissætter

Som et faktum og med ”tone” der problematiserer

FASE 1 – UDBUDSFASEN/TILBUDSFASEN2. TILBUDDET

Konditionsmæssighed

Hvem afgiver tilbud ved udbudsformen begrænset udbud?▪ Sikring af identitet mellem ansøger i prækvalifikationen og tilbudsgiver

▪ Økonomisk aktør (hæfter for kontrakt )

▪ Forpligtende leverandør ( hæfter ikke men deres økonomiske og tekniske kapacitet indgår i konkurrencen om at blive prækval. )

▪ Leverandør

▪ Konkurrencen ctr. fleksibilitet ved tilbudsafgivelse (udskiftning mv.)

Hvad skal tilbuddet indeholde?▪ Vigtigt at skelne mellem konkurrencen og mindstekrav for konditionsmæssighed

▪ Manglende overholdelse af sidstnævnte vil typisk bevirke ukonditionsmæssighed

▪ Overholdelse af mindstekrav bedømmes både ved prækvalifikation og tilbudsevaluering:

▪ Eks. Serviceattest / Tro- og loveerklæring / tekniske krav

▪ Nye regler pr. 1. juni 2011, hvorefter ordregiver kan foretage mere lempelig bedømmelse vedrørende mindstekrav, men tilbudsgiver kan ikke vide sig sikker!

Side 18


Forbehold og fravigelser▪ Ordregiver er ikke forpligtet til at acceptere tilbud med fravigelser/forbehold, medmindre ordregiver

på forhånd har åbnet mulighed for afgivelse af alternative tilbud.

▪ Ordregiver er berettiget til at acceptere et tilbud med forbehold, hvis med afvigelsen kan prissættes og ikke vedrører et grundlæggende element. Prisen skal da forhøjes med prisen for forbeholdet.

▪ Grundlæggende elementer eller elementer, som direkte eller indirekte er beskrevet som ufravigelige i udbudsmaterialet ordregiver er forpligtet til afvise tilbuddet

▪ OBS på at opfylde minimumskrav – undersøg rettelsesblade for specifikation af minimumskrav

▪ Hvis afvigelsen ikke kan kapitaliseres, eller vedrører et grundlæggende element afvises tilbuddet/ansøgningen automatisk

▪ Vigtigt at minimumskrav opfyldes af tilbudsgiver, da manglende opfyldelse heraf bevirker ukonditionsmæssighed.

SÅ hvis der er forhold eller uklarheder, der udgør en risiko for TID / ØKONOMI eller KVALITET, og måske ligefrem kan være ”dealbreaker”, skal der forholdes til dem aktivt i stedet. …..

Side 19


Konkurrencen/tildelingskriterierUdover at være konditionsmæssigt, dvs. opfylde mindstekravene, skal tilbuddet være det kvalitativt

bedste bud på opfyldelse af tildelingskriterierne, sådan som disse er beskrevet i udbudsmaterialet.

Side 20

Tildelingskriterier Konkurrencen Obs

Pris Beregnet pris + prissætning af risici

Husk brugen af spørgsmål/svar i relation til risici

Kvalitet ( m.m. ) Underkriterier Beskrive på alle bullits

Der vil altid være en ”matematisk” logisk tilgang til sammenligning

Hvis uklarhed om pointmodel eller evaluering: stil spørgsmål til udbyder herom (inden udløb af spørgefrist!)

FASE 1 – UDBUDSFASEN/TILBUDSFASEN2. TILBUDDETTilbudsevalueringen▪ Enten sker bedømmelsen ud fra, hvad der er ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” eller ”laveste

pris”

▪ Ved bedømmelse ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” skelnes mellem indholdsmæssige underkriterier og pris.

▪ Indholdsmæssige underkriterier må ikke vurderes i forhold til de andre afgivne tilbud

▪ Pris, må i et vist omfang godt vurderes i forhold til de andre afgivne tilbud (relativ vurdering).

▪ Eks. Første danske eksempel på underkendelse af relativ vurdering af priser findes i RenoNorden sagen, jf. http://www.udbudsportalen.dk/Ret-og-regler/Juridiske-artikler/VURDERING-OG-VAGTNING-AF-UNDERKRITERIET-PRIS/

▪ Den perfekte pointmodel findes formentlig ikke!

Side 21

Tildelingskriterier Pointmodel Vægtning

Pris relativ spredning.hele tal eller decimal!!

Bevare vægtning som forudsat Spredning på dårligste og bedste pris mv. – fsa. point

Kvalitet ”Point” for alle elementer underkriterier og bullits – vægtet gennemsnit

I hele tal ift. decimaltal ( RenoNorden sagen )

http://www.udbudsportalen.dk/Ret-og-regler/Juridiske-artikler/VURDERING-OG-VAGTNING-AF-UNDERKRITERIET-PRIS/

http://www.udbudsportalen.dk/Ret-og-regler/Juridiske-artikler/VURDERING-OG-VAGTNING-AF-UNDERKRITERIET-PRIS/


Betingede underleverandøraftalerAlle væsentlige underleverandøraftaler – dvs. alle aftaler, der influerer på indholdet af tilbuddet - skal være på plads inden tilbudsafgivelsen!

OBS! Det er ikke nok, at leverandørens pris er på plads – alle væsentlige vilkår skal være på plads!

Mulige veje frem i forhold til underleverandøraftaler:

- Den vandtætte:

Egentlige betingede leverandøraftaler indgås på specificerede back-to-back-vilkår.

- Den hurtige (og mere usikre – men bedre end ingenting):

Leverandøren afgiver sit tilbud og angiver i sit tilbud, at han – med de fornødne tilpasninger - påtager sig samme forpligtelser og har samme rettigheder, som dem, der fremgår af aftalen mellem udbyder og leverandøren.

- Den farlige (og typisk uacceptable)Leverandøren afgiver sit tilbud på sine egne standardvilkår uden

hensyntagen til kontraktvilkårene i udbudsmaterialet.

Side 22


Betingede underleverandøraftalerDen optimale back-to-back-aftale sikrer, at underleverandøren påtager sig samme forpligtelser som leverandøren påtager sig i aftalen med udbyder,

herunder i relation til:- Betalingsflowet hænger sammen, sådan at leverandøren ikke skal betale underleverandør, før (nogle

dage efter) at leverandøren selv har krav på betaling i hht. aftalen med udbyder,

- Underleverandøren stiller garanti i mindst samme omfang, som leverandøren gør i aftalen med udbyder,

- Underleverandøren bærer mindst samme risiko for forsinkelse som leverandøren,

- Leverandøren kan gøre mindst samme forsinkelsesbeføjelser gældende, som udbyder kan i forhold til leverandøren,

- Underleverandøren påtager sig mindst samme ansvar for mangler, som leverandøren har påtaget sig i forhold til udbyder, herunder i relation til udbedringsfrister, betalingsnedslag og erstatningsansvar,

- Leverandøren har mindst samme ret til at ophæve kontrakten, som udbyder har overfor leverandøren,

- Leverandøren har mindst samme mulighed for kompensation i tilfælde af ophævelse, som udbyder har overfor leverandøren.

Side 23


Betingede underleverandøraftaler

Hvis den optimale underleverandøraftale ikke kan indgås, skal ”risiko- differencen” mellem leverandørens aftale med udbyder og leverandørens aftale

med underleverandøren kalkuleres og prissættes i tilbuddet.

Side 24

FASE 2 – KONTRAHERINGSFASEN 1. AFTALEN MED UDBYDER

Teknisk afklaring efter ordretildeling De sidste uklarheder og åbne punkter afklares og indarbejdes i kontrakten.

Den tekniske afklaring skal ske op imod de beskrivelser, der er i kontrakten med

tilhørende bilag (herunder tilbuddet), da afklaringens formål er at sikre, at

kontraktgrundlaget er korrekt og fyldestgørende.

Husk at involvere underleverandører i det omfang afklaringen vedrørende forhold, der har betydning for

deres arbejde/back-to-back-princippet.

OBS! Der er ikke rum for forhandling.

Side 25


Bestillers svar på spørgsmål i udbudsfasen indarbejdes i kontrakten

I det omfang de af bestiller afgivne svar, som indebærer modifikationer til det oprindelige udbudsmateriale, ikke allerede er indarbejdet i kontrakten, gøres dette inden kontraktunderskrift.

OBS: Der kan være god grund til at de afgivne spørgsmål/svar indgår som bilag til kontrakten, da disse typisk indeholder fortolkningsbidrag.

Side 26


Garantistillelse

Hvis kontrakten indeholder krav om garantistillelse på tidspunktet for aftalens indgåelse, skal garantien tilvejebringes nu.

Forsikringer

Hvis kontrakten indeholder krav om, at forsikringen på tidspunktet for kontraktens indgåelse

- skal være tegnet eller - at det skal dokumenteres, at forsikringen vil blive tegnet,

skal forsikringstegningen dokumenteres på tidspunktet for kontraktindgåelse.

Side 27

FASE 2 – KONTRAHERINGSFASEN 1. INDGÅELSE AF UNDERLEVERANDØRAFTALER

Arbejdet med at ”lukke” underleverandøraftaler i denne fase afhænger af, hvilken aftale med underleverandøren, der er indgået forud for tilbudsafgivelsen. - Den vandtætte er indgået forud for tilbudsafgivelsen:

Er en egentlig betinget leverandøraftale indgået på specificerede back-to-back- vilkår forud for tilbudsafgivelsen

=> Der vil alene være behov for at aftale ændringer i det omfang, der efter tilbudsafgivelsen er foretaget ændringer i kontrakten med udbyder, som

har betydning for aftalen med underleverandøren.

- Den hurtige og alene generelle aftale om back-to-back er indgået forud for

tilbudsafgivelsen:Har leverandøren forud for tilbudsafgivelsen alene i generelle vendinger tilkendegivet at ville påtage sig samme forpligtelser og have samme

rettigheder, som dem, der fremgår af aftalen mellem udbyder og Arkil=> Der skal nu indgås en leverandøraftale på specificerede back-to-back-

vilkår (se tidligere slide omkring vilkår).

Side 28

FASE 2 – KONTRAHERINGSFASEN 1. INDGÅELSE AF UNDERLEVERANDØRAFTALER

Arbejdet med at ”lukke” underleverandøraftaler i denne fase afhænger af, hvilken aftale med underleverandøren, der er indgået forud for tilbudsafgivelsen. - Den farlige (og typisk uacceptable)

Hvis underleverandøren har afgivet sit tilbud på sine egne standardvilkår uden hensyntagen til kontraktvilkårene i udbudsmaterialet, står man nu i en meget vanskelig forhandlingsposition, hvis man har brug for back-to-back på hele eller dele af aftalen!

OBS:

Husk at der udover behov for risikoafdækning back-to-back typisk også er bestemmelser i kontrakten med udbyder,

- som udbyder enten kræver skal være indeholdt i underleverandøraftaler (eksempelvis bestemmelser vedrørende ændringsarbejder eller CSR),

eller

- som i sagens natur skal være indeholdt i aftalen med underleverandører (eksempelvis adgang til udførelse af kontrol, pligten til at samarbejde med udbyders andre leverandører osv.)

Side 29

FASE 3 – DE FØRSTE 100 DAGE Uklarheder i kontrakten - AB §§ 2, stk. 2 og 15

Udbudsmaterialets bygbarhed

▪ Skal entreprenøren udføre arbejdet i overensstemmelse med udbudsmaterialet, selv om det ikke er

optimalt?

▪ Det korte svar er ja, hvis kontrakt er indgået men under forbehold for pris og tid.

▪ Hvor ”tidligt” skal der reageres? Ved kontraktindgåelse eller først når problemet viser sig?

I hvilket omfang gælder der en ”optimeringspligt” for entreprenøren til at søge

uklarheder opklaret eller afværget, jf. AB 92 § 15?

▪ Det kan være en fordel for entreprenøren ensidigt at optimere på kontraktens krav, f.eks. ved ”som” krav: Konkret

vurdering fra gang til gang

Side 30

FASE 3 – DE FØRSTE 100 DAGEBeslutning om forhold, hvor kontrakten er tavs

Nødvendig information for beslutning

Information til rådighed

Side 31

.. Om forhold vedrørende

• tidsmæssig levering • økonomisk prissætning • levering af ydelse i rette kvalitet

FASE 3 – DE FØRSTE 100 DAGEBeslutning om forhold, hvor kontrakten er tavs

Side 32

Forhold TID ØKONOMI KVALITET

Hvilke • planforhold• jordbundsforhold • andre entrepriser • etc.

• underentrepriser• priser• mængder mv.

• kompetencer• andres leverancer• nye krav

Hvordan • allokere til Bygherre eller andre ( forsikring )• prissætte dagbod

• prise konsekvens• forsikring•Tilbage til bygherre

• prise • garanti fra UE

Hvor • kontrakt • UE kontrakt • pris

Do. Do.

Hvad har vi tilbage De risici man tager og ikke priser eller afdækker på anden måde end ved egne handlinger mv. Aktionsliste til brug ved opstart af entreprise ( følge fra signing )

Forhold som kontrakten eller udbudsmateriale rejser tvivl omkring og som påvirker forudsætningerne for at kunne levere til TID, PRIS eller KVALITET – skal identificeres og håndteres

FASE 3 – DE FØRSTE 100 DAGESikkerhedsstillelse - AB §§ 6-7

Entreprenørens sikkerhedsstillelse, jf. AB § 6

▪ Formål: Bygherrens sikring mod entreprenørens konkurs

▪ Stilles senest 8 dage efter kontraktindgåelsen, medmindre andet er aftalt

▪ Stilles på 15 % af kontraktsummen, og nedskrives ved aflevering til 10 %. Efter afsluttet 1-års

gennemgang nedskrives garantien til 2 %, hvorefter den ophører helt efter afsluttet 5-års

gennemgang. Ved anlægsarbejde ophører sikkerheden dog 1 år efter aflevering.

Bygherrens sikkerhedsstillelse, jf. AB § 7

▪ Formål: Entreprenørens sikring af betalingsflow og likviditet

▪ Gælder kun ved ”private arbejder” og hvis entreprenøren anmoder om det

▪ Skal svare til 3 måneders gennemsnitsbetaling, dog mindst 10 % af entreprisesumen

Side 33

FASE 3 – DE FØRSTE 100 DAGEProcedurer

Det er optimalt, at parterne sammen fastlægger nødvendige procedurer hurtigst

muligt efter kontraheringen (hvis ikke kontrakten i sig selv indeholder

sådanne procedurer).

Eksempelvis procedurer om:

- Kontaktpersoner og kontaktmåder

- Samarbejdsorganisation (styregruppe og projektgrupper)

- Betalinger

- Procedurer vedrørende ændringskrav

Side 34

ÆNDREDE FORUDSÆTNINGERClaims-miljøet

Hvis forudsætninger ændrer sig, eksempelvis som følge af- Uforudsete forhold- Udbyder kræver ændringsarbejder- Udbyder er forsinket

Orienter hurtigst muligt kontraktparten om forholdet (”Reklamation”)

Dette gælder uanset om der er tale om forhold, der giver anledning til fristforlængelse, hærværk, manglende leverancer, forsinkelse osv.

Eks. såfremt man mener der foreligger et forhold, der giver ret til fristforlængelse (f.eks. usædvanligt vejrlig) skal kontraktparten orienteres hurtigst muligt, AB 92 § 24, stk. 3

Sørg for at gøre det skriftligt (”Skriftlighed”)

Dette er afgørende i forhold til den efterfølgende dokumentation (retssag, voldgift anden tvisteløsning)

Skriftlighed er ligeledes udg. pkt. for entreprenørens fristforlængelse efter AB 92 § 24, stk. 3 (dette er dog en bevis- og ikke en gyldighedsregel)

Side 35


Begræns tabet mest muligt (”Tabsbegrænsningspligt”)

Træf de relevante (rimelige) foranstaltninger så skaden/forsinkelsen ikke udvikler sig (kan være ansvarspådragende)

Side 36


Claim management ved ekstrakravKrav Beløb Bygherre

bemærkningEntreprenør bemærkning

Næste aktion

Side 37


Claim management ved tidsfristforlængelse

Claim management ved tidsfristforlængelse

Krav Antal dage Bygherre kommentar

Entreprenør standpunkt

Næste aktion

[…]

Side 38


Claim management ved bygherrekravKrav Beløb Entreprenør

bemærkningBygherre kommentar

Næste aktion

Side 39


Claim management ved tvisterKrav Beløb Anerkendt Betalt Omtvistet

[X tra krav] 100.000 20.000 15.000 80.000

Side 40

ÆNDREDE FORUDSÆTNINGERKrav vedrørende ekstraarbejder – AB § 14

Opgørelse af krav på ekstraarbejder

▪ Gælder der enhedspriser ifølge kontrakten? Fortolkningsspørgsmål, eks. KfE 11.023 VBA

▪ Fortolkningsspørgsmål, om kontrakten indeholder ”jugerede” mængder eller bygger på rene enhedspriser, jf. KfE 11.067 VBA

▪ Hvad gælder indenfor intervallet på +/- 15 % af entreprisesummen og +/- 100 % af den enkelte post i tilbudslisten?

▪ Hvad gælder, når ændringen overstiger de i AB angivne intervaller?

Side 41



▪ Udgangspunktet er, at bygherren kan kræve ændringer i entreprisen jf. AB 92 § 14, stk. 1

▪ Krav: Naturlig sammenhæng med de aftalte ydelser

▪ Bygherrens krav på ændringer skal ske skriftligt jf. AB 92 § 14, stk. 2.

▪ Gyldighedsbestemmelse?

▪ Bevis?

Side 42



▪ Prisreguleringsregel i AB 92 § 14, stk. 3

▪ ”Regulering efter enhedspriser skal dog kun ske, inden for +/- 15 pct. af entreprisesummen og inden for +/- 100 pct. af de enkelte poster i tilbudslisten.”

▪ Omfatter kun entrepriser, hvor mængder er enhedsprissatte i entreprisekontrakten.

▪ Beregnes ud fra entreprisesummen: Den oprindelige entreprisesum før mer- og mindreydelser fratrækkes.

▪ Hvordan skal variationsgrænserne beregnes?

▪ Nettometoden

▪ Bredbåndsmetoden

▪ Bruttometoden

Side 43



▪ Nettometoden:

▪ Man fratrækker den procentvise forøgelse af en merydelse med en mindreydelse.

▪ Fx: Merydelse på 10 % og en mindreydelse på 10 % = 0 % ændring.

▪ Medfører reelt, at bygherren ændre efter forgodtbefindende, og der er ingen mulighed for korrektion af enhedspriserne.

▪ Bredbåndsmetoden:

▪ Man kan kræve op til 15 % på henholdsvis mer- og mindrerydelser

▪ Reguleres på individuelle konti på henholdsvis mer- og mindreydelser.

▪ Medfører, at man undgår som ved nettometoden, at man skal fratrække de to forhold, men det kræver også et forholdsvis stort administrativt arbejde. Man kan således kræve forøgelse på 15 % og formindskelser på 15 % inden for enhedspriserne.

Side 44



▪ Bruttometoden:

▪ Der kan maksimalt foretages ændringer for i alt 15 % af entreprisesummen, uanset om der er tale om forøgelse eller formindskelse af ydelser.

▪ Medfører reelt, at de første 15 % ændringer skal ske til de fastsatte enhedspriser, hvorimod alt over de 15 % afregnes som regningsarbejde (efter praksis en skønsmæssig fastsat enhedspriser)

▪ Bruttometoden anvendes ifølge den juridiske teori – men meget lille forskel på udregningsmetoderne.

▪ Konklusion: (§ 14, stk. 3)

▪ Mer-/mindreydelse inden for (samlet) de to variationsgrænser = Aftalt enhedspris

▪ Mer-/mindreydelse uden for de to variationsgrænser = Skønsmæssig enhedspris (UP)

Side 45



▪ Hvordan skal man beregne variationsgrænserne?

▪ Ændringen for den enkelte enhedsprissatte post skal dels holde sig inden for +/- 100 %, dels skal de samlede ændringer af enhedsprissatte poster økonomisk holde sig inden for +/- 15 % af den oprindelige entreprisesum uden reguleringer.

▪ Ingen kendt praksis på området endnu, men man bør formentlig ”holde øje” med det løbende.

▪ UP = Ændringer ud over grænserne skal afregnes til skønsmæssig fastsatte enhedspriser jf. Voldgiftsretten. I vurderingen indgår omfanget af ændringerne herunder også art og det tidsmæssige perspektiv.

▪ Den nye pris indeholder som udgangspunkt alle yderligere omkostninger (altså inkl. avance, administration, tidstab mv.)

Side 46



▪ Særligt vedrørende ”mindre-mængler”

▪ AB 92 § 14, stk. 5

▪ Første 15 % reguleres efter enhedspriserne

▪ Mere end 15 % formindskelse – bygherren godskrives de udgifter som spares eller burde have været sparet, mens vi fortsat har krav på vores avance!

Betaling af krav på ekstraarbejder

▪ Løbedage

▪ Forrentning afhænger af, om kravet er faktureret, jf. KfE 93.5 VBA

▪ Husk: ”Bordet fanger” ved slutopgørelse, jf. AB § 22, stk. 7 og 9

Side 47

ÆNDREDE FORUDSÆTNINGERKrav om tidsfristforlængelse – AB §§ 24 og 27

▪ Krav på tidsfristforlængelse berettiger til økonomisk kompensation, medmindre det er

usædvanligt vejrlig, som har givet anledning til kravet

▪ Nyere praksis om entreprenørens forceringskrav eller såkaldte ”global claims”

▪ Påvisning af årsagssammenhæng mellem hvert enkelt forhold, der berettiger krav på

fristforlængelse og afholdte omkostninger, er ofte meget svært ”på bagkant”

▪ Praksis er ikke entydig

▪ To sager fra 2011 om hhv. storentreprise og totalentreprise, der blev væsentligt forsinket.

Side 48

ÆNDREDE FORUDSÆTNINGERKendelse af 10. juni 2011 om forcering

Voldgiftsretten finder, at klagerens krav om betaling for ekstra montageomkostninger som følge af

forlænget byggetid reelt er baseret på et synspunkt om betaling af klagerens faktiske omkostninger -

regningsarbejde - hvilket kontrakten mellem parterne ikke giver mulighed for. Voldgiftsretten afviser

derfor kravet i det væsentlige. Imidlertid finder voldgiftsretten, at forholdene vedrørende forsinkelse af

spildevandsrør til kill-rum […] og forholdene vedrørende spejlsvejsning af plastafløbsrør […], berettiger

klageren til erstatning, jf. Fællesbetingelsernes § 27, stk. 1, nr. 1), jf. § 24 stk. 1, nr. 2) [svarende til AB

§§ 24 og 27], for klagerens afholdelse af ekstra montageomkostninger og ekstra materialeforbrug, idet

indklagede har udvist fejl eller forsømmelse vedrørende disse forhold. Voldgiftsretten finder, at kravet

ikke er fortabt som følge af klagerens passivitet i relation til kravets fremsættelse.

Side 49

ÆNDREDE FORUDSÆTNINGERVBA kendelse af 20. juli 2011 om forcering mv.

Voldgiftsretten opfatter entreprenørens krav som et krav på vederlag til dækning af de omkostninger, der kan henføres til forstyrret arbejdsgang og reduceret arbejdseffektivitet, herunder administrative omkostninger, med deraf følgende spildtid og forcering af arbejdet, og at dette efter entreprenørens opfattelse navnlig skyldes, at der af bygherren er blevet stillet krav, som udbudsmaterialet ikke gav entreprenøren rimelig grund til at regne med ville blive stilet, og som entreprenøren derfor ikke har kunnet tage højde for ved tilbudsgivningen og den planlagte tilrettelæggelse af arbejdets udførelse. Entreprenøren har videre som årsag henvist til bygherrens administration af kontrakten. Entreprenøren har ikke på sædvanlig måde og i umiddelbar forbindelse med de episoder, man vil påberåbe sig, nøjagtigt præciseret omfanget af de ulemper, man mente sig udsat for, eller gjort opmærksom på, hvilke ekstraomkostninger, herunder forceringsudgifter eller forstyrrelsesudgifter, man mente at være blevet påført som følge heraf, og som ønskedes godtgjort af bygherren. Hertil kommer, at entreprenørens krav alene er fastsat skønsmæssigt som en del af de omkostninger, entreprenøren har haft, eller en del af det tab, entreprenøren har haft på entreprisen. Som det fremgår af de foregående punkter, finder voldgiftsretten ikke entreprenørens generelle krav berettiget, og voldgiftsretten frifinder derfor bygherren for det generelle krav.

Side 50

BYGHERRENS MODKRAVKravtyper, værktøjer og retsmidler

Kravtyper:

▪ Ekstra tilsynsomkostninger

▪ Mangelkrav

▪ Der sondres mellem ikke-udført arbejde og mangler, samt herunder afleveringsmangler (synlige forhold) og mangler konstateret på hhv. 1-års og 5-års gennemgang (skjulte forhold)

▪ Dagbøder – nærmere herom om et øjeblik!!

▪ Sagsomkostninger

Typiske ”værktøjer”, bygherren tager i anvendelse:

▪ Tilbagehold eller modregning i entreprisesum

▪ Manglende nedskrivning af entreprenørens sikkerhedsstillelse

Typiske retsmidler, bygherren benytter sig af:

▪ Syn og skøn

▪ Voldgiftssag (Foregreben tvisteløsning)

Side 51

BYGHERRENS MODKRAVBygherrens dagbodskrav – AB § 25

▪ Efter AB 92 og ABT 93 er udgangspunktet, at bygherren i tilfælde af forsinkelse, som ikke berettiger til tidsfristforlængelse kan kræve erstatning efter dansk rets almindelige regler. NB: Hvis der er aftalt dagbod kan erstatning ikke kræves herudover, jf. AB 92 § 25, stk. 3, medmindre entreprenøren har udvist grov uagtsomhed eller handlet med forsæt til at sinke fremdriften!

▪ Reklamationskravet, jf. KFE 1998.40 VBA

▪ Navnlig offentlige bygherrer angiver efterhånden ofte i udbudsmaterialet ret til dagbod for mellemfristoverskridelser, hvilket udgør en markant skærpelse i forhold til almindeligt ansvarsgrundlag og ikke uden videre bør accepteres.

▪ Udgangspunktet er, at der ikke kan opkræves dagbod for mellemfristoverskridelser.

Side 52

BYGHERRENS MODKRAVDagbod ved mellemfristoverskridelser

Betingelserne for opkrævning af dagbøder ved passage af mellemterminer er følgende ifølge en voldgiftskendelse fra 1996

▪ Fristen skal være af helt afgørende betydning for byggeriet og rettidig aflevering heraf

▪ Kontrakten skal indeholde klar og utvetydig hjemmel

▪ Overholdelsen af sådanne for byggeriet afgørende terminer skal søges sikret

▪ Bygherren skal have foretaget nøjagtige noteringer af fristoverskridelser

▪ Ganske særlige omstændigheder, der kan begrunde tilbagehold for et større beløb end den endelige forsinkelse med aflevering af entreprisen.

Side 53

BYGHERRENS MODKRAVDagbod ved mellemfristoverskridelser

▪ ”Dagbod fastsættes til 2 ‰ (2 promille) af entreprisesummen, dog min. kr. 10.000,00, for hver kalenderdag, som entreprisen forsinkes. Dagbodskravet gælder ved alle milepæle anført i tidsplanen. Milepæle er placeret på kritisk vej i tidsplanen. Det fremhæves udtrykkeligt, at aflevering til slutterminen ikke indebærer bortfald af dagbod for tidligere milepæle [mine understregninger].”

▪ Tidsplanen indeholder tre milepæle

▪ Kan bygherre opkræve dagbod for overskridelse af hver af de tre terminer og sammenlægge kravene?

▪ Hvilken argumentation vil du bruge som entreprenør for, at dagboden skal nedsættes?

▪ Hvad er definitionen på kritisk vej?

▪ Kan tidsplanen indeholde mere end én kritisk vej?

Side 54

Typetilfælde, hvor konflikter opstår

▪ Formkrav/risikostyring (dokumentation)

▪ Vedståelsesfrister

▪ Sikkerhedsstillelse

▪ Ændringer i arbejdet (skriftlighed)

▪ Tidsfristforlængelse og forsinkelse (ansvar/hæftelse)

▪ Afleveringsprotokol/mangler ved arbejdet

▪ Ophævelse (dokumentation)

▪ Syn og skøn

▪ Arbejdsstandsning

▪ Dagbod ved mellemfristoverskridelser

▪ Tilbagehold i betalinger

▪ Sagkyndig beslutning

Case vedrørende tilbudsgiver

Case: På et vejprojekt meddelte en konsortiepart, at man ikke ville være med i konsortiet længere efter, at konsortiet var blevet prækvalificeret med den pågældende virksomhed som konsortiedeltager. Øvrige konsortiedeltagere ønsker stadig at afgive tilbud

▪ Hvad gør du som projektleder for at løse denne situation?

▪ Tilbyder du betaling mod at få virksomheden med ”om bord” igen?

Side 56

Case vedrørende konkurrencen

Case: Hvis du som projektleder forud for tilbudsafgivelse bliver klar over, at udbudstidsplanen ikke holder men skal tillægges 6-8 mdr. til en samlet angivet byggetid på 10 måneder, hvad gør du som projektleder/entrepriseleder?

▪ Tager du forbehold?

▪ Vedrører dette i givet fald ”grundlæggende elementer”?

▪ Prissætter du omkostninger herunder til dagbodsansvar og lægger til tilbudssummen?

▪ Og/eller adresserer du problemet i et spørgsmål til ordregiver inden tilbudsafgivelsen?

Side 57

Cases fra det ”virkelige liv”

▪ Eks. 1: Bygherren beder entreprenøren om at underskrive en såkaldt ”entydighedserklæring”, hvor entreprenøren skal acceptere, at udbudsmaterialet er retvisende og klart, jf. AB 92 § 2, stk. 2. Tager du forbehold eller søger dette bortforhandlet?

▪ Eks. 2: En hovedentreprenør kræver overfor underentreprenør anvendelse af bestemte standardbetingelser, som er væsentligt mere ”bygherrevenlige” end AB 92. Søger du som projektleder/entrepriseleder disse betingelser forhandlet? Hvornår tager du denne forhandling? Før eller efter tilbudsafgivelse?

▪ Eks. 3: Ordregiver sender uforståelig fordansket udgave af engelske standardbetingelser og kræver disse anvendt i kontrakten. Hvad gør du som projektleder/entrepriseleder? Nægter du at underskrive kontrakt? Hvad kan det gode argument være for at nægte kontraktunderskrivelse? Hvordan er entreprenørens position i tilfælde af en tvist, hvis der ikke foreligger underskreven kontrakt?

▪ Konklusion: Såfremt kontraktparten ønsker at fravige standardklausuler/-aftaler. Spørg ”hvorfor” og få et svar. Og sørg for det er synligt og hvad holdningen har været.

Side 58

Case om arbejdsstandsning

En entreprenør har indgået kontrakt med bygherren om opførelse af en udstillingsbygning. Aptering af bygningen er taget ud af kontrakten forud for, at kontrakten blev indgået, hvilket har bevirket en reduktion af entreprisesummen fra 55 mio. kr. til 35 mio. kr. Efter kontraktindgåelsen viser det sig, at entreprenøren har regnet forkert og, at opgaven kommer til at gå i minus med 20 mio. kr.

▪ Hvilke initiativer tager du som projektleder, da der viser sig, at der er begået en alvorlig regnefejl?

▪ Bør entreprenøren kræve tillægsbetaling hos bygherren, og hvad bør man i givet fald bruge som argumentation?

▪ Varsles arbejdsstandsning og med hvilken argumentation?

▪ Bør entreprenøren prøve at nå bedst muligt i mål og ”tjene” det tabte ind på krav om ekstraarbejder mv.?

▪ Bør entreprenøren overveje at hæve eller annullere kontrakten med bygherren (”Efficient Breach”)?

▪ Gør det nogen forskel i vurderingen, at bygherren begynder at tilbageholde dagbod på mellemfrister?

Side 59

København Kolding Århus - Rådhusgården

Rådhuspladsen 4 Jernbanegade 31 Vester Allé 4

DK-1550 København V DK-6000 Kolding DK-8000 Århus C

Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00

Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01

Rådgivningsansvar i et retligt perspektiv · Henrik Puggaard

Side 60

Lene Lange

Advokat (L)

E-mail: [email protected]

Dir. tlf.: +45 33 34 07 78

Mobil: +45 29 61 75 80

Kristian Skovgård Larsen

Advokat (H), LL.M.


Dir. tlf.: +45 33 34 01 09

Mobil.: +45 51 99 90 72

Pia Moltke Jensen

Advokat, Ph.d.


Dir. tlf.: +45 33 34 07 97

Mobil.: +45 51 99 90 71

mailto:[email protected]



Real Estate

Kursusmateriale 03 03 14