JENICĂ DRĂGAN

DREPTUL AFACERILOR

NOTE DE CURS

© Editura FundaŃiei România de Mâine, 2008 Editur ă acreditată de Ministerul EducaŃiei, Cercetării şi Tineretului prin Consiliul NaŃional al Cercetării ŞtiinŃifice din ÎnvăŃământul Superior.

Descrierea CIP a Bibliotecii NaŃionale a României JENICĂ DRĂGAN Dreptul afacerilor. Note de curs / Jenică Drăgan – Bucureşti, Editura FundaŃiei România de Mâine, 2008 ISBN 978-973-163-156-1

347.7(498)(075.8)

Reproducerea integrală sau fragmentară, prin orice formă şi prin orice mijloace tehnice, este strict interzisă şi se pedepseşte conform legii.

Răspunderea pentru conŃinutul şi originalitatea textului revine exclusiv autorului/autorilor.

Redactor: Roxana ENE Tehnoredactor: Marcela OLARU

Coperta: Cornelia PRODAN

Bun de tipar: 29.02.2008; Coli tipar: 17 Format: 16/61×86

Editura FundaŃiei România de Mâine

Bulevardul Timişoara nr.58, Bucureşti, Sector 6 Tel./Fax: 021/444.20.91; www.spiruharet.ro e-mail: contact@edituraromaniademaine.ro

UNIVERSITATEA SPIRU HARET

JENICĂ DRĂGAN

DREPTUL AFACERILOR NOTE DE CURS

EDITURA FUNDAłIEI ROMÂNIA DE MÂINE

Bucureşti, 2008

5

CUPRINS Introducere ………………………………………………………… 7 CAPITOLUL I. NoŃiunea dreptului afacerilor. Particularit ăŃi

11

CAPITOLUL II. Principii fundamentale ale dreptului afacerilor ……………………………………

20

CAPITOLUL III. Izvoarele şi codificarea dreptului afacerilor

26

CAPITOLUL IV. Raportul juridic de dreptul afacerilor ……

41

CAPITOLUL V. Răspunderea penală a persoanei juridice …

67

CAPITOLUL VI. Actele şi faptele de comerŃ. Fondul de comerŃ ……………………………………….

84

CAPITOLUL VII. SocietăŃile comerciale ……………………….

100

CAPITOLUL VIII. Procedura insolvenŃei ……………………...

113

CAPITOLUL IX. Teoria contractelor comerciale şi internaŃionale .………………………………

144

CAPITOLUL X. Încheierea, executarea, modificarea şi efectele contractului comercial ……………..

162

CAPITOLUL XI. Regimul juridic al intermedierii în comer Ńul

internaŃional ………………………………..

179

6

CAPITOLUL XII. Contractul de vânzare de mărfuri …………

192

CAPITOLUL XIII. Contractul de asigurare ……………………

228

CAPITOLUL XIV. Contractele de finanŃare. Contractul de leasing ……………………………………….

231

CAPITOLUL XV. Contractul de factoring ……………………

245

CAPITOLUL XVI. Concesionarea convenŃională şi concesionarea convenŃională internaŃională. Contractul de concesiune exclusivă ……….

256

CAPITOLUL XVII. Contractul de licenŃă ………………………

261

CAPITOLUL XVIII. Contractele de transport întâlnite în operaŃiunile de comerŃ …………………….

265

7

INTRODUCERE Sintagmele drept comercial şi dreptul comerŃului internaŃional nu

mai sunt de actualitate, fiind înlocuite cu expresia dreptul afacerilor, care este mult mai cuprinzătoare şi este rezultatul transformărilor spectaculoase întâlnite în sfera schimburilor de mărfuri, servicii şi capitaluri din lumea modernă.

Dreptul afacerilor se doreşte a fi o disciplină polivalentă, întrucât regrupează materii diferite, cum ar fi dreptul comercial, dreptul comerŃului internaŃional, dreptul penal, dreptul fiscal, dreptul procesual civil ş.a., făcând, la un moment dat, să se şteargă delimitarea existentă anterior între dreptul public şi cel privat şi ca atare se adresează deopotrivă juriştilor şi oamenilor de afaceri.

Cursul de faŃă încearcă să răspundă la această provocare, propunând studenŃilor să parcurgă temele care constituie, de fapt, însăşi temelia viitoarei lor profesiuni şi să contribuie la formarea intelectuală, ştiinŃifică şi practică a absolvenŃilor facultăŃilor economice, care pregătesc viitorii specialişti în domeniile activităŃilor economice, şi anume marketing şi afaceri economice internaŃionale, financiar-bancare, financiare şi comerciale publice şi private, prin tratarea celor mai importante instituŃii juridice ale dreptului afacerilor.

Actualmente, pe plan internaŃional, are loc un amplu proces de regândire a vechilor principii, concepte, categorii politice, economice şi financiare.

De asemenea, se încearcă repoziŃionarea relaŃiilor comerciale pe noile fundamente impuse de revoluŃiile care au avut loc în Europa Centrală şi de Est în ultimul deceniu al secolului trecut, precum şi după încetarea Războiului Rece.

În acest context, principiile fundamentale, alături de normele promovate de către ConvenŃia NaŃiunilor Unite pentru Dreptul

8

ComerŃului InternaŃional, cum ar fi: libertatea comerŃului, concurenŃa loială, egalitatea părŃilor, libertatea convenŃiilor, buna-credinŃă au devenit coordonatele lumii afacerilor.

Dreptul afacerilor este una dintre cele mai dinamice subramuri de drept, întrucât procesul de globalizare, fenomen incontestabil, cere răspunsuri imediate şi precise la numeroasele întrebări ridicate de evoluŃia comerŃului mondial, ce cunoaşte o dezvoltare fără precedent, dar şi o diversificare şi specializare a producŃiei de mărfuri şi servicii inimaginabile, chiar în perioada imediat anterioară.

ImportanŃa transformărilor, mai mult decât substanŃiale, în comerŃul mondial este reliefată şi de următoarele considerente:

– raporturile juridice de comerŃ internaŃional sunt reglementate atât de norme juridice comerciale cu caracter intern, cât şi de norme de drept cuprinse în acordurile şi tratatele internaŃionale;

– există un permanent război (sui-generis), născut din multitudinea şi diversitatea reglementărilor cu caracter comercial care se suprapun sau se contrazic uneori;

– asistăm la numeroase eforturi, desfăşurate pe plan mondial, pentru elaborarea unor reguli uniforme ori a unor legi-cadru, menite să conducă la promovarea unor reguli unitare aplicabile raporturilor juridice de afaceri.

Având în vedere complexitatea şi importanŃa deosebită a dreptului afacerilor în lumea contemporană, prin cursul de faŃă ne propunem să dăm un răspuns următoarelor probleme:

– familiarizarea studenŃilor cu principiile, noŃiunile şi conceptele cu care operează dreptul afacerilor;

– evidenŃierea principalelor tendinŃe şi orientări manifestate în codificarea multitudinii şi diversităŃii de reglementări întâlnite în fluxurile comerciale;

– reliefarea evoluŃiilor înregistrate în ultimii ani, în Ńara noastră, în alinierea legislaŃiei noastre comerciale la legislaŃia europeană şi îndeosebi la dreptul comunitar şi, nu în ultimul rând, al dispoziŃiilor normative din convenŃiile internaŃionale la care România este parte.

Să mai adăugăm acestor deziderate şi provocările născute din efectuarea schimburilor economice prin mijloace electronice, internaŃionalizarea investiŃiilor şi a capitalurilor, multitudinea de

9

reglementări regionale şi mondiale în materie, cu sublinierea că dreptul afacerilor are menirea:

– să acorde instrumentele juridice necesare celor care se preocupă de prevenirea şi combaterea corupŃiei prin utilizarea abuzivă a puterii publice pentru obŃinerea de foloase necuvenite în interes personal;

– să asigure o reglementare cât mai corespunzătoare insolvenŃei comerciale transfrontaliere;

– competenŃa de jurisdicŃie, recunoaşterea şi executarea în România a hotărârilor în materie civilă şi comercială şi a măsurilor de executare vremelnică.

Înainte de a încheia aceste aspecte cu caracter introductiv, să precizăm că prezentul curs este doar o „uşă deschisă” către lumea afacerilor, o invitaŃie adresată studenŃilor de a păşi în mediul în care dreptul îşi „dă mâna” cu economia, însă doar cei care vor aprofunda cunoştinŃele teoretice şi practice vor obŃine rezultatele scontate, iar acest lucru se poate obŃine pe calea studiului individual.

10

11

CAPITOLUL I

NOłIUNEA DREPTULUI AFACERILOR. PARTICULARIT ĂłI

§1. NoŃiunea dreptului afacerilor

După cum ne amintim din studierea dreptului comercial, denumirea acestuia evidenŃiază ansamblul de norme juridice care reglementează comerŃul, în general vorbind.

La rândul său, substantivul neutru comerŃ (din lat. commercium, o juxtapunere a cuvintelor cum merx şi fr. commerce) indică un schimb de produse, operaŃiuni cu mărfuri.

În ceea ce priveşte disciplina care face obiectul acestui curs, aşa cum am arătat şi în considerentele introductive, se impune recurgerea la sintagma dreptul afacerilor, cu toate că nu se poate vorbi de o ramură de drept distinctă, deşi este mult mai cuprinzătoare decât sintagma dreptul comercial.

Dreptul afacerilor este o ştiinŃă de graniŃă aflată la intersecŃia ramurilor de drept cu cele economice şi care studiază faptele de comerŃ fondul de comerŃ, părŃile raportului juridic de dreptul afacerilor, negocierea şi formarea contractelor comerciale, precum şi cele mai importante contracte întâlnite în lumea afacerilor.

§2. Obiectul dreptului afacerilor

Este constituit de către raporturile juridice patrimoniale, care au un caracter voliŃional, precum şi de comercialitate şi, uneori, de internaŃionalitate.

§3. Caracteristicile fundamentale ale obiectului dreptului afacerilor se desluşesc, cu limpezime, din definirea obiectului acestuia, şi anume:

a) Caracterul voliŃional, care rezidă din faptul că participanŃii la activitatea de comerŃ internaŃional, aflaŃi pe poziŃii de egalitate juridică,

12

îşi stabilesc, potrivit voinŃei lor proprii, drepturi şi obligaŃii corelative în domeniul comerŃului internaŃional, al cooperării tehnico-ştiinŃifice şi economice.

b) Caracterul patrimonial este conferit de acele raporturi patrimoniale, evaluabile în bani, care iau naştere între cei care iau parte la vehicularea mărfurilor, valorilor şi cunoştinŃelor atât pe plan intern, cât şi pe plan mondial, şi care urmăresc obŃinerea unui profit. Facem precizarea că şi anumite drepturi nepatrimoniale, cum sunt cele care Ńin de identitatea unor persoane fizice şi juridice, care au caracter personal în dreptul comun, în momentul în care aparŃin unui subiect al raportului juridic de comerŃ internaŃional dobândesc caracter patrimonial. Astfel, numele comercial, emblema, sediul etc., sunt apărate printr-o acŃiune patrimonială, în cazul contrafacerii, concurenŃei neloiale şi altor asemenea activităŃi prejudiciabile.

c) Caracterul comercial este relevat de recurgerea la anumite criterii, în raport de definirea sa, în dreptul intern. Cel mai important criteriu se desprinde din prevederile art. 3-5 din Codul comercial român, care arată că actele civile se disting de actele comerciale prin cauza acestora din urmă, ce constă în interpunerea în procesul de circulaŃie a mărfurilor şi serviciilor cu intenŃia de a realiza beneficii. Întrucât caracterul comercial al raporturilor juridice de drept comercial internaŃional se defineşte prin izvorul lor, sintagma „acte şi fapte de comerŃ (internaŃional, desigur), nu trebuie privită stricto-sensu, ci în sens larg deoarece, la ora actuală, pe lângă actele şi faptele de comerŃ propriu-zise, în activitatea de comerŃ internaŃional se includ şi activităŃile de cooperare economică şi tehnico-ştiinŃifică cu caracter internaŃional.

d) Caracterul internaŃional implică în această privinŃă, obligatoriu, existenŃa unuia sau a mai multor elemente de extraneitate. Astfel, convenŃiile internaŃionale, pentru a defini caracterul internaŃional al raporturilor juridice care formează obiectul dreptului afacerilor, recurg la următoarele criterii:

– criteriul subiectiv: părŃile (persoane fizice sau juridice) au domiciliul , reşedinŃa, sediul sau fondul de comerŃ în Ńări diferite;

– criteriul obiectiv: bunurile, capitalurile ori serviciile care fac obiectul raportului juridic de dreptul comerŃului internaŃional trebuie să

13

se afle în tranzit internaŃional, ceea ce implică, aşadar, cel puŃin traversarea unei frontiere statale.

§4. Criteriile internaŃionalităŃii în dreptul român

În dreptul afacerilor vom întâlni şi raporturi juridice între parteneri care îşi au domiciliul, reşedinŃa, sediul social ori fondul de comerŃ pe teritoriul altei Ńări, iar acest element de extraneitate califică într-un mod specific aceste raporturi juridice, aspecte asupra cărora vom reveni când vom prezenta formarea tratatului comercial internaŃional.

Dreptul naŃional român recunoaşte, în primul rând, criteriul subiectiv al internaŃionalităŃii raporturilor juridice care face obiectul de reglementare al dreptului comerŃului internaŃional. Astfel, conform Legii nr. 105/1992 privind raporturile de drept internaŃional privat, dacă nu există o înŃelegere între părŃi cu privire la legea aplicabilă vânzării imobiliare, aceasta va fi cârmuită de către legea statului în care vânzătorul are, în momentul încheierii contractului respectiv, domiciliul sau, în lipsa acestuia, reşedinŃa ori fondul de comerŃ sau sediul social. ExcepŃie de la această regulă, contractul de vânzare-cumpărare comercială este supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerŃ sau sediul social, dacă negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părŃi prezente în acel stat ori contractul prevede, în mod expres, că vânzătorul trebuie să execute obligaŃia de livrare a mărfii în acel stat.

Tot în dreptul intern, recurgerea la criteriul subiectiv al internaŃionalităŃii este dată şi de actele normative de dată recentă privind OUG nr. 92/1997 privind stimularea investiŃiilor directe, precum şi de Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaŃiilor familiale care desfăşoară activităŃi economice în mod independent.

§5. Metoda de reglementare

Ca metodă de reglementare a raporturilor juridice comerciale, dreptul afacerilor recurge la norme de drept privat. De reŃinut un aspect foarte important: în raporturile juridice comerciale, subiectele se află pe poziŃie de egalitate juridică, unele faŃă de altele. Chiar şi statul, în cadrul aceloraşi raporturi, se manifestă ca subiect de drept privat – de jure

14

gestionis, cu alte cuvinte, poziŃia sa juridică este egală cu a celeilalte părŃi, indiferent dacă aceasta este o persoană fizică sau juridică, ce aparŃine unui alt stat.

§6. Asemănări şi deosebiri între dreptul afacerilor şi alte discipline

Dreptul afacerilor este format din norme de drept intern, norme procedurale şi norme de drept internaŃional public. Cu alte cuvinte, el este o materie pluridisciplinară şi interdisciplinară, cu corelaŃii şi afinităŃi normale cu alte discipline, care constau atât în asemănări, cât şi în deosebiri şi limitări.

A. DREPTUL AFCERILOR ŞI DREPTUL COMERCIAL

Asemănări : a) Atât dreptul comercial, cât şi dreptul afacerilor reglementează

raporturi juridice cu caracter patrimonial şi comercial, iar subiecŃii acestor raporturi (fie ei persoane fizice ori persoane juridice) au, în mod obligatoriu, calitatea de comerciant (adică, în conformitate cu dispoziŃiile art.7 din Codul comercial român, sunt persoane care fac acte şi fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obişnuită).

b) Atât în dreptul comercial, cât şi în dreptul afacerilor, raporturile juridice sunt guvernate de Codul comercial şi celelalte legi comerciale şi, în subsidiar, în situaŃia în care acestea nu au dispoziŃii de reglementare, de Codul civil şi celelalte legi civile.

c) Dreptul afacerilor şi-a însuşit unele caractere, norme de reglementare şi dispoziŃii normative de la dreptul comercial, devenind un drept special în raport de dreptul comercial, care rămâne dreptul comun în materia relaŃiilor sociale pe care le reglementează.

Deosebiri şi delimitări : a) Uneori, raportul juridic de dreptul afacerilor conŃine un element

de extraneitate, care îi imprimă un caracter specific de internaŃio-nalitate, pe când raportul juridic comercial intern nu prezintă această caracteristică.

b) Din cauza acestui caracter specific, adică al elementului de extraneitate, raportul juridic de dreptul afacerilor este susceptibil să cadă sub incidenŃa a două sau mai multe sisteme de drept (cel puŃin două),

15

aspect asupra căruia vom reveni. Să mai precizăm că, în cazul unui conflict de legi, raporturile juridice de comerŃ internaŃional vor fi cârmuite de dreptul român numai în măsura în care el este lex causae, în baza normei conflictuale aplicabile.

B. DREPTUL AFACERILOR ŞI DREPTUL CIVIL

Având în vedere faptul că este o materie pluridisciplinară şi interdisciplinară, dreptul afacerilor include, între normele sale de reglementare, multe norme de drept civil.

Asemănări : a) CorelaŃia care există între dreptul afacerilor şi dreptul civil

rezultă chiar din primul articol al Codului comercial român, care stipulează că „în contract se aplică legea de faŃă” şi, mai departe, legiuitorul precizează că „ unde ea nu dispune se aplică Codul civil” . De asemenea, elementele comune dreptului afacerilor şi dreptului civil rezultă şi din alte reglementări exprese ale Codului civil. Astfel, art.1531 din Codul civil, stipulează că dispoziŃiile Titlului VIII, intitulat Despre contractul de societate, se aplică şi societăŃilor comerciale în măsura în care nu sunt contrarii legilor şi uzurilor comerciale. Din această situaŃie contextuală rezultă caracterul de drept comun al dreptului civil faŃă de dreptul comercial, implicit faŃă de dreptul afacerilor, incluzând în sintagma folosită de legiuitor „ legea de faŃă” , atât reglementările de drept comercial intern, cât şi reglementările privind raporturile de comerŃ internaŃional.

Drept urmare, atunci când lipsesc dispoziŃii exprese ale Codului comercial pentru determinarea momentului şi locului încheierii contractului între absenŃi, se aplică dispoziŃiile Codului civil, care constituie dreptul comun în materie atât pentru dreptul comercial, cât şi pentru dreptul afacerilor.

b) Atât în raporturile de dreptul afacerilor, cât şi în raporturile de drept civil, părŃile sunt, totdeauna, pe poziŃie de egalitate, ceea ce atestă existenŃa unei metode de reglementare comune.

c) În sfârşit, evidenŃiem că, atât în dreptul afacerilor, cât şi în dreptul civil, raporturile juridice sunt raporturi de drept privat , iar contractul este principalul izvor de obligaŃii pentru ambele discipline.

16

Deosebiri şi delimitări : a) Subiectele de dreptul afacerilor au şi o capacitate specială de a

efectua operaŃiuni de comerŃ exterior, în timp ce subiectele dreptului civil (persoanele fizice şi persoanele juridice) nu au o asemenea calitate

b) Raporturile de dreptul afacerilor au, în principiu, caracter patrimonial , în timp ce raporturile de drept civil se clasifică în patrimoniale şi nepatrimoniale.

c) Raporturile de dreptul afacerilor au şi caractere specifice de comercialitate şi internaŃionalitate, spre deosebire de cele civile care nu prezintă aceste caractere.

Cu alte cuvinte, normele de dreptul afacerilor sunt norme speciale, care se aplică numai raporturilor juridice patrimoniale co-merciale şi internaŃionale ce decurg din actele şi faptele de comerŃ sau din cele în care participanŃii acŃionează în calitate de comercianŃi.

C. DREPTUL AFACERILOR ŞI DREPTUL PROCESUAL CIVIL

CorelaŃia dreptului afacerilor cu dreptul procesual civil se realizează numai prin prisma acelor norme de drept procesual civil cu caracter general.

Asemănări : a) În conformitate cu dispoziŃiile Codului comercial, exerciŃiul

acŃiunilor comerciale este reglementat de Codul de procedură civilă, afară de dispoziŃiile cuprinse în Codul comercial, precum şi în alte acte normative, cum ar fi de exemplu: Legea nr. 85/2006 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare sau Legea nr. 92/1992 pentru organi-zarea judecătorească.

b) Atât în Codul comercial, cât şi în legile speciale sunt cuprinse, pe lângă normele de drept substanŃial, şi multe norme de drept procesual civil, care vizează realizarea drepturilor subiective ale părŃilor.

c) Vom constata că între normele de dreptul afacerilor şi cele ale dreptului procesual civil este aceeaşi relaŃie ca între normele de drept comercial şi cele de drept civil, privind poziŃia de egalitate a părŃilor, deci metoda de reglementare este comună.

17

Deosebiri şi delimitări : Şi în acest context, vom întâlni unele deosebiri şi delimitări care

rezultă din următoarele considerente: a) Natura comercială a litigiilor de dreptul afacerilor b) Caracterul internaŃional al stabilirii competenŃei Astfel, în Regulile de procedură ale CurŃii de arbitraj comercial

internaŃional de pe lângă Camera de ComerŃ şi Industrie a României, aplicabile în arbitrajul comercial ad-hoc, se precizează că aceste reguli se completează cu dispoziŃiile de drept comun, de procedură civilă, dacă sunt aplicabile, având în vedere natura comercială a litigiilor şi carac-terul internaŃional al competenŃei CurŃii de arbitraj.

D. DREPTUL AFACERILOR ŞI DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT

Şi între aceste două discipline întâlnim mai multe asemănări şi deosebiri, care izvorăsc din existenŃa unor caracteristici comune, dar şi din sfera diferită de cuprindere a relaŃiilor supuse reglementării.

Asemănări : a) Raporturile juridice de dreptul afacerilor, ca şi cele de drept

internaŃional privat vizează, în mod nemijlocit, domeniul privat. b) Atât raporturile de dreptul afacerilor, cât şi raporturile de drept

internaŃional privat se caracterizează prin poziŃia de egalitate a părŃilor, având în vedere că obiectul de reglementare este domeniul privat.

c) Atât raporturile de dreptul afacerilor, cât şi raporturile de drept internaŃional privat prezintă caracter de internaŃionalitate.

Deosebiri şi delimitări : a) Dacă obiectul dreptului afacerilor îl constituie, aşa cum am

precizat, comerŃul, cooperarea economică şi tehnico-ştiinŃifică interna-Ńională, obiectul dreptului internaŃional privat este mai larg, vizând raporturile juridice cu element de extraneitate din toate domeniile drep-tului privat.

b) Dacă normele dreptului afacerilor sunt, prin excelenŃă, norme materiale, normele dreptului internaŃional privat sunt, în principal, norme conflictuale.

18

c) Dacă raporturile de dreptul afacerilor se nasc, se modifică şi se sting cu privire la acte şi fapte de comerŃ, cele de drept internaŃional privat privesc şi alte acte şi fapte juridice, aspecte asupra cărora vom reveni pe parcursul cursului nostru.

E. DREPTUL AFACERILOR ŞI DREPTUL INTERNAłIONAL PUBLIC

Punerea în oglindă a dreptului afacerilor şi a dreptului internaŃional public reliefează între aceste două importante discipline juridice anumite puncte comune, dar şi deosebiri rezultate din natura şi poziŃia diferită a subiectelor raporturilor juridice.

Asemănări : a) Principiile fundamentale ale dreptului internaŃional public se

aplică, deopotrivă, şi dreptului afacerilor, în special raporturilor juridice la care ia parte statul.

b) Acordurile economice încheiate de stat se răsfrâng, în mod direct, asupra contractelor din domeniul relaŃiilor comerciale internaŃio-nale.

Deosebiri şi delimitări : În raporturile juridice de dreptul afacerilor subiectele – persoanele

fizice şi persoanele juridice, inclusiv statul – sunt pe poziŃie de egalitate, în timp ce în raporturile de drept internaŃional public, statul acŃionează ca putere suverană.

Statul acŃionează ca putere suverană, în baza regulii de jure imperii şi atunci când se implică în relaŃiile comerciale internaŃionale, elaborând norme de reglementare fiscale, vamale etc., precum şi atunci când intră în raporturi cu organizaŃii care se află în sfera dreptului internaŃional public (spre exemplu, organizaŃiile economice cu vocaŃie regională şi mondială).

F. DREPTUL AFACERILOR ŞI DREPTUL EUROPEAN COMUNITAR

Cu toate că este un drept naŃional, dreptul afacerilor absoarbe în mod continuu norme de drept substanŃial şi conflictual aparŃinând ComunităŃii Europene.

19

G. DREPTUL AFACERILOR ŞI DREPTUL PENAL

Întrucât mediul de afaceri trebuie să fie unul sănătos, în care partenerii nu trebuie să recurgă la acte şi fapte sancŃionate de dreptul penal, rezultă că vom întâlni norme juridice de drept penal care stabilesc conduita oamenilor de afaceri pentru eliminarea celor care le încalcă.

Bibliografie:

1. Dragoş Alexandru Sitaru, Dreptul comerŃului internaŃional. Tratat, vol. I, Editura Actami, 1995, p. 83-113.

2. Mircea N. Costin, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea generală, vol. I, , Editura Lumina Lex, p. 23-35.

3. Tudor R. Popescu, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 49-50.

4. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 80-97.

5. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 11-19.

6. Roxana-Daniela Păun, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, p. 17-27.

Teme pentru referate:

1. Caracterele obiectului dreptului comerŃului internaŃional. 2. Asemănări şi deosebiri între dreptul comerŃului internaŃional şi

dreptul comercial. 3. Asemănări şi deosebiri între dreptul comerŃului internaŃional şi

dreptul civil şi dreptul procesual civil. 4. Asemănări şi deosebiri între dreptul comerŃului internaŃional şi

dreptul internaŃional privat. 5. Dreptul afacerilor şi dreptul penal.

20

CAPITOLUL II

PRINCIPII FUNDAMENTALE ALE DREPTULUI AFACERILOR

Principiile dreptului, general vorbind, sunt postulate ori precepte

directoare ale orientării normelor juridice şi de aplicare a dreptului, ele fiind expresia nemijlocită a valorilor promovate şi apărate de drept. Ele au semnificaŃia unor norme cu caracter de generalitate, formulate direct ori deductibile din context. Principiile au o mare importanŃă, îndeosebi în domeniul dreptului internaŃional, ele statuând, printre altele, principiul respectării tratatelor, buna vecinătate, soluŃionarea paşnică a litigiilor etc.

§1. Principiul libertăŃii comerŃului

Acest principiu constituie o cerinŃă, de importanŃă covârşitoare, pentru circulaŃia nestingherită a mărfurilor, valorilor şi cunoştinŃelor tehnico-ştiinŃifice pe plan intern şi internaŃional, ceea ce impune eliminarea tuturor barierelor de ordin administrativ, vamal, politic, care ar putea să încetinească derularea raporturilor juridice de dreptul afacerilor.

Acest principiu este consacrat în ConstituŃia României, prin art. 135 alin. 2, care statuează obligaŃia asigurării libertăŃii comerŃului, protecŃia concurenŃei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de decizie.

În cadrul acestui principiu distingem următoarele subprincipii (ori linii de acŃiune călăuzitoare), şi anume:

– libertatea de a revinde pentru a obŃine un profit; – consensul că politica monopolistă aduce atingere principiului

libertăŃii comerŃului; – controlul exercitat asupra subiectelor de drept al afacerilor prin

mijloace financiar-bancare de către stat.

21

§ 2. Principiul concurenŃei loiale

După cum se cunoaşte, concurenŃa, în orice domeniu al activităŃii umane, are un rol benefic, cu atât mai mult în schimburile de mărfuri şi servicii, constituind, în această privinŃă, un factor real de progres eco-nomic.

Şi în ceea ce priveşte acest principiu, deosebim, în cadrul său, mai mulŃi factori de determinare, şi anume:

a) ConcurenŃa presupune, în primul rând, o competiŃie de piaŃă între subiecte de drept cu activităŃi comerciale asemănătoare, care se întrec nestingherite pe piaŃa liberă.

b) Domeniul concurenŃei comerciale amplifică rolul concurenŃei de pe piaŃa internă, ridicând-o, pe aceasta din urmă, la nivel continental, regional sau mondial, după cum se manifestă.

Acest principiu se regăseşte în actele normative cu aplicare internă şi cu vocaŃie internaŃională, el fiind, de altfel, o formă de manifestare a principiului libertăŃii comerŃului, acesta din urmă reprezentând, pe de altă parte, fundamentul economic al exercitării concurenŃei loiale în comerŃul internaŃional.

Dintre actele normative care asigură, pe plan naŃional, desfăşurarea raporturilor juridice comerciale în condiŃii de concurenŃă loială, evidenŃiem Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenŃei neloiale, care sancŃionează persoanele fizice şi juridice ce efectuează acte şi fapte de comerŃ cu încălcarea principiilor libertăŃii comerŃului şi a concurenŃei loiale.

ConcurenŃa, componentă intrinsecă a acestor relaŃii, îmbracă mai multe forme, cum ar fi: concurenŃa loială, concurenŃa neloială şi convenŃia anticoncurenŃială.

Să zăbovim, un moment, asupra acestor forme de concurenŃă cu valori practice deosebit de importante în economia dreptului afacerilor.

c) FuncŃiile concurenŃei loiale Având în vedere că, din totdeauna, concurenŃa loială este unul

dintre principiile fundamentale ale dreptului afacerilor, expresie a liberalismului economic, ea are funcŃii importante în evoluŃia relaŃiilor comerciale internaŃionale, dintre care exemplificăm:

– garantarea desfăşurării economiei de piaŃă;

22

– facilitarea liberei circulaŃii a mărfurilor, capitalurilor, serviciilor şi persoanelor;

– stimularea iniŃiativei în cadrul schimburilor comerciale internaŃionale.

Acest principiu fundamental orientează reglementările naŃionale şi internaŃionale în vederea asigurării:

• accesului liber pe piaŃă; • libertăŃii cererii şi a ofertei; • libertăŃii economice, în general; • prevenirii şi reprimării actelor anticoncurenŃiale; • recuperării prejudiciilor născute din abuzul de libertate în schim-

burile comerciale internaŃionale.

d) ConcurenŃa neloială poate fi definită în mod succint ca fiind recurgerea, de către comercianŃi, la fapte şi acte care contravin uzanŃelor oneste în activitatea de comerŃ internaŃional.

ConcurenŃa neloială este caracterizată, de regulă, prin: – utilizarea unor mijloace şi metode reprobabile în activitatea

comercială; – comiterea unor acte blamabile, prejudiciabile, în atragerea

clientelei.

e) ConvenŃia anticoncurenŃială poate fi definită ca o manifestare a principiului libertăŃii comerŃului, precum şi a caracterului voliŃional al raportului juridic de dreptul afacerilor, prin care părŃile pot prevede în contractul de comerŃ internaŃional o clauză cu caracter anticoncurenŃial, în scopul apărării intereselor reciproce. Această convenŃie obligă părŃile să nu efectueze acte şi fapte de comerŃ internaŃional care pot aduce atingere premiselor raportului juridic stabilit între ele.

§3. Egalitatea juridică a părŃilor

Este un alt principiu fundamental al dreptului afacerilor, potrivit căruia fiecare parte contractantă are dreptul să acŃioneze conform voinŃei sale, în ceea ce priveşte desfăşurarea tuturor operaŃiunilor de comerŃ, pe care le doreşte realizate, în scopul obŃinerii unui profit, pentru sine. În cadrul acestui principiu distingem:

23

– voinŃa părŃilor (acte de voinŃă, care se prezumă); – de jure gestionis, aşa cum am menŃionat, ceea ce denotă că, în

raporturile de dreptul afacerilor, persoanele fizice şi juridice din diferite state se situează pe poziŃii de egalitate juridică, acŃionând ca subiecte de drept privat; chiar şi statele, ca subiecte ale raporturilor juridice de comerŃ internaŃional, se manifestă nu ca titulare de suveranitate (de jure imperii), ci ca titulare de drepturi şi obligaŃii, aflându-se pe poziŃie de egalitate juridică cu ceilalŃi participanŃi la raportul juridic.

§4. Principiul libertăŃii convenŃiilor evidenŃiază că raporturile juridice de dreptul afacerilor se concretizează, în cele din urmă, în contracte comerciale cu vocaŃie internă şi internaŃională şi titluri de valoare. Ambele tipuri de instrumente juridice sunt manifestări indubitabile de voinŃă juridică a părŃilor contractante, ale cărei limite sunt stabilite atât de dispoziŃiile legale, aflate în vigoare la momentul respectiv, cât şi de decizia lor.

Potrivit acestui principiu, părŃile raporturilor juridice de afaceri îşi pot alege, în mod liber, partenerii şi să trateze cu aceştia clauzele contractuale, astfel încât să se concretizeze interesul lor.

De asemenea, subiectele raportului juridic pot să stabilească, prin acelaşi act de voinŃă, natura juridică, obiectul şi conŃinutul contractului de comerŃ internaŃional, să hotărască asupra modului de rezoluŃiune sau de reziliere a acestuia, dar fără a încălca dispoziŃiile imperative în materie.

Pe de altă parte, părŃile au deplina libertate să-şi aleagă, de comun acord, legea aplicabilă raporturilor juridice dintre ele, în cazul apariŃiei unui litigiu în legătură cu interpretarea clauzelor contractuale sau cu executarea contractului.

O formă specială a acestui principiu o constituie lex voluntatis, care poate fi definită, succint, ca normă conflictuală, fundamentală, în funcŃie de care condiŃiile de fond (cu excepŃia capacităŃii părŃilor) şi efectele juridice ale contractului internaŃional sunt reglementate de legea aleasă de părŃi.

§5. Contractele comerciale au putere de lege între părŃile contractante

Potrivit acestui principiu, libertatea contractuală le permite părŃilor să stabilească, de comun acord, cu respectarea dispoziŃiilor legale, natura şi condiŃiile contractului, pe care apoi sunt obligate să le

24

respecte întocmai, cu consecinŃele de rigoare ce decurg din respectarea ori nesocotirea clauzelor stipulate.

Acest principiu îşi găseşte consacrarea în plan intern prin dis-poziŃiile art. 969 din Codul civil, care statuează că, între părŃile con-tractante, convenŃiile legal făcute au putere de lege, iar ele se pot revoca numai prin consimŃământul mutual sau din cauze autorizate de lege.

§6. Principiul bunei-credinŃe acŃionează, în primul rând, în domeniul încheierii şi derulării contractelor comerciale şi are o importanŃă covârşitoare. Acest principiu pretinde ca orice convenŃie trebuie să fie efectuată de către părŃi cu „bona fides”, iar părŃile contractante să nu recurgă la uzanŃe necinstite, dând dovadă de concurenŃă neloială. În raporturile comerciale interne şi internaŃionale, buna-credinŃă se prezumă. În cazul în care se constată, din partea unui contractant, reaua-credinŃă, el va suporta rigorile legii, foarte aspre în acest sens.

Acest principiu este consacrat de legea română prin dispoziŃiile art. 970 din Codul civil, care arată că orice convenŃie trebuie executată cu bună-credinŃă, ea obligând nu numai la ceea ce este expres stipulat în ea, dar şi la toate efectele impuse de echitate, obicei sau legea obligaŃiei asumate, după natura sa.

§7. Alte principii întâlnite în sfera dreptului afacerilor În afara acestor principii mari cu putere diriguitoare, în sfera

dreptului afacerilor operează şi unele principii specifice lui, după cum urmează:

– actele juridice săvârşite de un om de afaceri sunt totdeauna cu titlu oneros;

– în afaceri, banii sunt totdeauna frugiferi, cu alte cuvinte produc dobânzi;

– în contractele comerciale, în situaŃia în care există un anumit dubiu, clauza respectivă se interpretează în sensul executării contractului;

– contractarea în favoarea terŃului este o practică obişnuită în lumea afacerilor;

– în litigiile dintre oamenii de afaceri se aplică regula libertăŃii probelor.

25

Bibliografie:

1. Dragoş Alexandru Sitaru, Dreptul comerŃului internaŃional. Tratat, vol. I, Editura Actami, 1995, p.15-19.

2. Mircea N. Costin, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea generală, vol. I, Editura Lumina Lex, p.135-141.

3. Jenică Drăgan, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2005, p. 19-24.

4. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 80-87.

***Codul civil, art. 967-970. ***Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de

drept internaŃional privat, art.70, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 245/01.10.1992.

Teme pentru referate:

1. Principiul libertăŃii comerŃului. 2. Principiul concurenŃei loiale. 3. Principiul libertăŃii convenŃiilor 4. Principiul egalităŃii juridice a părŃilor.

26

CAPITOLUL III

IZVOARELE ŞI CODIFICAREA DREPTULUI AFACERILOR

§1. Izvoarele dreptului afacerilor

Ca în oricare ramură ori subramură de drept, izvoarele juridice care reglementează raporturile comerciale se divid în două categorii, şi anume: cele interne şi cele internaŃionale.

a) Izvoarele interne ale dreptului afacerilor

În această categorie sunt incluse, în primul rând, dispoziŃiile constituŃionale. ConstituŃia României, modificată şi completată prin Legea nr. 429/2003, consacră faptul că economia României este o economie de piaŃă bazată pe libera iniŃiativă şi concurenŃă. Statul trebuie să asigure libertatea comerŃului, protecŃia concurenŃei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producŃie. De asemenea, stabileşte principii generale care ordonează politica economică şi comercială a Ńării noastre, sens în care exemplificăm: dreptul de proprietate al cetăŃenilor străini asupra terenurilor din Ńara noastră (art. 44). Un act juridic important este Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat. În cuprinsul ei se întâlnesc norme referitoare la determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaŃional privat, precum şi norme de procedură incidente în litigii privind aceleaşi raporturi (civile, comerciale, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu elemente de extraneitate).

Cele mai importante izvoare interne, cu adevărat predominante în materie sunt legile comerciale, din rândul cărora se reliefează Codul comercial român din 1887, cu modificările ulterioare. Codul comercial român, adoptat la 16 aprilie 1887, inspirat aproape în întregime din

27

Codul comercial italian, a suferit, de-a lungul timpului, modificări şi completări, nefiind abrogat explicit nici în perioada dictaturii comuniste.

Dintre prevederile sale cu referire la aspectele comerciale internaŃionale exemplificăm art. 401 potrivit căruia aspectele privind prepuşii şi reprezentanŃii se aplică deopotrivă reprezentanŃilor caselor comerciale sau ai societăŃilor străine care tratează sau încheie, în Ńară, în numele şi pe seama acestora, afacerile cu care au fost însărcinaŃi.

b) Din categoria altor acte normative comerciale, toate fiind

importante izvoare interne de drept al comerŃului internaŃional mai exemplificăm: Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin şi Legea nr. 59/1934 asupra cecului (ambele fiind inspirate din ConvenŃia de la Geneva din 1930 privind legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin şi, respectiv, ConvenŃia de la Geneva din 1931 privind legea uniformă asupra cecului, ambele documente internaŃionale nefiind ratificate de Ńara noastră); Decretului Lege nr. 54/1990 privind asociaŃiile familiale; Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale care a abrogat art. 77-220 şi 236 din Codul comercial; Legea nr. 15/1990 privind transformarea întreprinderilor de stat în regii autonome şi societăŃi comerciale; Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului.

Nu trebuie ca apelarea la Codul comercial român şi actele normative de drept comercial intern, ca izvoare de drept, să surprindă, deoarece, aşa cum am mai subliniat, Codul comercial român este dreptul comun la care dreptul afacerilor recurge, din următoarele considerente: în primul rând, codul respectiv este reglementarea de bază a tuturor relaŃiilor patrimoniale şi reprezintă cadrul general apt să dea soluŃii juridice adecvate unei probleme comerciale concrete în raporturile de comerŃ deoarece cuprinde reglementarea tipică a relaŃiilor comerciale (interne ori internaŃionale).

Pe de altă parte, legea comercială naŃională îşi afirmă supremaŃia ca izvor intern, întrucât reflectă cerinŃele cele mai actuale şi mai presante ale interesului comercial al puterii publice, este o împletire, atât conjuncturală, cât şi de perspectivă a intereselor naŃionale ale unui stat cu cele ale altor state, din punct de vedere al comerŃului internaŃional, iar, pe de altă parte, legii comerciale naŃionale i se subordonează toate

28

celelalte acte juridice cu caracter normativ emise de stat şi care au ca obiect principal de reglementare relaŃiile comerciale internaŃionale.

La rândul său, legea comercială naŃională se poate prezenta sub diferite forme, în funcŃie de criteriile de structurare şi sistematizare folosite în elaborarea normei juridice şi actului normativ. Formele sub care putem întâlni legea comercială naŃională sunt:

• Codul comercial, care condensează toate normele naŃionale, atât cele privitoare la raporturile comerciale interne, cât şi cele referitoare la schimburile comerciale internaŃionale;

• Codul de comerŃ exterior, atunci când normele pe care le cuprin-de sunt, în mod exclusiv, referitoare la relaŃii comerciale internaŃionale;

• legile speciale prin care sunt reglementate raporturile comerciale care cuprind elemente de extraneitate reprezintă cea de-a treia formă de exprimare a unei legi comerciale cu vocaŃie naŃională. Legile speciale de această factură se întâlnesc în acele state care nu au adoptat un cod comercial uniform sau au un cod de comerŃ exterior. Aceste legi, la rândul lor, se divizează în două categorii:

– legi speciale care conŃin norme cu caracter general în domeniul comercial, printre care se includ şi norme juridice care reglementează raporturile comerciale internaŃionale;

– legi speciale care reglementează numai raporturile juridice de comerŃ internaŃional.

• Normele de drept financiar bancar, valutar şi vamal, cuprinse în legi speciale, sunt şi ele izvoare interne ale dreptului afacerilor. Acestea trebuie să îndeplinească trei condiŃii pentru a fi aplicabile în materie:

– legea în care este cuprinsă norma aplicabilă să nu fi fost aleasă de subiecŃi o lex contractus;

– un subiect să fie cetăŃean al Ńării căreia aparŃine legea respectivă; – aplicarea legii naŃionale se fie acceptată de subiecŃii raportului

juridic. Din rândul reglementărilor care privesc dreptul afacerilor şi se

regăsesc în acte normative care aparŃin altor ramuri de drept, exemplificăm: Codul fiscal; OUG 92/2003 aprobată prin Legea nr. 974/2004 privind Codul de procedură fiscală; Legea nr. 313/2004 privind datoria publică, Legea nr. 58/1998 privind societăŃile bancare, Legea nr. 141/1997 privind Codul vamal al României.

29

c) Armonizarea legislaŃiei române care reglementează dreptul afacerilor cu actele juridice al Uniunii Europene

Activitatea de armonizare a legislaŃiei române care reglementează activitatea de dreptul afacerilor cu actele juridice ale ComunităŃii Europene, care au forŃă juridică obligatorie, este un imperativ actual materializat în art. 148 din ConstituŃia României, revizuită în 2003, potrivit căruia sunt reglementate condiŃiile în care tratatele constitutive ale Uniunii Europene, precum şi actele normative cu forŃă juridică obligatorie, urmează să fie transpuse în legislaŃia noastră internă. Potrivit aceluiaşi art. 148, în alin. 3, după aderarea României la Comunitatea Europeană, prevederile documentelor constitutive ale Uniunii Europene, alături de reglementările acesteia cu caracter obligatoriu, au prioritate faŃă de dispoziŃiile contare din dreptul intern. În aceiaşi ordine de idei, menŃionăm că armonizarea legislaŃiei noastre interne şi constituirea dreptului comunitar a fost o necesitate impusă statelor membre chiar din momentul înfiinŃării ComunităŃii în conformitate cu prevederile art. 3 din tratatul de la Roma din 25 martie 1957 privind instituirea ComunităŃii Economice Europene.

Referitor la implementarea directivelor comunitare privind dreptul afacerilor, precizăm că unele dintre acestea au fost inserate, într-o mai mare sau mai mică măsură, în unele acte normative, cum ar fi Legea nr. 31/1990, odată cu modificarea şi completarea acesteia, precum şi prin elaborarea şi promulgarea Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenŃei în exercitarea demnităŃilor publice, a funcŃiilor publice şi mediul de afaceri, prevenirea şi sancŃionarea corupŃiei care transpune dispoziŃiile Regulamentului Consiliului Uniunii Europene nr. 2137-85 privind grupurile europene de interes economic în articolele 232-237. Un alt exemplu în această privinŃă este încorporarea prevederilor Regulamentului Consiliului Uniunii Europene nr. 1346 din 29 mai 2000 în Legea nr. 637/2002 privind reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat în domeniul insolvenŃei.

d) Izvoare internaŃionale

Apreciate în doctrină ca fiind elementul substanŃial al dreptului comerŃului internaŃional, izvoarele internaŃionale au o importanŃă covârşitoare, în calitatea lor de creatoare de norme şi în dreptul

30

afacerilor. În acest sens, cele mai importante sunt convenŃiile interna-Ńionale, al căror conŃinut este format din drepturile şi obligaŃiile parti-cipanŃilor la raporturile juridice de comerŃ internaŃional. Acestea pot fi clasificate în raport de mai multe criterii, însă în ceea ce ne priveşte, în raport de caracterul lor, ne vom referi la cele bilaterale şi/sau multilaterale.

� ConvenŃiile bilaterale Dintre convenŃiile bilaterale evidenŃiem, în primul rând, tratatele

comerciale, indiferent de denumirea acestora (convenŃie, protocol, acord, compromis, notă diplomatică etc.), care sunt documente de drept internaŃional public şi privat, o manifestare de voinŃă a două părŃi prin care ele înŃeleg să reglementeze, într-un anumit mod, o sferă de relaŃii internaŃionale bine delimitată, constituind, în acest sens, noi norme de drept internaŃional sau modificând ori abrogând pe cele existente, la un anumit moment dat.

Tratatul comercial, în afara afirmării, prin clauzele sale, a principiului egalităŃii în vederea obŃinerii unor avantaje, poate prevede, în mod expres, forma condiŃionată a clauzei naŃiunii celei mai favorizate. Această clauză implică principiul compensaŃiei, în sensul că avantajele care au fost stabilite în relaŃiile cu un stat terŃ se vor extinde şi în relaŃiile cu partea contractantă.

łara noastră este semnatara unor importante convenŃii bilaterale în materia comerŃului internaŃional, cooperării tehnico-ştiinŃifice şi economice internaŃionale la care se adaugă cele privind protejarea reciprocă a investiŃiilor făcute de către părŃi, evitarea dublei impuneri, precum şi tratatele de asistenŃă juridică în materie civilă, familială şi penală, care conŃin şi anumite reglementări ale raporturilor juridice de dreptul comerŃului internaŃional.

� ConvenŃiile multilaterale În mod firesc, România, ca stat suveran şi independent, a încheiat

numeroase convenŃii multilaterale internaŃionale, dintre care exemplificăm pe cele mai importante. • În materia contractelor comerciale internaŃionale

Putem enumera, în acest sens, ConvenŃia NaŃiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri, încheiată la Viena în anul 1980, ConvenŃia asupra prescripŃiei în materia vânzării

31

internaŃionale de mărfuri, încheiată la New York în 1974 şi Protocolul de modificare a ConvenŃiei încheiate la Viena în 1980.

• În domeniul transporturilor internaŃionale de mărfuri România este parte semnatară a ConvenŃiei InternaŃionale pentru

Unificarea anumitor reguli privitoare la privilegiile şi ipotecile maritime, semnată la Bruxelles în 1926, ConvenŃia privind condiŃiile generale de transport al mărfurilor pe Dunăre (Bratislava 1955), cu modificările din 1977, ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare (Regulile de la Hamburg – 1978).

• În ceea ce priveşte transportul rutier, indicăm ca izvor internaŃional ConvenŃia referitoare la contractul de transport internaŃional de mărfuri pe şosele (CMR), încheiată la Geneva în 1956, iar în ceea ce priveşte transportul pe calea ferată, evidenŃiem ConvenŃia privind traficul feroviar internaŃional de mărfuri (SMGS), Regulile Uniforme privind contractul de transport internaŃional feroviar al mărfurilor (CIM – care este, totodată, apendicele B la ConvenŃia cu privire la transporturile internaŃionale feroviare (COTIF – Berna 1980).

• În ceea ce priveşte transportul aerian, evidenŃiem ConvenŃia de Unificare a anumitor reguli privind transportul aerian internaŃional, semnată la Varşovia în 1929 şi ConvenŃia privind aviaŃia civilă internaŃională, semnată la Chicago în 1944.

România este parte, de asemenea, la numeroase alte ConvenŃii internaŃionale care reglementează domeniile: financiar-bancar, vamal, licenŃele de import-export, arbitrajul internaŃional etc.

De asemenea, Ńara noastră este parte la mai multe convenŃii internaŃionale în materia arbitrajului comercial internaŃional, dintre care enumerăm ConvenŃia pentru recunoaşterea şi executarea sentinŃelor arbitrale străine, semnată la New York în 1958; ConvenŃia pentru reglementarea diferendelor relative la investiŃii între state şi persoane ale altor state, semnată la Washington în 1965, precum şi ConvenŃia Europeană de Arbitraj Comercial InternaŃional, semnată la Geneva în 1961.

§2. Codificarea dreptului comerŃului internaŃional

Această preocupare este o activitate salutară şi continuă, desfăşurată pe plan mondial, menită să concentreze şi să monitorizeze actele normative elaborate de organele legislative din toate statele şi

32

organizaŃiile internaŃionale, precum şi cutumele operaŃionale în materia comerŃului internaŃional în vederea uniformizării şi modernizării mijloa-celor utilizate la încheierea şi desfăşurarea tranzacŃiilor comerciale.

Această importantă activitate practică s-a realizat, la nivel mondial, prin uniformizarea dreptului comerŃului internaŃional în cadrul ONU şi al organismelor sale specializate în acest domeniu, în deplină concordanŃă cu Carta ONU, în scopul accelerării şi sporirii eficienŃei procesului de unificare a reglementărilor în materie. În acest sens, în 1966 s-a constituit Comisia NaŃiunilor Unite pentru Dreptul ComerŃului InternaŃional (UNCITRAL sau CNUDCI), organ subsidiar al Adunării Generale al ONU. Activitatea de codificare a normelor, ce regle-mentează dreptul comerŃului internaŃional, a început sub egida SocietăŃii NaŃiunilor Unite, elaborându-se mai multe convenŃii internaŃionale, dintre care exemplificăm: Protocolul referitor la clauza de arbitraj, semnat la Geneva în 1923; ConvenŃia pentru executarea sentinŃelor arbitrale străine, semnată la Geneva în 1927; ConvenŃia privind legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin, semnată la Geneva în 1930, precum şi ConvenŃia privind legea uniformă asupra cecurilor, semnată la Geneva în anul 1931.

a) Reglementările uniforme elaborate de Comisia NaŃiunilor Unite pentru Dreptul ComerŃului Interna Ńional (UNCITRAL sau CNUDCI) la care România este parte semnatară:

• ConvenŃia asupra prescripŃiei în materie de vânzare internaŃională de mărfuri, semnată la New York în 1974;

• ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare (aşa-numitele „Reguli de la Hamburg”, semnată în 1978);

• ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind contractele de vânzare internaŃională de mărfuri, semnată la Viena în 1980;

• ConvenŃia pentru unificarea anumitor reguli privind transportul aerian internaŃional, semnată la Montreal, în 1999.

b) Reglementările uniforme elaborate de Comisia NaŃiunilor Unite pentru Dreptul ComerŃului Interna Ńional (UNCITRAL sau CNUDCI) la care România nu este parte semnatară:

• ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind transportul internaŃional de bunuri multimodal, semnată la Geneva în 1980;

33

• ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind cambiile internaŃionale şi biletele la ordin internaŃionale, semnată la New York în 1988;

• ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind responsabilitatea opera-torilor terminalelor de transport în comerŃul internaŃional, semnată la Viena în 1991;

• ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind garanŃiile independente şi a scrisorilor de credit stand-by, semnată la New York în 1995;

• ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind cesiunea de creanŃă, semnată la New York în 2001.

c) Legi-model adoptate sub egida Comisiei NaŃiunilor Unite

pentru Dreptul Comercial Interna Ńional (UNCITRAL sau CNUDCI) : • Regulamentul de arbitraj ad-hoc, 1976; • Legea-model privind arbitrajul comercial internaŃional, 1985; • Legea-model a UNCITRAL privind viramentele internaŃionale,

1992; • Legea-model a UNCITRAL privind achiziŃiile publice de

bunuri, lucrări şi servicii (precum şi ghidul de aplicare al acesteia), 1994;

• Legea-model a UNCITRAL privind comerŃul electronic, 1996; • Legea-model a UNCITRAL privind insolvabilitatea

internaŃională, 1997; • Legea-model a UNCITRAL privind semnăturile electronice,

2001; • Legea-model a UNCITRAL privind concilierea internaŃională,

2002.

d) Codificări ale dreptului comerŃului interna Ńional sub egida ConferinŃei NaŃiunilor Unite pentru Comer Ń şi Dezvoltare (UNICTAD)

Acest organism specializat al ONU a fost fondat în 1964 la iniŃiativa Ńărilor în curs de dezvoltare, având drept Ńel promovarea negocierilor între aceste state şi Ńările dezvoltate. Sub egida sa au fost elaborate unele documente internaŃionale, cum ar fi:

34

• Standardele minime ale NaŃiunilor Unite privind agenŃii de navigaŃie, 1988;

• Regulile privind documentele referitoare la transportul multimodal, 1992.

e) Reglementări uniforme emise de către Comisia Economică

pentru Europa a ONU (CEE – ONU) La nivel european, ca de altfel şi în alte spaŃii geografice, a existat

o preocupare constantă pentru codificarea normelor operaŃionale în dreptul comerŃului internaŃional. Promotoare în acest sens este Comisia Economică pentru Europa a ONU (CEE – ONU). Dintre convenŃiile care au fost elaborate în domeniul comerŃului internaŃional, exemplificăm pe următoarele: ConvenŃia referitoare la contractul internaŃional de transport de mărfuri pe şosele (CMR), semnat la Geneva în 1956, la care am făcut referire şi ConvenŃia Europeană de Arbitraj Comercial InternaŃional, semnată la Viena în 1961; Reguli uniforme privind contractul de transport internaŃional de mărfuri (CIM), Berna 1980; ConvenŃia de la Budapesta privind contractul de transport de mărfuri, navigaŃia interioară (CMNI, Budapesta 2000).

Pentru facilitarea încheierii de contracte comerciale internaŃionale, tot pe plan european, sub egida aceleiaşi instituŃii, semnalăm:

• Ghidul pentru redactarea contractelor privind transferul internaŃional de know-how în industria construcŃiilor de maşini;

• Ghidul pentru redactarea contractelor referitoare la realizarea de mari complexe industriale;

• Ghidul pentru redactarea contractelor internaŃionale de service privind întreŃinerea, repararea şi exploatarea de instalaŃii industriale şi a altora.

§3. Codificarea dreptului comerŃului internaŃional sub egida Institutului InternaŃional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT)

Acest institut a fost înfiinŃat în perioada interbelică, având drept sarcină principală sprijinirea SocietăŃii NaŃiunilor Unite în ceea ce priveşte armonizarea şi coordonarea dreptului privat, dar şi elaborarea unor reguli uniforme de drept privat. Sub egida acestei organizaŃii interguvernamentale independente cu sediul la Roma, au fost adoptate

35

numeroase convenŃii care cuprind şi aspecte normative ale relaŃiilor comerciale internaŃionale, dintre care exemplificăm:

• ConvenŃia privind legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internaŃională de bunuri mobile corporale, semnată la Haga, 1964;

• ConvenŃia privind legea uniformă asupra vânzării internaŃionale de bunuri mobile corporale, semnată la Haga în 1964;

• ConvenŃia internaŃională privind contractul de transport, semnată la Bruxelles în 1970;

• ConvenŃia privind reprezentarea în vânzarea internaŃională de mărfuri, semnată la Geneva în 1983;

• ConvenŃia UNIDROIT privind leasingul financiar internaŃional, semnată la Ottawa, 1988;

• ConvenŃia UNIDROIT privind contractul internaŃional de factoring, Ottawa, 1988.

§4. Uniformizarea dreptului comerŃului internaŃional prin prisma „Principiilor contractelor comerciale internaŃionale” elaborate de UNIDROIT

Reglementările uniforme ale Camerei de ComerŃ InternaŃional de la Paris (CCIP)

Sub egida acestei persoane juridice de drept francez cu vocaŃie internaŃională au apărut unele reguli uniforme, contracte model, precum şi clauze model, prin codificarea uzanŃelor în materie. Exemplificăm din bogata activitate de uniformizare a dreptului comerŃului internaŃional a acestei organizaŃii neguvernamentale, următoarele: Regulile uniforme privind încasările unor documente financiare şi/sau comerciale, cele privind garanŃiile la cerere, reguli şi uzanŃe uniforme privind creditele documentare şi, nu în ultimul rând, Regulile INCOTERMS , de unificare şi standardizare a uzanŃelor comerciale internaŃionale, în materie de vânzare comercială internaŃională (ultima sa republicare a avut loc în anul 2000).

Alături de aceste izvoare de drept al comerŃului internaŃional la care am făcut referire, evidenŃiem şi uzanŃele comerciale internaŃionale, care devin, la rândul lor, izvoare internaŃionale, în măsura în care ele sunt expresia unei practici generale, materializată în includerea lor consecventă în documente de drept internaŃional.

36

Recurgerea la uzanŃe în domeniul dreptului comerŃului interna-Ńional este motivată de multitudinea şi varietatea relaŃiilor comerciale care nu sunt, întru totul, de ConvenŃiile internaŃionale şi reglementările interne ale statelor.

În această situaŃie, uzanŃele vin să suplinească lacunele legislative sau să particularizeze anumite dispoziŃii legale.

Pe de altă parte, recurgerea la uzanŃe se justifică prin imposi-bilitatea prevederii în contracte a tuturor ipotezelor care se pot ivi în raporturile juridice de comerŃ internaŃional.

§5. UzanŃele comerciale

� DefiniŃie

Putem defini, în sens larg, uzanŃele ca fiind acele acte, fapte, atitudini şi conduite, arareori scrise, recunoscute ca purtătoare a unei anumite vechimi, îmbinată cu anumite grade de repetabilitate şi stabilitate. Ele sunt aplicate între comercianŃii dintr-o anume zonă geografică, în sfera contractuală sau chiar în mod independent de această activitate fiind, nu de puŃine ori contra clauzelor contractuale ori chiar a unor texte legale şi care, prin natura lor, pot fi considerate ori negate drept izvoare ale dreptului afacerilor.

Doctrina juridică desluşeşte două caracteristici generale absolut necesare pentru ca o anumită practică ori atitudine afişată în afaceri să poată fi luată în considerare ca un izvor de drept, şi anume:

• uzanŃele trebuie să constituie o practică socială care a dobândit un caracter obiectiv prin repetabilitate manifestată într-o perioadă de timp îndelungată;

• uzanŃele trebuie să prezinte un caracter de generalitate şi de impersonalitate prin prezenŃa lor într-un anumit raport, pe o anumită zonă geografică ori într-un anumit domeniu de activitate comercială.

� Clasificări ale uzanŃelor dreptului afacerilor

În raport de aria de aplicativitate, uzanŃele dreptului afacerilor, potrivit doctrinei juridice, se împart în locale, speciale şi generale. Să le analizăm pe fiecare în parte, întrucât această clasificare, în funcŃie de criteriul spaŃiului de aplicare, prezintă un anume interes:

37

− numim, de regulă, în practică uzanŃe locale, acele acte sau fapte de comerŃ care fac obiectul unui contract de o asemenea factură ori în afara acestuia a căror aplicabilitate este restrânsă la un anumit spaŃiu geografic, bine delimitat;

− se includ în categoria uzanŃelor speciale acelea care au referire strictă numai la un sector al dreptului afacerilor, uzanŃele la care recurg importatorii, exportatorii de cafea, fructe de mare, peşte, prestări de servicii etc. În această categorie se includ şi acele uzanŃe care s-au născut şi sunt utilizate în exercitarea unei anumite profesiuni, cum ar fi activitatea bursieră;

− în sfârşit, numim uzanŃe generale pe acelea care vizează aplicarea lor în întreaga sferă a raporturilor juridice de dreptul afacerilor. În acest caz nu mai putem vorbi de criteriile amintite anterior cu privire la anumite segmente de comerŃ internaŃional, zone geografice, activităŃi specifice, anumite profesiuni etc.

Doctrina juridică, nu doar a noastră, din raŃiuni deosebit de practice, ale căror sensuri le vom desluşi, în cele ce urmează, clasifică uzanŃele comerciale internaŃionale, în principal, în raport de forŃa lor juridică, în uzanŃe cu caracter normativ şi uzanŃe cu caracter conven-Ńional.

a) UzanŃele cu caracter normativ sunt acele acte şi fapte care şi-au dobândit această calitate dintr-o practică jurisdicŃională mani-festată în mod constant, care le conferă o autoritate de reglementare asemănătoare unei norme juridice. Din acest considerent major, chiar legea poate face trimitere, din dorinŃa de a fi completată, la ele, fapt pentru care respectivele uzanŃe devin componente ale legii şi au aceeaşi forŃă juridică, la fel ca legea pe care o completează.

Rolul juridic al uzanŃelor normative de dreptul afacerilor Această capacitate de a stabili drepturile şi obligaŃiile părŃilor

(prin reglementarea unor raporturi juridice încă nereglementate legal, de a interpreta dispoziŃiile legale, ori chiar a avea aplicabilitate contrară unor prevederi legale care nu sunt însă de ordine publică) este asemănătoare unei legi supletive speciale. Întrebarea care se pune în această privinŃă este următoarea: există consecinŃe care decurg din forŃa juridică pe care o au uzanŃele de dreptul comerŃului internaŃional cu caracter normativ? Răspunsul este afirmativ. Astfel, în legătură cu o

38

lege statală, uzanŃele care au caracter special vor prevala (fără a putea înfrânge dispoziŃiile legale de ordine publică). În sfera raporturilor contractuale, uzanŃele normative vor fi impuse părŃilor chiar dacă ele nu au cunoştinŃă de acestea. PărŃile contractante au posibilitatea de a le îndepărta, în mod expres ori tacit, prin prevederea de clauze contrare uzanŃelor.

b) UzanŃele convenŃionale se nasc prin voinŃa părŃilor, fiind o materializare a principiului libertăŃii de voinŃă a co-contractanŃilor. UzanŃele convenŃionale pot fi utilizate de către părŃile raportului juridic de dreptul afacerilor fie în mod expres, fie în mod tacit.

Vorbim despre acordul expres al părŃilor de a recurge la uzanŃele comerciale atunci când acesta este materializat într-o clauză de trimitere cuprinsă în contractul respectiv. Baza legală a recurgerii la uzanŃele comerciale în sfera comerŃului mondial se regăseşte în prevederile art. 9 alin. 1 din ConvenŃia de la Viena din 1980, precum şi în „Principiile UNIDROIT” care, prin art. 19 alin. 1, precizează că părŃile semnatare pot recurge la orice uzanŃă, inclusiv a unei uzanŃe care nu aparŃine nici uneia dintre părŃi ori a uneia care priveşte un alt tip de contract.

Prin voinŃa tacită sau implicită a părŃilor vom întâlni includerea de uzanŃe convenŃionale şi forma unei clauze contractuale. Vom vorbi despre caracterul tacit al acordului de voinŃă al părŃilor când acesta se desprinde din indici intrinseci ori extrinseci ai contractului (se face trimitere la o practică specifică unei uzanŃe ori, respectiv, la o uzanŃă utilizată într-un act adiŃional, deci din afara contractului, însă se ajunge la concluzia că aceşti co-contractanŃii vor aplica uzanŃa respectivă).

ForŃa juridică a uzanŃelor convenŃionale Sub aspectul forŃei juridice, uzanŃele convenŃionale sunt

asemănătoare clauzelor stipulate în contractele comerciale. Ele trebuie privite în raport cu legea şi în raport cu contractul:

− în raport cu sistemul de drept care reprezintă lex causae, uzanŃele convenŃionale nu pot contraveni normelor imperative ale lex contractus;

− în raport cu contractul, părŃile pot renunŃa, aşa cum am precizat, în mod expres ori tacit (implicit) la aplicarea uzanŃelor convenŃionale.

39

§6. UzanŃele comerciale internaŃionale în sistemul dreptului român

a) Baza juridică a recurgerii la uzanŃe În dreptul nostru comun, temeiul juridic al aplicării uzanŃelor sunt

art. 600, 607, 970 alin. 2, 980, 981, 1359, 1447 din Codul civil, cu precizarea că ele vor fi întâlnite sub denumirea generică de „obiceiuri”.

În ceea ce priveşte uzanŃele comerciale internaŃionale, baza lor juridică este dată de acele documente de drept internaŃional la care Ńara noastră este parte semnatară.

Exemplificăm, în acest sens, ConvenŃia europeană de arbitraj comercial internaŃional prevede, în mod expres, că părŃile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului legislativ, iar în lipsa indicării de către părŃi a legii aplicabile, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală considerată potrivită, dar în ambele cazuri vor Ńine seama de clauzele contractuale şi de uzanŃele comerciale. În acelaşi sens, ConvenŃia NaŃiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri, semnată la Viena în 1980, prevede că părŃile sunt legate prin uzanŃele la care au consimŃit şi de obişnuinŃele care s-au stabilit între ele.

Să adăugăm că Regulile de procedură arbitrală (RPA) ale CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃional (CAB) de pe lângă CCIRB în vigoare de la 1 ianuarie 2000 se prevede la art. 57 alin. 1 că tribunalul arbitral soluŃionează litigiile în temeiul contractului principal şi al normelor de drept aplicabile, Ńinând seama când este cazul şi de uzanŃele comerciale.

b) Proba uzanŃelor comerciale internaŃionale în sistemul de drept român

În conformitate cu prevederile legale, uzanŃele comerciale convenŃionale internaŃionale pot fi probate prin orice mijloc de probă admis. În aceeaşi ordine de idei, arătăm că dovada uzanŃelor convenŃionale se poate face şi prin certificatele emise în acest sens de către Camera de ComerŃ şi Industrie a României şi, respectiv, a Municipiului Bucureşti, însă numai în strictă conformitate cu statutele acestor instituŃii.

Dacă ne găsim dinaintea unor uzanŃe care au fost codificate, probaŃiunea se va efectua cu documentul în care acestea au fost incluse,

40

cum ar fi: culegeri de uzanŃe, condiŃii generale, reguli obligatorii, contracte tip etc. Este cazul să menŃionăm că există anumite societăŃi comerciale care desfăşoară o activitate intensă în sfera afacerilor şi care propun partenerilor lor de afaceri anumite condiŃii generale pentru derularea relaŃiilor comerciale. La acestea se adaugă contractele tip sau alte forme juridice purtătoare de clauze care indică interesul lor. Datorită faptului că ele se întâlnesc în mod repetat în cadrul acestor relaŃii comerciale, au dobândit statutul de uzanŃe convenŃionale, recunoscute în principiu de dreptul nostru aşa cum reiese din interpretarea per a contrario a soluŃiei acceptate de Codul comercial, referitoare la uzanŃele cu caracter normativ.

Bibliografie:

1. Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, p. 91-105.

2. Dragoş Alexandru Sitaru, Dreptul comerŃului internaŃional, Tratat, vol. I, Editura Actami, Bucureşti, 1995, p. 127-142.

3. Tudor R. Popescu, Dreptul comerŃului internaŃional (curs), Universitatea Bucureşti, 1975, p. 26-43.

4. Jenică Drăgan, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2005, p. 25-31.

5. Marin Voicu, Dreptul comerŃului internaŃional. Contracte, Editura Ex Ponto, ConstanŃa, 2002, p. 21-34.

6. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs de drept comercial român, ediŃia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 1-9.

Teme pentru referate:

1. Izvoarele interne ale dreptului comerŃului internaŃional. 2. Izvoarele internaŃionale ale dreptului comerŃului internaŃional. 3. Codificarea dreptului comerŃului internaŃional. 4. Cutuma şi uzanŃele în dreptul comerŃului internaŃional.

41

CAPITOLUL IV

RAPORTUL JURIDIC DE DREPTUL AFACERILOR

După cum se cunoaşte, în urma reglementării juridice, orice

relaŃie socială dobândeşte un caracter specific şi devine raport juridic ori, cu alte cuvinte, raportul juridic este o relaŃie socială care a fost reglementată de o anumită normă juridică.

Ca în orice disciplină juridică, şi în domeniul la care ne referim, vom face cunoştinŃă cu raporturi comerciale care cad sub imperiul normelor dreptului afacerilor. Ele se nasc între cei care participă la schimburile comerciale în mod nemijlocit, au conduite şi prestaŃii spe-cifice şi se situează pe poziŃii de egalitate, în baza principiilor şi nor-melor fundamentale care stau la baza comerŃului, a comerŃului interna-Ńional şi cooperării economice şi tehnico-ştiinŃifice internaŃionale.

Să reŃinem, aşadar, că raportul juridic de dreptul afacerilor este, în primul rând, o relaŃie socială, de natură comercială, stabilită între două părŃi, aflate pe poziŃie de egalitate şi care, de comun acord, şi-au stabilit drepturi şi obligaŃii corelative, în scopul obŃinerii unor profituri.

În consecinŃă, raportul juridic de dreptul afacerilor este definit, de regulă, de întreaga doctrină, ca fiind o relaŃie cu caracter patrimonial, care ia naştere în schimburile comerciale interne şi internaŃionale, reglementată de norme juridice şi în cadrul cărora, părŃile, aflate pe poziŃie de egalitate juridică, au drepturi şi obligaŃii corelative, a căror aducere la îndeplinire poate fi obŃinută prin forŃa coercitivă a statului.

§1. PREMISELE RAPORTULUI JURIDIC DE DREPTUL AFACERILOR

Premisele se desprind, cu uşurinŃă, chiar din definiŃia pe care am dat-o raportului juridic de comerŃ intern şi internaŃional.

Aceste premise sunt cele pe care le vom evidenŃia în cele ce urmează, în mod distinct.

42

a) Subiectele de drept

Subiectele raportului juridic de dreptul afacerilor pot fi individuale, ca persoane fizice sau colective, ca grupări organizate (persoane juridice).

În cazul dreptului afacerilor, subiectele participante la raporturile de dreptul afacerilor sunt acele persoane care au comerŃul ca profesiune obişnuită, societăŃile comerciale, precum şi alte forme organizatorice cu personalitate juridică pe care le vom prezenta pe larg într-o secŃiune viitoare.

b) Norma juridic ă de dreptul afacerilor

Cunoscând că norma juridică este o regulă de conduită, instituită ori sancŃionată de către stat şi a cărei respectare este asigurată, la nevoie, prin forŃa coercitivă a puterii publice, prin extrapolare, se poate conchide că normele juridice de dreptul afacerilor reglementează conduita posibilă ori datorată a subiectelor de drept participante la raporturile comerciale interne şi internaŃionale.

Astfel, norma juridică specifică va defini capacitatea partici-panŃilor la raporturile comerciale interne şi internaŃionale şi va stabili categoriile de fapte juridice care cad sub incidenŃa sa şi care ar putea produce efecte juridice.

Unii autori consideră că raportul juridic de comerŃ internaŃional mai poate fi categorisit, având în vedere că el este mijlocul de realizare a dreptului comerŃului internaŃional, ca fiind dreptul comercial în acŃiune.

c) Raporturile comerciale interne şi internaŃionale

Raporturile comerciale interne şi internaŃionale sunt constituite din actele şi faptele de comerŃ interne şi internaŃional, cărora norma juridică le atribuie o anumită semnificaŃie, cu consecinŃele juridice de rigoare. Cu alte cuvinte, putem vorbi de acele împrejurări în raport cu care norma juridică determină naşterea, modificarea sau stingerea unui raport juridic de comerŃ intern şi internaŃional concret. Nu se poate pune problema unui raport juridic de comerŃ internaŃional dacă nu există acte şi fapte de comerŃ, deoarece, în general vorbind, dreptul se naşte din acte şi fapte şi este, totodată, aplicabil acestora.

43

După cum ne amintim, din cunoştinŃele juridice dobândite, faptele juridice sunt definite ca fiind acte de voinŃă care au fost comise cu intenŃia producerii de efecte juridice, cu precizarea că faptele juridice de comerŃ internaŃional nu se referă la faptele naturale (cutremure, alunecări de teren, inundaŃii etc.).

Şi o ultimă precizare: faptele juridice includ şi actele juridice, în măsura în care ele sunt considerate a fi fapte comerciale în lumina Codului comercial român.

§2. PĂRłILE RAPORTULUI JURIDIC DE DREPTUL

AFACERILOR

Sunt părŃi sau subiecte al raportului juridic de dreptul afacerilor toŃi comercianŃii, persoane fizice şi juridice care participă, în mod activ la schimburi comerciale, la vehicularea mărfurilor, capitalurilor şi a cunoştinŃelor tehnico-ştiinŃifice ori la cooperarea economică interna-Ńională pentru a obŃine un anumit profit şi care se bucură de capacitatea de a face acte şi fapte de comerŃ, atât în nume propriu şi pe seama lor înşile, dar şi în numele şi pe seama altora.

Aceste părŃi pot fi clasificate, în funcŃie de ordinea juridică căreia îi aparŃin, în două categorii:

A) categoria subiectelor de drept care aparŃin ordinii juridice naŃionale, participante la raporturile juridice de dreptul afacerilor;

B) categoria subiectelor de drept care aparŃin ordinii juridice internaŃionale, participante la raporturile juridice de dreptul afacerilor.

A. Subiectele de dreptul afacerilor de naŃionalitate română

Din prima categorie, cea a subiectelor de drept naŃional, fac parte: comerciantul-persoană fizică, societăŃile comerciale şi grupurile de interes economic (care pot avea sau nu calitatea de comerciant). Acestora li se adaugă regiile autonome, organizaŃiile cooperatiste, asociaŃiile în participaŃie, asociaŃiile familiale, precum şi anumite persoane juridice fără scop lucrativ.

a) Comerciantul – persoană fizică

Potrivit dispoziŃiilor art. 7 din Codul comercial român, este comerciant acela care săvârşeşte acte şi fapte de comerŃ, având comerŃul

44

ca profesiune obişnuită, precum şi societăŃile comerciale. După cum se poate observa, legiuitorul român a înŃeles să facă, în mod expres, distincŃie între comerciantul individual (comerciantul persoană fizică) şi societatea comercială.

Din cuprinsul normei juridice amintite, rezultă că, pentru a dobândi statutul de comerciant (om de afaceri), persoana fizică trebuie să facă acte de comerŃ, iar aceste fapte de comerŃ să fi săvârşite cu titlu profesional, deci trebuie să coexiste elementul material (factum), adică săvârşirea, în mod sistematic, de acte de comerŃ cu elementul intenŃional (animus). De asemenea, cumulativ acestor condiŃii impuse de chiar textul legii comerciale, persoana fizică trebuie:

– să aibă capacitate deplină de exerciŃiu, – să desfăşoare actele de comerŃ în nume propriu, inde-

pendent şi pe riscul său şi, nu în ultimul rând, – să nu existe o stare de incompatibilitate, de decădere sau de

interdicŃie cu privire la persoana comerciantului. Cu privire la capacitatea de exerciŃiu a comerciantului trebuie

să precizăm că această cerinŃă se justifică prin natura juridică a raportului juridic la care participă, care este un raport obligaŃional ce implică îndeplinirea unei prestaŃii, îndeosebi pe aceea de a face, ceea ce presupune direct capacitatea de exerciŃiu. Lipsa capacităŃii depline de exerciŃiu sau prezenŃa acesteia în forma capacităŃii restrânse ar presupune aplicarea dispoziŃiilor dreptului comun (dreptul civil) în ceea ce priveşte suplinirea voinŃei sau confirmarea actelor comerciantului aflat într-o stare de incapacitate sau într-o stare de capacitate imperfectă sau restrânsă. Imposibilitatea dobândirii calităŃii de comerciant de către persoane fără capacitate sau cu capacitate de exerciŃiu restrânsă apare ca o consecinŃă firească a caracterelor dreptului comercial, în general, dar şi ca o premisă a condiŃiei privind îndeplinirea actelor şi faptelor de comerŃ în nume propriu, independent şi pe riscul comerciantului.

În domeniul dreptului afacerilor, ca şi în domeniul dreptului comercial român, pe baza principiului libertăŃii comerŃului, principiu pe care l-am tratat într-o secŃiune anterioară, orice persoană poate exercita orice comerŃ, cu obligaŃia de a îndeplini următoarele condiŃii: protejarea interesului general, protejarea interesului altor profesiuni şi protejarea interesului clienŃilor.

45

Capacitatea şi calitatea persoanelor fizice române de a efectua acte şi fapte de comerŃ

ComercianŃii persoane fizice de naŃionalitate română au capacitatea de a efectua acte şi fapte de comerŃ internaŃional în baza dispoziŃiilor art. 135 alin. 2 alin. a din ultima ConstituŃie a României care consacră principiul general al liberei participări a subiectelor de drept la o asemenea activitate. Prin Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităŃi economice de către persoane fizice, abrogată prin Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaŃiilor familiale care desfăşoară activităŃi economice în mod independent, se pun bazele juridice, întrucât se acordă persoanelor fizice dreptul de a desfăşura activităŃi economice în toate domeniile, meseriile şi ocupaŃiile, cu excepŃia celor stabilite sau interzise prin legi speciale. O persoană fizică, pentru a desfăşura activităŃi de comerŃ internaŃional, trebuie să întrunească în mod cumulativ condiŃiile cerute de art. 5 din Legea nr. 300/2004, şi anume:

– să aibă 18 ani pentru persoanele fizice care doresc să desfăşoare activităŃi economice în mod independent;

– persoanele fizice care au iniŃiativa constituirii unei asociaŃii familiale trebuie să aibă, de asemenea, vârsta de 18 ani (membrii unei asemenea asociaŃii pot avea şi 16 ani împliniŃi);

– starea sănătăŃii le permite acest lucru; – au calificarea necesară desfăşurării unor asemenea activităŃi; – nu au fost condamnate penal pentru săvârşirea de fapte la

regimul fiscal, vamal ori disciplinar-fiscal; – îndeplinesc condiŃiile de funcŃionare stabilită de lege. Cu privire la starea de incompatibilitate declarată de unele

state în cumularea calităŃii de comerciant cu alte profesii sau funcŃii De regulă, legislaŃiile unor state, inclusiv România, cuprind

interdicŃii în ceea ce priveşte exercitarea comerŃului ca profesie pentru unele categorii de persoane, care îndeplinesc anumite funcŃii sau se găsesc în exercitarea unei activităŃi publice (magistrat, parlamentar, membru al guvernului, medic, avocat, cadre active ale armatei, ale structurilor de poliŃie, precum şi a serviciilor asimilate acestora).

46

Decăderea persoanelor fizice din dreptul de a face comerŃ Săvârşirea unor fapte grave, desfăşurarea de activităŃi cu caracter

ilicit în domeniul circulaŃiei bunurilor şi valorilor, al activităŃilor bancare etc. atrag decăderea acestor persoane fizice din dreptul exercitării profesiei de comerciant (înşelăciune, bancrută frauduloasă, faliment etc.).

InterdicŃii pentru persoanele fizice de a desfăşura anumite

activit ăŃi Pe de altă parte, de regulă, legislaŃiile naŃionale ale statelor impun

resortisanŃilor lor interdicŃii în fabricarea şi comercializarea unor anumite substanŃe şi produse, care sunt supuse de un regim juridic deosebit (droguri, arme, explozivi, materiale radioactive, substanŃe chimice esenŃiale şi precursori etc.).

b) Statutul juridic al comerciantului persoană fizică

În clipa în care o persoană fizică îndeplineşte condiŃiile impuse, adică are capacitate deplină de exerciŃiu, nu se află într-o stare de incompatibilitate, nu este decăzut din drepturi ori nu se află sub incidenŃa unor anumite interdicŃii, ea dobândeşte statutul juridic de comerciant, alcătuit din drepturi şi obligaŃii.

Dintre drepturile cele mai importante, recunoscute şi consacrate în legislaŃiile naŃionale, enunŃăm următoarele:

• dreptul persoanei fizice de a-şi alege singură şi de a exercita profesiunea de comerciant;

• dreptul comerciantului de a-şi alege denumirea firmei sub care îşi va desfăşura activitatea comercială; această firmă trebuie înscrisă în Registrul ComerŃului (dreptul la firmă şi emblemă este un drept patrimonial, conferit comerciantului ca un drept de folosinŃă exclusivă care precizează cum este comerciantul şi ce fel de comerŃ desfăşoară el);

• dreptul comerciantului la libera circulaŃie; • libera circulaŃie a mărfurilor, serviciilor şi capitalurilor; • dreptul comerciantului de a fi informat cu privire la orice

schimbare legislativă, în domeniul afacerilor. Dintre principalele obligaŃii enunŃăm: • înscrierea comerciantului în Registrul ComerŃului de pe raza

judeŃului ori pe raza municipiului Bucureşti, unde îşi are domiciliul;

47

• Ńinerea de evidenŃe privind afacerile desfăşurate (Registrul-jurnal, Registrul-inventar, Registrul Cartea-mare şi Registrul unic de control – toate aceste documente se păstrează timp de 10 ani de la data încheierii exerciŃiului financiar în cursul căruia au fost întocmite de către comerciantul persoană fizică);

• transparenŃa comerciantului în ceea ce priveşte sediul, patri-moniul, bilanŃul, falimentul şi lichidarea judiciară a afacerii comerciale.

c) Statutul juridic al comerciantului str ăin

ComercianŃii, persoane fizice străine, au dreptul de a îndeplini acte şi fapte de comerŃ, precum şi alte activităŃi similare, cu respectarea dispoziŃiilor legale cuprinse în legea naŃională a statului respectiv. Caracteristic statutului juridic al comerciantului străin este elementul de extraneitate, care, în acest caz, este domiciliul comerciantului, fiind irelevantă cetăŃenia în determinarea capacităŃii comerciantului.

În cazul României, comercianŃii care sunt persoane fizice străine, se bucură de aceleaşi drepturi ca şi cetăŃenii români. Ei pot constitui sucursale sau filiale în România, urmând, în mod principial, dispoziŃiile legale în materie, în cazul constituirii societăŃilor comerciale străine.

d) SocietăŃile comerciale

Sunt societăŃi comerciale entităŃile constituite în baza unui contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane (care poartă denumirea de asociaŃi sau acŃionari) convin să pună în comun anumite bunuri şi valori pentru a desfăşura împreună o anumită afacere şi să împartă ulterior între ei profitul.

Regimul juridic al constituirii, modificării, dizolvării ori lichidării societăŃilor comerciale este supus dreptului comun, guvernat de actele normative interne, în speŃă Legea nr. 31/1990, modificată şi republicată, de Codul civil şi Codul comercial, aspecte asupra cărora vom reveni când vom trata societăŃile comerciale şi funcŃionarea acestora. În cele ce urmează ne vom opri, în principal, asupra derogărilor de la dreptul comun, care se aplică societăŃilor comerciale române, cu participare străină şi asupra dispoziŃiilor speciale privind activitatea de comerŃ internaŃional a societăŃilor comerciale române.

48

În conformitate cu dispoziŃiile legale, toate societăŃile comerciale care îşi au sediul în România sunt persoane juridice române. Sunt persoane juridice române şi societăŃile comerciale străine constituite ca societăŃi comerciale pe teritoriul statului nostru, fie că au în întregime capital străin ori se găsesc în asociere cu persoane fizice ori juridice române. Ele trebuie însă să aibă un obiect de activitate licit, situaŃie în care poate exercita orice act de comerŃ internaŃional permis de legislaŃia română în materie comercială ca oricare altă societate comercială.

e) Constituirea şi funcŃionarea societăŃilor comerciale

În conformitate cu art.1 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, societăŃile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române. Dacă o societate comercială străină constituie o societate comercială pe teritoriul României, cu sediul în România – cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice sau juridice române – societatea astfel constituită este persoană juridică română.

SocietăŃile comerciale române cu sau fără participare străină la capitalul social pot face acte de comerŃ internaŃional, cu condiŃia ca aceste acte să fie prevăzute în actul constitutiv al acestora ca obiect de activitate şi să fie permise de legea română.

Potrivit Legii-cadru nr. 31/1990, modificată şi republicată, şi a Codului comercial român, societăŃile comerciale cu participare străină pot dobândi oricare din formele legale de existenŃă prevăzute de legea română, inclusiv asociaŃiile în participaŃiune, societăŃi în nume colectiv, în comandită simplă, pe acŃiuni, în comandită pe acŃiuni sau cu răspundere limitată.

În conformitate cu prevederile Legii nr. 35/1991 privind regimul investiŃiilor străine, republicată, persoanele fizice şi persoanele juridice cu domiciliul ori, după caz, cu sediul în străinătate pot efectua investiŃii în România, în una din modalităŃile prevăzute în cuprinsul acestei legi. Astfel, potrivit art. 1 din Legea nr. 35/1991, republicată, sunt considerate ca investiŃii străine, printre altele şi:

• constituirea de societăŃi comerciale, filiale sau sucursale, cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice sau persoane juridice române, potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale;

49

• participarea la majorarea capitalului social al unei societăŃi existente sau dobândirea de părŃi sociale ori acŃiuni la asemenea societăŃi, precum şi de obligaŃiuni sau alte efecte de comerŃ.

InvestiŃiile străine, în modalităŃile prevăzute la art. 1 din Legea nr. 35/1991, republicată, se realizează pe baza unei cereri a investitorului străin. Cererea va fi înregistrată la AgenŃia Română de Dezvoltare care, în termen de 30 de zile de la primirea cererii, va elibera solicitantului certificatul de investitor sau va refuza, motivat, eliberarea acestui document.

Potrivit dispoziŃiilor art. 21 din acelaşi act normativ, dacă în termenul stabilit, acela de 30 de zile de la înregistrarea cererii, inves-titorul străin nu primeşte nicio comunicare, se consideră că investiŃia poate fi efectuată.

§3. ALTE SUBIECTE DE DREPTUL AFACERILOR DE

NAłIONALITATE ROMÂNĂ

Vom întâlni în mediul de afaceri al subiectelor de naŃionalitate română, pe lângă comerciantul (persoană fizică) şi societăŃile comerciale, indiferent de forma lor juridică, şi capitalul existent şi alte subiecte de naŃionalitate română ale dreptului comerŃului internaŃional, şi anume: regiile autonome, organizaŃiile cooperatiste (în cadrul cărora găsim cooperativele meşteşugăreşti, de consum, precum şi cele de credit), asociaŃiile în participaŃie, asociaŃiile familiale, persoanele juridice fără scop lucrativ, grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic.

a) Regiile autonome

Regiile autonome s-au constituit în baza Legii nr. 15/1990, precum şi a Legii nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere.

Baza legală în temeiul cărora regiile autonome ca persoane juridice abilitate de a efectua activităŃi de comerŃ sunt dispoziŃiile art. 11 din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităŃilor economice de stat ca regii autonome şi societăŃi comerciale. Să precizăm că, în conformitate cu prevederile OUG nr. 30/1997, regiile autonome se vor transforma în companii naŃionale, societăŃi naŃionale ori doar societăŃi comerciale. Să mai menŃionăm şi Legea nr. 137/2002 privind unele

50

măsuri de accelerare a privatizării, care menŃionează participarea investitorilor străini, alături de cei de naŃionalitate română la privatizarea regiilor autonome.

b) OrganizaŃiile cooperatiste

• Cooperativele meşteşugăreşti pot să desfăşoare activităŃi care se înscriu în sfera afacerilor, cum ar fi: operaŃiuni de import-export, schimburi de mărfuri, cooperare şi alte operaŃiuni de comerŃ exterior, prin unităŃi proprii şi alte unităŃi specializate, având, de asemenea, abili-tatea de a organiza unităŃi cu astfel de activităŃi în străinătate. Baza legală este Decretul-lege nr. 66/1990 privind organizarea şi funcŃio-narea cooperaŃiei meşteşugăreşti.

• Cooperativele de consum pot, la rândul lor, pe lângă acte de comerŃ, să desfăşoare activităŃi de comerŃ internaŃional, cum ar fi: export şi import de mărfuri, produse, servicii şi schimburi de mărfuri cu organizaŃii cooperatiste, întreprinderi şi firme din alte Ńări, în vederea realizării obiectului lor de activitate. Baza legală o constituie Legea nr. 109/1996 privind organizarea funcŃionarea cooperaŃiei de consum. Potrivit acestui act normativ, cooperativele de consum din Ńara noastră pot efectua şi cooperări şi asocieri cu alte unităŃi cooperatiste cu persoane fizice sau juridice din Ńară şi din străinătate având, totodată, permisiunea legală de a participa la capitalul social al unor societăŃi comerciale.

Forul diriguitor al cooperativelor de consum din România este Uniunea NaŃională a Cooperativelor de Consum (CENTROCOOP). În temeiul aceluiaşi act normativ, Uniunea poate iniŃia şi negocia cu organizaŃiile cooperatiste din alte Ńări sau cu alŃi parteneri străini acorduri ori alte înŃelegeri de cooperare internaŃională, organizând, în acelaşi timp, studierea tendinŃelor pieŃei interne şi externe pentru a reorienta activităŃile de comerŃ exterior.

• Cooperativele de credit în ceea ce le priveşte sunt abilitate să întreprindă, în limita autorizaŃiei acordate în baza OUG privind organizaŃiile cooperatiste de credit, aprobată prin Legea nr. 200/2002, plăŃi şi decontări, contractare de împrumuturi intercooperatiste şi bancare, cumpărări şi vânzări de valută etc. Deoarece legiuitorul nu face distincŃie între subiectele de drept cu care cooperativele de credit pot

51

derula asemenea activităŃi, rezultă că aceste subiecte de drept pot fi şi din străinătate.

c) AsociaŃiile în participaŃie

În lumina art. 251-256 din Codul comercial, asociaŃiile în participaŃie care nu se bucură de personalitate juridică pot desfăşura orice activitate de afaceri conform principiului de drept că este permis tot ceea ce nu este interzis.

d) AsociaŃiile familiale

IniŃiatorii asociaŃiilor familiale şi membrii de familie ai acestora, care desfăşoară activităŃi economice în mod independent, pot face comerŃ atât pe plan intern, cât şi internaŃional, întrucât Legea nr. 300/2004 nu interzice acest lucru. La rândul lor, persoanele fizice, cetăŃeni români ori străini din spaŃiul economic european, în baza prevederilor aceluiaşi act normativ, pot fi autorizaŃi să desfăşoare activităŃi economice în toate domeniile, meseriile ori ocupaŃiile, cu excepŃia acelor activităŃi interzise, în mod expres de lege.

e) Persoanele juridice fără scop lucrativ

Regăsim în această categorie de persoane juridice, instituŃii publice, asociaŃii şi fundaŃii, toate fiind fără scop lucrativ (nepatrimoniale):

– instituŃiile publice pot să desfăşoare activităŃi de comerŃ numai în situaŃia în care în actul normativ de înfiinŃare este menŃionat, în mod expres, că respectiva instituŃie poate efectua operaŃiuni de comerŃ, de cooperare economică şi tehnico-ştiinŃifică;

– asociaŃiile şi fundaŃiile, la rândul lor, pot derula asemenea activităŃi deoarece OG nr. 26/2000, care le reglementează statutul juridic (modificată prin OG nr. 37/2003), nu le interzice acest lucru. Se impune, în ceea ce priveşte asociaŃiile şi fundaŃiile, o precizare importantă: aceste persoane juridice pot înfiinŃa societăŃi comerciale, iar dividendele realizate din activitatea acestora trebuie reinvestite în aceleaşi societăŃi comerciale ori, în caz contrar, vor fi utilizate pentru realizarea scopului asociaŃiei ori fundaŃiei, astfel ca la sfârşitul exerciŃiului financiar să nu existe profit.

52

f) Grupurile de interes economic

Prin grup de interes economic se desemnează forma de asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităŃii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăŃirii rezultatelor activităŃii respective.

Necesitatea reglementării constituirii, funcŃionării şi încetării existenŃei acestei structuri organizatorice de noutate absolută în legislaŃia românească, dar cu tradiŃie în Europa, izvorăşte din obligati-vitatea de preluare şi transpunere în dreptul intern a aquis-ului comunitar de către Ńările care au fost candidate la aderarea la Uniunea Europeană, între care şi România.

Preocuparea statului român, prin autorităŃile sale, pentru procesul de armonizare a cadrului juridic românesc cu dispoziŃiile comunitare, în perspectiva aderării la Uniunea Europeană, a cunoscut o creştere semnificativă, transpusă în acte normative care reglementează noi instituŃii şi proceduri, ale căror utilitate în dezvoltarea relaŃiilor comunitare nu poate fi pusă la îndoială.

Un astfel de act normativ este Legea nr. 161/2003. Actul normativ, complex din punct de vedere al structurării şi sistematizării sale, cuprinde atât reglementări de drept public, cât şi de drept privat, cu scopul declarat de a se asigura transparenŃa în exercitarea demnităŃilor publice şi în mediul de afaceri, de a se institui noi măsuri pentru prevenirea şi sancŃionarea corupŃiei şi de a se reglementa noi instituŃii ş i forme organizatorice în cadrul sistemului românesc de drept.

În ceea ce priveşte reglementarea de noi instituŃii şi forme organizatorice, Legea nr. 161/2003 consacră cadrul normativ de constituire şi funcŃionare a grupurilor de interes economic (GIE) şi stabileşte condiŃiile în care grupurile europene de interes economic (GEIE) sunt recunoscute şi îşi pot desfăşura activitatea în România.

Legea nr. 161/2003 reglementează în Cartea I – Titlul V din cuprinsul său modurile de constituire, funcŃionare, administrare, modificare şi încetare a grupurilor de interes economic asemănător celor prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale.

Caracterele juridice ale grupurilor de interes economice sunt similare cu cele ale societăŃilor comerciale, în special a celor de

53

persoane. Astfel, grupurile de interes economic sunt persoane juridice române cu scop patrimonial, iar membrii săi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile sociale ale grupului, cu excepŃia cazului în care în contractele încheiate cu terŃii co-contractanŃi s-a prevăzut contrariul. Aceasta înseamnă că, pentru obligaŃiile asumate de grup, creditorii acestuia pot urmări pe oricare dintre membrii grupului, care va răspunde nelimitat pentru întreaga obligaŃie a grupului. Membrul grupului care a achitat întreaga datorie se va putea îndrepta cu acŃiune în regres împotriva celorlalŃi membri, pentru partea fiecăruia.

Răspunderea nelimitată şi solidară a membrilor grupului este explicată de faptul că aceştia nu sunt obligaŃi, la momentul înfiinŃării grupului, să constituie un aport la capitalul acestuia, aşa cum ar fi fost obligaŃi în cazul unei societăŃi comerciale. Neexistând capital, creditorii grupului nu mai au astfel gajul general, ca şi garanŃie minimă pentru recuperarea creanŃelor lor împotriva grupului.

Pe de altă parte, existând această răspundere nelimitată şi solidară a membrilor grupului, grupul de interes economic poate obŃine mai uşor un contract de creditare sau de furnizare de mărfuri şi servicii, întrucât creditorii lui sunt avantajaŃi, putând să-şi satisfacă creanŃa prin urmărirea patrimoniilor mai multor debitori.

Grupurile de interes economic prezintă şi unele caractere specifice, şi anume:

• Pot avea calitatea de comerciant sau necomerciant Constituirea de entităŃi economice, având calitate de comerciant,

nu prezintă un element de noutate. Acestea se regăsesc sub diferite denumiri şi se supun regimului juridic conform legii care le guvernează actul de constituire primară.

Constituirea unor grupuri de interes economic în România, având calitatea de comerciant, presupune îndeplinirea cumulativă a condiŃiilor cerute de legea română privind capacitatea persoanelor care le constituie şi a naturii activităŃilor – fapte de comerŃ – săvârşite în considerarea grupului astfel constituit.

Grupul de interes economic, care are calitatea de comerciant, poate îndeplini, în nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră obişnuită toate faptele de comerŃ necesare realizării scopului sau. Altfel spus, grupul de interes economic, ca subiect de drept, va putea să

54

dobândească drepturi şi să îşi asume obligaŃii săvârşind acte juridice prin organele sale. Prin urmare, în cazul în care este comerciant, el se poate angaja în orice fel de contracte comerciale cu terŃi co-contractanŃi, asumându-şi obligaŃii financiare pe care trebuie să le îndeplinească din resursele sale proprii.

În ceea ce priveşte constituirea de grupul de interes economic care să nu aibă calitatea de comerciant, legiuitorul a prevăzut o astfel de posibilitate, întrucât scopul constituirii nu este să obŃină profit, ci să dezvolte sau să faciliteze activitatea economică a membrilor ce îl com-pun, astfel încât aceştia să-şi îmbunătăŃească performanŃele economice.

• Se pot constitui cu sau fără capital social În cazul în care membrii grupului decid afectarea unui anume

capital pentru desfăşurarea activităŃii lor, nu este necesar ca aporturile membrilor să aibă o valoare minimă. Aporturile pot avea orice natură: în numerar, în natură sau în industrie (cunoştinŃe tehnologice, brevete, relaŃii comerciale sau profesionale etc.). Membrii grupului dobândesc un număr de părŃi de interes corespunzător valorii aportului fiecăruia. Aceste părŃi de interes conferă calitatea de membru, cu toate drepturile şi obligaŃiile aferente. Legea prevede însă, în mod expres, că drepturile membrilor grupului nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile (acŃiuni sau obligaŃiuni). PărŃile de interes constituie fracŃiuni ale capitalului grupului şi aceste părŃi de interes nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Orice clauză contrară stipulată de membrii grupului în actul de constituire sau într-un act adiŃional este nulă.

• Numărul membrilor nu poate fi mai mare de 20 şi nu poate avea mai mult de 500 de angajaŃi

Limitarea numărului membrilor la 20 poate fi justificată de caracterul pe care grupurile de interes economic îl împrumută de la societăŃile de persoane.

Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea membrilor săi (are caracter accesoriu)

Structura sa juridică permite membrilor săi să desfăşoare acŃiuni comune şi să înfrunte concurenŃa, respectând în acelaşi timp indepen-denŃa fiecăruia, altfel spus, conservându-şi autonomia lor juridică şi economică.

55

Pentru definirea cadrului legal în care funcŃionează un grup de interes economic, legea prevede o serie de interdicŃii ce trebuie respectate de către grup în desfăşurarea activităŃii sale. Astfel:

− grupul nu poate exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activităŃii membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanŃelor şi investiŃiilor;

− grupul nu poate deŃine acŃiuni, părŃi sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una din societăŃile comerciale membre; grupul poate deŃine însă acŃiuni, părŃi sociale sau de interes în altă societate comercială, dar numai în măsura în care aceasta este necesară pentru îndeplinirea obiectivelor grupului şi dacă se face în numele membrilor;

− grupul nu poate fi folosit de către o societate comercială în scopul creditării, în alte condiŃii decât cele prevăzute în Legea nr. 31/1990, a unui administrator sau director al societăŃii, soŃului acestuia, rudelor sau afinilor până la gradul IV, inclusiv; de asemenea, interdicŃia operează şi în cazul în care operaŃiunea de creditare priveşte o societate comercială sau civilă în care una din persoanele arătate mai sus este administrator sau director ori deŃine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menŃionate, o cotă de cel puŃin 20% din valoarea capitalului social subscris;

− grupul nu poate fi folosit de către o societate comercială în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiŃii decât cele din Legea nr. 31/1990, la şi de la administratorul sau directorul societăŃii, soŃului acestuia, rudelor sau afinilor până la gradul IV, inclusiv; de asemenea, interdicŃia operează şi în cazul în care operaŃiunea priveşte o societate civil ă sau comercială în care persoanele arătate mai sus este administrator sau director ori deŃine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menŃionate, o cota de cel puŃin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepŃia cazului în care una din societăŃile comerciale respective este filiala celeilalte;

− grupul nu poate fi membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic;

− grupul nu poate emite acŃiuni, obligaŃiuni sau alte titluri negociabile.

56

g) Grupurile europene de interes economic

În afară de reglementarea grupurilor de interes economic, Legea nr.161/2003 stabileşte şi condiŃiile în care grupurile europene de interes economic (GEIE) sunt recunoscute şi îşi pot desfăşura activitatea în România.

Conceput ca instrument juridic de cooperare între întreprinderile din spaŃiul Uniunii Europene, funcŃionarea unui astfel de grup este reglementată de un Regulament al Consiliului, adoptat în 1985. CondiŃiile de fond pentru constituirea unui grup european de interes economic stabilesc că acesta „este deschis societăŃilor de drept civil sau comercial şi tuturor entităŃilor de drept public sau privat, cu excepŃia celor care nu au scop lucrativ”.

Scopul său este acela de a dezvolta sau facilita activitatea econo-mică a membrilor ce îl compun, astfel încât aceştia să-şi îmbunătăŃească performanŃele economice. Grupul european de interes economic nu îşi propune să realizeze beneficii pentru el însuşi şi nu se substituie activităŃii membrilor săi. El nu poate funcŃiona fără un contract, iar sediul său trebuie să fie situat în spaŃiul comunitar. Resursele unui astfel de grup sunt determinate în mod liber de către participanŃi şi nu este obligatoriu să aibă un anumit capital pentru a putea funcŃiona în mod legal.

h) SocietăŃile comerciale off-shore

În afara societăŃilor comerciale prezentate, în lumea afacerilor sunt întâlnite şi societăŃile comerciale off-shore (termen uzual preluat din limba engleză cu semnificaŃia „în afara jurisdicŃiei unei Ńări determinate”). Astfel, o asemenea societate se înfiinŃează într-un stat cu regim fiscal aproape inexistent (paradis fiscal) în ceea ce priveşte impozitarea profitului şi dividendelor.

O societate comercială off-shore prezintă avantaje şi dezavantaje. Dintre avantaje exemplificăm păstrarea anonimatului acŃionarilor, protejarea intereselor şi investiŃiilor, taxe mici de înfiinŃare, rapiditatea dobândirii personalităŃii juridice.

Dezavantajele constau în faptul că există state care nu acceptă înregistrarea unor astfel de societăŃi din motive diferite (economice, deoarece pot constitui paravanul unor activităŃi cu caracter ilicit, cum ar

57

fi trafic de droguri, armament etc.), iar pe de altă parte există obligativitatea de plată a unei taxe anuale de administrare ridicată.

Exemplificăm şi existenŃa aşa-ziselor off-shore bank care desemnează o bancă ce desfăşoară tranzacŃii monetare şi de devize pe piaŃa naŃională şi internaŃională. O asemenea bancă nu e autorizată să constituie depozite pe piaŃa monetară naŃională, în timp ce activităŃile desfăşurate pe teritoriul naŃional nu sunt supuse aprobării băncilor naŃionale.

Ele îşi au, de regulă, sediul în paradise fiscale cu facilităŃi în materie de rezerve, capital şi impozite: no name – pot elibera carduri, utilizabile în întreaga lume, chiar sub egida altor bănci şi care nu dau publicităŃii activităŃile de depunere şi retragere a sumelor de bani; non-stop – au servicii atât on-line, cât şi telefonic pentru operaŃiuni criptate. Există chiar zone bancare plutitoare aflate în afara jurisdicŃiei naŃionale şi care, în timpul desfăşurării tranzacŃiilor, se plasează în zone maritime neutre din punct de vedere al suveranităŃii teritoriale.

B. Din categoria subiectelor de drept care aparŃin ordinii juridice internaŃionale, participante la raporturile juridice de comerŃ internaŃional fac parte statele şi organizaŃiile internaŃionale de stat cu caracter interguvernamental, societăŃile transnaŃionale şi societăŃile europene.

1. Statul în calitate de subiect al dreptul afacerilor

Nu se poate elimina din categoria de subiecte ale raporturilor de dreptul afacerilor statul. Această aserŃiune este motivată de faptul că oricare stat suveran are dreptul fundamental de a desfăşura acte şi fapte de comerŃ. Această prerogativă inalienabilă şi-a găsit consacrarea în „Cartea drepturilor şi îndatoririlor economice ale statelor” care a fost adoptată de către Adunarea Generală a ONU la cea de-a XXIX-a sesiune din 1974.

Ca oricare alt stat, şi cel român, aşa cum de altfel am evidenŃiat acest aspect atunci când am făcut referire la principiul egalităŃii juridice a părŃilor, în cadrul raporturilor juridice de factură comercială şi economică, va acŃiona în dublă calitate, şi anume:

a) Vom întâlni statul, în raporturile juridice la care este parte, ca subiect al dreptului internaŃional public şi ca atare în calitatea sa de putere, pe deplin suverană, va acŃiona în baza principiului

58

de jure imperii. În virtutea acestui principiu de drept, statul român poate fi subiect într-un raport juridic de drept internaŃional public faŃă de un alt stat suveran ori o organizaŃie internaŃională. În această situaŃie, statul încheie acorduri de împrumut, de finanŃare sau de colaborare financiară cu alte state ori cu unele organisme financiare internaŃionale. În acest sens putem exemplifica: memorandumurile încheiate de Ńara noastră cu Comisia Europeană cu privire la asistenŃa financiară nerambursabilă acordată României prin Instrumentul pentru Politici Structurale de Preaderare ori sunt cele care privesc Programele PHARE, SAPARD etc.

Mai putem exemplifica acordurile de finanŃare ori de colaborare internaŃională, cum sunt, de pildă, Aranjamentele de stand-by dintre statul nostru şi Fondul Monetar InternaŃional.

b) În cea de-a doua situaŃie, în ceea ce priveşte raporturile juridice pe care statul le încheie ca putere suverană (acelaşi de jure imperii), îl vom întâlni pe acesta ca subiect al drepturilor: administrativ, constituŃional, financiar, vamal, când cealaltă parte este deopotrivă persoană fizică sau juridică străină.

Aceste activităŃi sunt consecinŃele implementării de către stat a politicii sale în domeniile respective.

c) Statul român poate fi întâlnit şi în calitate de subiect de drept privat în unele raporturi juridice potrivit principiului de jure gestionis. Astfel, el se va găsi pe poziŃie de egalitate juridică cu cealaltă parte a raportului juridic care va fi, totdeauna, o persoană fizică ori juridică care nu îşi are domiciliul ori sediul (ori alte asemenea prerogative) pe teritoriul nostru. Exemplificăm, în acest sens, contractele comerciale internaŃionale şi deopotrivă, acele litigii contractuale internaŃionale la care statul se prezintă ca parte.

2. OrganizaŃiile interguvernamentale sunt create prin acordul de

voinŃă al statelor interesate, acord concretizat într-o convenŃie internaŃională multilaterală la care participă mai multe state ca titulare de suveranitate.

Aceste organizaŃii sunt subiecte derivate de drept, care participă atât la raporturi juridice de drept internaŃional public, cât şi la raporturi juridice de drept internaŃional privat, potrivit scopului şi finalităŃii lor, prevăzute expres în convenŃia internaŃională de constituire.

59

3. SocietăŃile transnaŃionale

Alături de cele două categorii de subiecte ale raportului juridic de dreptul afacerilor prezentate anterior, amintim societăŃile transnaŃio-nale care, prin modul lor de constituire, exced regimului juridic naŃional al statelor, tendinŃa, la nivel european, fiind reglementarea acestora prin norme juridice uniforme.

Apărute iniŃial ca societăŃi naŃionale, societăŃile transnaŃionale au pierdut, treptat, elementele caracteristice unei societăŃi comerciale tipic naŃionale, dobândind următoarele trăsături caracteristice, de natură juridică şi economică:

a) capitalul societăŃilor transnaŃionale poate fi naŃional sau multinaŃional; de regulă, provenienŃa capitalului este multinaŃională;

b) nu au legătură juridică cu un anumit stat şi nu sunt supuse unor anumite legi naŃionale, dat fiind faptul că au sedii principale în state diferite, concomitent;

c) litigiile care pot să apară cu privire la constituirea, funcŃionarea, modificarea, încetarea societăŃilor transnaŃionale, ori cu interpretarea şi aplicarea actelor constitutive ale acestora nu sunt de competenŃa instanŃelor naŃionale, ci a unor instanŃe speciale; astfel de instanŃe sunt tribunalele internaŃionale ad-hoc, în compunerea cărora să fie asigurată paritatea internaŃională sau organe internaŃionale jurisdicŃionale, cum sunt Curtea InternaŃională de JustiŃie şi CurŃile de Arbitraj InternaŃional.

4. SocietăŃile europene

În scopul armonizării legislaŃiilor naŃionale în ceea ce priveşte comerŃul, producŃia şi fuziunea transfrontalieră între companii din state membre ale Uniunii Europene, Consiliul European a emis Regulamentul nr. 2157 din 8.10.2001 care priveşte statutul societăŃii europene. S-a creat astfel cadrul legal de constituire, funcŃionare şi încetare a existenŃei unei societăŃi europene, prevederile comunitare fiind aplicate companiilor care intenŃionează:

– să fuzioneze între ele; – să creeze un holding; – să înfiinŃeze o filială; – să se transforme într-o societate europeană.

60

Pentru aceasta este obligatoriu ca fie sediul social (registered office) şi sediul operativ (head office) să fie pe teritoriul unui stat membru al UE ori sediul social pe teritoriul unui stat membru, iar sediul operativ, pe teritoriul unui stat non-membru, însă a cărui activitate prezintă o legătură efectivă şi continuă cu economia unui stat membru al UE.

Regulamentul menŃionat indică şi procedeele juridice de fuzionare, creare a unui holding, a unei filiale sau schimbarea formei juridice, după cum urmează:

a) Fuzionarea transfrontalieră se realizează între cel puŃin două companii care au forma juridică menŃionată în anexa 1 din Regulamentul nr. 2157 din 08.10.2001, care au sediul social, cât şi sediul administrativ pe teritoriul unor state diferite membre ale UE. În raport de tipul de fuziune ales, societatea europeană poate fi noua societate născută în urma contopirii sau poate fi societatea absorbantă, transformată în societatea europeană.

b) Un holding se poate înfiinŃa de către cel puŃin două companii a căror formă juridică este menŃionată în anexa 2 din Regulamentul respectiv şi care au sediul social, cât şi sediul administrativ pe teritoriul unor state diferite membre ale UE sau cel puŃin timp de doi ani de zile au avut o filială pe teritoriul unui alt stat membru al UE sau a deschis o sucursală pe teritoriul unui alt stat membru al UE.

Pentru a înfiinŃa un holding se impune ca peste 50% din acŃiunile deŃinute la companiile asociate să reprezinte contribuŃia la capitalul social al societăŃii europene.

c) O filială se poate înfiinŃa de cel puŃin două persoane juridice al căror sediu social şi sediu administrativ se află pe teritoriul unor state diferite membre ale UE sau care cel puŃin pentru o perioadă de doi ani au avut o filială pe teritoriul unui alt stat membru al UE ori au deschis o sucursală pe teritoriul unui alt stat membru UE.

d) O companie care are forma juridică menŃionată în anexa 1 din Regulamentul respectiv şi care are atât sediul social, cât şi sediul administrativ pe teritoriul UE poate fi transformată într-o societate europeană dacă cel puŃin o perioadă de doi ani a avut o filială pe teritoriul unui alt stat membru UE. În această situaŃie, drepturile şi obligaŃiile companiei referitor la personal se vor transfera către

61

societatea europeană, fiindu-le aplicabilă legea statului unde compania are sediul social stabilit.

e) O societate europeană poate înfiinŃa una ori mai multe filiale, având forma juridică de societate europeană. Cu alte cuvinte, companiile grup din UE au căderea înfiinŃării în fiecare stat membru UE de filiale societăŃi europene care pot funcŃiona în mod similar.

CondiŃii generale de înfiinŃare a unei societăŃi europene Pentru înfiinŃarea unei societăŃi europene, capitalul social minim

vărsat este de 120.000 euro, care va fi împărŃit în acŃiuni. AcŃionarii vor răspunde în limita capitalului social subscris. În mod obligatoriu, după denumirea societăŃii, se va adăuga şi prescurtarea SE.

Societatea europeană va dobândi personalitatea juridică de la data înregistrării sale în Registrul ComerŃului de la sediul social. ÎnfiinŃarea societăŃii economice este condiŃionată de încheierea unei convenŃii cu angajaŃii referitor la modelul ales de aceştia de participare la supra-vegherea şi dezvoltarea strategică a companiei potrivit prevederilor Directivei Consiliului Europei 2001⁄86⁄E.C. în afara situaŃiei în care perioada de negocieri, prevăzută de art. 5 din Directivă, a expirat fără să se fi semnat o convenŃie în acest sens.

Schimbarea sediului social al societăŃii europene Societatea europeană îşi poate schimba sediul social şi sediul

operativ în oricare loc de pe teritoriul UE după înfiinŃare, fără a se considera naşterea unei persoane juridice ori lichidarea societăŃii. În această situaŃie, legea aplicabilă va deveni cea a statului noului sediu.

5. Încetarea calităŃii de comerciant a persoanelor fizice şi a celor juridice

În conformitate cu dispoziŃiile legale, dovada calităŃii de comerciant se face în mod diferenŃiat, după cum acesta este persoană fizică sau persoană juridică.

În situaŃia persoanei fizice, dovada calităŃii de comerciant se face prin mijloace de probă din care să reiasă efectuarea de acte de comerŃ cu caracter profesional, aşa cum pretinde art. 7 din Codul comercial.

De asemenea, dovada calităŃii de comerciant se mai face prin următoarele prezumŃii care trebuie coroborate cu alte mijloace de probă:

62

– autorizaŃia administrativă de exercitare a comerŃului; – dovada înmatriculării la Registrul ComerŃului; – prezentarea titulaturii de comerciant întâlnită în corespondenŃa

acestuia. În cazul unei persoane juridice, lucrurile sunt mai simple, dovada

calităŃii de comerciant efectuându-se după cum urmează: – o copie certificată de pe înregistrarea societăŃii în Registrul

ComerŃului; – o copie certificată de pe înregistrarea în Registrul ComerŃului în

cazul regiilor autonome şi organizaŃiilor cooperatiste. Încetarea calităŃii de comerciant se realizează în mod diferit

pentru persoanele fizice şi persoanele juridice. În mod obligatoriu, în ceea ce priveşte încetarea calităŃii de

comerciant a persoanei fizice impune renunŃarea acesteia la efectuarea de fapte de comerŃ, însă, această renunŃare trebuie să fie efectivă şi nu temporară, în sensul că cel în cauză trebuie să procedeze şi la radierea înmatriculării sale din Registrul ComerŃului ori depunerea autorizaŃiei administrative.

Nu ne aflăm înaintea unei pierderi a calităŃii de comerciant a persoanei juridice dacă aceasta îşi încetează activitatea. Pierderea calităŃii de comerciant poate avea loc numai pe calea dizolvării societăŃii şi prin lichidare.

a) Dizolvarea societăŃii comerciale

Potrivit dispoziŃiilor din Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, încetarea calităŃii de comerciant are loc prin dizolvare atunci când:

– a expirat termenul stabilit prin actul constitutiv pentru durata societăŃii;

– imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăŃii ori îndeplinirea acestuia;

– a fost declarată nulitatea societăŃii; – Adunarea Generală a hotărât încetarea; – există o hotărârea judecătorească, obŃinută la cererea oricărui

asociat, prin care se constată împiedicarea desfăşurării activităŃii societăŃii din cauza neînŃelegerilor grave dintre asociaŃi;

63

– declararea falimentului societăŃii; – prin alte cauze prevăzute în mod legal sau care se regăsesc în

cuprinsul actului constitutiv al societăŃii. Ne vedem obligaŃi să precizăm, dat fiind multitudinea de forme

juridice a societăŃilor comerciale, că fiecare dintre acestea se dizolvă în mod specific aşa cum prevăd art. 227-237 din Legea nr. 31/1990.

b) Fuziunea şi divizarea societăŃilor comerciale

Putem defini fuziunea ca fiind un proces de absorbire a unei societăŃi comerciale de către o altă societate, de aceeaşi factură.

Fuziunea se mai poate realiza şi prin contopirea a două sau mai multe societăŃi comerciale pentru a da naştere unei noi societăŃi. Proce-sul de fuziune (merger) a două societăŃi comerciale priveşte crearea, în acest fel, a unei noi societăŃi comerciale, de obicei, pe acŃiuni. Fuziunea dintre două societăŃi care au domenii de activitate diferite este denumită prin sintagma „fuziune de tip conglomerat” (conglomerate merger).

În situaŃia în care se produce o fuziune prin absorbŃie, societatea care a absorbit societatea dizolvată capătă toate drepturile acesteia şi îşi asumă obligaŃiile acesteia.

Când fuziunea are loc prin contopire, drepturile şi obligaŃiile avute de societatea care îşi încetează activitatea prin această modalitate trec, firesc, asupra societăŃii nou-înfiinŃate.

Numim divizare împărŃirea patrimoniului unei societăŃi comer-ciale, care îşi încheie existenŃa, între două ori mai multe societăŃi care se nasc de această manieră sau care sunt deja existente.

Atât operaŃiunea de fuziune, cât şi cea de divizare trebuie să fie hotărâte de Adunarea Generală a fiecărei societăŃi în condiŃiile prevă-zute pentru aducerea de modificări actelor constitutive ale societăŃilor respective.

Din momentul efectuării fuziunii ori a divizării se produce şi dizolvarea (fără lichidare) a societăŃii care îşi încetează activitatea. În mod concomitent se procedează la transmiterea universală a patrimoniului său către noua societate ori cea existentă deja, în starea în care se găseşte la momentul fuziunii ori a divizării.

Transmiterea universală a patrimoniului se face în schimbul atribuirii de părŃi sociale sau acŃiuni ale societăŃilor comerciale nou-înfiinŃate ori deja existente sau a unei sume de bani care nu poate

64

depăşi 10% din valoarea nominală a părŃilor sociale ori a acŃiunilor care au fost atribuite.

MenŃionăm că, potrivit dispoziŃiilor legale, fuziunea ori divizarea au loc la următoarele date:

– în situaŃia în care a fost constituită una sau mai multe societăŃi la data la care noua ori noile societăŃi au fost înmatriculate în Registrul ComerŃului;

– în celelalte cazuri la data înscrierii în Registrul ComerŃului a menŃiunilor privind majorarea capitalului de către societatea absorbantă.

c) Lichidarea societăŃilor comerciale ca mod de încetare a calităŃii de comerciant

O societate comercială poate înceta calitatea de comerciant şi prin operaŃiunea de lichidare, urmată de repartizarea patrimoniului său.

Chiar dacă în actul constitutiv al societăŃii respective este prevăzută modalitatea efectuării lichidării, dispoziŃiile legale în materie impun anumite reguli de urmat, şi anume:

– până la preluarea funcŃiei de către cei numiŃi în calitate de lichidatori, administratorii societăŃii comerciale în cauză îşi continuă modelul cu care au fost învestiŃi, însă ei nu mai pot întreprinde noi operaŃiuni, în caz contrar ei răspund în mod personal şi solidar pentru efectuarea acestora (această interdicŃie se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăŃii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de Adunarea Generală ori a fost declarată prin hotărâre judecătorească);

– dacă societatea comercială a fost dizolvată înainte de expirarea termenului stabilit pentru durata sa, dizolvarea ei are efect faŃă de terŃi numai după un interval de 30 de zile de la publicarea acestui fapt în „Monitorul Oficial”.

– lichidarea unei societăŃi comerciale trebuie încheiată în 3 ani de la data dizolvării, însă tribunalul comercial poate prelungi acest termen pentru motive temeinice, cu încă 2 ani;

– de asemenea, la trecerea a 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii însărcinaŃi cu această activitate vor cere radierea societăŃii din Registrul ComerŃului sub menŃiunea unei amenzi judiciare în cuantum de 200 lei pentru fiecare zi de întârziere;

65

– şi o ultimă precizare: lichidarea unei societăŃi comerciale nu liberează, în mod automat, pe asociaŃi sau acŃionari de deschiderea falimentului în conformitate cu procedura instituită de Legea nr. 85/2006.

d) Încetarea existenŃei societăŃii europene

Dizolvarea, lichidarea judiciară şi falimentul unei societăŃi europene se va face în conformitate cu dispoziŃiile legale statului membru UE unde aceasta îşi are sediul social stabilit.

Există posibilitatea ca o societate europeană să se transforme într-o companie, însă nu mai devreme de trecerea unui termen de 2 ani de la data înregistrării sale sau nu înainte de depunerea a două situaŃii financiare anuale cu precizarea că operaŃiunea de transformare nu va avea ca efect dizolvarea societăŃii europene sau crearea unei persoane juridice noi.

§4. CONłINUTUL RAPORTULUI JURIDIC DE DREPTUL

AFACERILOR

ConŃinutul raportului juridic de dreptul afacerilor este format din totalitatea drepturilor şi obligaŃiilor corelative pe care le au, respectiv le incumbă subiectelor raportului juridic de dreptul afacerilor.

Aşa cum am arătat, raportul juridic de dreptul afacerilor se caracterizează, printre altele, prin poziŃia de egalitate pe care se situează participanŃii în cadrul operaŃiunilor comerciale, astfel încât fiecare dintre subiectele raportului juridic va avea, în acelaşi timp, atât calitatea de creditor (subiect activ), cât şi calitatea de debitor (subiect pasiv) al obligaŃiei sau prestaŃiei care formează obiectul raportului juridic.

§5. OBIECTUL RAPORTULUI JURIDIC DE DREPTUL AFACERILOR

Obiectul raportului juridic de dreptul afacerilor este prestaŃia la care este obligat debitorul (subiectul pasiv) faŃă de creditor (subiectul activ), în vederea satisfacerii intereselor sale legitime.

Prin prestaŃie (acŃiunea sau inacŃiunea) înŃelegem conduita sau comportamentul la care debitorul obligaŃiei de comerŃ internaŃional trebuie să o manifeste în cadrul unui raport juridic de comerŃ internaŃional concret. Această conduită se concretizează într-o acŃiune, de a da, de a face ori a nu face, are întotdeauna natură juridică

66

patrimonială şi se consideră executată numai în momentul în care creditorul va obŃine rezultatul urmărit prin operaŃiunile de afaceri.

Într-un sens restrâns, prin obiect al raportului juridic în general vorbind, se înŃelege un bun care are o valoare economică şi care poate fi clasificat astfel:

– în raport de natura lui, întâlnim bun imobil (teren, construcŃie etc.) şi bun mobil;

– în raport de modul în care sunt determinate avem: individual determinate (prin calităŃile lor intrinseci) şi determinate generic (după calităŃile lor generice), individualizarea bunurilor se face prin cântărire, măsurare, numărare etc.;

– în raport de modul de înlocuire sau nu în cadrul obligaŃional, bunurile determinate generic sunt fungibile şi nefungibile (de regulă, bunurile determinate generic sunt fungibile, cu alte cuvinte se pot înlocui cu altele de acelaşi gen şi specie);

– bunurile se mai clasifică în consumtibile şi neconsumtibile.

Bibliografie:

1. Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, p. 23-90.

2. Augustin Fuerea, Dreptul comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p.109.

3. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 2004, p. 33-57.

4. Dan Grosu Şaguna, Mihail Romeo Nicolescu, SocietăŃi comerciale europene, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, p. 82-139.

5. Daniel Şandru, SocietăŃile comerciale în Uniunea Europeană, Editura Universitară, Bucureşti, 2006.

6. Adrian Mănăilă, Companiile offshore, ediŃia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004.

Teme pentru referate:

1. Premisele raportului juridic de dreptul comerŃului internaŃional. 2. Caracterele raportului juridic de dreptul comerŃului internaŃional. 3. Subiectele de drept naŃional participante la raporturile juridice

de dreptul comerŃului internaŃional. 4. Subiectele de drept internaŃional participante la raporturile

juridice de dreptul comerŃului internaŃional.

67

CAPITOLUL V

RĂSPUNDEREA PENALĂ A PERSOANEI JURIDICE ConsideraŃii generale

Pentru a putea analiza răspunderea penală a persoanei juridice, este necesar a prezenta noŃiunea de persoană juridică în calitate de subiect de drept cu precizarea necesară că actualmente nu există o definiŃie legală a acesteia.

Doctrina este dominată de concepŃia potrivit căreia „persoana juridică este subiectul colectiv de drept, adică un colectiv de oameni care, întrunind condiŃiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaŃii civile” (Gheorghe Beleiu).

Prin persoană juridică se înŃelege o fiinŃă abstractă, intelectuală, creată prin ficŃiunea legii, într-un interes social şi într-un scop de utilitate publică, având un patrimoniu deosebit, capabilă de a avea drepturi şi obligaŃii (datorii). Numai legiuitorul are dreptul de a crea asemenea persoane, pentru că nicio ficŃiune nu poate să existe fără lege, deoarece numai prin voinŃa puterii, care singură prin legi, stabileşte instituŃii şi prescrie reguli pentru păzirea ordinii publice, apărarea bunelor moravuri şi a intereselor generale ale societăŃii (Dimitrie Alexandresco).

Al Ńi teoreticieni definesc persoana juridică ca fiind un ansamblu de elemente materiale şi umane, care, îndeplinind condiŃiile prevăzute de lege, este titular de drepturi şi obligaŃii.

Răspunderea penală a persoanelor juridice nu este o problemă nouă, ea găsindu-şi originile în dreptul antic, după care revine la sfârşitul secolului al XIX-lea în atenŃia doctrinei penale europene, pentru ca astăzi să ajungă una dintre temele centrale ale demersurilor ştiinŃifice şi legislative.

68

Studiul evoluŃiei istorice a acestei instituŃii este în măsură să susŃină ideea că răspunderea penală a persoanelor juridice este în acord cu principiile fundamentale ale dreptului penal, cu natura însăşi a per-soanei juridice şi este justificată de necesităŃi de ordin socio-economic.

Problema de a şti dacă o persoană juridică îşi poate vedea angajată răspunderea penală în considerarea acŃiunilor sau inacŃiunilor sale, a constituit subiectul unei dispute care a marcat doctrina penală pe toată durata ultimului secol a constituit teme în cadrul unor colocvii interna-Ńionale şi i s-au dedicat studii, articole, adnotări şi monografii, consa-crate acestei problematici, de-a lungul timpului şi ample confruntări doctrinare între partizanii şi adversarii acestei idei.

Principalul argument al autorilor clasici în favoarea non-res-ponsabilităŃii penale a entităŃilor colective îşi găseşte originile în teoria ficŃiunii persoanelor juridice din dreptul civil, teorie care s-a bucurat de o largă audienŃă în secolul al XIX-lea. Potrivit acestei teorii, subiect de drept veritabil nu poate fi decât fiinŃa umană – persoanele juridice nefiind decât nişte subiecŃi fictivi, recunoscuŃi ca atare pentru a răspunde necesităŃii de a identifica un titular al anumitor drepturi patrimoniale.

Deşi, această teorie s-a născut în sfera dreptului civil pentru a rezolva unele raporturi de factură patrimonială, ea a marcat o parte importantă a doctrinei penale, în care se consideră că persoana juridică nu poate comite infracŃiuni. Chiar în doctrina relativ recentă se susŃine, în mod izolat, de către unii autori că „persoana juridică fiind fiin Ńă fictivă, nedispunând prin ea însăşi nici de voinŃă şi nici de libertate, nu poate comite o faptă ilicită şi nici nu poate cunoaşte închisoarea”.

Persoanele juridice se bucură de recunoaşterea capacităŃii juridice în majoritatea ramurilor de drept, deoarece au un patrimoniu propriu, distinct de patrimoniile membrilor care le compun, au drepturi şi obligaŃii distincte de cele ale membrilor, aşa încât existenŃa lor este o realitate atât în plan social, cât şi în plan juridic şi totodată li se recunoaşte şi capacitatea pasivă, inclusiv în sfera dreptului penal. Atunci când o infracŃiune este îndreptată împotriva unei persoane juridice este unanim admis faptul că aceasta este subiectul pasiv al infracŃiunii şi are posibilitatea de a acŃiona ca parte în procesul penal prin intermediul organelor sale deoarece ar fi, cel puŃin bizar, să se considere că persoana juridică constituie o realitate atunci când a fost

69

vătămată în drepturile sale ca urmare a unei infracŃiuni, dar că, aceeaşi persoană este o entitate imaginară, fictivă, atunci când încalcă ea însăşi drepturile altor persoane.

Partizanii răspunderii penale a persoanelor juridice apreciază că recunoaşterea acestora ca subiecte de drept trebuie soluŃionată pe aceleaşi baze ca şi în cazul persoanelor fizice. Dacă recunoaşterea capa-cităŃii juridice a fiinŃei umane nu presupune o prealabilă elucidare a problemei originii omului, fiind suficientă constatarea existenŃei aces-tuia, tot astfel, în cazul persoanelor juridice, recunoaşterea calităŃii de subiect de drept se poate face pornind de la existenŃa şi rolul social al acestora.

Problema răspunderii penale a persoanei juridice a constituit obiect de preocupare atât pentru doctrina juridică, cât mai ales pentru legiuitorul român, în vederea alinierii legislaŃiei noastre la cea euro-peană, interes devenit şi mai stringent, când, pentru anumite infracŃiuni privind fiscalitatea, mediul, spălarea banilor, protecŃia consumatorului ş.a., se impune tragerea la răspundere penală a persoanei juridice pentru faptele săvârşite.

A. DISPOZIłIILE PREVĂZUTE ÎN LEGEA PENALĂ PRIVIND

PERSOANA JURIDICĂ

łinând seama de prevederile ConvenŃiilor internaŃionale în materie penală la care România a devenit parte, care instituie aplicarea sancŃiunilor penale în cazul persoanelor juridice, precum şi de angajamentele asumate de Ńara noastră în negocierile pentru aderarea la Uniunea Europeană, Legea nr. 301/2004 – „noul Cod penal” care trebuia să intre în vigoare la 29 iunie 2005, prevede în art. 45 al Capitolului VI din cadrul Titlului II, răspunderea penală a persoanei juridice.

Considerentele menŃionate au determinat legiuitorul român să introducă prin Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, precum şi pentru modificarea altor legi, publicată în „Monitorul Oficial” nr. 601/12.07.2006, instituŃia răspunderii penale a persoanei juridice. Prevederile privind aplicarea unor sancŃiuni penale peroanelor juridice au intrat în vigoare la 12 octombrie 2006.

70

§1. DispoziŃiile privind răspunderea persoanelor juridice sunt pre-văzute în art. 191 din Codul penal, unde se arată că: „Persoanele juridice, cu excepŃia statului, a autorităŃilor publice şi a instituŃiilor publice care desfăşoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracŃiunile săvârşite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârşită cu forma de vinovăŃie prevăzută de legea penală”.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude şi răspunderea penală a persoanei fizice care a participat la săvârşirea aceleiaşi fapte.

Pentru a putea reŃine răspunderea penală persoanei juridice, este necesar ca atât latura obiectivă a infracŃiunii, cât şi latura subiectivă să fie imputabilă acesteia. Aşadar, nu este suficient a se stabili o legătură între infracŃiunea săvârşită şi persoana juridică implicată, ci trebuie să existe şi o formă de vinovăŃie care să fie stabilită în sarcina acesteia.

Calitatea de persoană juridică trebuie să existe numai pentru autor în momentul săvârşirii infracŃiunii, însă, pentru ca să se poată realiza tragerea la răspundere penală a persoanei juridice, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiŃii:

– infracŃiunea să fie săvârşită în vederea realizării obiectului de activitate ori în numele sau interesul persoanei juridice;

– infracŃiunea să fie săvârşită de către orice persoană fizică în mod individual, fie ca membru al unei persoane juridice cu atribuŃii de conducere, fie în cadrul ei;

– forma de vinovăŃie care atrage răspunderea penală a persoanei juridice să fie cea prevăzută de lege;

– să nu fie vorba de stat, autorităŃi publice sau instituŃii publice care nu desfăşoară activităŃi din domeniul privat.

Art. 53 din actualul Cod penal prevede categoriile şi limitele generale ale pedepselor care se aplică persoanei juridice. Pentru infracŃiunile săvârşite, persoanei juridice i se pot aplica pedepse principale şi pedepse complementare.

Ca pedeapsă principală, ce se poate aplica persoanei juridice, legea prevede amenda de la 2.500 lei la 2.000.000 lei.

Pedepsele complementare, care se pot aplica persoanei juridice, sunt următoarele:

71

a) dizolvarea persoanei juridice; b) suspendarea activităŃii persoanei juridice pe o durată de la 3

luni la un an; c) suspendarea uneia dintre activităŃile sale în legătură cu care s-a

săvârşit infracŃiunea pe o durată de la 3 luni la 3 ani; d) închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o

durată de la 3 luni la 3 ani; e) interzicerea de a participa la procedurile de achiziŃii publice pe

o durată de la 1 la 3 ani; f) afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare. Legiuitorul a reglementat şi recidiva în cazul persoanei juridice,

precum şi pedeapsa care se aplică în acest caz. Astfel, potrivit art. 402

din Codul penal, există recidivă pentru persoana juridică, în următoarele situaŃii:

a) când după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, persoana juridică săvârşeşte din nou o infracŃiune cu intenŃie, iar amen-da pentru infracŃiunea anterioară nu a fost executată;

b) când după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, persoana juridică săvârşeşte din nou o infracŃiune cu intenŃie, iar amen-da pentru infracŃiunea anterioară a fost executată sau considerată ca executată.

Dintre sancŃiunile susceptibile de aplicare în cazul persoanelor juridice, în doctrina penală s-a considerat că amenda este soluŃia optimă.

SancŃiunea pecuniară prezintă două avantaje: în primul rând atinge, în mod direct, persoana juridică, dat fiind faptul că orice persoană juridică are propriul său patrimoniu, iar în al doilea rând, amenda presupune costuri minime de executare şi, atunci când aceasta este bine individualizată, are un efect suficient de mare pentru a asigura realizarea scopului pedepsei.

Pedeapsa amenzii constă în plata sumei de bani pe care persoana juridică este obligată să o achite în urma pronunŃării unei hotărâri judecătoreşti de condamnare, drept urmare săvârşirii unei infracŃiuni.

Privind stabilirea amenzii, legea penală consacră următoarele reguli: – când se prevede pentru infracŃiunea săvârşită de persoana fizică

pedeapsa detenŃiunii pe viaŃă sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani sau amenda, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 5.000 lei, iar maximul special al amenzii este de 600.000 lei;

72

– când se prevede pentru infracŃiunea săvârşită de persoana fizică pedeapsa detenŃiunii pe viaŃă sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 10.000 lei, iar maximul special al amenzii este de 900.000 lei.

Tentativa, în cazul persoanelor juridice se sancŃionează cu amendă cuprinsă între minimul special şi maximul special al amenzii prevăzute pentru infracŃiunea consumată, reduse la jumătate. Conform dispoziŃiilor art. 21 alin. 3 din Codul penal, la aceasta se pot adăuga una sau mai multe pedepse complementare.

§2. În ipoteza în care persoana juridică săvârşeşte mai multe

infracŃiuni în concurs, pedeapsa principală se stabileşte astfel: se aplică pedeapsa cu amenda pentru fiecare infracŃiune în parte şi se aplică apoi amenda cea mai mare, care poate fi sporită la maximul ei special (600.000 lei sau 900.000 lei) în raport de pedeapsa închisorii aplicată persoanei fizice pentru infracŃiunea comisă (până la 10 ani închisoare, respectiv mai mare de 10 ani închisoare). Dacă maximul este neîndestulător, se poate adăuga un spor de până la o treime din acel maxim.

Modalitatea de sancŃiune menŃionată se aplică şi în cazul în care persoana juridică condamnată definitiv este judecată ulterior pentru o infracŃiune consumată, precum şi atunci când, după ce o hotărâre de condamnare a rămas definitivă, se constată că persoana juridică suferise şi o altă condamnare definitivă pentru o infracŃiune concurentă. De precizat că, în aceste cazuri, partea de amendă executată se scade din amenda aplicată pentru infracŃiunile concurente.

Dacă instanŃa de judecată a stabilit în caz de concurs de infracŃiuni reŃinute în sarcina persoanei juridice, pe lângă pedeapsa principală, şi una sau mai multe pedepse complementare, acestea vor fi executate împreună.

InstanŃa de judecată, în caz de concurs de infracŃiuni, poate dispune faŃă de persoana juridică măsuri de siguranŃă de natură diferită sau de aceeaşi natură, dar cu un conŃinut diferit, care se cumulează.

Dacă s-au luat mai multe măsuri de siguranŃă de aceeaşi natură şi cu acelaşi conŃinut, dar pe durate diferite, se aplică o singură dată măsura de siguranŃă cu durata cea mai lungă. În cazul aplicării unor

73

măsuri de siguranŃă de aceeaşi natură şi cu acelaşi conŃinut, acestea se cumulează.

Conform dispoziŃiilor art. 402 alin. 1 lit. a şi b din Codul penal, persoanei juridice i se poate reŃine şi recidiva.

În cazul recidivei postcondamnatorii, amenda stabilită pentru infracŃiunea săvârşită ulterior şi amenda aplicată pentru infracŃiunea anterioară se contopesc, iar sporul prevăzut de lege se poate mări până la jumătate (art. 401 alin. 1 şi 3 din Codul penal). Dacă amenda ante-rioară a fost executată în parte, contopirea se face între amenda ce a mai rămas de executat şi amenda aplicată pentru infracŃiunea săvârşită ulterior.

În cazul recidivei postexecutorii se aplică amenda până la maximul special prevăzut (600.000 lei, respectiv 900.000 lei), iar dacă acest maxim este neîndestulător, se poate adăuga un spor până la două treimi din acel maxim.

Dacă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare şi mai înainte ca amenda să fi fost executată sau considerată ca executată, se descoperă că persoana juridică se află în stare de recidivă, instanŃa de judecată aplică dispoziŃiile art. 402 alin. 2 din Codul penal – pedepsele se contopesc; iar în cazul recidivei prevăzute la art. 402 alin. 1 lit. b din Codul penal se aplică maximul special al amenzii, iar dacă acest maxim este neîndestulător, se poate adăuga un spor de până la două treimi din acel maxim.

§3. Conform dispoziŃiilor art. 76 alin. 4 şi 78 alin. 2 din Codul

penal, instanŃa de judecată, la aplicarea pedepsei persoanei juridice, poate Ńine seama de unele circumstanŃe atenuante sau agravante.

În cazul în care există circumstanŃe atenuante, amenda pentru persoana juridică se reduce astfel:

– când minimul special al amenzii este de 10.000 lei sau mai mare, amenda se coboară sub acest minim, dar nu mai mult de o pătrime;

– când minimul special al amenzii este de 5.000 lei sau mai mare, amenda se coboară sub acest minim, dar nu mai mult de o treime.

Când există circumstanŃe agravante, instanŃa poate aplica persoanei juridice o amendă ce poate fi sporită până la maximul special 600.000 lei, respectiv 900.000 lei, iar dacă acest maxim este

74

neîndestulător se poate adăuga un spor de până la o pătrime din acel maxim.

În caz de concurs între cauzele de agravare şi cele de atenuare, la stabilirea pedepsei, instanŃa de judecată va Ńine seama atât de circumstanŃele agravante, cât şi de circumstanŃele atenuante şi starea de recidivă atunci când există. Nu este obligatorie coborârea pedepsei sub minimul special în ipoteza unui concurs între circumstanŃele agravante şi cele atenuante.

B. PROCEDURA PRIVIND TRAGEREA LA RĂSPUNDERE

PENALĂ A PERSOANEI JURIDICE §1. Aspecte procedurale

Tragerea la răspundere penală a inculpatului sau a persoanei juridice în justiŃie se realizează prin acŃiunea penală care este un mijloc juridic.

În cazul persoanei juridice care a săvârşit o infracŃiune, obiectul acŃiunii penale constă în tragerea la răspundere penală a acesteia.

Persoana juridică este reprezentată la îndeplinirea actelor procesuale şi procedurale de reprezentantul său legal.

Dacă pentru aceeaşi faptă sau pentru fapte conexe s-a început urmărirea penală şi împotriva reprezentantului legal al persoanei juridice, aceasta îşi numeşte un mandatar pentru a reprezenta persoana juridică. Dacă persoana juridică nu îşi numeşte un mandatar, acesta este desemnat de organul de urmărire penală sau de instanŃa de judecată din rândul practicienilor în insolvenŃă, autorizaŃi potrivit legii.

Practicienii în insolvenŃă, desemnaŃi potrivit dispoziŃiilor legale, se bucură de următoarele drepturi:

– la restituirea cheltuielilor de transport, întreŃinere, locuinŃă şi a altor cheltuieli necesare, prilejuite de chemarea acestora;

– la venitul de la locul de muncă, pe durata lipsei de la serviciu, pri-cinuită de chemarea la organele de urmărire penală sau cele judecătoreşti;

– la o retribuŃie pentru îndeplinirea însărcinării date, în condiŃiile prevăzute de lege.

Sumele acordate se plătesc pe baza dispoziŃiilor luate de organul judiciar care a dispus chemarea şi în faŃa căruia s-a prezentat, din fondul

75

cheltuielilor judiciare special alocat, numai după îndeplinirea însăr-cinărilor date.

§2. CompetenŃa de cercetare şi soluŃionare a cauzei este deter-minată de:

– locul unde a fost săvârşită infracŃiunea; – locul unde se află sediul persoanei juridice: – locul unde locuieşte persoana vătămată sau unde aceasta îşi are

sediul. În cazul în care apare un conflict de competenŃă, acesta va fi

soluŃionat de către organul judiciar ierarhic comun celor două organe aflate în conflict, iar dacă se iveşte un conflict de competenŃă între un organ judiciar civil şi unul militar, acesta va fi soluŃionat de către Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie.

Odată cu declanşarea cercetărilor, organele judiciare au obligaŃia de a cita persoana juridică la sediul acesteia. În ipoteza în care sediul persoanei juridice este fictiv ori persoana juridică nu mai funcŃionează la sediul declarat, iar noul sediu nu este cunoscut, citaŃia va fi afişată la sediul consiliului local în a cărui rază teritorială s-a săvârşit infracŃiunea.

Dacă persoana juridică este reprezentată prin mandatar, citarea se va face la locuinŃa mandatarului ori la sediul practicianului în insolenŃă desemnat în calitate de mandatar.

§3. Măsuri preventive

În cursul urmăririi penale, judecătorul, la propunerea procu-rorului, sau instanŃa, în cursul judecaŃii, poate dispune, dacă există motive temeinice care justifică presupunerea rezonabilă că persoana juridică a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi numai pentru a se asigura buna desfăşurare a procesului penal, una sau mai multe dintre următoarele măsuri preventive:

a) suspendarea procedurii de dizolvare sau lichidare a persoanei juridice;

b) suspendarea fuziunii, a divizării sau a reducerii capitalului social al persoanei juridice;

c) interzicerea unor operaŃiuni patrimoniale specifice, suscep-tibile de a antrena diminuarea semnificativă a activului patrimonial sau insolenŃa persoanei juridice;

76

d) interzicerea de a încheia anumite acte juridice, stabilite de organul judiciar;

e) interzicerea de a desfăşura activităŃi de natura celor în exerciŃiu sau cu ocazia cărora a fost comisă infracŃiunea.

În vederea asigurării respectării măsurilor preventive menŃionate mai sus, instanŃa de judecată poate obliga persoana juridică la depunerea unei cauŃiuni constând într-o sumă de bani sau alte valori fixate de organul judiciar. Cuantumul cauŃiunii nu poate fi mai mic de 5.000 lei. CauŃiunea se restituie la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare pronunŃată în cauză, dacă persoana juridică a respectat măsurile preventive, precum şi în cazul în care, prin hotărâre definitivă, s-a dispus achitarea persoanei juridice sau încetarea procesului penal faŃă de aceasta. În cazul în care s-a dispus faŃă de persoana juridică o soluŃie de netrimitere în judecată, deci în faza de urmărire penală, restituirea cauŃiunii se dispune de către procuror. CauŃiunea nu se restituie în cazul nerespectării de către persoana juridică a măsurilor preventive, făcându-se venit la bugetul statului la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare.

Măsurile preventive pot fi dispuse pe o perioada de cel mult 60 de zile, cu posibilitatea prelungirii acestora, dacă se menŃin temeiurile care au determinat luarea acestora, fiecare prelungire neputând depăşi 60 de zile.

În cursul urmăririi penale, măsurile preventive se dispun de judecător, prin încheiere motivată dată în camera de consiliu, cu citarea persoanei juridice şi unde, participarea procurorului este obligatorie.

Încheierea prin care s-a dispus una dintre măsurile preventive poate fi atacată cu recurs în 3 zile de la pronunŃare, pentru cei prezenŃi, şi de la comunicare, pentru cei lipsă.

Măsurile preventive se revocă, din oficiu sau la cerere, când nu mai există temeiuri care să justifice menŃinerea acestora de către judecător prin încheiere motivată dată în camera de consiliu, cu citarea persoanei juridice şi participarea obligatorie a procurorului. Şi încheierea prin care se revocă măsurile preventive poate fi atacată cu recurs în 3 zile de la pronunŃare, pentru cei prezenŃi, şi de la comunicare, pentru cei lipsă.

Reprezentantul persoanei juridice sau mandatarul acesteia poate fi adus în faŃa organului de urmărire penală sau a instanŃei de judecată pe

77

baza unui mandat de aducere, dacă fiind anterior citat nu s-a prezentat, iar ascultarea ori prezenŃa lui este necesară. De asemenea, faŃă de repre-zentantul persoanei juridice, de mandatarul acesteia ori de practicianul în insolvenŃă, organele judiciare în cursul procesului penal pot aplica amenda judiciară pentru lipsa nejustificată în sumă de la 250 lei la 5.000 lei.

În vederea efectuării menŃiunilor corespunzătoare, la data dispunerii începerii urmăririi penale, a punerii în mişcare a acŃiunii penale şi trimiterii în judecată, organele judiciare comunică organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică. Organul care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organul care a înregistrat persoana juridică sunt obligate să comunice organului judiciar, în termen de 24 de ore de la data înregistrării, în copie certificată, orice menŃiune înregistrată de acestea cu privire la persoana juridică.

Persoana juridică este obligată să comunice organului judiciar, în termen de 24 de ore, intenŃia de fuziune, divizare, dizolvare, reorga-nizare, lichidare sau reducere a capitalului social.

Neîndeplinirea sau îndeplinirea cu întârziere a obligaŃiilor menŃio-nate mai sus constituie abatere judiciară şi se sancŃionează cu amenda judiciară de la 500 lei la 5.000 lei.

Aşa cum am precizat şi anterior, după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare la pedeapsa amenzii, instanŃa de executare comunică o copie de pe dispozitivul hotărârii, organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, în vederea efectuării menŃiunilor corespunzătoare.

După rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare şi până la executarea pedepselor aplicate persoanei juridice, nu se poate iniŃia fuziunea, divizarea, dizolvarea sau lichidarea acesteia.

§4. Punerea în executare a pedepsei cu amenda

Persoana juridică condamnată la pedeapsa cu amenda este obligată să depună recipisa de plată integrală a amenzii la instanŃa de executare, în termen de 3 luni de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

78

Când persoana juridică condamnată se găseşte în imposibilitatea de a achita integral amenda în termenul prevăzut de lege (3 luni de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare), instanŃa de executare, la cererea acesteia, poate dispune eşalonarea plăŃii amenzii pe cel mult 2 ani, în rate lunare.

În caz de neîndeplinire a obligaŃiei de plată a amenzii în termenul de 3 luni de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare sau de neplata unei rate, instanŃa de executare comunică un extras de pe acea parte din dispozitiv care priveşte aplicarea amenzii organelor compe-tente, în vederea executării acesteia, potrivit dispoziŃiilor legale privind executarea silită a creanŃelor fiscale şi cu procedura prevăzută de aceste dispoziŃii.

§5. InstanŃa de judecată poate aplica persoanei juridice, pe lângă

pedeapsa principală (amenda), una sau mai multe pedepse complemen-tare prevăzute de lege, şi anume:

a. Dizolvarea persoanei juridice, care poate fi dispusă în următoarele situaŃii:

– când persoana juridică a fost constituită în scopul săvârşirii de infracŃiuni sau când obiectul său de activitate a fost deturnat în acest scop;

– în caz de neexecutare, cu rea-credinŃă, a uneia dintre urmă-toarele pedepse complementare: suspendarea activităŃii persoanei juridice sau suspendarea uneia dintre activităŃile persoanei juridice în legătură cu care s-a săvârşit infracŃiunea; închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice şi interzicerea de a participa la achiziŃii publice (art. 531 alin. 3 lit. b, c şi d din Codul penal).

Pedeapsa complementară a dizolvării persoanei juridice este cea mai aspră pedeapsă complementară şi are ca efect deschiderea procedurii de lichidare. În acest sens, o copie de pe dispozitivul hotărârii definitive de condamnare prin care s-a aplicat aceasta pedeapsă, va fi comunicată de îndată instanŃei civile competente, care va proceda la desemnarea lichidatorului.

O copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat pedeapsa dizolvării persoanei juridice se comunică, la data rămânerii definitive, instanŃei civile competente, care deschide

79

procedura de lichidare şi desemnează lichidatorul din rândul practicienilor în insolvenŃă autorizaŃi potrivit legii. Remunerarea lichidatorului se face din averea persoanei juridice sau, în cazul lipsei acesteia, din fondul de lichidare constituit potrivit legii.

De asemenea, o copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare se comunică, la data rămânerii definitive, organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, pentru a lua măsurile necesare.

Această pedeapsă complementară, de dizolvare a persoanei juridice, nu se aplică: partidelor politice, sindicatelor, organizaŃiilor religioase aparŃinând minorităŃilor şi care au fost constituite conform dispoziŃiilor legale, precum şi persoanelor juridice care îşi desfăşoară activitatea în domeniul presei.

Pentru aplicarea acestei pedepse complementare trebuie să existe o condiŃie esenŃială – existenŃa intenŃiei în săvârşirea infracŃiunii. Dacă pedeapsa complementară de dizolvare a persoanei juridice este condiŃio-nată de crearea persoanei juridice în scopul comiterii de infracŃiuni ori de deturnarea obiectului ei de activitate în acest scop, este indubitabil că faptele penale respective nu pot fi săvârşite decât cu intenŃie, iar o persoana juridică nu poate fi creată pentru a săvârşi infracŃiuni din culpă.

b. Suspendarea activităŃii persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la un an sau suspendarea uneia dintre activităŃile persoanei juridice în legătur ă cu care s-a săvârşit infrac Ńiunea pe o durată de la 3 luni la 3 ani.

Această pedeapsă se impune în vederea înlăturării condiŃiilor în care a fost săvârşită infracŃiunea. Suspendarea activităŃii pe o anumită perioadă, spre exemplu, se impune atunci când normele de protecŃia muncii sau protecŃia mediului au fost încălcate de către o persoană juridică, cel puŃin până la înlăturarea cauzelor care au determinat săvâr-şirea infracŃiunii. În principal, pedeapsa vizează activitatea în exerci-tarea căreia infracŃiunea a fost comisă – activitatea profesională sau socială.

Suspendarea activităŃii sau a uneia dintre activităŃile persoanei juridice se poate dispune şi atunci când persoana juridică, cu rea-credinŃă, nu execută pedeapsa complementară aplicată de afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare (art. 531 alin. 3 lit. e din

80

Codul penal). Această măsură se dispune până la punerea în executare a pedepsei complementare, dar nu mai mult de două luni.

În ipoteza în care până la împlinirea termenului prevăzut de lege, pedeapsa complementară de suspendare a activităŃii sau a uneia dintre activităŃi nu a fost pusă în executare, instanŃa de judecată poate dispune dizolvarea persoanei juridice.

O copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat pedeapsa suspendării activităŃii sau a uneia dintre activităŃile persoanei juridice se comunică, la data rămânerii definitive, organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, pentru a lua măsurile necesare.

c. Închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice. Ca pedeapsă complementară, aceasta constă în închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice sau ale mai multor puncte de lucru ale persoanei juridice cu scop lucrativ, în care s-a desfăşurat activitatea în realizarea căreia a fost săvârşită infracŃiunea. Închiderea unui punct de lucru sau a mai multor puncte de lucru se poate dispune pe o durată de la 3 luni la 3 ani.

Nu se poate aplica această pedeapsă complementară persoanelor juridice care îşi desfăşoară activitatea în domeniul presei.

O copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat pedeapsa închiderii unor puncte de lucru se comunică, la data rămânerii definitive, organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, pentru a lua măsurile necesare.

d. Interzicerea de a participa la procedurile de achiziŃii publice. Pedeapsa constă în interzicerea de a participa, direct sau indirect, pe o perioadă de la 1 la 3 ani, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziŃii publice.

Rezultă că, această măsură constă în interzicerea de a participa la un contract încheiat de către stat, autorităŃile sau instituŃiile publice, colectivităŃile teritoriale ori alte societăŃi comerciale controlate de stat. Se interzice atât participarea directă, cât şi participarea indirectă – simulaŃia prin interpunere de persoane juridice.

81

Se comunică la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare, câte o copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat persoanei juridice pedeapsa:

– Oficiului Registrului ComerŃului, în vederea efectuării formalităŃilor de publicitate în Registrul ComerŃului;

– Ministerului JustiŃiei, în vederea efectuării formalităŃilor de publicitate în Registrul naŃional al persoanelor juridice fără scop patri-monial;

– altor autorităŃi care Ńin evidenŃa persoanelor juridice, în vederea efectuării formalităŃilor de publicitate.

De asemenea, o copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat persoanei juridice pedeapsa interzicerii de a participa la procedurile de achiziŃii publice se comunică, la data rămânerii definitive, organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, pentru a lua măsurile necesare.

e. Afi şarea sau difuzarea hotărârii de condamnare. Este o pedeapsă complementară cu un efect intimidat considerabil pentru persoanele juridice, aceasta afectând imaginea de marcă, reputaŃie comercială, poziŃia persoanei juridice, putând avea ca efect pierderea clientelei, diminuarea credibilităŃii, iar în anumite situaŃii ar putea avea consecinŃe fatale pentru supravieŃuirea persoanei juridice însăşi. PotenŃialele victime ale persoanelor juridice, pe această cale sunt atenŃionate şi pot deveni mai precaute în relaŃiile de afaceri cu persoanele juridice în cauză sau pot să-şi caute alŃi parteneri de afaceri.

Afişarea şi difuzarea hotărârii definitive de condamnare se realizează pe cheltuiala persoanei juridice condamnate.

Nu poate fi dezvăluită identitatea victimei prin afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare, decât cu acordul acesteia sau al reprezentantului sau legal.

Afi şarea hotărârii de condamnare se realizează în extras, în forma şi locul stabilite de instanŃa de judecată, pentru o perioadă cuprinsă între o lună şi 3 luni.

În cazul în care se face prin presa scrisă sau audiovizuală, instanŃa de judecată stabileşte numărul apariŃiilor, care nu poate fi mai mare de

82

10, iar în cazul difuzării prin alte mijloace audiovizuale, durata acesteia nu poate depăşi 3 luni.

La data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare, o copie de pe aceasta sau în extras se comunică persoanei juridice condamnate în vederea asigurării difuzării hotărârii în forma stabilită de instanŃa de judecată, precum şi organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică pentru a lua măsurile necesare.

Persoana juridică condamnată înaintează instanŃei de executare dovada începerii executării afişării sau, după caz, executării publicării hotărârii de condamnare, în termen de 30 de zile de la data comunicării hotărârii, dar nu mai târziu de 10 zile de la începerea executării ori, după caz, de la executare.

O copie de pe hotărârea de condamnare, în întregime sau un extras al acesteia, se comunică, la data rămânerii definitive, organului care a autorizat înfiinŃarea persoanei juridice şi organului care a înregistrat persoana juridică, pentru a lua măsurile necesare.

FaŃă de persoana juridică se pot lua măsuri asigurătorii, în vederea asigurării confiscării speciale, reparării pagubei produse prin infrac-Ńiune, precum şi pentru garantarea executării pedepsei amenzii.

Supravegherea executării pedepselor complementare, aplicate persoanei juridice, va fi efectuată de către instanŃa de executare. În caz de neexecutare cu rea-credinŃă a pedepselor aplicate, instanŃa de judecată din oficiu, de către judecătorul delegat al instanŃei de executare ori de către organele cărora li s-a comunicat hotărârea definitivă de condamnare a persoanei juridice dispune dizolvarea persoanei juridice, suspendarea activităŃii sau a uneia dintre activităŃile persoanei juridice până la punerea în executare a pedepsei complementare, dar nu mai mult de 3 luni, ori, dacă până la împlinirea termenului de 3 luni, pedeapsa complementară nu a fost pusă în executare, instanŃa de judecată dispune dizolvarea persoanei juridice.

La şedinŃa de judecată este citată persoana juridică, unde participarea procurorului este obligatorie, iar după concluziile acestuia şi ascultarea persoanei juridice condamnate, instanŃa se pronunŃă prin sentinŃă.

83

Bibliografie:

1. Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Editura Şansa, Bucureşti 1999, p. 390.

2. B. Dejemppe, Responsabilité penale des persones morales, în Analles de Droit des Louvain, 1993.

3. Roxana-Daniela Păun, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2007.

*** Codul penal, art. 531 şi urm. *** Codul de procedură penală, art. 4791-47915.

Teme de referate:

1. Aspecte generale privind răspunderea penală a persoanei juridice.

2. Persoana juridică ca subiect al răspunderii penale. 3. DispoziŃii prevăzute în legea penală privind persoana juridică. 4. SancŃionarea persoanei juridice. 5. Procedura tragerii la răspundere penală a persoanei juridice.

84

CAPITOLUL VI

ACTELE ŞI FAPTELE DE COMER ł. FONDUL DE COMERł

§1. Aspecte terminologice

Actul juridic este o manifestare de voinŃă a uneia sau mai multor persoane fizice sau juridice săvârşită în vederea naşterii, modificării sau stingerii de raporturi juridice. Cu alte cuvinte, actul juridic poate fi definit ca o operaŃiune juridică, dar în context poate desemna şi un înscris.

La rândul lor, faptele juridice sunt definite ca fiind acele situaŃii care nu implică o manifestare de voinŃă, însă produc şi ele efecte juridice pentru că aşa cere legea şi nu pentru că autorii lor şi-au dorit acest lucru.

§2. Clasificarea actelor juridice

Actele juridice se clasifică în raport de mai multe criterii, şi anume:

– în raport de numărul părŃilor, ele pot fi unilaterale, bilaterale sau multilaterale;

– în raport de conŃinutul lor, vom întâlni acte juridice patrimoniale şi nepatrimoniale;

– în raport de scopul urmărit de părŃi la încheierea lor, sunt cu titlu oneros (care se împart în comutative şi aleatorii), precum şi acte juridice cu titlu gratuit (care se divid în acte dezinteresate şi liberalităŃi);

– în raport de modul de încheiere, ele pot fi consensuale, solemne şi reale;

– în raport de existenŃa ori inexistenŃa modalităŃilor, vom întâlni acte pure şi simple şi afectate de modalităŃi;

– după raportul dintre ele, vom întâlni acte principale şi acte juridice accesorii;

85

– după reglementarea şi denumirea lor, sunt acte numite şi nenumite;

– în raport de modul de executare, vom întâlni acte juridice cu executare dintr-o dată (uno ictu) şi cu executare succesivă.

§3. CondiŃii de valabilitate a actelor juridice

Pentru ca un act juridic să producă efectele scontate de oamenii de afaceri, este nevoie să îndeplinească cerinŃele art. 948 Cod civil, şi anume următoarele condiŃii esenŃiale:

a) Capacitatea. Capacitatea de a efectua acte juridice face parte din capacitatea juridică a persoanei fizice sau a persoanei juridice care este alcătuită atât din capacitatea de folosinŃă, cât şi din cea de exerciŃiu. Dacă prima se dobândeşte încă dintr-un anumit stadiu al vieŃii uterine şi se pierde doar prin moarte, capacitatea de exerciŃiu se dobândeşte la majoratul persoanei fizice şi care nu a fost pusă prin interdicŃie. Precizăm că între data naşterii şi până la vârsta de 14 ani, persoana fizică este lipsită de capacitate de exerciŃiu, întrucât nu poate face acte de dispoziŃie, între 14 şi 18 ani, ea se bucură de o capacitate de exerciŃiu restrânsă care nu este însă suficientă pentru a face acte de dispoziŃie.

Persoana juridică dobândeşte personalitatea juridică din momentul înregistrării sale în Registrul ComerŃului, însă aceasta este afectată de principiul specialităŃii, întrucât, potrivit art. 34 alin. 1 din Decretul nr. 51/1954 privind persoana juridică, aceasta nu poate avea decât drepturile care corespund scopului pentru care a fost înfiinŃată, stabilit prin lege, actul de înfiinŃare sau statut. Pe cale de consecinŃă, orice act juridic al persoanei juridice care excede obiectului său de activitate este lovit de nulitate.

b) ConsimŃământul. Este forma de manifestare a intenŃiei de a încheia un act juridic. El poate fi valabil numai dacă provine de la o persoană fizică ce are întregul discernământ, este exprimat cu intenŃia de a produce efecte juridice şi se exteriorizează. ConsimŃământul nu trebuie să fie viciat. Se numesc vicii de consimŃământ, situaŃiile care alterează consimŃământul, astfel încât acesta nu mai este valabil, şi anume eroarea, violenŃa, dolul şi leziunea.

Eroarea este definită drept o falsă reprezentare a realităŃii cu prilejul încheierii unui act juridic.

86

ViolenŃa constă într-o ameninŃare concretă, fizică sau morală pentru a determina persoana fizică să încheie un act juridic.

Dolul este un viciu de consimŃământ, constând în inducerea în eroare a unei persoane prin întrebuinŃarea de mijloace viclene (dolosive) în scopul de a o determina astfel de a încheia un act juridic.

Leziunea este o pagubă materială pe care o suferă o parte din cauza disproporŃiei vădite de valoare existente chiar în momentul încheierii actului juridic.

În absenŃa consimŃământului, orice act juridic este lovit de nulitate absolută, pe când vicierea lui face respectivul act anulabil (nulitate relativă).

În situaŃia persoanei juridice, consimŃământul trebuie să emane de la persoanele fizice aflate în componenŃa organelor de conducere cu precizarea că actele juridice săvârşite de organele proprii ale persoanei juridice în limitele puterilor cu care au fost investite sunt actele juridice ale persoanei juridice înseşi.

§4. Obiectul actului juridic

Reprezintă crearea, modificarea, transmiterea sau stingerea unui raport juridic.

§5. Cauza actului juridic

Este elementul component al voinŃei juridice de a se obliga prin consimŃământ, ce constituie motivul determinant al acestuia şi care constă în reprezentarea scopului concret în vederea realizării căruia se consimte la asumarea obligaŃiei.

Cauza trebuie să fie reală şi licită, întrucât obligaŃia fără cauză ori bazată pe o cauză falsă sau ilicită nu poate fi valabilă.

Ea este falsă atunci când debitorul s-a obligat în credinŃa greşită a existenŃei cauzei.

§6. NoŃiune şi caracterizare a actelor şi faptelor de comerŃ

Ca şi în dreptul comercial, şi în dreptul afacerilor definirea actelor şi faptelor de comerŃ are ca utilitate identificarea normelor juridice care privesc, în mod nemijlocit, raporturile juridice de dreptul afacerilor.

87

Actele şi faptele de comerŃ se identifică, în primul rând, prin apelarea la criteriul comercialităŃii şi în cazul acelora care implică elementul de extraneitate, al internaŃionalităŃii .

Acesta ne arată că ne aflăm în faŃa unor astfel de acte şi fapte atunci când ele vizează obŃinerea unui profit. Cu precizarea că, actualmente, actelor şi faptelor de comerŃ propriu-zise li se alătură şi acelea de cooperare economică şi tehnico-ştiinŃifică internaŃională.

Prin urmare, sunt considerate acte şi fapte de dreptul afacerilor, actele şi faptele prin care se realizează o interpunere în vehicularea bunurilor, cunoştinŃelor tehnico-ştiinŃifice şi serviciilor, în scopul realizării unui beneficiu, în mod direct ori indirect. În situaŃia în care este prezent elementul de extraneitate, vom vorbi de acte şi fapte de comerŃ cu caracter internaŃional.

§7. Fapte de comerŃ definite de Codul comercial; concepŃia

legiuitorului român

Una din problemele importante, mult dezbătute în doctrina noastră juridică, este cea a determinării sferei de aplicare a dreptului comercial sau de delimitare a dreptului civil de dreptul comercial şi de strictă actualitate a acestora de dreptul afacerilor.

Sistemul adoptat de legislaŃia română se întemeiază pe cel de drept obiectiv, deoarece se arată, în mod expres, operaŃiunile care sunt considerate ca fiind comerciale, fiind astfel supuse legii comerciale, indiferent de calitatea sau profesia celor care le încheie.

Conform sistemului obiectiv, toŃi cei care săvârşesc operaŃiuni considerate ca fiind comerciale sunt supuşi prevederilor Codului comercial şi celorlalte legi comerciale. Sistemul comercial român este completat printr-un criteriu subiectiv, conform căruia se supun dreptului comercial, în afară de faptele de comerŃ obiective, şi alte operaŃiuni pe care comerciantul le săvârşeşte în desfăşurarea activităŃii sale, cu anumite excepŃii.

După cum se remarcă, legiuitorul român vorbeşte de fapte şi nu de acte de comerŃ, datorită înŃelesului mai larg al noŃiunii de fapte de comerŃ. Legiuitorul român a dorit astfel să supună legilor comerciale atât raporturile rezultate din actele juridice, cât şi cele izvorâte din anumite fapte juridice, luându-se în acest fel în considerare nu numai

88

contractele comerciale propriu-zise, dar şi faptele licite şi ilicite săvârşite de comerciant în exerciŃiul activităŃii sale profesionale, cu consecinŃe juridice.

Aşadar, raporturile juridice ce izvorăsc din săvârşirea acestor activităŃi sunt supuse legii comerciale, indicând o operaŃiune comercială prevăzută de lege, săvârşită de un comerciant în exerciŃiul constant al activităŃii sale profesionale.

Art. 3 din Codul comercial prevede care anume sunt faptele de comerŃ considerate astfel de către legiuitor, enumerând enunŃiativ şi exemplificativ 20 de astfel de fapte, dintre cele mai frecvente şi mai uzitate acte juridice şi operaŃiuni ce constituie baza activităŃii comerciale:

1) cumpărăturile de produse sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce vor fi lucrat sau pus în lucru ori numai spre a se închiria: asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ;

2) vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ, când vor fi cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

3) contractele de report asupra obligaŃiunilor de stat sau a altor titluri de credit circulând în comerŃ;

4) cumpărările sau vânzările de părŃi sociale sau acŃiuni ale societăŃilor comerciale;

5) orice întreprindere de furnituri; 6) întreprinderile de spectacole publice; 7) întreprinderile de comisioane, agenŃii şi oficiuri de afaceri; 8) întreprinderile de construcŃii; 9) întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie; 10) întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul

decât autorul sau artistul vinde; 11) operaŃiunile de bancă şi schimb; 12) operaŃiunile de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale; 13) întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri pe apă

sau pe uscat; 14) cambiile şi ordinele de producte şi mărfuri;

89

15) construcŃiunea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaŃiunea interioară şi exterioară şi tot ce priveşte echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas;

16) expediŃiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerŃul pe mare şi la navigaŃie;

17) asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieŃii;

18) asigurările, chiar mutuale asupra riscurilor navigaŃiunii; 19) depozitele pentru cauză de comerŃ; 20) depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate

operaŃiunile asupra recipiselor de depozit (warrant) şi asupra scrisorilor de gaj eliberate de ele.

Enumerarea din art. 3 din Cod comercial nu este limitativă, ci numai demonstrativă, prin utilizarea expresiei „legea consideră ca fapte de comerŃ” şi nu a unei alte expresii de genul „sunt fapte de comerŃ”, aşa cum, ulterior, s-a prevăzut în Codul comercial Carol al II-lea din 1935, care nu a intrat în vigoare niciodată.

Legea lasă astfel posibilitatea introducerii unui fapt nou printre faptele de comerŃ deja enumerate, dacă, prin natura sa, acest nou fapt se va asemăna unuia dintre cele cuprinse în enumerare, având aceeaşi raŃiune pentru a fi supus normelor Codului comercial român.

În vederea formulării unei definiŃii a faptelor de comerŃ s-au formulat, de-a lungul timpului, câteva teorii în vederea caracterizării acestei noŃiuni.

a. Teoria speculaŃiei, potrivit căreia actul de comerŃ este unul eminamente speculativ, realizat în scopul obŃinerii de beneficii, pe baza ideii de cumpărare a mărfurilor la un anumit preŃ şi revânzare la unul mai mare, accentuându-se caracterul esenŃial al actului în sine, şi anume realizarea de profit.

b. Teoria circulaŃiei, conform căreia actul de comerŃ este considerat ca fiind unul de circulaŃie, mai precis de interpunere în circulaŃia mărfurilor între producător şi consumatorul final.

c. Teoria întreprinderii , care consideră că actul de comerŃ este cel îndeplinit printr-o întreprindere, privind o activitate metodic organizată, care presupune o repetiŃie profesională a actelor, conform unei organizări sistematice şi bazate pe anumite mijloace materiale.

90

d. Teoria mixtă, care consideră că adoptarea unui unic criteriu în vederea determinării comercialităŃii actelor juridice este greu de luat în seamă şi preferă îmbinarea mai multor criterii dintre cele deja evidenŃiate.

Prin prisma celor patru teorii prezente, putem defini faptele sau actele de comerŃ ca fiind acte juridice, fapte juridice şi operaŃiuni economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări sau prestarea de servicii sau o interpunere în circulaŃia mărfurilor, cu scopul de a obŃine profit (Stanciu D. Cărpenaru).

§8. Categoriile de fapte de comerŃ

IniŃial, în doctrină au fost luate în considerare două mari categorii: faptele de comerŃ obiective şi faptele de comerŃ subiective. Ulterior au fost clasificate, alături de acestea, şi faptele de comerŃ unilaterale sau mixte.

A. Faptele obiective de comerŃ

Art. 3 din Codul comercial român enumeră astfel 20 de fapte obiective de comerŃ, pe care nu le vom trata distinct, întrucât ele au făcut obiectul disciplinei Drept comercial.

Cele 20 de astfel de operaŃiuni comerciale, enumerate de Codul comercial, pot fi clasificate sau grupate astfel:

a) Fapte de comerŃ obiective considerate ca atare fără nicio condiŃie. Din această categorie fac parte:

− faptele juridice declarate de lege comerciale (cambia, biletul la ordin, CEC-ul);

− orice raport care rezultă din navigaŃie; − contractele de depozit, consignaŃie, report. b) Fapte declarate de lege comerciale, dar numai dacă

îndeplinesc anumite condiŃii. Reprezentative pentru această categorie sunt:

– vânzarea-cumpărarea, cu scopul de a revinde; – întreprinderile comerciale – în sensul de întreprinzător nu de

unităŃi economice producătoare. c) Fapte de comerŃ desemnate ca atare datorită caracterului lor

accesoriu, ca de exemplu:

91

− mijlocirea, intermedierea şi reprezentarea; − depozitul pentru cauză comercială; − contractele de vânzare-cumpărare de acŃiuni sau de părŃi sociale; − contul curent; − gajul pentru cauză comercială; − fidejusiunea pentru cauză comercială.

Se observă că sunt fapte obiective de comerŃ numai operaŃiile pe care legiuitorul le defineşte, în mod expres, în cuprinsul art. 3 şi art. 6 din Codul comercial. Este interesant de menŃionat că originea majorităŃii acestor acte este de natură civilă, dar ele au fost convertite în acte de comerŃ obiective, datorită necesităŃilor de ordin economic şi social, aflate într-o continuă schimbare şi evoluŃie, aceste fapte obiec-tive precedând şi definind prin existenŃa lor profesia de comerciant.

Comercialitatea acestor fapte de comerŃ, prevăzute în mod expres de legiuitor, derivă din natura lor şi pentru motive de ordine publică.

B. Faptele subiective de comerŃ

În art. 4 din Codul comercial român se precizează: „Se socotesc afară de acestea (afară de cele prevăzute în art. 3 Codul comercial – n.a.–J.D.) ca fapte de comerŃ celelalte contracte şi obligaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.”

Aşadar, legiuitorul a enumerat în art. 3 din Codul comercial actele şi operaŃiunile considerate, datorită conŃinutului lor, ca fapte de comerŃ obiective, şi, pe lângă acestea, a conferit comercialitate şi acelor acte care sunt săvârşite de comerciant, acestea numindu-se fapte de comerŃ subiective.

Caracterizarea ca fapt/act subiectiv de comerŃ este deci condiŃionată de preexistenŃa calităŃii de comerciant, această necesitate derivând din protecŃia ce trebuie asigurată atât comerciantului, cât şi tuturor actelor şi operaŃiunilor săvârşite de acesta, precum şi persoanelor ce intră în raporturi juridice cu acesta.

Din coroborarea art. 7 Cod comercial cu art. 4 Cod comercial reiese că faptele de comerŃ subiective reprezintă toate actele săvârşite de comerciant, cu condiŃia că acestea să fie săvârşite în nume propriu şi cu titlu profesional, obişnuit.

92

Se instituie astfel prin art. 4 Cod comercial o anumită prezumŃie relativă, denumită prezumŃia de comercialitate, care consideră ca fapte de comerŃ toate actele şi obligaŃiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, cu excepŃiile menŃionate expres în art. 4 Cod comercial.

Astfel, vor constitui fapte de comerŃ nu numai obligaŃiile contractuale, ci şi obligaŃiile derivând din fapte licite (gestiunea de afaceri, îmbogăŃirea fără justă cauză, plata nedatorată) sau din săvârşirea unor fapte ilicite în legătură cu activitatea comercială a comerciantului (art. 998 Cod civil).

Această prezumŃie de comercialitate, fiind o prezumŃie relativă, poate fi răsturnată prin proba contrarie, dar numai în condiŃiile specificate expres în art. 4 Cod comercial, şi anume prin dovedirea caracterului civil al obligaŃiei sau caracterului necomercial care ar rezulta din chiar actul săvârşit de comerciant – adică natura străină comerciantului a operaŃiei efectuate de acesta, ori datorită naturii operaŃiei, ori a scopului urmărit.

Prin urmare, conform art. 4 Cod comercial, prezumŃia de comercialitate poate fi înlăturată numai în două cazuri, expres prevăzute de lege:

a) dacă obligaŃia are un caracter civil; b) dacă necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit de

comerciant. a) Prima excepŃie se bazează pe faptul că, pe lângă activitatea

comercială pe care o desfăşoară ca o profesiune obişnuită, comerciantul încheie şi acte de natură civilă, care nu sunt supuse dispoziŃiilor Codului comercial. Prin acte esenŃialmente civile se înŃeleg atât acte de drept civil propriu-zis (testamentul, acceptarea ori renunŃarea la moştenire etc.), cât şi acte juridice de drept al familiei (căsătoria, înfierea, actele relative la raporturile de familie etc.). De asemenea, fac parte din aceasta categorie şi actele juridice privind imobilele – acte civile în concepŃia Codului comercial – şi contractele de concesiune. Toate acestea sunt acte de drept privat care rămân civile indiferent de persoana care le săvârşeşte, comerciant sau necomerciant.

b) În ceea ce priveşte cea de-a doua excepŃie, aceasta derivă din posibilitatea comerciantului de a încheia şi acte juridice străine de activitatea sa profesională. Prin propria sa voinŃă, comerciantul poate imprima actului respectiv caracter necomercial. Ca exemplu, putem

93

menŃiona cumpărarea unor bunuri necesare uzului său personal sau al familiei, precizând cu ocazia încheierii actului juridic respectiv destinaŃia bunului, ori comerciantul poate împrumuta o suma de bani care să aibă un scop străin comerŃului exercitat. Este necesară totodată, pe lângă destinaŃia necomercială a operaŃiunii efectuate, atât cunoaş-terea de către co-contractant a acestui caracter necomercial al opera-Ńiunii, cât şi existenŃa acestei intenŃii la momentul încheierii actului.

Prin act, legea înŃelege operaŃiile juridice (negotium), nu înscrisul constatator (instrumentum). Necomercialitatea actului trebuie să rezulte din manifestarea de voinŃă a comerciantului, care poate fi expresă sau tacită. Caracterul necomercial al actului poate fi dovedit prin orice mijloc de probă admis de lege.

C. Faptele de comerŃ unilaterale sau mixte

Faptele de comerŃ (obiective sau subiective) pot fi bilaterale, când actele sau operaŃiunile efectuate sunt fapte de comerŃ pentru ambele părŃi implicate în raportul juridic, sau unilaterale sau mixte, când actele sau operaŃiunile respective sunt fapte de comerŃ numai pentru una dintre părŃi sau pentru cealaltă parte s-ar putea considera că nu au caracter comercial şi ar putea rămâne un act de natură civilă. Chiar în Codul comercial sunt prevăzute câteva cazuri în care se stipulează că anumite acte au un caracter comercial numai pentru una dintre părŃi, şi anume art. 5 şi art. 6 Cod comercial.

În art. 5 din Codul comercial român este prevăzută necomer-cialitatea vânzării de produselor agricole de către agricultorul pro-ducător, iar în art. 6 se prevede că asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerŃului şi asigurările asupra vieŃii sunt fapte de comerŃ numai pentru asigurator; la fel, contul curent şi cecul nu se consideră a fi fapte de comerŃ ale necomercianŃilor, cât timp ele nu au o cauză comercială.

Prin art. 56 din Codul comercial, legiuitorul nostru stabileşte însă, ca regulă generală, regimul juridic comercial al faptelor de comerŃ unilaterale sau mixte, supunând legii comerciale raportul juridic generat de ambele părŃi, chiar dacă pentru una dintre ele, actul respectiv are caracter necomercial.

94

SoluŃia adoptată este justificată de unitatea şi unicitatea actului juridic încheiat de cele două părŃi, indiferent de natura comercială sau nu pentru fiecare în parte, deoarece acelaşi act juridic, evident, nu poate fi supus unor reglementări diferite, concomitent.

Trebuie observat faptul că legea comercială ce guvernează actul juridic încheiat nu transformă şi nu afectează statutul juridic al necomerciantului, acesta rămânând supus legii aplicabile lui, respectiv legii civile.

Art. 56 din Cod comercial, în care se află sediul materiei faptelor de comerŃ unilaterale sau mixte, mai prevede, în acelaşi timp cu apli-carea legii comerciale, că există două limitări în favoarea legii civile:

a) se înlătură aplicarea legii comerciale în cazul dispoziŃiilor referitoare chiar la persoana comerciantului;

b) în cazul în care legea ar dispune altfel. a) În primul caz, observăm că legea comercială reglementează

numai actul juridic încheiat de părŃi, fără a avea vreo consecinŃă pentru statutul juridic al părŃii necomerciante, adică necomerciantului nu îi vor fi aplicabile dispoziŃiile legii comerciale referitoare la persoana comerciantului, indiferent câte acte de acest fel va încheia sau cu ce fel de comercianŃi.

b) În cea de-a doua împrejurare, cazurile în care legea dispune altfel sunt chiar cele prevăzute expres de legea comercială, care admite aplicabilitatea regulilor de drept civil în anumite cazuri. Un asemenea caz este cel ce priveşte obligaŃiile cu pluralitate de co-debitori, prevăzut în art. 42 din Codul comercial alineat final, în care se arată că această prezumŃie nu este aplicabilă în cazul necomercianŃilor ce săvârşesc operaŃiuni ce nu sunt fapte de comerŃ.

§7. Clasificarea actelor şi faptelor de comerŃ internaŃional

Ca şi actele şi faptele de comerŃ intern, actele şi faptele de comerŃ internaŃional se împart în: obiective, subiective şi mixte. Această cate-gorisire se face în funcŃie de scopul urmărit, obiectul şi forma actului încheiat, precum şi calitatea persoanei care îl aduce la îndeplinire.

a) Acte şi fapte de comerŃ internaŃional obiective. Sunt considerate a fi acte şi fapte de comerŃ internaŃional obiective acelea al căror caracter comercial se desprinde din chiar forma, natura sau

95

obiectul lor, ele fiind, cu alte cuvinte, astfel considerate de lege, aşa cum, de exemplu, sunt faptele de comerŃ enumerate de Codul comercial român.

b) Acte şi fapte de comerŃ internaŃional subiective. În această categorie sunt incluse acte şi fapte de comerŃ internaŃional al căror caracter comercial le este conferit de calitatea de comerciant a celui care le săvârşeşte, dacă nu sunt de natură civilă ori dacă nu rezultă contrariul din însuşi actul respectiv. Chiar dacă, în anumite cazuri, actele şi faptele săvârşite de un comerciant (persoană fizică sau juridică) sunt de natură civil ă, ele dobândesc caracterul comercial tocmai pentru că sunt efectuate de un comerciant (exemplu, închirierea unui spaŃiu, unde se vor desface mărfuri – închirierea este un act civil, dar care dobândeşte caracter de comercialitate, prin săvârşirea sa de către un comerciant).

c) Actele şi fapte de comerŃ internaŃional mixte. Sunt incluse în această categorie actele şi faptele mixte de comerŃ intern şi internaŃional, care prezintă caracter comercial numai pentru una dintre părŃi, pentru cealaltă parte păstrând caracterul civil.

§8. Actele şi faptele de cooperare economică şi tehnico-

ştiin Ńifică internaŃională Aşa cum s-a arătat anterior, alături de actele şi faptele de comerŃ

internaŃional propriu-zise, întâlnim şi pe cele de cooperare economică şi tehnico-ştiinŃifică internaŃionale, care pot fi întâlnite sub formă contrac-tuală ori sub forma constituirii de societăŃi comerciale cu capital comun.

a) Acte şi fapte de cooperare economică şi tehnico-ştiin Ńifică internaŃionale sub formă contractuală. Sunt astfel categorisite, deoarece se concretizează prin contracte de comerŃ internaŃional încheiate între parteneri din state diferite.

Multiplicarea şi diversificarea schimburilor economice şi tehni-co-ştiinŃifice în actuala conjunctură economică mondială au condus la crearea unor contracte-cadru, care apoi dau naştere, la rândul lor, unor contracte-sectoriale, toate având drept specific promovarea cooperării economice şi tehnico-ştiinŃifice.

b) Acte şi fapte de cooperare economic şi tehnico-ştiin Ńifică internaŃionale sub forma constituirii de societăŃii comerciale cu capital comun. Actele şi faptele de cooperare de această factură le întâlnim la crearea de societăŃi comerciale cu capital autohton şi străin.

96

În acest fel, în baza unui contract de societate şi, mai recent, numai în temeiul actului constitutiv al unei asemenea societăŃi comerciale, ia naştere o persoană juridică ce devine subiect de drept al comerŃului internaŃional, cu implicaŃiile şi rolul ce i-au fost conferite de voinŃa părŃilor. Aceste acte şi fapte de cooperare se materializează în acorduri bilaterale de cooperare economică şi tehnico-ştiinŃifică internaŃionale, în toate domeniile şi sectoarele de activitate.

§9. Fondul de comerŃ

Putem defini, în mod succint, fondul de comerŃ ca fiind totalitatea bunurilor imobile şi mobile care fac parte din patrimoniul unui comerciant şi care are ca principală destinaŃie exercitarea profesiunii în scopul obŃinerii profitului scontat. Cu alte cuvinte, fondul de comerŃ poate fi constituit din clădiri, terenuri, dar şi din instalaŃii industriale, materii prime, mărfuri, precum şi brevete, mărci, sigle, cu specificaŃia că această enumerare nu este exhaustivă, Ńinând de multitudinea de obiecte al comerŃului.

Deoarece Codul comercial român nu face decât o singură referire prin art. 861 (atunci când se referă la falitul concordator), actualmente există mai multe texte legale care definesc fondul de comerŃ.

Astfel, Legea nr. 26/1990 privind Oficiul Registrului ComerŃului, modificată şi republicată, arată că în Registrul ComerŃului se vor face menŃiuni cu privire la următoarele: donaŃie, vânzarea, locaŃiunea şi gajul fondului de comerŃ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menŃiunilor sau care face să înceteze firma ori fondul de comerŃ.

La rândul său, Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice stipulează, în Titlul VI – Regimul juridic al garanŃiilor reale mobiliare, că o garanŃie reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În situaŃia în care bunul afectat garanŃiei este o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerŃ, conŃinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părŃi până la data constituirii garanŃiei reale.

97

Referiri asupra fondului de comerŃ se întâlnesc, de asemenea, în Legea nr. 298/2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenŃei neloiale.

Şi în cele ce urmează vor fi enumerate câteva aspecte legate de elementele fondului de comerŃ, care pot fi de natură corporală şi incorporabile în fondul de comerŃ.

a) Elementele corporale

Se includ în această categorie bunurile imobile clădiri, dar şi bunurile imobile prin destinaŃia lor, cum sunt utilajele industriale, instalaŃiile de orice natură etc.

Aici facem cunoştinŃă cu bunurile mobile corporale, cum sunt, de exemplu, mărfurile şi materiile prime.

b) Elementele incorporabile

Sunt incluse aici acele drepturi aparŃinând comerciantului şi care au ca obiect denumirea comercială a societăŃii, sigla (emblema), clientela, vadul comercial, brevetele de invenŃii, mărcile şi indicaŃiile geografice, dreptul de autor.

• Denumirea comercială reprezintă gida sub care se desfăşoară activitatea comercială şi care figurează în Registrul ComerŃului cu specificarea că există distincŃie între denumirea sub care o persoană fizică comerciant îşi desfăşoară activitatea şi sub care semnează, precum şi o societate comercială (propriu-zisă) şi care are personalitate juridică.

Astfel, conform prevederilor Legii nr. 26/1990, firma comer-ciantului, persoană fizică, se compune din numele de familie al comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniŃiala prenumelui său. Acelaşi text de lege interzice existenŃa oricărei menŃiuni de natură să inducă în eroare asupra naturii sau întinderii a comerŃului ori a situaŃiei comerciantului respectiv.

Vom întâlni în situaŃia societăŃilor comerciale, în raport de forma lor juridică, următoarele obligativităŃi stabilite de Legea nr. 26/1990:

– în situaŃia unei societăŃi în nume colectiv, firma trebuie să cuprindă numele a cel puŃin unuia dintre asociaŃi şi sintagma „ societate în nume colectiv” care trebuie scrisă în întregime;

98

– la o societate comercială în comandită simplă, firma trebuie să cuprindă numele a cel puŃin unuia dintre asociaŃii comanditaŃi, cu men-Ńiunea „ societate în comandită”, de asemenea, scrisă în totalitatea ei;

– în situaŃia unei societăŃi în comandită pe acŃiuni sau a unei societăŃi pe acŃiuni, firma este constituită dintr-o denumire proprie de natură de a o deosebi de firma altei societăŃi, precum şi menŃiunea, scrisă în întregime, „ societate pe acŃiuni” (ori SA) şi, respectiv, „ societate în comandită pe acŃiuni” .

• Firma unei societăŃi comerciale cu răspundere limitată se compune, pe lângă denumirea proprie (căreia i se poate alătura numele unuia sau mai multor asociaŃi), şi din menŃiunea scrisă „ societate cu răspundere limitată” sau SRL.

Firma care este atributul de identificare a comerciantului (individuală pentru comerciantul persoană fizică şi socială pentru societatea comercială) este apărată prin acŃiunile în contrafacere (uzurpare a firmei), în concurenŃă neloială ori în daune (pentru obŃinerea de despăgubiri materiale şi morale).

• Sigla (emblema), potrivit definiŃiei dată de Legea nr. 26/1990, este sensul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen şi al cărui drept de folosinŃă exclusivă se capătă prin înscrierea sa în Registrul ComerŃului. Să mai precizăm două aspecte legate de emblemă (siglă) în raport cu denumirea comercială: dacă firma este un element obligatoriu pentru individualizarea comercian-tului, crearea emblemei este facultativă, aceasta putând fi înstrăinată sepa-rat de fondul de comerŃ pe când acesta însă nu se poate transmite separat.

Un comerciant are la dispoziŃia sa pentru apărarea emblemei sale următoarele acŃiuni: în revendicare în situaŃia în care aceasta este folosită fără drept de un alt comerciant în concurenŃă neloială sau în solicitarea de daune materiale şi morale, precum şi calea dreptului penal dacă prin această încălcare ne aflăm în faŃa unei infracŃiuni.

• Clientela poate fi definită ca totalitatea celor care apelează, în mod curent, în raport de necesităŃile lor şi de profilul fondului de comerŃ.

Prin ştiinŃa comerciantului persoană fizică sau juridică a atrage clienŃii depinde de succesul său în afaceri, deoarece este un lucru ştiut faptul că nu se poate face comerŃ fără a avea clienŃi şi mai mult chiar, clientela este considerată de unii autori doctrinari ca elementul principal al fondului de comerŃ.

99

• Vadul comercial este un element distinct al fondului de comerŃ şi poate fi definit drept capacitatea fondului de comerŃ de a atrage clientela.

Valoarea economică a vadului comercial şi, de aici într-o măsură considerabilă, succesul ori insuccesul unei afaceri aflate în derulare este determinată de factori obiectivi şi subiectivi.

Astfel, în categoria factorilor obiectivi vom întâlni locul unde îşi desfăşoară activitatea comerciantul (la o intersecŃie, pe o stradă intens circulată etc.), calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clientului constituite din persoane fizice şi juridice.

În categoria factorilor subiectivi se înscriu: calitatea personalului angajat (Ńinută, capacitatea de comunicare, solicitudine etc.), publicitatea făcută afacerii şi, nu în ultimul rând, stima de care se bucură comerciantul şi partenerii săi de afaceri.

Bibliografie:

1. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român. Introducere în studiul dreptului comercial. Faptele de comerŃ. ComercianŃii , vol. I, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1993, p. 34 şi urm.

2. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 21-24.

3. Marin Voicu, Dreptul comerŃului internaŃional. Contracte, Editura Ex Ponto, ConstanŃa, 2002, p. 57-63.

4. I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. I, Editura Socec, Bucureşti, 1946, p. 170 şi urm.

5. P. Pătrăşcanu, Ovid Sachelarie, NoŃiunea actului şi faptului de comerŃ în lumina legislaŃiei româneşti, în lucrarea InstituŃii de drept comercial, Editura Academiei, vol. I, Bucureşti, 1973, p. 129 şi urm.

6. Mircea Costin, Mircea Mureşan, Victor Ursa, DicŃionar de drept civil, Editura ŞtiinŃifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980.

Teme pentru referate:

1. Actele şi faptele de comerŃ internaŃional. 2. Faptele obiective de comerŃ. 3. Faptele subiective de comerŃ. 4. Clasificarea actelor şi faptelor de comerŃ internaŃional.

100

CAPITOLUL VII

SOCIETĂłILE COMERCIALE §1. Aspecte terminologice

Societatea este un mecanism social, economic şi juridic prin care părŃile (acŃionarii, asociaŃii) acced la un anumit profit pentru obŃinerea căruia au pus în comun patrimoniul şi au efectuat diligenŃe.

Termenul derivă din limba latină (societas), care desemna o comunitate, o uniune de persoane. În DicŃionarul Explicativ al Limbii Române (DEX), această noŃiune, întâlnită în numeroase limbi moderne, are deopotrivă conotaŃii sociale, istorice, literare, sportive şi economice. Din punct de vedere comercial, societatea este definită ca o grupare de oameni de afaceri alcătuită pe baza unor investiŃii de capital şi în vederea obŃinerii unor beneficii comune.

Profesorul D.D. Geronta, consideră societatea un organism propriu, o fiinŃă juridică abstractă realizată dintr-un contract de societate, înregistrat în temeiul legii cu personalitate juridică. O. CăpăŃână, citat de Dorin Clocotici, apreciază că societatea care a fost iniŃiată printr-un pact societar, devine, conform legii, un subiect de drepturi şi obligaŃii acŃionând în circuitul civil, independent de membrii componenŃi, având o dublă natură juridică, şi anume:

– exprimă voinŃa asociaŃilor respectivi şi prezintă – o latură instituŃională a legii care o guvernează. SocietăŃile comerciale sunt o veche achiziŃie socială, născute din

nevoia conlucrării dintre persoane fizice cu aceleaşi preocupări ori din necesitatea reunirii de capitaluri în scopul constituirii capitalului. Societatea comercială (trade company) mai este definită ca o formă esenŃială a economiei de piaŃă, bazată pe proprietatea privată premisă care are drept scop protejarea interesului personal uman, mobilul fundamental al cooperării economice şi a progresului social.

101

Codul civil român prin art. 1491 defineşte societatea ca fiind un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scopul de a împărŃi foloasele ce ar deriva. Din aceste definiŃii mai mult sau mai puŃin complete rezultă elementele de bază ale contractului de societate:

– fiecare asociat contribuie la crearea patrimoniului societăŃii respective;

– asociaŃii înŃeleg să desfăşoare în comun anumite activităŃi care reprezintă însuşi obiectul de activitate al societăŃii;

– asociaŃii participă, în mod egal, atât la beneficii, cât şi la acoperirea pierderilor suferite.

Toate aceste aspecte definitorii ale contractului de societate sunt reglementate de următoarele normative:

– Codul comercial român, cartea I, Titlul VIII. Despre societăŃi şi despre asociaŃiuni comerciale. Despre societăŃi;

– Codul civil. Titlul VIII. Despre contractul de societate; – Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, modificată şi

republicată. §2. Contractul de societate comercială

Doctrina, comentând regulile înscrise în art. 1491, 1492 alin. 2 şi art. 1523 din Codul civil, defineşte societatea civilă ca fiind un contract civil, având un scop lucrativ, sinalagmatic, cu titlu oneros, comutativ, consensual, cu executare succesivă şi care poate fi încheiat intuitu personae.

Tr ăsăturile juridice ale contractului de societate Indiferent dacă societăŃile sunt înfiinŃate prin contract de societate,

statut ori act constitutiv, contractul de societate are următoarele trăsături juridice:

– are un caracter solemn fiind necesară încheierea sa în formă autentică în sens contrar, contractul este lovit de nulitate;

– are un caracter multilateral, întrucât în concepŃia legală are caracter sinalagmatic, ceea ce impune participarea acel puŃin doi asociaŃi, iar pentru societăŃile pe acŃiuni un număr de cel puŃin

102

5 acŃionari, excepŃie făcând societatea cu răspundere limitată care se poate constitui prin manifestarea voinŃei unei singure persoane;

– caracterul oneros este dat de faptul că fiecare asociat sau acŃionar doreşte să obŃină un profit;

– caracterul comutativ rezultă din faptul că părŃile contractante cunosc de la început întinderea prestaŃiile la care se obligă;

– caracterul comercial este cel care distinge un contract de societate comercială de un contract care stă la baza unei societăŃi civile, întrucât acesta presupune o interpunere în vehicularea unor mărfuri, capitaluri, servicii etc. pentru obŃinerea unui profit.

§3. Deosebiri între societatea comercială şi societatea civilă

În raport de funcŃia şi structura acestora, vom întâlni următoarele deosebiri:

a) privind obiectul ori natura operaŃiilor efectuate de societatea comercială:

– societatea comercială se constituie în vederea săvârşirii de fapte de comerŃ, pe când societatea civilă se constituie în scopul realizării unor activităŃi care nu îmbracă caracterul de comercialitate;

b) societatea comercială dobândeşte personalitate juridică din momentul înregistrării sale şi devine un subiect de drept aparte de asociaŃii sau acŃionarii care i-au dat naştere, având la dispoziŃie un patrimoniu pentru îndeplinirea obligaŃiilor asumate, timp în care societatea civilă nu beneficiază de personalitate juridică şi în consecinŃă, nu poate deveni un subiect de drept de sine stătător;

c) în raport de condiŃiile în care funcŃionează: – societatea comercială poate îmbrăca numai formele juridice

stabilite de lege, pe când societatea civilă nu poate ieşi din cadrul contractual;

d) în raport de interesul practic al distincŃiei: – dacă societatea comercială are obligaŃii profesionale ori legale

privind înmatricularea, Ńinerea evidenŃelor, respectarea principiului concurenŃei loiale, o societate civilă nu are astfel de exigenŃe.

103

§4. Formele societăŃilor comerciale

În conformitate cu dispoziŃiile art. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, republicată cu modificările şi completările ulterioare, societăŃile comerciale sunt de cinci feluri, şi anume:

a) Societatea în nume colectiv este o societate comercială de persoane care ia naştere prin voinŃa reciprocă a partenerilor care aduc un raport patrimonial şi participă, în mod personal, la funcŃionarea societăŃii. Ei răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile societăŃii, ei obligându-se în nume colectiv, dar au şi o răspundere subsidiară, bucurându-se de beneficiul de discuŃie. Din principiul răspunderii solidare şi nelimitate a societăŃilor, decurg următoarele aspecte:

ObligaŃiile asociaŃilor Dreptul de a reprezenta societatea aparŃine fiecărui administrator,

afară de stipulaŃie contrară în actul constitutiv. Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze

împreună, decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenŃă între administratori, vor decide asociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Pentru actele urgente, a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăŃii, poate decide un singur administrator în lipsa celorlalŃi, care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administraŃie.

AsociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulŃi administratori dintre ei, fixându-le puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraŃie, afară numai dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel.

Cu aceeaşi majoritate, asociaŃii pot decide asupra revocării administratorilor sau asupra limitării puterilor lor, afară de cazul în care administratorii au fost numiŃi prin actul constitutiv.

Dacă un administrator ia iniŃiativa unei operaŃiuni ce depăşeşte limitele operaŃiunilor obişnuite comerŃului pe care îl exercită societatea, acesta trebuie să înştiinŃeze pe ceilalŃi administratori, înainte de a o încheia, sub sancŃiunea suportării pierderilor ce ar rezulta din aceasta.

În caz de opoziŃie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

104

OperaŃiunea încheiată în contra opoziŃiei făcute este valabilă faŃă de terŃii cărora nu li se va fi comunicat această opoziŃie.

Asociatul care, într-o operaŃiune determinată, are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăŃii, nu poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind această operaŃiune.

Asociatul care, fără consimŃământul scris al celorlalŃi asociaŃi, întrebuinŃează capitalul, bunurile sau creditul societăŃii în folosul său sau în acela al unei alte persoane este obligat să restituie societăŃii bene-ficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

Niciun asociat nu poate lua din fondurile societăŃii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăŃii.

Asociatul care contravine acestei dispoziŃii este răspunzător de sumele luate şi de daune.

Se va putea stipula, prin actul constitutiv, că asociaŃii pot lua din casa societăŃii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare.

b) Societatea în comandită simplă

Este o societate comercială de persoane în care obligaŃiile sociale sunt garantate atât prin capitalul social, cât şi prin responsabilitatea solidară şi nelimitată a unuia sau mai multor asociaŃi, numiŃi coman-ditaŃi, ceilalŃi asociaŃi, numiŃi comanditari, având o răspundere limitată la aportul adus ori să-l predea societăŃii. Această societate îşi desfăşoară activitatea sub o firmă în care pot figura doar numele comanditaŃilor. Acordul unui comanditar, ca numele său să fie trecut pe această firmă, duce la pierderea beneficiului său de a răspunde limitat.

AdministraŃia societăŃii în comandită simplă se va încredinŃa unuia sau mai multor asociaŃi comanditaŃi.

Comanditarul poate încheia operaŃiuni în contul societăŃii numai pe baza unei procuri speciale pentru operaŃiuni determinate, dată de reprezentanŃii societăŃii şi înscrisă în Registrul ComerŃului. În caz contrar, comanditarul devine răspunzător faŃă de terŃi nelimitat şi solidar, pentru toate obligaŃiunile societăŃii contractate de la data operaŃiunii încheiate de el.

Comanditarul poate îndeplini servicii în administraŃia internă a societăŃii, poate face acte de supraveghere, poate participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazurile prevăzute de lege, sau poate

105

acorda, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operaŃiunile ce depăşesc puterile lor.

Comanditarul are, de asemenea, dreptul de a cere copie de pe situaŃiile financiare anuale şi de a controla exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative.

c) Societatea pe acŃiuni

Este acea societate în care obligaŃiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar acŃionariatul răspunde numai în limitele aportului său.

În societatea pe acŃiuni, capitalul social este reprezentat prin acŃiuni emise de societate, care, după modul de transmitere, pot fi nominative sau la purtător.

Felul acŃiunilor va fi determinat prin actul constitutiv; în caz contrar, ele vor fi nominative. AcŃiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport hârtie, sau în formă dematerializată, caz în care se înregistrează în Registrul acŃionarilor.

AcŃiunile nu vor putea fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea nominală. AcŃiunile neplătite în întregime sunt întotdeauna nominative. Capitalul social nu va putea fi majorat şi nu se vor putea emite noi acŃiuni până când nu vor fi fost complet plătite cele din emisiunea precedentă.

d) Societatea în comandită pe acŃiuni

Este o societate comercială de capitaluri, formată din asociaŃi comanditaŃi, care administrează societatea şi care contribuie la activitatea acesteia numai prin munca lor, şi din asociaŃi comanditari, care participă în principal cu capital, primind acŃiuni în schimbul aportului adus la patrimoniul societăŃii.

Creditorii societăŃii sunt garantaŃi cu patrimoniul şi în subsidiar cu responsabilitatea solidară şi nelimitată a comanditaŃilor în timp ce acŃionarii au numai responsabilitatea limitată la valoarea acŃiunilor lor.

Societatea în comandită pe acŃiuni este reglementată de dispoziŃiile referitoare la societăŃile pe acŃiuni, cu excepŃia dispoziŃiilor prezentului capitol.

106

Administrarea societăŃii este încredinŃată unuia sau mai multor asociaŃi comanditaŃi.

e) Societatea cu răspundere limitată

Este societatea în care obligaŃiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociaŃii răspund până la limita aportului lor.

Hotărârile asociaŃilor se iau în Adunarea Generală. Prin actul constitutiv se va putea stabili că votarea se poate face şi

prin corespondenŃă. Adunarea Generală decide prin votul reprezentând majoritatea

absolută a asociaŃilor şi a părŃilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaŃilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

Fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Un asociat nu poate exercita dreptul său de vot în deliberările adunărilor asociaŃilor referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între ele şi societate.

Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităŃii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaŃi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaŃii prezenŃi.

Adunarea asociaŃilor are următoarele obligaŃii principale: a) să aprobe situaŃia financiară anuală şi să stabilească

repartizarea profitului net; b) să îi desemneze pe administratori şi cenzori, să îi revoce şi să

le dea descărcare de activitatea lor, precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;

c) să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite societăŃii, desemnând şi persoana însărcinată să o exercite;

d) să modifice actul constitutiv.

107

În cele din urmă, dacă în actul constitutiv se prevede dreptul de retragere a asociatului pentru că nu este de acord cu modificările aduse acestuia, se aplică dispoziŃiile art. 224 şi 225.

§5. Criterii de clasificare a societăŃilor comerciale

În raport de întinderea răspunderii asociaŃilor, vom întâlni: – societăŃi cu răspundere nelimitată; – societăŃi cu răspundere limitată; În raport de existenŃa sau inexistenŃa caracterului intuitu personae

al societăŃii, vom întâlni: – societăŃi de persoane (societăŃi în nume colectiv, societăŃi în

comandită simplă); – societăŃi de capitaluri (societăŃi pe acŃiuni); – societate cu răspundere limitată (societate cu unic asociat). În raport de naŃionalitatea, cetăŃenia participanŃilor la formarea

patrimoniului, vom întâlni: – societăŃi cu capital integral românesc; – societăŃi cu capital integral străin; – societăŃi cu capital mixt. În raport de participarea sau nu a statului la formarea capitalului

social, vom întâlni: – societăŃi cu capital integral de stat; – societăŃi cu capital privat. În raport de titlurile de valoare, vom întâlni: – societăŃi comerciale care emit titluri de valoare; – societăŃi comerciale care nu pot emite titluri de valoare; În raport de modul de reglementare vom întâlni: – societăŃi comerciale al căror regim juridic este stabilit de Legea

nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, modificată şi republicată; – societăŃi comerciale reglementate de legi speciale; – societăŃi bancare al cărui statut juridic este reglementat de Legea

nr. 58/1998 privind activitatea bancară; – societăŃile de microfinanŃare reglementate de Legea nr. 240 din

2005 privind societăŃile de microfinanŃare;

108

– societăŃile agricole al căror statut este stabilit prin Legea nr. 36/1991 privind societăŃile agricole şi alte forme de asociere în agricultură;

– societăŃile de asigurări reglementate de Legea nr. 32/2000 privind societăŃile de asigurare şi supraveghere a asigurărilor;

– societăŃi de intermediere şi investiŃii al căror statut juridic este reglementat de Legea nr. 297/2004 privind piaŃa de capital.

§6. Înfiin Ńarea societăŃilor comerciale

O societate comercială se poate înfiinŃa în baza unui act constitutiv în care sunt reunite atât contractul de societate, cât şi statutul referitor la drepturile şi obligaŃiile asociaŃilor, cât şi modul de funcŃio-nare al societăŃii. Actul constitutiv este un act consensual, încheiat prin simplul consimŃământ al părŃilor, însă, în anumite situaŃii, se impune autentificarea acestuia, şi anume:

– atunci când, printre bunurile aduse ca aport la capitalul social al societăŃii pe cale de înfiinŃare, se află un imobil (teren sau clădire);

– forma juridică a societăŃii implică răspunderea nelimitată a unor asociaŃi ori a tuturor asociaŃilor;

– societatea respectivă se constituie prin subscripŃie publică.

a) ConŃinutul actului constitutiv al unei societăŃi comerciale

Acesta va cuprinde, în mod obligatoriu, următoarele date: – datele de identitate ale tuturor asociaŃilor (nume, prenume, cod

numeric personal, locul şi data naşterii, cetăŃenia, domiciliul persoanelor fizice, respectiv denumirea, sediul, naŃionalitatea şi codul unic de înregistrare al persoanelor juridice);

– denumirea societăŃii comerciale cu toate elementele de diferenŃiere faŃă de alte denumiri existente;

– forma juridică a societăŃii (apartenenŃa societăŃii comerciale la una din acele forme societare prevăzute de lege: SNC, SCS, SCA, SA, SRL);

– sediul social al societăŃii (locul în care societatea îşi desfăşoară activitatea, care poate fi schimbat prin hotărârea Adunării Generale;

109

sediul secundar este locul, altul decât cel principal unde funcŃionează o filială, o sucursală ori un punct de lucru al societăŃii);

– emblema societăŃii (dacă aceasta există); – obiectul de activitate al societăŃii care trebuie să fie în concor-

danŃă cu Nomenclatorul CAEN (acesta este compus dintr-o activitate principală şi unică, precum şi din alte activităŃi considerate secundare);

– durata de funcŃionare a societăŃii (aceasta poate fi limitată sau nelimitată);

– capitalul social al societăŃii; – clauze privind drepturile şi obligaŃiile asociaŃilor; – clauze privind administrarea societăŃii; – controlul gestiunii societăŃii prin intermediul cenzorilor ori a

auditorilor financiari; – clauze privind dizolvarea, lichidarea, sedii secundare, puncte de

lucru etc. În vederea înmatriculării în Registrul ComerŃului, dosarul care se

va depune în acest sens va trebui să cuprindă, pe lângă actul constitutiv: – declaraŃia pe propria răspundere a fondatorilor, administra-

torilor, reprezentanŃilor legali şi cenzorilor că îndeplinesc condiŃiile legale pentru deŃinerea acestei calităŃi;

– cazierul fiscal; – dovada sediului social; – dovada rezervării de denumire; – dovada vărsării capitalului social; – dovada achitării taxelor de constituire. În situaŃia în care în raport de obiectul de activitate al unei

societăŃi se impune şi o autorizaŃie eliberată de un organ al adminis-traŃiei publice centrale de specialitate, la dosarul de înmatriculare la Registrul ComerŃului se mai depun:

– autorizaŃia Băncii NaŃionale a României pentru băncile comerciale pe cale de înfiinŃare;

– autorizaŃia Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare pentru societăŃile de pe piaŃa de capital cu excepŃia emitenŃilor;

– autorizaŃia Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor pentru societăŃile de asigurare.

110

b) Dobândirea personalităŃii juridice pentru societăŃile comerciale

În urma depunerii dosarului de înmatriculare la Registrului ComerŃului, judecătorul delegat dispune prin încheiere înregistrarea societăŃii respective, sens în care acesteia i se eliberează un certificat de înmatriculare (care cuprinde denumirea societăŃii, forma societară, numărul de înmatriculare, codul unic de înmatriculare, data eliberării, semnătura şi ştampila emitentului).

Din momentul emiterii încheierii, societatea respectivă dobân-deşte personalitate juridică, iar consecinŃele acestei situaŃiuni sunt următoarele:

– s-a constituit un patrimoniu diferit de cel asociaŃiilor; – există un sediu social ca atribut de identificare distinct de cel al

asociaŃilor, precum şi o firmă şi eventual o emblemă; – s-a născut capacitatea de a dobândi drepturi şi a-şi asuma

obligaŃii în raport de obiectul de activitate; – societatea comercială a dobândit capacitatea procesuală, astfel

încât poate sta în instanŃă atât în calitate de subiect activ, cât şi în calitate de subiect pasiv.

c) FuncŃionarea societăŃilor comerciale

Aceasta poate fi definită ca fiind implicarea persoanei juridice în afaceri în sensul în care voinŃa persoanelor fizice care au constituit-o s-a transformat în voinŃa societăŃii comerciale.

După cum cunoaştem, o persoană juridică trebuie să aibă ca elemente definitorii un patrimoniu social, un scop licit în acord cu obiectul de activitate, precum şi organe decizionale, pe cale de consecinŃă, în cadrul unei societăŃi comerciale vom întâlni:

– organul deliberativ este Adunarea Generală, care poate fi şi extraordinară şi adoptă hotărâri şi asigură punerea acestora în exe-cutare;

– organul administrativ reprezentat de cei care asigură stabilitatea politicii generale şi economice a societăŃii pentru a asigura funcŃio-nalitatea Adunării Generale;

111

– organele executive sunt cele care se implică efectiv în activitatea concretă de îndeplinire a obiectului de activitate al societăŃii;

– controlul gestiunii este reprezentat de către cenzori sau auditorii financiari cei care au responsabilitatea informării Adunării Generale, a organelor statale şi a creditorilor cu privire la mersul societăŃii.

Bibliografie:

1. Dorin Clocotici, Dreptul comercial al afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 1998.

2. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediŃia a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 1998.

3. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 48-60.

4. Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Cornelia Stoica, Drept comercial, ediŃia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2001 p. 112-303.

5. Adrian Mănăilă, Companiile offshore, ediŃia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004.

6. Sebastian Bodu, Drept comercial, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 59-120.

*** Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, republicată în „Monitorul Oficial”, nr. 1066 din 17.11.2004, cu modificările şi completările aduse prin:

– Legea nr. 85/2005 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 953 din 27.10.2005;

– Legea nr.164/2006 pentru modificarea art. 17 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 430 din 18.05.1990;

– Legea nr. 441/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind Registrul ComerŃului, republicată în „Monitorul Oficial”, nr. 955 din 28.11.2006;

*** Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenŃei în exercitarea demnităŃilor publice, a funcŃiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancŃionarea corupŃiei, publicată în

112

„Monitorul Oficial” nr. 279 din 21.04.2003 (Titlul V. Grupurile de interes economic).

*** Legea nr. 26/1990 privind Registrul ComerŃului, republicată în „Monitorul Oficial”, nr. 49 din 4.02.1998.

*** Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 529 din 19.07.2002.

Teme pentru referate:

1. Calitatea de comerciant. 2. Statutul juridic al comerciantului. 3. Comerciantul persoană fizică. 4. DefiniŃia şi formele societare. 5. Constituirea societăŃilor comerciale. 6. FuncŃionarea societăŃilor comerciale. 7. Dizolvarea societăŃilor comerciale.

113

CAPITOLUL VIII

PROCEDURA INSOLVENłEI §1. Legiuitorul român, procedând la reglementarea acestui

important mecanism judiciar care are drept scop instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenŃa, a statuat două proceduri aparte în concordanŃa cu politica dusă de Comunitatea Europeană în acest domeniu, şi anume:

Procedura generală, prevăzută de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenŃei (care a înlocuit Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului), se aplică urmă-toarelor categorii de debitori aflaŃi în stare de insolvenŃă sau de insol-venŃa iminentă cu excepŃia celor prevăzuŃi la art.1 alin. 2 lit. c şi d din Legea insolvenŃei, aspect asupra căruia vom reveni în cele ce urmează:

1) societăŃile comerciale; 2) societăŃile cooperative; 3) organizaŃiile cooperatiste; 4) societăŃile agricole; 5) grupurile de interes economic; 6) orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi

activităŃi economice. La rândul său, procedura simplificată se aplică debitorilor aflaŃi în stare de insolvenŃă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii, aşa cum dispune art. 1 alin. 2 din Lege, şi anume:

a) comercianŃi, persoane fizice, acŃionând individual; b) asociaŃii familiale; c) comercianŃi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. 1

din Legea insolvenŃei (şi îndeplinesc una dintre următoarele condiŃii: nu deŃin niciun bun în patrimoniul lor; actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din Registrul ComerŃului);

114

d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. 1, care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. b, c, e şi h în termenul prevăzut de lege;

e) societăŃi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;

f) debitori care şi-au declarat, prin cererea introductivă, intenŃia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăŃiŃi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.

Legiuitorul nostru, pentru a evita confuziile ori interpretările nedorite, a precizat, în mod expres, că termenii şi expresiile utilizate în Legea insolvenŃei au următoarele semnificaŃii:

• insolvenŃa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienŃa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile:

a) insolvenŃa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenŃă, nu a plătit datoria sa faŃă de unul sau mai mulŃi creditori;

b) insolvenŃa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenŃă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenŃei;

• averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insol-venŃei –, care pot face obiectul executării silite, în condiŃiile reglementate de Codul de procedură civilă;

• procedura colectivă este procedura în care creditorii recu-noscuŃi participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanŃelor lor, în modalităŃile prevăzute de prezenŃa lege;

• data deschiderii procedurii reprezintă: a) în cazul cererii debitorului de deschidere a procedurii, data

pronunŃării încheierii de deschidere a procedurii prevăzute la art. 32 alin. 1 din lege de către judecătorul-sindic;

b) în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, data pronunŃării sentinŃei judecătorului-sindic, prevăzută la art. 33 alin. 4 sau 6;

– debitorul este persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, al cărei patrimoniu este în stare de insolvenŃă;

115

– prin creditor îndreptăŃit să solicite deschiderea procedurii insolvenŃei se înŃelege creditorul a cărui creanŃă împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile;

– prin creditor se înŃelege persoana fizică sau juridică ce deŃine un drept de creanŃă asupra averii debitorului şi care a solicitat, în mod expres, instanŃei să îi fie înregistrată creanŃa în tabelul definitiv de creanŃe sau în tabelul definitiv consolidat de creanŃe şi care poate face dovada creanŃei sale faŃă de patrimoniul debitorului, în condiŃiile prezentei legi (cu precizarea necesară că au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraŃiile de creanŃă, salariaŃii debitorului);

– creditorul îndreptăŃit să participe la procedura insolvenŃei este acel creditor care a formulat şi i-a fost admisă, total sau în parte, o cerere de înregistrare a creanŃei sale pe tabelul definitiv al creanŃelor contra debitorului şi care are dreptul de a participa şi de a vota în adunarea creditorilor, inclusiv asupra unui plan de reorganizare judiciară admis de judecătorul-sindic, de a fi desemnat în calitate de membru al comitetului creditorilor, de a participa la distribuŃiile de fonduri rezultate din reorganizarea judiciară a debitorului sau din lichidarea averii debitorului, de a fi informat ori notificat cu privire la desfăşurarea procedurii şi de a participă la orice altă procedură reglementată de prezenta lege;

• creanŃele garantate sunt creanŃele persoanelor care beneficiază de o garanŃie reală asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terŃ garantat faŃă de persoanele beneficiare ale garanŃiilor reale;

• creanŃele salariale sunt creanŃele ce izvorăsc din raporturi de muncă între debitor şi angajaŃii acestuia. Aceste creanŃe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanŃe de către administratorul judi-ciar/lichidator;

• creanŃele bugetare reprezintă creanŃele constând în impozite, taxe, contribuŃii, amenzi şi alte venituri bugetare, precum şi accesoriile acestora;

• valoare-prag reprezintă cuantumul minim al creanŃei, pentru a putea fi introdusă cererea creditorului. Acesta este de 10.000 lei, iar pentru salariaŃi, de 6 salarii medii pe economie;

• creditorii chirografari sunt creditorii debitorului care nu au constituite garanŃii faŃă de patrimoniul debitorului şi care nu au

116

privilegii însoŃite de drepturi de retenŃie, ale căror creanŃe sunt curente la data deschiderii procedurii, precum şi creanŃe noi, aferente activităŃilor curente în perioada de observaŃie;

• activităŃile curente reprezintă acele fapte de comerŃ şi operaŃiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observaŃie, în cursul normal al comerŃului sau, cum ar fi:

a) continuarea activităŃilor contractate, conform obiectului de activitate;

b) efectuarea operaŃiunilor de încasări şi plăŃi aferente acestora; c) asigurarea finanŃării capitalului de lucru în limite curente; • perioada de observaŃie este perioada cuprinsă între data

deschiderii procedurii şi data confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment;

• tabelul preliminar de creanŃe cuprinde toate creanŃele născute înainte de data deschiderii procedurii curente, scadente, sub condiŃie sau în litigiu, acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menŃionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinŃă. În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanŃele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment;

• prin tabel definitiv de creanŃe se înŃelege tabelul care cuprinde toate creanŃele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaŃii, precum şi creanŃele admise în urma soluŃionării contestaŃiilor (în acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă şi rangul de prioritate a creanŃei);

• tabelul suplimentar cuprinde toate creanŃele născute după data deschiderii procedurii generale şi până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către lichidator în urma verificării acestora. În tabel vor fi menŃionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinŃă;

• tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanŃelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanŃe şi cele din tabelul suplimentar necontestate, precum şi cele rezultate în urma soluŃionării contestaŃiilor la tabelul suplimentar. În situaŃia în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, urmează a se întocmi o variantă actualizată a tabelului definitiv

117

consolidat, în concordanŃă cu programul de plată a creanŃelor, cuprins în planul de reorganizare, şi cu deducerea sumelor achitate pe parcursul desfăşurării acestuia;

• reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debi-torului, persoana juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanŃelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, împreună sau separat:

a) restructurarea operaŃională şi/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital

social; c) restrângerea activităŃii prin lichidarea unor bunuri din averea

debitorului; • categoria de creanŃe defavorizate este prezumată a fi categoria

de creanŃe pentru care planul de reorganizare prevede cel puŃin una dintre modificările următoare pentru oricare dintre creanŃele categoriei respective:

a) o reducere a cuantumului creanŃei; b) o reducere a garanŃiilor sau a altor accesorii, cum ar fi

reeşalonarea plaŃilor în defavoarea creditorului; c) valoarea actualizată cu dobândă de referinŃă a Băncii NaŃionale

a României, dacă nu este stabilit altfel prin contractul privind creanŃa respectivă sau prin legi speciale, este mai mică decât valoarea la care a fost înscrisă în tabelul definitiv de creanŃe;

• prin program de plată a creanŃelor se înŃelege tabelul de creanŃe menŃionat în planul de reorganizare care cuprinde cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, prin raportare la tabelul definitiv de creanŃe şi la fluxurile de numerar aferente planului de reorganizare, şi care cuprinde:

a) cuantumul sumelor datorate creditorilor conform tabelului definitiv de creanŃe pe care debitorul se obligă să le plătească acestora;

b) termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume; • prin procedura falimentului se înŃelege procedura de

insolvenŃă concursuală colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat;

118

• procedura generală reprezintă procedura prin care un debitor

aflat în stare de insolvenŃă sau de insolvenŃă iminentă intră, după perioada de observaŃie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului său, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului;

• procedura simplificată reprezintă procedura prin care debi-torul care îndeplineşte condiŃiile prevăzute la art. 1 alin. 2 intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenŃei, fie după o perioadă de observaŃie de maximum 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. 2 lit. c şi d din lege;

• administratorul special este reprezentantul desemnat de Adunarea Generală a AcŃionarilor/AsociaŃilor debitorului, persoana juridică, să efectueze în numele şi pe seama acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să-şi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.

Adunarea Generală a AcŃionarilor, AsociaŃilor sau Membrilor persoanei juridice va fi convocată de administratorul judiciar ori de lichidator, pentru desemnarea administratorului special, în termen de maximum 20 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea. Adunarea Generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidator, după caz;

• administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenŃă, autorizat în condiŃiile legii, desemnat să exercite atribuŃiile prevăzute de lege în perioada de observaŃie şi pe durata procedurii de reorganizare;

• lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenŃă, autorizat în condiŃiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului şi să exercite atribuŃiile prevăzute de lege în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât şi în cea simplificată;

119

§ 2. ParticipanŃii la procedura insolvenŃei

Potrivit Legii nr. 85/2006, organele care aplică procedura sunt: instanŃele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul. Ele trebuie să asigure efectuarea, cu celeritate, a actelor şi operaŃiunilor prevăzute de lege, precum şi realizarea în condiŃiile legii a drepturilor şi obligaŃiilor celorlalŃi participanŃi la aceste acte şi operaŃiuni (cu precizarea, de asemenea necesară, că nu trebuie să se facă o confuzie între participanŃii la procedura falimentului şi părŃile aflate într-un proces civil şi al căror statut juridic este stabilit de Codul de procedura civilă.

1) InstanŃele judecătoreşti

Toate procedurile prevăzute de Legea nr. 85/2006, cu excepŃia recursului, sunt de competenŃa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în Registrul ComerŃului, respectiv în Registrul societăŃilor agricole sau în registrul asociaŃiilor şi fundaŃiilor, şi sunt exercitate de un judecător-sindic.

2) Judecătorul-sindic

Procedura prevăzută de Legea insolvenŃei se face numai de către judecătorii desemnaŃi ca judecători-sindici, în mod aleatoriu şi în sistem informatizat.

Judecătorului-sindic are în cadrul Legii insolvenŃei următoarele atribuŃii:

a) pronunŃarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată;

b) judecă contestaŃia debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii, precum şi a opoziŃiei creditorilor la deschiderea procedurii;

c) desemnarea motivată, prin sentinŃa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenŃă care au depus oferta de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către Adunarea creditorilor, stabilirea remuneraŃiei în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de

120

organizare a profesiei de practician în insolvenŃă, precum şi a atribuŃiilor acestuia pentru aceasta perioadă. În vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va Ńine cont de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori şi, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparŃine;

d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de Adunarea creditorilor, confirmarea onora-riului negociat cu Adunarea creditorilor;

e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului;

f) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea;

g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenŃă, potrivit art. 138 din Legea insolvenŃei, precum şi sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracŃiunilor prevăzute la art. 143-147 din aceiaşi lege;

h) judecarea acŃiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase şi a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii;

i) judecarea contestaŃiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

j) admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;

k) soluŃionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;

l) soluŃionarea contestaŃiilor formulate la rapoartele administra-torului judiciar sau ale lichidatorului;

m) judecarea acŃiunii în anularea hotărârii Adunării creditorilor; n) pronunŃarea hotărârii de închidere a procedurii. Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii, ele

putând fi atacate separat cu recurs, iar dispoziŃiile din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile

121

judecătorului-sindic care pronunŃă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepŃia situaŃiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs.

3) Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor

Adunarea creditorilor va fi convocată şi prezidată de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel; secretariatul şedinŃelor adunărilor creditorilor este în sarcina administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului, însă Adunarea creditorilor va putea fi convocată şi de Comitetul creditorilor sau la cererea creditorilor deŃinând creanŃe în valoare de cel puŃin 30% din valoarea totală a acestora.

Comitetul creditorilor are următoarele atribuŃii: a) să analizeze situaŃia debitorului şi să facă recomandări

Adunării creditorilor cu privire la continuarea activităŃii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse;

b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar condiŃiile numirii şi să recomande Adunării creditorilor astfel de numiri;

c) să ia cunoştinŃă despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaŃii la acestea;

d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte Adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună, motivat, şi alte măsuri;

e) să solicite, în temeiul art. 47 alin. 5, ridicarea dreptului de administrare al debitorului;

f) să introducă acŃiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acŃiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator.

Comitetul creditorilor se întruneşte lunar şi, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz, ori a cel puŃin 2 dintre membrii săi, ori de câte ori este necesar.

Deliberările Comitetului creditorilor vor avea loc în prezenŃa administratorului judiciar/lichidatorului şi vor fi consemnate într-un proces-verbal, care va reŃine pe scurt conŃinutul deliberărilor, precum şi

122

hotărârile luate, deciziile Comitetului creditorilor fiind luate cu majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia.

Dacă un membru al Comitetului creditorilor se află, datorită interesului propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanŃi la procedură, acesta se va abŃine de la vot. Împotriva acŃiunilor, măsurilor şi deciziilor luate de Comitetul credi-torilor, orice creditor poate formula contestaŃie la Adunarea creditorilor, după ce, în prealabil, a sesizat Comitetul creditorilor cu privire la măsu-rile contestate, iar soluŃia adoptată de acesta nu răspunde intereselor creditorului.

4) Administratorul special

După deschiderea procedurii, Adunarea Generală a AcŃio-narilor/AsociaŃilor debitorului, persoana juridică, va desemna, pe cheltuiala acestora, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, admi-nistrator special, care să reprezinte interesele societăŃii şi ale acestora şi să participe la procedura, pe seama debitorului. După ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judi-ciar/lichidator care îi conduce şi activitatea comercială, iar mandatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acŃiona-rilor/asociaŃilor.

Administratorul special are următoarele atribuŃii: a) exprimă intenŃia debitorului de a propune un plan, potrivit

art. 28 alin. 1 lit. h, coroborat cu art. 33 alin. 2; b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea

acŃiunilor prevăzute la art. 79 şi 80 din Legea insolvenŃei; c) formulează contestaŃii în cadrul procedurii reglementate de

prezenta lege; d) propune un plan de reorganizare; e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea admi-

nistratorului judiciar, după confirmarea planului; f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul,

primeşte raportul final şi bilanŃul de închidere şi participă la şedinŃa convocată pentru soluŃionarea obiecŃiunilor şi aprobarea raportului;

g) primeşte notificarea închiderii procedurii.

123

5) Administratorul judiciar

În situaŃia în care doresc să dobândească acest statut, practicienii în insolvenŃă interesaŃi vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziŃiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calităŃii de practician în insolvenŃă şi o copie de pe poliŃa de asigurare profesională.

Principalele atribuŃii ale administratorului judiciar: a) examinarea situaŃiei economice a debitorului şi a documentelor

depuse de acesta şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedură simplificată, fie continuarea perioadei de obser-vaŃie în cadrul procedurii generale şi supunerea acelui raport jude-cătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

b) examinarea activităŃii debitorului şi întocmirea unui raport amănunŃit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariŃia stării de insolvenŃă, cu menŃionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenŃei premiselor angajării răspunderii acestora, şi asupra posibilităŃii reale de reorganizare efectivă a activităŃii debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

c) întocmirea actelor prevăzute de lege la art. 28 alin. 1, în cazul în care debitorul nu şi-a îndeplinit obligaŃia respectivă înăuntrul terme-nelor legale, precum şi verificarea, corectarea şi completarea infor-maŃiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

d) elaborarea planului de reorganizare a activităŃii debitorului, în funcŃie de cuprinsul raportului în condiŃiile şi termenele prevăzute;

e) supravegherea operaŃiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;

f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităŃii debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecăto- rului-sindic cu privire la atribuŃiile sale şi la condiŃiile de efectuare a plăŃilor din contul averii debitorului;

124

g) convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinŃelor Adunării creditorilor sau ale acŃionarilor, asociaŃilor ori membrilor debitorului persoană juridică;

h) introducerea de acŃiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaŃiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanŃii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

i) sesizarea de urgenŃă a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative;

j) menŃinerea sau denunŃarea unor contracte încheiate de debitor; k) verificarea creanŃelor şi, atunci când este cazul, formularea de

obiecŃiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanŃelor; l) încasarea creanŃelor; urmărirea încasării creanŃelor referitoare la

bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea şi susŃinerea acŃiunilor în pretenŃii pentru încasarea creanŃelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaŃi;

m) cu condiŃia confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacŃii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renun-Ńarea la garanŃii reale;

n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluŃionare de către acesta.

Judecătorul-sindic are dezlegarea legală şi pe cale de consecinŃă poate stabili administratorului judiciar, prin încheiere, orice alte atribuŃii în afara celor stabilite de lege, cu excepŃia celor prevăzute de lege în competenŃa exclusivă a acestuia.

6) Lichidatorul

În cazul în care dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic va desemna un lichidator din acest moment. AtribuŃiile administratorului judiciar încetează cu menŃiunea că judecătorul-sindic poate desemna ca lichidator şi pe administratorul judiciar desemnat anterior. Principalele atribuŃii ale lichidatorului sunt:

125

a) examinarea activităŃii debitorului asupra căruia se iniŃiază procedura simplificată în raport cu situaŃia de fapt şi întocmirea unui raport amănunŃit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenŃă, cu menŃionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a existenŃei premiselor angajării răspunderii şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;

b) conducerea activităŃii debitorului; c) introducerea de acŃiuni pentru anularea actelor frauduloase

încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaŃiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanŃii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;

e) menŃinerea sau denunŃarea unor contracte încheiate de debitor; f) verificarea creanŃelor şi, atunci când este cazul, formularea de

obiecŃiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanŃelor; g) urmărirea încasării creanŃelor din averea debitorului, rezultate

din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuate de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanŃelor; formularea şi susŃinerea acŃiunilor în pretenŃii pentru încasarea creanŃelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaŃi;

h) primirea plaŃilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;

i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi;

j) încheierea de tranzacŃii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunŃarea la garanŃii reale sub condiŃia confirmării de către judecătorul-sindic;

k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluŃionare de către acesta;

l) orice alte atribuŃii stabilite prin încheiere de către judecă- torul-sindic.

126

§3. Procedura şi cererile introductive

Procedura prevăzută de Legea insolvenŃei începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor sau de către creditori, precum şi de orice alte persoane sau instituŃii prevăzute expres de lege.

1) Cererea debitorului

Debitorul, aflat în stare de insolvenŃă, este obligat să adreseze tribunalului cu o cerere pentru a fi supus dispoziŃiilor Legii insolvenŃei, în termen de maximum 30 de zile de la apariŃia stării de insolvenŃă, dar va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziŃiilor prezentei legi şi debitorul în cazul căruia apariŃia stării de insolvenŃă este iminentă.

Introducerea prematură, cu rea-credinŃă, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite. Cererea debitorului trebuie să fie însoŃită de acte care să ateste că se află în stare de insolvenŃă ori în situaŃia unei insolvenŃe iminente.

Nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară debitorii, persoane juridice, care în ultimii 5 ani, precedenŃi hotărârii de deschidere a procedurii de insolvenŃă, au mai fost supuşi unei astfel de proceduri.

2) Cererile creditorilor

La rândul său, orice creditor îndreptăŃit poate să solicite deschiderea procedurii prevăzute de lege împotriva unui debitor prezumat în insolvenŃă printr-o cerere introductivă, în care va preciza:

a) cuantumul şi temeiul creanŃei pe care o are faŃă de debitor; b existenŃa unei garanŃii reale; c) existenŃa unor măsuri asigurătorii.

Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel al judecării acestei cereri sunt formulate cereri de către alŃi creditori împotriva aceluiaşi debitor, tribunalul va verifica, din oficiu, la data înregistrării, existenŃa dosarului pe rol, va dispune conexarea acestora şi va stabili îndeplinirea condiŃiilor referitoare la cuantumul minim al creanŃelor, în raport cu valoarea însumată a creanŃelor tuturor creditorilor care au formulat cereri şi cu respectarea valorii-prag prevăzute de prezenta lege.

127

§4. Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii acesteia

Dacă cererea debitorului corespunde condiŃiilor prevăzute la art. 27 din Legea nr. 85/2006, adică se află de maximum 30 de zile în stare de insolvenŃă ori apariŃia stării de inolvenŃă este iminentă, judecătorul-sindic va pronunŃa o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declaraŃia făcută, debitorul îşi arată intenŃia de a intra în procedura simplificată sau nu depune documentele la termenul din lege ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. 2 din Legea insolvenŃei, judecătorul va pronunŃa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate dispunând, totodată, adminis-tratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului să efectueze notificările.

În cazul în care, în termen de 15 zile de la notificare, creditorii se opun deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va Ńine, în termen de 10 zile, o şedinŃă la care vor fi citaŃi administratorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluŃiona, deodată, printr-o sentinŃă, toate opoziŃiile. AdmiŃând opoziŃia, judecătorul-sindic va putea păstra deschisă procedura insolvenŃei, cu consecinŃa calificării cererii debitorului de deschidere a procedurii ca fiind prematură, sau va putea revoca încheierea de deschidere a procedurii. Deschiderea ulterioară a procedurii, la cererea debitorului sau a creditorilor, nu va putea modifica data apariŃiei stării de insolvenŃă. Reaua-credinŃă a debitorului trebuie dovedită de creditorul care se opune la deschiderea procedurii insolvenŃei. În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului îndreptăŃit să solicite deschiderea procedurii insolvenŃei, judecătorul-sindic va comunica cererea, în copie, debitorului.

În termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenŃa stării de insolvenŃă. Dacă debitorul contestă starea de insolvenŃă, iar contestaŃia sa este ulterior respinsă, el nu va mai avea dreptul să solicite reorganizarea judiciară.

La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea să consemneze, în termen de 15 zile, la o bancă, o cauŃiune de cel mult 10% din valoarea creanŃelor. CauŃiunea va fi restituită creditorilor, dacă cererea lor va fi admisă. Dacă cererea va fi respinsă, cauŃiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitori. Dacă nu este consemnată în termen

128

cauŃiunea, cererea introductivă va fi respinsă. Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenŃă, îi va respinge contestaŃia şi va deschide, printr-o sentinŃă, procedura generală, situaŃie în care un plan de reorganizare poate fi formulat numai de către administratorul judiciar sau de către creditorii deŃinând împreună sau separat minimum 20% din valoarea masei credale şi numai dacă aceştia îşi exprimă intenŃia de a depune un plan în termenul prevăzut la art. 59 alin. 1, respectiv la art. 60 alin. 2 din Legea insolvenŃei.

Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenŃă, respinge cererea creditorilor, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei.

În schimb, dacă debitorul nu contestă, în termenul prevăzut, că ar fi în stare de insolvenŃă şi îşi exprimă intenŃia de a-şi reorganiza activitatea, judecătorul-sindic va da o sentinŃă de deschidere a procedurii generale. În cazul în care, din declaraŃia debitorului, făcută până la data pronunŃării sentinŃei, rezultă că acesta se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 sau a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va pronunŃa o sentinŃă de deschidere a procedurii simplificate.

Prin sentinŃa de deschidere a procedurii generale, judecăto- rul-sindic va desemna un administrator judiciar, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate va desemna un lichidator provizoriu.

În termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele şi informaŃiile cerute de lege, iar de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acŃiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanŃelor asupra debitorului sau bunurilor sale.

Legiuitorul a mai dispus că, dacă la data deschiderii procedurii, un act juridic nu devenise opozabil terŃilor, înscrierile, transcrierile, intabulările şi orice alte formalităŃi specifice necesare acestui scop, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faŃă de masa creditorilor, cu excepŃia cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanŃă, autoritatea ori instituŃia competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii.

129

Orice transfer, îndeplinire a unei obligaŃii, exercitare a unui drept, act sau fapt realizat în temeiul unor contracte financiare calificate, precum şi orice acord de compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate şi/sau opuse unui co-contractant insolvent ori unui garant insolvent al unui co-contractant, fiind recunoscute ca bază de înscriere a creanŃei în procedurile prevăzute de prezenta lege.

Unica obligaŃie, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condiŃiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părŃi la contract va fi aceea de a presta (echivalentul) obligaŃia (suma de plată sau obligaŃie de a face) netă rezultată în urma nettingului către co-contractantul său.

Deschiderea procedurii de insolvenŃă nu afectează dreptul unui creditor de a invoca compensarea creanŃei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiŃiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.

Administratorul judiciar va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaŃie din procedura generală. Raportul va indica dacă debitorul se încadrează în criteriile prevăzute de lege şi, în consecinŃă, trebuie supus procedurii simplificate prevăzute de prezenta lege, caz în care va cuprinde docu-mentele doveditoare şi propunerea de intrare în faliment în procedura simplificată. Administratorul judiciar va notifica propunerea de intrare în faliment prin procedura simplificată creditorilor care au depus cerere introductivă şi debitorului, prin administratorul special, depunând la instanŃă, odată cu cererea, dovada îndeplinirii procedurii de notificare.

Judecătorul-sindic va supune propunerea privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura simplificată, dezbaterii părŃilor într-o şedinŃă publică care va avea loc în maximum 20 de zile de la primirea raportului administratorului judiciar.

• Primele măsuri luate de lichidatorul judiciar

În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o notificare creditorilor menŃionaŃi în lista depusă de debitor, debitorului şi oficiului Registrului ComerŃului sau, după caz, Registrului

130

societăŃilor agricole ori altor registre, unde debitorul este înmatri-culat/înregistrat pentru efectuarea menŃiunii.

Dacă debitorul are bunuri supuse transcripŃiei, inscripŃiei sau înregistrării în registrele de publicitate, administratorul judiciar/lichi-datorul va trimite instanŃelor, autorităŃilor ori instituŃiilor care Ńin aceste registre o copie de pe sentinŃa de deschidere a procedurii, spre a se face menŃiune. Cu excepŃia salariaŃilor ale căror creanŃe vor fi înregistrate de administratorul judiciar conform evidenŃelor contabile, toŃi ceilalŃi creditori, ale căror creanŃe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a creanŃelor în termenul fixat în sentinŃa de deschidere a procedurii; cererile de creanŃe vor fi înregistrate într-un registru, care se va păstra la grefa tribunalului.

O creanŃă a unui creditor cu mai mulŃi debitori solidari va fi înscrisă în toate tabelele de creanŃe ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită. Nicio reducere a sumei creanŃei prevăzute în tabelul de creanŃe nu va fi făcută în vreunul dintre tabelele de creanŃe ale debitorilor, până ce creditorul nu a fost deplin satisfăcut, în numerar sau în bunuri. Dacă totalul sumelor distribuite creditorului, în toate acŃiunile cu debitorii, va depăşi totalul sumei care îi este datorată, acesta va trebui să restituie sumele primite în plus, care vor fi reînscrise ca fonduri în averea debitorilor, proporŃional cu sumele pe care fiecare dintre debitori le-a plătit peste ceea ce era datorat.

Cu excepŃia cazului în care notificarea deschiderii procedurii s-a făcut cu încălcarea dispoziŃiilor art. 7, titularul de creanŃe anterioare deschiderii procedurii, care nu depune cererea de admitere a creanŃelor până la expirarea termenului prevăzut este decăzut, cât priveşte creanŃele respective, din următoarele drepturi:

1) dreptul de a participa şi de a vota în cadrul Adunării generale a creditorilor;

2) dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării sferturi frauduloase.

Decăderea va putea fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acŃiune sau excepŃie.

• SituaŃia unor acte juridice ale debitorului

Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acŃiuni pentru anularea constituirilor ori

131

a transferurilor de drepturi patrimoniale către terŃi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaŃii executate, realizate de debitor prin următoarele acte:

a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;

b) operaŃiuni comerciale în care prestaŃia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;

c) acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenŃia tuturor părŃilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obŃină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

e) constituirea ori perfectarea unei garanŃii reale pentru o creanŃă care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii;

f) plăŃile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenŃa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii;

g) actele de transfer sau asumarea de obligaŃii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenŃia de a ascunde/întârzia starea de insolvenŃă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faŃă de care era la data efectuării transferului unor operaŃiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei legi.

Următoarele operaŃiuni, încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie anulate şi prestaŃiile recuperate, dacă sunt în dauna creditorilor:

a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deŃinând cel puŃin 20% din capitalul societăŃii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în Adunarea Generală a AsociaŃilor, atunci când debitorul este

132

respectiva societate în comandita, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;

b) cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic;

c) cu un acŃionar deŃinând cel puŃin 20% din acŃiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în Adunarea Generală a AcŃionarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe acŃiuni;

d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acŃiuni cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă;

e) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deŃinând o poziŃie dominantă asupra debitorului sau a activităŃii sale;

f) cu un coindivizar asupra unui bun comun. §5. Planul de reorganizare

Vor putea propune un plan de reorganizare al activităŃii în condiŃiile de mai jos, următoarele categorii de persoane:

a) debitorul, cu aprobarea Adunării generale a AcŃionarilor/Aso-ciaŃilor, în termen de 30 de zile de la afişarea tabelului definitiv de creanŃe, cu condiŃia formulării, a intenŃiei de reorganizare, dacă procedura a fost declanşată de acesta, şi potrivit art. 33 alin. 6 din Legea insolvenŃei, în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau a mai multor creditori;

b) administratorul judiciar, de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanŃe, cu condiŃia să îşi fi manifestat această intenŃie până la votarea raportului prevăzut la art. 59 alin. 2;

c) unul sau mai mulŃi creditori care şi-au anunŃat această intenŃie până la votarea raportului prevăzut la art. 59 alin. 2, deŃinând împreună cel puŃin 20% din valoarea totală a creanŃelor cuprinse în tabelul definitiv de creanŃe, în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanŃe.

Planul va putea să prevadă fie restructurarea şi continuarea activităŃii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinaŃie a celor două variante de reorganizare.

133

Precizăm că nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza Legii insolvenŃei şi nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru falsificare sau pentru infracŃiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996 sau ai cărui administratori, directori şi/sau asociaŃi au fost condamnaŃi definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracŃiuni de fals ori infracŃiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii.

Planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităŃile şi specificul activităŃii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieŃei faŃă de oferta debitorului, şi va cuprinde măsuri concordante cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de selecŃie, desemnare şi înlocuire a administra-torilor şi a directorilor.

După admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar convocarea Adunării Generale a creditorilor şi a debitorului într-un termen cuprins între 20 şi 25 de zile, dar nu mai înainte de afişarea tabelului definitiv de creanŃe.

Judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar, în termen de 5 zile de la admitere, publicarea unui anunŃ referitor la pro-punerea planului în Buletinul procedurilor de insolvenŃă, cu indicarea celui care l-a propus, a datei când se va vota cu privire la plan şi a faptului că este admisibilă votarea prin corespondenŃă, precum şi a datei de confirmare a planului, care nu va depăşi 15 zile de la data exprimării votului asupra planului.

AcŃionarii şi creditorii cu titluri de valoare la purtător vor trebui să depună originalele la administrator cu cel puŃin 5 zile înainte de data fixată pentru exprimarea votului, sub sancŃiunea decăderii din dreptul de a vota.

Din momentul publicării, toate părŃile interesate vor fi socotite că au cunoştinŃă de plan şi de dată de exprimare a votului. În toate cazurile, debitorul va asigura posibilitatea consultării planului la sediul sau, pe cheltuiala solicitantului. La începutul şedinŃei de vot, administratorul judiciar va informa creditorii prezenŃi despre voturile valabile primite în scris. Fiecare creanŃă beneficiază de un drept de vot, pe care titularul

134

acesteia îl exercită în categoria de creanŃe din care face parte creanŃa respectivă.

Un plan va fi confirmat de către judecătorul-sindic, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiŃii:

a) cel puŃin jumătate plus una dintre categoriile de creanŃe menŃionate în programul de plăŃi, dintre cele menŃionate la art. 100 alin. 3 din Lega insolvenŃei, acceptă sau sunt socotite că acceptă planul, cu condiŃia că minimum una dintre categoriile defavorizate să accepte planul;

b) în cazul în care sunt doar două categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care categoria cu valoarea totală cea mai mare a creanŃelor a acceptat planul;

c) fiecare categorie defavorizată de creanŃe, care a respins planul, va fi supusă unui tratament corect şi echitabil prin plan.

Atunci când sentinŃa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanŃele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părŃi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. În cazul intrării în faliment ca urmare a eşuării planului sau a unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotărâre definitivă şi irevocabilă împotriva debitorului. Pentru executarea silită a acestor creanŃe, calitatea de titlu executoriu o va avea sentinŃa de confirmare a planului.

Creditorii conservă acŃiunile lor, pentru întreaga valoare a creanŃelor, împotriva co-debitorilor şi a fidejuşorilor debitorului, chiar dacă au votat pentru acceptarea planului. Dacă niciun plan nu este confirmat şi termenul pentru propunerea unui plan, în condiŃiile art. 94 din Legea insolvenŃei, a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii falimentului.

§6. Reorganizarea

În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenŃei şi luarea tuturor măsurilor pentru reinserŃia debitorului în activitatea comercială, fie

135

încetarea reorganizării şi trecerea la faliment, în condiŃiile art. 107 şi următoarele din Legea insolvenŃei.

Pe parcursul reorganizării, debitorul va fi condus de admi-nistratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar. AcŃionarii, asociaŃii şi membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităŃii ori în administrarea averii debitorului, cu excepŃia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege şi în planul de reorganizare, iar debitorul va fi obligat să îndeplinească, fără întârziere, schimbările de structură prevăzute în plan.

Prin excepŃie de la dispoziŃiile art. 38 din Legea insolvenŃei care dispun că orice furnizor de servicii nu are dreptul, în perioada de observaŃie şi în cea de reorganizare să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar serviciul către debitor ori averea lui, dacă acesta este consumator captiv, judecătorul-sindic poate, la cererea furnizorului, să dispună ca debitorul să depună o cauŃiune la o bancă, drept condiŃie pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale în timpul desfăşurării procedurii prevăzute în prezenta secŃiune. O astfel de cauŃiune nu va putea depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate ulterior deschiderii procedurii.

Dacă însă debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităŃii aduce pierderi averii sale, administratorul judiciar, Comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum şi administratorul special pot solicită oricând judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment, în condiŃiile Legii insolvenŃei.

§7. Falimentul

Judecătorul-sindic decide, prin sentinŃă sau, după caz, prin încheiere, în condiŃiile art. 32 din Legea insolvenŃei, intrarea în faliment în următoarele cazuri:

a) • debitorul şi-a declarat intenŃia de a intra în procedura simplificată;

• debitorul nu si-a declarat intenŃia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenŃă, iar contestaŃia a fost respinsă de judecătorul-sindic;

136

• niciunul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăŃite nu a propus un plan de reorganizare, în condiŃiile prevăzute la art. 94, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat;

b) debitorul şi-a declarat intenŃia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat;

c) obligaŃiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiŃiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităŃii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale;

d) a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment, potrivit art. 54 alin. 5 sau art. 60 alin. 3 din Legea nr.85/2006.

Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, jude-cătorul-sindic va pronunŃa dizolvarea societăŃii debitoare şi va dispune:

a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului; b) în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator

provizoriu, precum şi stabilirea atribuŃiilor şi a remuneraŃiei acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin hotărâre a Guvernului;

c) în cazul procedurii simplificate, confirmarea, în calitate de lichidator al administratorului judiciar, desemnat conform art. 19 alin. 2 sau art. 34 din Legea insolvenŃei, după caz;

d) termenul maxim de la intrarea în faliment în cadrul procedurii generale, de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaŃiunilor efectuate după deschiderea procedurii menŃionate la art. 46 alin. 2 din Legea insolvenŃei;

e) întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în termen de maximum 10 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanŃele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;

f) notificarea intrării în faliment. Debitorii, intraŃi în procedura falimentului, îşi acoperă pierderile

anuale, stabilite prin declaraŃia de impozit pe profit, din profiturile impozabile obŃinute în toată perioada, până la închiderea procedurii falimentului.

137

În cazul intrării în faliment în procedura generală, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menŃionaŃi în lista depusă de debitor/administratorul judiciar, menŃionată la art. 107 alin. 2 lit. e, debitorului şi oficiului Registrului ComerŃului sau, după caz, Registrului societăŃilor agricole, unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menŃiunii. DispoziŃiile alin. 2 şi 3 ale art. 61 se aplică în mod corespunzător.

În cazul intrării în faliment prin procedura simplificată, lichidatorul va trimite o notificare privind intrarea în procedura falimentului şi, în cazul debitorului persoana juridică, ridicarea dreptului de administrare şi dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificaŃi conform art. 61, debitorului şi oficiului Registrului ComerŃului sau, după caz, Registrului societăŃilor agricole ori Registrului asociaŃiilor şi fundaŃiilor în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menŃiunii, în cazul în care este justificată majorarea, în sensul art. 62 alin. 2, a termenelor de afişare a tabelului preliminar de creanŃe, prevăzut la art. 62 alin. 1 lit. c, şi de definitivare a tabelului de creanŃe, prevăzut la art. 62 alin. 1 lit. d, noile termene astfel fixate vor fi notificate creditorilor.

În situaŃia în care, până la aprobarea propunerii administratorului judiciar prevăzute la art. 54 alin. 4 din lege, debitorul aflat în faliment prin procedura simplificată şi-a continuat activitatea, lichidatorul va notifica, în termen de 5 zile de la data intrării în faliment, creditorii deŃinând creanŃe asupra debitorului, având prioritate conform dispoziŃiilor art. 123 pct. 2, născute în perioada de observaŃie, solicitându-le să înscrie, în termen de 10 zile de la primirea notificării, cereri de creanŃă însoŃite de documente justificative. Titularilor de creanŃe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanŃelor în termenul prevăzut la alin. 2, li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 76.

Măsuri premergătoare lichidării O primă măsură va fi aceea de a fi puse sub sigilii: magazinele,

magaziile, depozitele, birourile, corespondenŃa comercială, arhiva, dispozitivele de stocare şi prelucrare a informaŃiei, contractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile aparŃinând averii debitorului.

138

Nu vor fi puse sub sigilii: a) obiectele care vor trebui valorificate de urgenŃă pentru a se

evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare; b) registrele de contabilitate; c) cambiile şi alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi

scadente în scurt timp, precum şi acŃiunile ori alte titluri de participaŃie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităŃile de conservare cerute;

d) numerarul pe care lichidatorul îl va depune în bancă în contul averii debitorului.

Când debitorul are bunuri şi în alte judeŃe, judecătorul-sindic va trimite notificări tribunalelor din acele judeŃe, în vederea sigilării de urgenŃă a bunurilor, iar documentele întocmite de alte tribunale, certi-ficând că sigiliile au fost aplicate, vor fi trimise judecătorului-sindic.

Dacă averea debitorului poate fi inventariată complet într-o singură zi, lichidatorul va putea proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile. În toate celelalte cazuri se va proceda la inventariere în cel mai scurt timp posibil. Debitorul va trebui să fie de faŃă şi să asiste la inventar, dacă judecătorul-sindic dispune astfel. Dacă debitorul nu se va prezenta, el nu va putea contesta datele din inventar, iar lichidatorul, pe măsura desfăşurării inventarierii, ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar.

Efectuarea lichidării Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de

lichidator sub controlul judecătorului-sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul va face toate demersurile de expunere pe piaŃă, într-o formă adecvată, a acestora, cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului lichidarea începând îndată după finalizarea de către lichidator a inventarierii bunurilor din averea debitorului. Bunurile vor putea fi vândute în bloc – ca un ansamblu în stare de funcŃionare – sau individual.

Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării Fondurile obŃinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului,

grevate, în favoarea creditorului, de ipoteci, gajuri sau alte garanŃii reale

139

mobiliare ori drepturi de retenŃie de orice fel, vor fi distribuite în următoarea ordine:

1) taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi admi-nistrarea acestor bunuri, precum şi plata remuneraŃiilor persoanelor angajate;

2) creanŃele creditorilor garantaŃi, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi penalităŃile de orice fel, precum şi cheltuielile. În cazul în care sumele realizate din vânzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru plata în întregime a respectivelor creanŃe garantate, creditorii vor avea, pentru diferenŃă, creanŃe chirografare care vor veni în concurs cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art. 123, şi vor fi supuse dispoziŃiilor art. 41 din lege. Dacă după plata sumelor rezultă o diferenŃă în plus, aceasta va fi depusă, prin grija lichidatorului, în contul averii debitorului.

Creditorul cu creanŃa garantată este îndreptăŃit să participe la orice distribuire de suma făcută înaintea vânzării bunului supus garanŃiei lui. Sumele primite din acest fel de distribuiri vor fi scăzute din cele pe care creditorul ar fi îndreptăŃit să le primească ulterior din preŃul obŃinut prin vânzarea bunului supus garanŃiei sale, dacă aceasta este necesară pentru a împiedica un astfel de creditor să primească mai mult decât ar fi primit dacă bunul supus garanŃiei sale ar fi fost vândut anterior distribuirii.

CreanŃele vor fi plătite, în cazul falimentului, în următoarea ordine:

1) taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, precum şi plata remuneraŃiilor persoanelor angajate;

2) creanŃele izvorâte din raportul de muncă; 3) creanŃele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile

aferente, acordate de instituŃii de credit după deschiderea procedurii, precum şi creanŃele rezultând din continuarea activităŃii debitorului după deschiderea procedurii;

4) creanŃele bugetare;

140

5) creanŃele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terŃi, în baza unor obligaŃii de întreŃinere, alocaŃii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenŃă;

6) creanŃele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreŃinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

7) creanŃele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;

8) alte creanŃe chirografare; 9) creanŃele subordonate, în următoarea ordine de preferinŃă: a) credinŃele acordate persoanei juridice debitoare de către un

asociat sau acŃionar deŃinând cel puŃin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în Adunarea Generală a AsociaŃilor, ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;

b) creanŃele izvorând din acte cu titlu gratuit. §8. Închiderea procedurii

În orice stadiu al procedurii prevăzute de prezenta lege, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecăto- rul-sindic va putea da o sentinŃă de închidere a procedurii, prin care se dispune şi radierea debitorului din Registrul în care este înmatriculat.

O procedură de reorganizare prin continuarea activităŃii sau lichidare pe bază de plan va fi închisă, prin sentinŃa, în urma îndeplinirii tuturor obligaŃiilor de plată asumate în planul confirmat.

Procedura de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. În urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul-sindic va pronunŃa o sentinŃă, închizând procedura, iar în cazul persoanelor juridice dispunând şi radierea acestora.

Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic, administrato-rul/lichidatorul şi toate persoanele care i-au asistat sunt descărcaŃi de orice îndatoriri sau responsabilităŃi cu privire la procedura, debitor şi

141

averea lui, creditori, titulari de garanŃii, acŃionari sau asociaŃi. Prin închiderea procedurii de faliment, debitorul, persoana fizică va fi descărcat de obligaŃiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancruta frauduloasă sau de plăŃi ori transferuri frauduloase; în astfel de situaŃii, el va fi descărcat de obligaŃii numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii, cu excepŃia cazului prevăzut la art. 76 alin. (1) pct. 3 din Legea insolvenŃei.

§ 9. Răspunderea membrilor organelor de conducere

La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridică, ajuns în stare de insolvenŃă, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societăŃii sau de conducere, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenŃă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au făcut acte de comerŃ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităŃi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăŃi;

d) au Ńinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele docu-mente contabile sau nu au Ńinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăŃi;

g) în luna precedentă încetării plaŃilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinŃa unui creditor, în dauna celorlalŃi creditori.

Aplicarea acestor dispoziŃii nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracŃiuni.

§10. Infrac Ńiuni şi pedepse

Legiutorul a considerat necesar să sancŃioneze penal anumite conduite şi pe cale de consecinŃă vom întâlni următoarele infracŃiuni:

142

1) Bancruta simplă care se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă constând în neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul legal.

2) Constituie infracŃiunea de bancrută frauduloasă şi se sancŃionează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenŃele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăŃişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaŃia financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenŃă a debitorului, o parte din active.

3) InfracŃiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută la art. 214 alin. 1 din Codul penal, se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 8 ani, atunci când este săvârşită de administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia.

4) InfracŃiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută la art. 214 alin. 2 din Codul penal, se pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 12 ani, atunci când este săvârşită de administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia, dacă fapta nu constituie o infracŃiune mai gravă.

Tentativa infracŃiunilor de gestiune frauduloasă prevăzute la art. 214 alin. 1 şi alin. 2 din Codul penal se pedepseşte de asemenea.

5) Însuşirea, folosirea sau traficarea de către administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează constituie infracŃiunea de delapi-dare şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi. În cazul în care delapidarea a avut consecinŃe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 ani la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi, iar tentativa la infracŃiunilor de delapidare atât în forma simplă, cât şi în cea agravantă se pedepseşte.

6) Fapta persoanei care, în nume propriu sau prin persoane interpuse, solicită înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanŃe

143

inexistente asupra averii debitorului se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.

7) Refuzul debitorului, persoană fizică, sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debi-torului, persoana juridică, de a pune la dispoziŃie judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, documentele şi informaŃiile prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. a-f din lege ori împiedicarea acestora, cu rea-credinŃa, de a întocmi documentaŃia respectivă se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 3 ani sau cu amendă.

Bibliografie:

1. Ion Turcu, Falimentul – actuala procedură, Editura Lumina Lex, Bucucureşti, 2006.

2. Viorel Pasca, Falimentul fraudulos, Editura Lumina Lex, Bucucureşti, 2005.

3. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 61-71.

***Legea nr. 85/2006 privind insolvenŃa, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 359 din 21.04.2006.

Teme de referate:

1. Aspecte conceptuale privind procedura insolvenŃei. 2. Categorii de subiecŃi cărora li se poate aplica procedura

insolvenŃei. 3. Procedura principală de insolvenŃă. 4. Procedura simplificată de insolvenŃă. 5. ParticipanŃii la procedura insolvenŃei. 6. Judecătorul sindic şi atribuŃiile sale. 7. Administratorul special şi atribuŃiile sale. 8. Hotărârea de deschidere a procedurii de insolvenŃă. 9. Hotărârea de închidere a procedurii de insolvenŃă.

144

CAPITOLUL IX

TEORIA CONTRACTELOR COMERCIALE ŞI INTERNA łIONALE

§1. Aspecte introductive

Contractul comercial este principalul instrument juridic prin care, în lumea afacerilor, au loc schimburile comerciale, circulaŃia capita-lurilor, mărfurilor şi serviciilor. Din modul în care un om de afaceri încheie un contract care să reprezinte materializarea intenŃiilor sale, având ca finalitate obŃinerea, în mod legal, a unui profit decurg consecinŃe importante inclusiv cele referitoare la existenŃa şi soluŃio-narea unui litigiu viitor.

§2. DefiniŃia contractului comercial

Putem defini contractul comercial ca fiind acordul de voinŃă prin care două sau mai multe părŃi înŃeleg să dea, să facă sau să nu facă un anumit lucru.

Contractul comercial trebuie privit ca o operaŃiune juridică (negotium juris) care se caracterizează pe principiul consensualismului, adică reprezintă întrutotul manifestarea voinŃei părŃilor contractante.

Pentru a fi valabil, având în vedere faptul că este un act juridic prin care părŃile înŃeleg să dea naştere, să modifice şi să stingă un raport juridic de dreptul afacerilor, contractul trebuie să respecte dispoziŃiile legale cu privire la:

– capacitatea de exerciŃiu a părŃilor contractante, persoane fizice sau juridice;

– existenŃa unui consimŃământ neviciat; – un obiect care constă în conduita părŃilor impusă prin

respectivul act juridic, cu alte cuvinte, acŃiunile şi inacŃiunile la care părŃile sunt îndrituite sau de care sunt Ńinute; dacă conduita părŃilor

145

priveşte un bun şi acesta este un obiect al contractului, denumit obiect al actului juridic, spre a fi deosebit de conduita prescrisă părŃilor;

– cauza este o condiŃie de fond ce trebuie să fie reală, licită şi morală, adică să nu fie interzisă de lege sau contrară bunelor moravuri sau ordinii publice;

– în anumite situaŃii limitate în mod expres de lege, contractele trebuie să îmbrace forma autentică în lipsa căreia contractul este nul absolut; nu trebuie confundată forma scrisă (ad probationem) cu cea autentică (ad solemnitatem).

O categorie a contractelor solemne civile (autentice) prin autentificarea lor de către notar public, o reprezintă donaŃia, ipoteca, actele de dispoziŃie având ca obiect imobilele, pe când în materia contractelor comerciale solemne vom întâlni:

– efectele de comerŃ, în rândul cărora se înscriu biletul la ordin, cec-ul şi cambia;

– warrant-ul; – titluri de credit emise în formă materială, contractele de

transport pe cale ferată, precum şi actul constitutiv al unei societăŃi comerciale constituită prin subscripŃie publică sau al cărei capital social este constituit prin aportul unor imobile.

§3. Clasificarea contractelor comerciale în raport de criteriile

dreptului comun (dreptului civil)

a) În raport cu modul lor de formare, contractele comerciale sunt, de regulă, consensuale, ele exprimând voinŃa manifestată de către subiecŃii raportului juridic de dreptul afacerilor. În principiu, aceste contracte se încheie în formă scrisă. Această cerinŃă, ad probationem, nu este o derogare de la consensualismul mai mult decât manifest în realizarea contractelor comerciale.

b) De regulă, ne aflăm totdeauna înaintea unor contracte cu titlu oneros, deoarece au ca finalitate declarată obŃinerea pentru părŃi a unui profit. De la această regulă întâlnim şi unele excepŃii. Astfel, un comerciant poate distribui, cu titlu gratuit, eşantioane, în dorinŃa sa de a promova produsele sale pe piaŃă. O altă excepŃie este cea privind vânzarea unor mărfuri, considerate nevandabile, în regim de solduri. Această vânzare, sub costul preconizat, deci în pierdere, eclude, din

146

capul locului, obŃinerea unor beneficii. În cadrul acestei forme de vânzare, vom face cunoştinŃă şi cu vânzarea promoŃională, practicată de comercianŃii care intenŃionează să acapareze noi pieŃe de desfacere şi, ca atare, preŃul de desfacere al produselor lor vor fi sub cele practicate îndeobşte. ObŃinerea unui profit va fi pentru viitor, situaŃie acceptată de către comercianŃi şi chiar preconizată de la început, în cadrul strategiei manageriale adoptate. O ultimă excepŃie se referă la distribuirea gratuită a unor brevete de invenŃie. Şi această gratuitate este de moment, deoarece avantajele materiale vor surveni cu siguranŃă. Astfel, comerciantul va putea, corelativ, să furnizeze celor interesaŃi de obŃinerea brevetelor de invenŃie şi instalaŃii industriale ori linii de fabricaŃie bazate pe noua tehnologie, asistenŃă tehnică, service etc.

c) Contractele comerciale sunt sinalagmatice după scopul lor, având în vedere faptul că dau naştere la drepturi şi obligaŃii corelative pentru părŃi. Includem printre contractele comerciale care intră în această categorie chiar şi pe cele unilaterale prin natura lor, cum ar fi cele cu titlu gratuit, de exemplu mandatul şi depozitul, Ńinând cont că în sfera drep-tului afacerilor ele sunt remunerate, precum şi creditul bancar, întrucât la împrumutul acordat se percepe dobândă. Contractele evidenŃiate se alătură astfel celorlalte contracte bilaterale, sinalagmatice şi perfecte: vânzarea-cumpărarea, transportul de mărfuri şi persoane, antrepriza. Nici chiar contractul de gaj comercial nu îşi va păstra caracterul sinalagmatic imperfect, dacă debitorul achită cheltuielile de conservare şi întreŃinere.

Reciprocitatea drepturilor şi obligaŃiilor pe care chiar părŃile le-au statuat le conferă posibilitatea ca, în situaŃia în care una din părŃi nu a prestat obligaŃia asumată, cealaltă parte poate solicita rezilierea sau rezoluŃiunea contractului comercial respectiv.

d) Contractul comercial are caracter comutativ pentru că atât existenŃa, cât şi întinderea prestaŃiilor la care se obligă părŃile sunt certe şi determinate (ori determinabile), din chiar momentul încheierii actului juridic respectiv. Vom întâlni, şi în această privinŃă, o excepŃie de la regulă. Exemplificăm, în acest sens, contractele de asigurare ori de reasigurare, în care existenŃa ori întinderea prestaŃiei nu pot fi stabilite cu certitudine din momentul încheierii contractului.

e) Contractele comerciale sunt acte şi fapte de comerŃ deoarece ele tind la obŃinerea unui profit, pentru ambele părŃi. Se include în această

147

categorie chiar şi contractele de cooperare economică şi tehnico-ştiin-Ńifică.

§4. Criterii nespecifice de categorisire a contractelor comerciale

a) În funcŃie de efectele pe care le vor genera, contractele comerciale (ca de altfel toate tipurile de contracte) se împart în: constitutive, translative şi declarative de drepturi.

• Contractele comerciale cu caracter constitutiv sunt cele ce privesc, de obicei, crearea unor drepturi subiective, pe seama celor două părŃi, ori a unui terŃ. De regulă, acestea sunt drepturi de creanŃă şi vor fi întâlnite în contractele de mandat, de depozit, comision, transport, consultanŃă. Poate fi întâlnită şi situaŃia în care un contract comercial constituie drepturi reale, nu numai de creanŃă. Astfel, un contract de antrepriză generală va da naştere în favoarea beneficiarului la dreptul de proprietate asupra construcŃiei ridicate de antreprenorul respectiv, chiar dacă respectiva construcŃie are la bază materialele uneia sau alteia dintre părŃi (antreprenor sau beneficiar).

• Sunt contracte comerciale translative de drepturi cele care transmit unele drepturi reale, de la un titular de drepturi la altul. Vom întâlni acest efect în cazul contractului de vânzare-cumpărare, când se produce transmiterea dreptului de proprietate asupra obiectului contractului de la vânzător la cumpărător, în condiŃiile stabilite, şi exemplele ar putea continua. În practică poate fi întâlnită, ca efect al unui contract comercial, transmiterea doar a dreptului real de folosinŃă, cum se întâmplă, de regulă, în operaŃiunile de leasing, ca şi în contractele de licenŃă de invenŃie.

• Contractele declarative de drepturi sunt cele prin care se constată şi se confirmă pentru părŃi unele drepturi. Exemplul clasic în această privinŃă este contractul de tranzacŃie, prin care părŃile înŃeleg să stingă un litigiu, fie prin renunŃarea la un drept, fie prin recunoaşterea unui drept.

b) După modul lor de executare, contractele comerciale se împart în contracte cu executare imediată, succesivă sau continuă.

• Contractele comerciale cu executare imediată sunt cele care au ca obiect îndeplinirea, de îndată, a uneia sau mai multor prestaŃii. Ele nu constituie regula în practica subiectelor de drept al afacerilor, deoarece

148

acestea au interesul să încheie contracte cu o durată în timp mai mare şi, astfel, să aibă garanŃia unor raporturi juridice de natură comercială internaŃională pe durată medie ori chiar îndelungată.

• Contractele comerciale cu executare succesivă sunt cel mai adesea întâlnite în practica dreptului afacerilor. PrestaŃiile părŃilor vor fi aduse la îndeplinire la intervale de timp regulate sau neregulate. În această privinŃă, exemplificăm contractul de leasing, care incumbă în sarcina utilizatorului obligaŃia de a plăti redevenŃa, pentru bunul care face obiectul contractului de locaŃiune.

• Contractele comerciale cu executare continuă cuprind obligaŃii care pot fi îndeplinite de către debitor în mod neîntrerupt. Acest tip de contract se întâlneşte în cazul furnizării energiei electrice, a apei potabile ori a gazului metan.

c) În raport de corelaŃia în care se află, contractele comerciale se împart în contracte principale şi contracte accesorii.

• Sunt denumite contracte principale acele acorduri de voinŃă ale părŃilor care sunt de sine stătătoare, iar existenŃa lor nu depinde de clauzele altui contract. De regulă, contractele comerciale sunt principale, aşa cum sunt, de pildă, contractul de vânzare-cumpărare, contractul de transport de mărfuri şi persoane etc.

• Contractele accesorii sunt cele care nu au o existenŃă de sine stătătoare, valoarea lor juridică este condiŃionată de existenŃa unui contract principal. Dintre ele, exemplificăm: fidejusiunea bancară şi contractele de garanŃie bancară, clauza penală, clauza compromisorie, contractul de gaj comercial.

d) După natura obligaŃiilor care intr ă în conŃinutul lor, contractele comerciale se divid în contracte care generează obligaŃia de a da, de a face sau de a nu face.

• Contractele care generează obligaŃia de a da (dare) sunt cele translative de drepturi reale, cărora li se adaugă contractele care implică o contraprestaŃie pecuniară, indiferent de natura acesteia: preŃ, comision, chirie, navlu, primă de asigurare etc.

• Contractele care generează obligaŃia de a face (facere) sunt întâlnite în sfera executării de lucrări şi în această privinŃă este clasic contractul de antrepriză, precum şi cele de prestări-servicii, cum sunt cele de consulting, comision, mandat etc.

149

• Contractele care generează obligaŃia de a nu face (non facere) sunt mai rar întâlnite în dreptul afacerilor, iar exemplul cel mai elocvent este obligaŃia concretă de a se abŃine de la anumite acŃiuni, pe care şi-o asumă una dintre părŃile contractante ori chiar ambele.

Doctrina în materie apreciază că nu este riguroasă clasificarea contractelor după natura obligaŃiilor care intră în conŃinutul lor, întrucât în cadrul unui contract pot coexista obligaŃii de factură deosebită, în raport de voinŃa juridică a co-contractanŃilor, îndeosebi în ceea ce priveşte contractele sinalagmatice ori cele complexe.

Şi o ultimă precizare legată de apelarea la acest criteriu. În cadrul contractelor care conŃin obligaŃia de a face, se poate întâlni clauza best effects, care reprezintă obligaŃia pe care debitorul şi-o asumă de a se strădui pentru a aduce la îndeplinire angajamentul pe care şi l-a luat faŃă de creditor. Această clauză angajantă o vom întâlni în contractele de vânzare exclusivă, de agenŃie exclusivă, în contractele de consignaŃie, de publicitate comercială etc.

e) După natura obligaŃiilor. Contractele comerciale sunt principalul izvor al obligaŃiilor comerciale de dreptul afacerilor. La rândul lor, actele juridice unilaterale (în categoria cărora: subscrierea unui titlu de valoare-cambie, bilet la ordin, cec etc.), precum şi faptele juridice sunt considerate a fi izvoare cu o pondere şi importanŃă mai reduse.

În raport de natura obligaŃiilor cărora le dă naştere contractele comerciale, acestea se pot clasifica în contracte care generează obligaŃii de rezultat şi contracte care generează obligaŃii de mijloace.

• ParticipanŃii la raporturile de dreptul afacerilor îşi asumă obligaŃii de rezultat, întrucât, prin finalitatea urmărită, acestea sunt de esenŃa comerŃului, în general vorbind. Într-un contract comercial putem întâlni mai multe obligaŃii, chiar corelative. Astfel, este cunoscută doctrinal situaŃia în care obligaŃiei de rezultat, care are un caracter principal, i se alătură o altă obligaŃie de rezultat, condiŃionată, însă efectul juridic al celei de-a doua obligaŃii depinde de respectarea condiŃiei stabilite de părŃi cu privire la executarea primei obligaŃii.

• Contractele comerciale pot da naştere şi la obligaŃii de mijloace (de diligenŃă). Astfel, în contractele care au în conŃinutul lor obligaŃia de a face, co-contractanŃii pot prevede o clauză best efects, adică se

150

angajează să depună toate eforturile necesare aducerii la îndeplinire a obligaŃiilor asumate contractual.

În acest context, trebuie reliefată obligaŃia de securitate, care este tot o obligaŃie de mijloace, ce poate fi definită ca fiind îndatorirea debitorului de a asigura securitatea persoanelor şi a bunurilor care fac obiectul contractului respectiv. Această obligaŃie va fi întâlnită, de regulă, în contractul de transport de persoane şi mărfuri, însă poate fi prevăzută în aproape toate contractele comerciale (de vânzare, de depozit, de mandat etc.).

ObligaŃia de securitate este, de obicei, conexă altei obligaŃii. Astfel, când ea izvorăşte din raporturi contractuale este conexă atât cu obligaŃia de a da, cât şi cu obligaŃia de a face. În situaŃia în care ea are un caracter legic, fiind anume prevăzută de un text legal, este conexă atât cu obligaŃia de a face, cât şi cu obligaŃia de a nu face.

ObligaŃia de securitate se bucură, de fiecare dată, de regimul juridic al obligaŃiei la care este conexă, situaŃie în care poate influenŃa, sub aspectul răspunderii debitorului pentru neexecutarea sau executarea defectuoasă a prestaŃiei datorate, regimul juridic al primei obligaŃii, având în vedere faptul că nu are un regim juridic propriu şi unic.

§5. Aspecte privind contractul de comerŃ internaŃional

Prin contractul de comerŃ internaŃional se înŃelege acordul de voinŃă care a avut loc între două sau mai multe subiecte de drept participante la comerŃul internaŃional, având domiciliul ori sediul în state diferite, având ca finalitate naşterea, modificarea sau stingerea de raporturi juridice de comerŃ internaŃional.

Contractul comercial internaŃional este una dintre cele mai importante instituŃii juridice întâlnite în materia Dreptului comerŃului internaŃional, cu o contribuŃie majoră la efectuarea schimburilor comerciale, de cooperare economică şi tehnico-ştiinŃifică.

Din rândul acestor instrumente juridice exemplificăm, cu caracter limitativ, următoarele contracte: mandatul comercial internaŃional, comisionul internaŃional, vânzarea comercială internaŃională de mărfuri, transportul interna Ńional de mărfuri şi persoane etc. Ele sunt o formă aparte a contractelor comerciale obişnuite cu care are multe asemănări, în mod firesc.

151

Pe de altă parte, contractele comerciale internaŃionale se delimitează de contractele comerciale cu vocaŃie internă îndeosebi prin elementele de extraneitate pe care le conŃin, care, împreună cu atributul intrinsec de comercialitate, îl deosebeşte de contractele comerciale, în general vorbind. (De subliniat că trăsăturile de internaŃionalitate şi comercialitate trebuie să subziste, în mod cumulativ. AbsenŃa carac-terului de internaŃionalitate ori a celei de comercialitate va plasa, fără echivoc, orice alt contract în sfera contractelor comerciale civile ori a celor comerciale, supuse legislaŃiei naŃionale.)

Tot cu titlu de exemplu evidenŃiem, în acest context, că în cazul în care un mandant dintr-un stat însărcinează un mandatar, dintr-un alt stat, să îl reprezinte în faŃa unei anumite instituŃii publice, deşi elementul de extraneitate este uşor de remarcat, nu ne aflăm totuşi în faŃa unui contract de comerŃ internaŃional, ci a unui contract civil dat fiind inexistenŃa caracterului comercial al reprezentării în faŃa unei instituŃii.

De asemenea, în situaŃia în care un dealer auto, vinde pe piaŃa internă un autoturism fabricat şi importat din străinătate nu ne aflăm dinaintea unui contract internaŃional de vânzare de mărfuri, întrucât lipseşte acel element de internaŃionalitate, cu consecinŃa de rigoare în calificarea contractului respectiv.

Să precizăm că, din punct de vedere al terminologiei, nu este greşită desemnarea contractelor comerciale internaŃionale prin apelarea la unele expresii (sintagme juridice), de largă notorietate şi care fac referire la aceeaşi sferă naŃională: contract de comerŃ extern, contract extern, contract de comerŃ internaŃional.

§6. Trăsăturile caracteristice ale contractelor de comerŃ

internaŃional

• Comercialitatea: un contract poate fi comercial ori civil, după cum constituie sau nu un act de comerŃ, dar poate fi comercial, doar pentru o parte şi civil pentru cealaltă parte.

• InternaŃionalitatea: este o altă caracteristică a contractului de comerŃ internaŃional, care decurge din faptul că un asemenea contract conŃine elemente de extraneitate (naŃionalitatea, sediul etc.).

În prezent, pe plan mondial, există numeroase raporturi juridice de comerŃ internaŃional. Această situaŃie este datorată amplitudinii

152

dobândite de schimburile economice mondiale şi de diversificarea cooperării economice şi tehnico-ştiinŃifice, multitudinea contractelor comerciale internaŃionale a impus, din raŃiuni de necesitate, clasificarea lor în funcŃie de anumite criterii. Unele dintre aceste criterii sunt de ordin general, deci de drept comun, în timp ce altele sunt, pe deplin, specifice dreptului comerŃului internaŃional.

§7. Criterii specifice de categorisire a contractelor de comerŃ

internaŃional

În mod firesc, dreptul comerŃului internaŃional are unele criterii specifice de categorisire a contractelor, pe care le vom trece în revistă, în cele ce urmează.

a) În funcŃie de participanŃii la raporturile juridice de comer Ń internaŃional vom întâlni:

• Contracte obişnuite, atunci când contractele se încheie între participanŃi care aparŃin ordinii juridice naŃionale din state diferite, iar partenerii contractuali se recunosc după calitatea şi natura juridică asemănătoare: comercianŃi – persoane fizice, societăŃi comerciale, persoane juridice cu vocaŃie comercială.

• Contracte mixte (semi internaŃionale), încheiate între subiecte de drept care aparŃin ordinii juridice internaŃionale din state diferite. Specificitatea acestor contracte (numite în dreptul comercial englez, state contracts) este conferită de faptul că una dintre părŃi este un stat, care, în raporturile comerciale, acŃionează potrivit principiului de jure gestionis, iar cealaltă parte este o persoană fizică ori o persoană juridică ce aparŃine de ordinea juridică naŃională a altui stat.

b) În raport de obiectul lor , contractele de comerŃ internaŃional se clasifică în cinci categorii:

• Contracte translative de drepturi, care au ca obiect transmiterea drepturilor reale ori a celor de creanŃă între părŃi. La rândul lor, contractele translative de drepturi de divid în: – contracte de livrare de materii prime, materiale şi produse, prin efectul cărora are loc translaŃia dreptului de proprietate asupra mărfurilor de la vânzător la cumpărător;

153

– contracte de transferare temporară a dreptului de folosinŃă asupra unui anumit bun sau asupra unor licenŃe, brevete de invenŃie, mărci de fabricaŃie.

• Contracte de prestări de servicii, care au ca obiect o prestare de servicii la care una dintre părŃi se obligă în favoarea celeilalte părŃi.

• Contracte de executare de lucrări al căror obiect este realizarea de lucrări de construcŃii sau a unor lucrări de montaj.

• Contracte de cooperare economică internaŃională şi tehnico-ştiinŃifică, prin intermediul cărora au loc derularea raporturilor juridice privind producŃia şi comercializarea de bunuri, executarea de lucrări, transferul de tehnologie avansată etc.

• Contracte de aport valutar, care au ca obiect sporirea rezervelor valutare ale participanŃilor la operaŃiunile de comerŃ internaŃional. Aceste contracte se concretizează prin cumpărarea şi reexportarea de produse, efectuarea de operaŃiuni speculative cu devize şi altele asemenea.

c) În raport cu complexitatea lor, contractele de comerŃ internaŃional se clasifică în:

• Contracte comerciale internaŃionale unitare, care au la bază un singur acord de voinŃă între părŃi. Din această categorie enumerăm: contractul de vânzare comercială, comisionul comercial internaŃional, mandatul comercial internaŃional, depozitul internaŃional. Prin urmare, ne găsim dinaintea unor contracte care mai sunt denumite monolit, în care se întâlnesc elementele specifice doar unei singure operaŃiuni, iar drepturile şi obligaŃiile pe care părŃile şi le asumă sunt, de asemenea, reprezentative pentru raportul juridic de comerŃ internaŃional şi recunoscut ca atare de lege.

• Contracte comerciale internaŃionale mixte, în cadrul cărora acordul de voinŃă al părŃilor contractante generează drepturi şi obligaŃii caracteristice pentru cel puŃin două contracte unitare (de tip monolit). Astfel, în aceste construcŃii juridice mixte se vor regăsi elemente specifice din conŃinutul altor tipuri de contracte de comerŃ internaŃional, pe care părŃile, de comun acord în această privinŃă, înŃeleg să le reunească. Exemplificăm, în acest sens, contractul de antrepriză, în care partea căreia îi revine obligaŃia de a realiza lucrarea utilizează materialele procurate de către el. Astfel, se absoarbe o vânzare, care îşi

154

pierde identitatea sa de operaŃiune juridică de sine stătătoare, contopindu-se cu antrepriza respectivă.

Există părerea cvasiunanimă în doctrină că distincŃia operată între contractele unitare şi cele mixte nu operează în cazul în care prin voinŃa lor părŃile determină gruparea contractelor de tip monolit, fără a se renunŃa la existenŃa şi autonomia juridică a fiecărui contract în parte.

• Contracte comerciale internaŃionale complexe care desemnează o pluralitate de contracte comerciale internaŃionale distincte, interdependente, care împreună constituie un ansamblu contractual creat prin voinŃa juridică a părŃilor, şi are drept scop o anumită finalitate, de asemenea agreată de părŃi. Exemplificăm din categoria acestor contracte: contractul de leasing, contractul de factoring, contractul de construcŃii-montaj etc.

d) În funcŃie de durata pentru care se încheie, contractele comerciale internaŃionale se vor clasifica după cum urmează:

• Contracte de scurtă durată, încheiate pentru operaŃiuni ocazionale şi a căror durată nu depăşeşte 1 an.

• Contracte cu durată medie, încheiate pe o perioadă de timp de până la 5 ani, acestea fiind regula în sfera comerŃului internaŃional.

• Contracte de lungă durată, încheiate de părŃi pe o perioadă de timp care excede duratei de 5 ani. Vom întâlni aceste contracte îndeosebi în domeniul aprovizionării uneia dintre părŃile semnatare cu materii prime şi energie, în domeniul proiectării, construirii şi exploatării în comun a unor obiective, precum şi în domeniul cooperării economice şi tehnico-ştiinŃifice.

MenŃionăm că în cazul contractelor comerciale de lungă durată vom întâlni anumite specificităŃi. Astfel, având în vedere marele interval de timp în care ele se derulează, au incluse clauze cu caracter preventiv, asupra cărora vom reveni atunci când vom trata formarea contractului de comerŃ internaŃional.

§8. CondiŃiile de valabilitate ale contractelor comerciale

internaŃionale

La fel ca şi în dreptul civil care este, după cum am văzut, dreptul comun, capacitatea, consimŃământul, obiectul şi cauza sunt condiŃiile de valabilitate cerute unui contract comercial internaŃional.

155

Baza legală, în absenŃa unor dispoziŃii speciale este art. 948 din Codul civil.

Cu privire la condiŃiile de valabilitate ale contractelor comerciale internaŃionale, se impune să facem precizările următoare:

– aspectele referitoare la capacitate au fost prezentate, în măsura în care acest lucru a fost necesar, în momentul în care ne-am referit la capacitatea persoanelor fizice române şi străine de a fi considerate comerciante, precum şi cu privire la capacitatea societăŃilor comerciale româneşti şi străine de a face acte şi fapte de comerŃ internaŃional;

– în ceea ce priveşte consimŃământul părŃilor co-contractante, îl vom evidenŃia din punctul de vedere al materiei atunci când vom face referire la încheierea contractului de comerŃ internaŃional;

– aspectele referitoare la obiect şi cauză vor fi prezentate în acest capitol, în cele ce urmează, dar şi atunci când vom prezenta aspectul legal al contractelor de comerŃ internaŃional, efectele acestora şi obligaŃiile complexe;

– condiŃia este un element esenŃial doar în unele contracte comerciale internaŃionale (de pildă în vânzarea pe încercate, în contractul de asigurare a mărfurilor etc.) dar, de regulă, este un element neesenŃial, fără de care un astfel de contract poate fi perfect valabil;

– tot în ceea ce priveşte modalităŃile, precizăm că termenul este însă un element esenŃial în cea mai mare parte a contractelor comerciale internaŃionale.

§9. Forma contractelor comerciale internaŃionale

În ceea ce priveşte aceste contracte, forma nu este o condiŃie ad validitatem, ci este în marea majoritate a cazurilor cerută doar ca mijloc de probă (ad probationem). Despre forma contractelor vom face din nou referire în momentul în care vom trata aspecte legate de încheierea contractului.

§10. Viciile de consimŃământ în contractele de comerŃ internaŃional

În dreptul comerŃului internaŃional, viciile de consimŃământ sunt interpretate în mod restrictiv. În această privinŃă, practica judiciară şi cea arbitrală sunt constante. Regula anunŃată este evidenŃiată de către

156

Principiile UNIDROIT la care am făcut referire când am prezentat codificarea izvoarelor comerciale internaŃionale.

a) Eroarea de fapt şi de drept

Reglementarea uniformă precizată consideră eroarea a fi reprezentarea eronată a unor fapte ori a unor raporturi juridice existente în momentul încheierii contractelor comerciale internaŃionale. (Din analiza textului legal rezultă că, în lumina Principiilor UNIDROIT, nu există diferenŃă între eroarea de fapt şi eroarea de drept.)

Conform aceleiaşi reglementări uniforme, o parte poate invoca eroarea doar dacă la încheierea contractului comercial internaŃional, eroarea era de o asemenea importanŃă încât o persoană aflată în aceeaşi situaŃie ar fi încheiat contractul în termeni complet diferiŃi sau nu l-ar fi încheiat deloc dacă adevărata stare de lucruri ar fi fost cunoscută şi doar dacă:

– cealaltă parte a comis aceeaşi eroare ori s-ar fi aflat la originea acelei erori sau a cunoscut ori ar fi trebuit să cunoască existenŃa erorii, acŃionând astfel împotriva principiilor bunei-credinŃe în materie comercială prin lăsarea în eroare a co-contractantului său;

– cealaltă parte nu a acŃionat în baza contractului până la data invocării nulităŃii acestuia.

Nulitatea, potrivit orientării date de Principiile UNIDROIT, nu poate fi invocată dacă:

– partea care invocă nulitatea a fost deosebit de neglijentă când a comis eroarea sau

– eroarea se referă la o chestiune în legătură cu care riscul de a greşi este asumat, sau, având în vedere împrejurările ar fi trebuit să fie suportat de partea care s-ar fi aflat în eroare.

Să mai enunŃăm două aspecte legate, de asemenea, de eroare şi care sunt reflectate de aceleaşi principii:

– o eroare survenită în exprimarea sau transmiterea unei declaraŃii este imputabilă autorului acestei declaraŃii şi

– o parte nu este îndreptăŃită să invoce nulitatea contractului în temeiul erorii dacă circumstanŃele pe care partea se bazează permit sau ar fi putut permite o sancŃiune pentru neexecutare.

157

b) Dolul în contractele de comerŃ internaŃional

Principiile UNIDROIT consacră ideea cu privire la dol, că o parte co-contractantă poate cere nulitatea contractului atunci a fost determinată să îl încheie prin manoperele dolosive ale celeilalte părŃi, inclusiv limbaj sau practici, sau nedezvăluiri frauduloase a unor circumstanŃe care, conform standardelor bunei-credinŃe în materie comercială ar fi trebuit dezvăluite.

c) ViolenŃa în contractele comerciale internaŃionale

Cu privire la acest aspect, Principiile UNIDROIT indică urmă-toarea conduită: o parte poate invoca nulitatea contractului atunci când a fost obligată să îl încheie printr-o ameninŃare nejustificată a celeilalte părŃi, care, având în vedere circumstanŃele, este atât de iminentă şi serioasă încât nu oferă primei părŃi nicio alternativă rezonabilă.

În acelaşi context, este de reŃinut că o ameninŃare este nejustificată, mai ales dacă acŃiunea sau omisiunea care a format obiectul ameninŃării este nelegală în sine, ori este nelegală utilizarea acestuia ca mijloc de încheiere a contractului de comerŃ internaŃional.

d) Leziunea în contractele de comerŃ internaŃional

Având în vedere faptul că Principiile contractelor de comerŃ internaŃional, care reprezintă una dintre cele mai însemnate preocupări de uniformizare a dreptului comerŃului internaŃional, era firesc ca după interpretarea dată erorii (de fapt şi de drept), ca şi a dolului şi a violenŃei să îşi precizeze poziŃia şi în ceea ce priveşte leziunea.

Astfel, se învederează că o parte contractantă poate invoca nulitatea contractului sau a unei clauze dacă, la momentul încheierii contractului acesta, în ansamblul său ori doar clauza respectivă îi dădea celeilalte părŃi, într-un mod nejustificat, un avantaj excesiv. În această privinŃă trebuie avute în vedere, în ceea ce priveşte leziunea în contractele comerciale internaŃionale, următoarele aspecte:

– faptul că cealaltă parte a profitat, în mod neloial, de dependenŃa primei părŃi, de dezavantajul economic sau de nevoile urgente ale acesteia, ori de faptul că aceasta este neprevăzătoare, ignorantă, lipsită de experienŃă sau lipsită de capacităŃi de negociere;

158

– cealaltă parte a profitat, în mod neloial, de natura şi scopul contractului comercial internaŃional.

În cazul în care a fost sesizată o instanŃă judiciară ori arbitrală cu un aspect de leziune, aceasta are la dispoziŃie două soluŃii:

– poate adopta contractul ori clauza care îi dă celeilalte părŃi un avantaj excesiv, pentru a o pune în acord cu cerinŃele bunei-credinŃe în materia la care facem referire;

– poate adopta contractul ori clauza respectivă la cererea părŃii care primeşte notificarea de invocare a nulităŃii contractului interna-Ńional sub rezerva ca expeditorul notificării să fie informat prompt şi să nu fi acŃionat, bazându-se pe aceasta.

e) Fapta terŃului în raport cu eroarea, dolul, violenŃa şi

leziunea în contractele comerciale internaŃionale

Principiile UNIDROIT reglementează şi regimul juridic al condiŃiilor de validitate ale contractelor comerciale internaŃionale la care am făcut referire până acum, comise însă prin fapta terŃului.

Astfel, victima unui dol, a unei violenŃe, leziuni sau a unei erori a cărei cauză este imputabilă unui terŃ de ale cărui fapte răspunde co-contractantul victimei poate invoca anularea contractului ca şi cum ar fi imputabilă co-contractantului.

În situaŃia în care dolul, violenŃa sau leziunea sunt imputabile unei terŃe persoane pentru ale cărei acte co-contractantul victimei nu este responsabil, contractul poate fi anulat dacă acest co-contractant cunoştea sau ar fi trebuit să cunoască dolul, violenŃa sau leziunea ori nu a efectuat niciun act de executare până la data invocării nulităŃii, în temeiul contractului.

§11. Cauza în contractele comerciale internaŃionale

Cauza constituie una dintre condiŃiile de valabilitate ale contractelor comerciale internaŃionale care sunt cârmuite de dreptul nostru intern la fel ca şi oricare contract a cărui valabilitate este reglementată de dreptul civil (vezi în acest sens, art. 996 din Codul civil).

159

În ceea ce priveşte cauza în contractele comerciale internaŃionale, suntem nevoiŃi să facem două precizări, având în vedere faptul că tot mai multe contracte, de o asemenea factură capătă un caracter abstract:

– în contractele comerciale internaŃionale, cauza are o importanŃă minoră chiar şi atunci când nu se face distincŃie între:

• cauza determinantă luată în consideraŃie în sistemul de drept anglo-saxon;

• cauza cunoscută de către noi în sistemul de drept romano-germanic, având în vedere faptul că, în aceste circumstanŃe, obligaŃiile asumate sunt şi recunoscute de către părŃile co-contractante. Abstractitatea cauzei în contractele de comerŃ internaŃional este un lucru recunoscut de practică, precum şi de Principiile UNIDROIT, iar în ceea ce priveşte titlurile de valoare, ca acte juridice este de subliniat că abstractitatea este de esenŃa actului respectiv.

§12. Obiectul contractelor comerciale internaŃionale

Faptul că în momentul în care contractul comercial internaŃional a fost încheiat, executarea obligaŃiei asumate era imposibil de executat, nu pune sub semnul îndoielii valabilitatea contractului. Aceleaşi Principii UNIDROIT normalizează şi ceea ce are tangenŃă cu obiectul unor contracte comerciale internaŃionale.

Practica actuală este aproape unanimă, în acest sens, şi mai mult chiar şi atunci când contractul comercial internaŃional are ca obiect bunuri viitoare şi se consideră că, de asemenea, valabilitatea contrac-tului nu este afectată. Această soluŃie este deseori întâlnită în sfera comerŃului internaŃional, având în vedere şi faptul că bunurile care fac, de regulă, obiectul acestor raporturi juridice sunt fungibile şi au un caracter de gen.

SoluŃia aceasta este pretabilă şi în ceea ce priveşte anumite prestaŃii pecuniare care vor fi, la rândul lor, determinate într-un viitor. În acest sens, exemplificăm contraprestaŃiile: preŃ, navlu, comisioane, prime de asigurare.

Contractele comerciale internaŃionale care au ca obiect bunuri, asupra cărora partea nu avea titlu de proprietate ori un drept de dispoziŃie asupra lor, în momentul încheierii contractului sunt valabile în lumina Principiilor UNIDROIT, deoarece partea în cauză poate

160

deŃine titlul sau dreptul respectiv după încheierea contractului, chiar dacă se vinde, de exemplu, bunul altei părŃi.

§13. Nulitatea contractelor comerciale internaŃionale în

accepŃiunea Principiilor UNIDROIT

În această privinŃă se impune ca în concordanŃă cu Principiile UNIDROIT, să prezentăm regulile operabile în materia contractelor comerciale internaŃionale:

– dacă partea care este îndreptăŃită să invoce nulitatea contractului confirmă, în mod expres ori implicit, contractul după ce perioada de timp pentru efectuarea notificării a început să curgă, invocarea nulităŃii contractului este exclusă;

– dacă o parte este îndreptăŃită să invoce nulitatea contractului pentru eroare, dar cealaltă parte declară că doreşte să execute sau execută contractul aşa cum fusese înŃeles de partea îndreptăŃită să invoce nulitatea, se consideră că respectivul contract a fost încheiat aşa cum l-a înŃeles victima erorii. În acelaşi sens, după ce a fost informată asupra manierei în care partea îndreptăŃită să invoce nulitatea a înŃeles contractul şi înainte să fi acŃionat în baza notificării prin care invoca nulitatea contractului, cealaltă parte trebuie să facă o declaraŃie sau să execute prompt contractul astfel cum a fost înŃeles de victima erorii. După o astfel de declaraŃie sau executare, dreptul de invocare a nulităŃii este pierdut, iar orice notificare anterioară devine invalidă;

– dreptul unei părŃi de invocare a nulităŃii unui contract se exercită prin notificare de cealaltă parte. Nulitatea trebuie notificată într-un termen rezonabil de timp, având în vedere circumstanŃele începând din momentul în care partea îndreptăŃită să invoce nulitatea contractului trebuie să cunoască motivele ori nu ar mai fi fost posibil să le ignore sau din momentul în care a putut acŃiona în cunoştinŃă de cauză;

– termenul pentru notificarea anulării unei clauze contractuale pentru leziune începe să curgă din momentul în care cealaltă parte se prevalează de acea clauză;

– de regulă, nulitatea este parŃială şi nu viza doar clauze particulare în situaŃia în care, având în vedere circumstanŃele cunoscute, nu apare ca fiind inoportună menŃinerea restului contractului;

161

– nulitatea are efect retroactiv, ceea ce presupune că fiecare parte contractantă poate cere celeilalte părŃi restituirea prestaŃiei efectuate în baza contractului respectiv sau a clauzelor care au fost anulate, cu condiŃia ca în schimb, să restituie prestaŃia pe care, la rândul său, a primit-o în baza contractului sau a clauzelor anulate ori, dacă nu poate restitui în natură, să facă o plată pentru ceea ce a primit;

– dacă o parte a avut cunoştinŃă sau ar fi trebuit să aibă cunoştinŃă de temeiul nulităŃii este răspunzătoare pentru daune către cealaltă parte. Daunele datorate de partea vinovată de a fi cunoscut cauza de nulitate se nasc, indiferent, dacă contractul a fost sau nu anulat. Această reglementare specială vizează punerea celeilalte părŃi în aceeaşi situaŃie în care s-ar fi aflat dacă nu ar fi încheiat contractul, spre deosebire de daunele în caz de neexecutare.

Bibliografie:

1. Francisc Deak, Stanciu D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993.

2. Ion Turcu, Liviu Pop, Contracte comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997.

3. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Tratat, vol. II, Editura Lumina Lex, 2001, p. 5-22.

4. Dragoş Alexandru Sitaru, Victor Babiuc, Tratat, vol. II, Editura Actami, Bucureşti, 1996, p. 9-16.

5. Mircea Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul comerŃului internaŃional (tratat). Partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 5-25.

6. Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei Chemarea, Iaşi, 1992.

Teme pentru referate:

1. NoŃiunea şi trăsăturile caracteristice ale contractelor de comerŃ internaŃional.

2. Categorii de contracte de comerŃ internaŃional în raport de criteriile dreptului comun.

3. Categorii de contracte de comerŃ internaŃional în raport de criteriile nespecifice de clasificare.

4. Categorii de contracte de comerŃ internaŃional în raport de criteriile specifice de clasificare.

162

CAPITOLUL X

ÎNCHEIEREA, EXECUTAREA, MODIFICAREA ŞI EFECTELE CONTRACTULUI COMERCIAL

A. FORMAREA CONTRACTULUI COMERCIAL

Încheierea contractului comercial (sau formarea) se face, de regulă, în două etape: 1) etapa precontractuală; 2) etapa încheierii propriu-zise a contractului de comerŃ internaŃional.

§1. Etapa precontractuală este reprezentată de anumite demersuri

pe care părŃile interesate le efectuează în scopul informării pieŃei de desfacere cu privire la intenŃiile lor sau în scopul de a se informa asupra tendinŃelor şi oportunităŃilor de pe piaŃa internaŃională.

Rolul acestor demersuri este acela de a prospecta şi investiga piaŃa, iar în urma obŃinerii de date concrete, cei interesaŃi îşi exercită opŃiunea referitor la operaŃiunea de comerŃ pe care doreşte să o efec-tueze. Prin exploatarea informaŃiilor culese, subiecŃii de dreptul aface-rilor pot renunŃa la efectuarea unei operaŃii comerciale fără potenŃial profitabil sau se pot transforma în iniŃiatorii dialogului contractual.

Dialogul contractual este supus regulilor şi strategiilor de negociere. Negocierea unui contract comercial are ca scop stabilirea unui sistem de reguli, de drepturi şi de obligaŃii corelative care vor guverna viitorul contract prin care părŃile se angajează în mod reciproc să dea, să facă sau să nu facă ceva anume.

Pe durata negocierilor contractului, părŃile pot opta pentru schim-bul de scrisori de intenŃie sau pentru încheierea unor acorduri de negociere.

Izvoarele normative nu dau o reglementare juridică acestor instrumente şi tehnici de negociere, însă, în practica comercială, ele sunt

163

întâlnite şi produc efecte juridice, corespunzător sistemului de drept în care operează.

Astfel, scrisoarea de intenŃie a fost admisă ca tehnică de negociere şi natura sa juridică poate fi determinată din clasificarea pe care a dat-o doctrina.

Domeniul caracteristic al scrisorii de intenŃie este acela de a trasa etapele negocierii. În afara acestei clasificări, care este predominantă, mai sunt întâlnite încă trei categorii de scrisori de intenŃie, şi anume:

− scrisori de intenŃie care nu produc efecte juridice şi care nu conŃin niciun angajament al părŃilor;

− scrisori de intenŃie care conŃin angajamente ferme cu privire la anumite aspecte ale demersurilor precontractuale;

− scrisori de intenŃie care exprimă categorii juridice tradiŃionale, cum sunt oferta de a contracta sau acceptarea ofertei.

În ceea ce priveşte acordul de negociere, acesta este admis în sistemele de inspiraŃie romano-germanică, iar în sistemele de common-law este considerat nul, din cauza incertitudinii care există cu privire la termenii contractului care urmează a fi negociat.

În dreptul român, părŃile au posibilitatea să încheie un acord de negociere, definit în practica arbitrală ca fiind chiar un contract, prin care părŃile se obligă să facă o ofertă care să permită continuarea negocierilor, în scopul încheierii unui contract al cărui obiect nu a fost decât parŃial determinat şi într-un mod insuficient pentru ca acel contract să fie considerat ca fiind format.

Negocierea, indiferent de forma pe care o îmbracă, implică respectarea unor reguli, cum sunt:

a) informarea corectă şi completă a eventualului partener asupra elementelor de evaluare al viitorului contract;

b) colaborarea părŃilor pentru ca negocierea să nu depăşească, în timp, o durata strict necesară informării şi clarificării cadrului contractual;

c) păstrarea confidenŃialităŃii asupra informaŃiilor primite, dacă aceste informaŃii nu au un caracter public evident;

d) evitarea repunerii în discuŃie a clauzelor contractuale asupra cărora s-a căzut deja de acord;

e) anunŃarea imediată a celeilalte părŃi a hotărârii de a întrerupe negocierile, temporar sau definitiv;

164

f) evitarea negocierilor paralele, afară numai dacă partea interesată şi-a declarat expres intenŃia ori şi-a rezervat dreptul de a intra în contact şi de a negocia şi cu alŃi potenŃiali parteneri;

g) respectarea termenelor prevăzute de părŃi pentru încheierea diferitelor faze ale negocierii.

În esenŃă, toate aspectele învederate cu privire la negocierea unui contract comercial sunt materializări ale principiului libertăŃii contrac-tuale, care guvernează întreaga sferă a dreptului afacerilor.

§2. Etapa încheierii propriu-zise a contractului comercial

Contractul comercial se consideră a fi încheiat în momentul în care s-a realizat acordul de voinŃă dintre părŃile contractante, în condiŃiile legii aplicabile contractului.

În dreptul român se consideră că momentul încheierii contractului este cel în care acceptarea ofertei a ajuns la ofertant şi acesta a luat cunoştinŃă de conŃinutul acesteia.

În dreptul uniform, care are la bază ConvenŃia de la Haga, din 1964, se apreciază că un contract este format atunci când acceptarea este recepŃionată la adresa persoanei ofertantului.

Încheierea unui contract comercial cunoaşte două situaŃii în raport de faptul dacă părŃile sunt prezente sau nu la această importantă activitate.

a) Încheierea contractelor comerciale între păr Ńile prezente (inter praesentes)

Încheierea contractelor între părŃile prezente este regulă, acordul de voinŃă fiind constatat în mod direct prin aşezarea semnăturilor pe înscris şi datarea acestuia.

În situaŃia în care un contract se încheie prin corespondenŃă, se impune stabilirea existenŃei acordului de voinŃă al părŃilor, dar şi a mo-mentului şi locului încheierii lui, cu consecinŃele juridice care decurg de aici.

b) Încheierea contractelor între păr Ńile absente (inter absentes) În această situaŃie, pentru naşterea contractului, se impune

manifestarea tot a două acorduri de voinŃă, numai că această operaŃiune are loc în mod succesiv, ele purtând denumiri specifice, şi anume ofertă şi, respectiv, acceptarea ofertei.

165

Atât oferta, cât şi acceptarea ofertei au caracter autonom, dar în acelaşi timp şi tranzitoriu, în sensul că existenŃa lor încetează la naşterea contractului care le absoarbe.

c) Oferta de a contracta îmbracă forma unei propuneri pe care o parte, persoană fizică sau juridică, o adresează unei alte părŃi fizice sau juridice (ori chiar publicului) de a încheia un contract. Pentru a fi vala-bilă, oferta trebuie să îndeplinească, în mod cumulativ, următoarele con-diŃii:

– să fie o manifestare de voinŃă reală, serioasă, conştientă, neviciată;

– să conŃină intenŃia părŃii de a se angaja din punct de vedere juridic;

– să fie neîndoielnică, adică fermă; – să fie neechivocă, să fie precisă şi completă, astfel încât prin

simpla sa acceptare să dea naştere contractului. d) Acceptarea ofertei este şi ea o manifestare de voinŃă, însă de

această dată a destinatarului ofertei (ori a publicului, dacă a fost adresată acestuia) de a încheia contractul în condiŃiile ofertei. Şi acceptarea, la fel ca oferta de a contracta, trebuie să îndeplinească, în mod cumulativ, pentru a produce efectele juridice scontate, următoarele condiŃii:

– să fie o manifestare de voinŃă reală, serioasă, conştientă, neviciată şi cu intenŃia de a produce efecte juridice;

– să fie concordantă cu oferta (dacă nu este concordantă cu aceasta, o depăşeşte, o condiŃionează, ne aflăm în faŃa unei contraoferte, iar părŃile trebuie să se aşeze din nou la masa tratativelor);

– să fie neîndoielnică; – dacă oferta a fost adresată unei anumite persoane (şi nu

publicului), numai aceasta poate accepta; – acceptarea să intervină înainte ca oferta să fi devenit caducă sau

să fi fost revocată. §3. Legea aplicabilă contractului de comerŃ internaŃional

Determinarea legii aplicabile contractului de comerŃ internaŃional se face, de regulă, prin acordul părŃilor. În dreptul comerŃului internaŃional se admite ca părŃile să desemneze legea care va guverna formarea, efectele, executarea şi stingerea obligaŃiilor contractuale

166

reciproce. VoinŃa părŃilor preîntâmpină un eventual conflict de legi, datorat caracterului de internaŃionalitate al contractului. PărŃile au posibilitatea de a schimba legea aplicabilă contractului oricând, pe toată durata executării contractului, cu condiŃia de a nu aduce atingere validităŃii formei contractului sau drepturilor dobândite de terŃi.

Actul normativ, care reglementează posibilitatea alegerii legii aplicabile contractului – Legea nr.105/1992 privind raporturile de drept internaŃional privat – dă posibilitatea părŃilor să aleagă, potrivit voinŃei lor comune, legea aplicabilă contractului, în integralitatea sa ori numai unei anumite părŃi a contractului. Există astfel posibilitatea legală de a supune un singur contract mai multor sisteme de drept.

În situaŃia în care părŃile nu convin asupra legii aplicabile contractului, aceasta va fi stabilită de către organul de jurisdicŃie, potrivit normelor generale. Astfel, în prezent, legea aplicabilă contractului este dată de legea statului în care debitorul obligaŃiei contractuale sau al prestaŃiei caracteristice îşi are, la data încheierii contractului, domiciliul, reşedinŃa, sediul social ori fondul de comerŃ. Norma aplicabilă, stabilită tot de Legea nr.105/1992, reprezintă o concretizare a principiului potrivit căruia dacă părŃile nu au ales legea aplicabilă contractului, va fi luată în considerare legea statului cu care contractul are cele mai strânse legături.

În afară de această posibilitate de determinare a legii aplicabile contractului de comerŃ internaŃional, în subsidiar, Legea nr. 105/1992 reŃine pentru anumite categorii de contracte – cum sunt contractul de schimb sau contractul internaŃional de vânzare-cumpărare – şi alte solu-Ńii de supunere a contractului unui anumit sistem de drept. Asupra aces-tui aspect vom reveni atunci când vom trata pe larg aceste contracte.

§4. Clauzele contractului comercial internaŃional

Pe lângă identificarea părŃilor – nume sau denumire, domiciliu sau sediu –, a obiectului şi cauzei contractului, precum şi prevederea duratei lui, părŃile vor conveni asupra termenelor şi locului de executare a obligaŃiilor, asupra modului de garantare a obligaŃiilor, a plăŃii etc.

Un contract comercial internaŃional va cuprinde obligatoriu şi în funcŃie de obiectul său clauze legate de calitatea şi cantitatea mărfurilor, precum şi clauze referitoare la răspunderea contractuală.

167

De asemenea, se vor prevedea şi clauze asiguratorii, ca mijloc de apărare contra fluctuaŃiilor preŃurilor.

Clauze contractuale tipice: − de continuitate şi menŃinere a raporturilor comerciale

tradiŃionale între parteneri; − de forŃă majoră; − de exclusivitate; − de confidenŃialitate; − privind modalităŃile de plată; − privind răspunderea părŃilor; − de soluŃionare a litigiilor.

Aceste clauze poartă denumiri specifice, pe care le vom aminti, succint, în cele ce urmează:

a) Clauza compromisorie – această clauză reprezintă acordul părŃilor, exprimat în cuprinsul contractului sau într-un înscris separat, de a supune litigiile ce s-ar putea naşte în legătură cu contractul pe care l-au încheiat arbitrajului instituŃional sau ocazional (ad-hoc), renunŃând la dreptul de a se adresa pentru aceasta organelor jurisdicŃionale ale statelor.

b) Clauza de menŃinere a valorii, clauza de consolidare valutară şi clauza multivalutară – aceste clauze reprezintă prevederi contractuale menite să repartizeze riscul monetar între părŃile contrac-tante şi să prevină creşterea preŃului mărfurilor sau serviciilor prin deprecierea unităŃii monetare de plată.

c) Clauza ofertei concurente – această clauză permite uneia dintre părŃile contractante să se prevaleze faŃă de co-contractantul său de oferta mai favorabilă avansată de către un terŃ concurent, pentru o operaŃiune similară.

d) Clauza clientului cel mai favorizat – prin această clauză, promitentul se obligă faŃă de co-contractantul său să îi acorde condiŃiile cele mai avantajoase pe care le-ar consimŃi, pe parcursul executării contractului, în favoarea unui terŃ cu care ar încheia o operaŃiune comercială similară.

e) Clauza de hardship – în temeiul acestei clauze, oricare dintre părŃi este îndreptăŃită să solicite adaptarea contractului încheiat, dacă s-au modificat circumstanŃele în considerarea cărora părŃile s-au angajat

168

iniŃial, iar această modificare a determinat agravarea considerabilă a prestaŃiei uneia din ele.

f) Clauza penală – prin această clauză, părŃile pot să prevadă în cuprinsul contractului, ca debitorul să plătească, cu titlu de despăgubire, o sumă de bani ori să îndeplinească o altă prestaŃie, dacă nu execută sau execută necorespunzător ori cu întârziere obligaŃia asumată.

g) Clauze limitative de răspundere – aceste clauze pot fi incluse în contract, dar cu condiŃia menŃinerii poziŃiei de egalitate a părŃilor. Prin aceste clauze, debitorul poate fi degrevat, dar numai parŃial de răspunderea pentru neexecutarea culpabilă a obligaŃiilor asumate.

h) Clauza de forŃă majoră – prin această clauză, co-contractanŃii pot conveni ca partea care a fost împiedicată de o împrejurare de forŃă majoră, externă, imprevizibilă şi invincibilă să îşi execute partea sa de obligaŃie să fie exonerată de răspunderea contractuală.

i) Clauze de interpretare – aceste clauze sunt incluse, de regulă, în preambulul contractelor şi conŃin referiri la obiectivele contractelor, competenŃele părŃilor, interesul economic şi social al contractului, natura juridică a demersurilor precontractuale, definirea unor termeni-cheie şi la stabilirea criteriilor de determinare a voinŃei reale a părŃilor.

j) Pactul de preferinŃă – prin pactul de preferinŃă, una dintre părŃi (promitent) se angajează faŃă de cealaltă parte (beneficiar) să-i propună în viitor să încheie o anumită operaŃiune comercială al cărei conŃinut nu a fost încă determinat, înainte de a contracta cu un terŃ. În domeniul industrial, pactul de preferinŃă este întâlnit sub denumirea de clauza primului refuz, prin care una dintre părŃi se obligă să transmită cu prioritate ofertele sale viitoare co-contractantului său şi numai în cazul în care acesta refuză ofertele să contracteze cu terŃii.

k) Clauza de confidenŃialitate – această clauză este prevăzută de părŃi pentru asigurarea protecŃiei unor informaŃii transmise, în special, în contractele de engineering, asistenŃă tehnică, vânzare, publicitate.

l) Clauza de exclusivitate – este inclusă, în special, în contractele de agent, de concesiune exclusivă şi de franciză. Prin această clauză, una dintre părŃile contractante are beneficiul exclusivităŃii reprezentării celeilalte părŃi sau desfacerii produselor acestuia pentru o anumită perioadă, într-un anumit sector de activitate şi pe un anumit teritoriu.

169

m) Clauza de neconcurenŃă – această clauză defineşte obligaŃia contractuală pe care una dintre părŃi şi-o asumă de a nu îndeplini o activitate profesională determinată, în detrimentul celeilalte părŃi.

§5. Interpretarea contractelor de comerŃ internaŃional

În procesul derulării obligaŃiilor asumate prin contracte, în general vorbind, şi a celor cu caracter internaŃional, în particular vorbind, pot surveni interpretări contradictorii ale aceloraşi clauze, date de către părŃile contractante.

Literatura juridică se preocupă îndeaproape, în mod concepŃional, cu privire la scopurile şi finalităŃile interpretării contractelor comerciale internaŃionale, cu specificarea faptului că nu toate activităŃile de comerŃ exterior au loc prin intermediul unui contract.

Activitatea complexă a contractelor, la care facem referinŃă, are la bază necesitatea stabilirii sensului exact şi complet al acestui instrument juridic.

Prin această operaŃiune se va ajunge la eliminarea oricărei confuzii ori ambiguităŃi, pentru ca oricare cauză stipulată în contract să fie remarcată în mod clar, indubitabil.

Cu toate că interpretarea contractelor este preferabil să aibă loc în baza bunei-credinŃe a partenerilor, încă din faza precontencioasă, totuşi ea se poate manifesta şi în faza contencioasă, prin deciziile pronunŃate de instanŃele judecătoreşti sau arbitrare.

Interpretarea contractelor de comerŃ internaŃional este operaŃiunea juridică de clarificare logico-raŃională şi sistematică de determinare a înŃelesului exact şi complet al clauzelor contractuale.

§6. Principiile care trebuie să guverneze interpretarea contractelor de comerŃ internaŃional

a) Buna-credinŃă, principiul fundamental al dreptului comerŃului internaŃional, trebuie să se regăsească şi să se aplice cu deplinătate în această importantă şi laborioasă activitate, astfel încât executarea contractului să se efectueze după reala voinŃă a părŃilor.

b) Loialitatea solicită, în mod principial, ca interpretarea să denote respectul cuvenit celeilalte părŃi contractante, prin străduinŃa decelării sensurilor reale ale clauzelor stipulate şi pe care partenerii

170

le-au conceput. Aşa cum s-a şi statuat în doctrina juridică de specialitate cu referire la acest principiu, nu este vorba despre loialitatea care trebuie să guverneze, conform regulilor, uzanŃelor şi cutumelor raporturilor comerciale internaŃionale, ci îndeosebi aceea care trebuie să existe.

c) Colaborarea între păr Ńi este principiul care presupune ca fiecare parte contractantă să depună diligenŃele necesare la determinarea conŃinutului contractului, punând la dispoziŃie, dacă acest lucru este necesar, toate datele pe care le are pentru a se ajunge la clarificările dorite de părŃi. Acest principiu trebuie să acŃioneze, în mod prioritar, în sfera răspunderii contractuale, astfel încât să ducă la limitarea pierderilor şi a câştigului nerealizat de către partea care a ridicat problema nerespectării clauzelor contractuale. Dacă colaborarea între părŃi nu vizează finalizarea mulŃumitoare a prevederilor contractuale, partea care se consideră nedreptăŃită poate solicita o reducere a daunelor-interese, în raport cu mărimea daunelor care nu s-ar fi produs în situaŃia în care partenerul său ar fi luat, în spiritul colaborării contractuale, măsurile necesare.

§7. Regulile de interpretare contractuală în comerŃul internaŃional

a) Clauzele contractuale se interpretează după intenŃia comună a părŃilor care au încheiat contractul, şi nu după sensul literal al termenilor utilizaŃi, aşa cum pretinde art. 977 din Codul civil român.

b) În situaŃia în care o clauză este interpretabilă din cauză redactării sale ori dintr-un alt considerent, se aplică regula de drept, potrivit căreia aceasta va produce efecte, şi nu în sensul neproducerii de efecte, pentru că sterilitatea din punct de vedere contractual (adică nederularea contractului şi neobŃinerea de beneficii) nu a fost intenŃia părŃilor la încheierea contractului.

c) În situaŃia în care o clauză este susceptibilă de două interpretări, se aplică regula conform căreia se interpretează în sensul care este cel mai potrivit pentru natura contractului respectiv. Această regulă nu este contradictorie, ci complementară cu regula generală a interpretării contractelor după intenŃia comună a contractanŃilor.

d) În situaŃia în care există o îndoială, conform art. 983 din Codul civil român, contractul se interpretează în favoarea celui care se obligă (in dubio pro reo). Ca excepŃie de la această regulă, potrivit dispoziŃiilor

171

art. 1312 alin. 2 din Codul civil român, orice clauză obscură sau insidioasă se interpretează în contra vânzătorului.

e) Clauzele contractuale se interpretează unele prin altele, dân- du-se fiecăreia înŃelesul ce rezultă din actul întreg, este o altă regulă interpretativă statuată de art. 982 din Codul civil român. Cu alte cuvinte, operaŃiunea de confruntare şi comparare trebuie să aibă caracter sistematic, clarificând sensul dorit de părŃi, având însă, neştirbit, în vedere, scopul general al contractului, locul şi rolul fiecărei clauze în configuraŃia contractului.

§8. Reguli de interpretare a contractelor de comerŃ internaŃional

cu clauze prestabilite

Impetuoasa dezvoltare a comerŃului internaŃional modern, cu o multiplicare deosebită a raporturilor comerciale, a impus, la încheierea contractelor, utilizarea unor clauze prestabilite. Ele se regăsesc în contracte-tip, clauze repetabile. Aceste contracte-cadru cu clauze cu caracter general şi adaptabile raporturilor juridice de un anumit tip dintr-un sector ori ramură comercială, devin obligatorii pentru părŃi, doar dacă acestea le acceptă în mod expres ori tacit (implicit).

PărŃile contractante, conform principiului libertăŃii convenŃiilor, pot însă, dacă au acest interes, să elimine aceste clauze, să le modifice sau să le completeze. În ipoteza în care va exista o neconcordanŃă între o clauză prestabilită şi o clauză specială prevăzută de părŃi în contract, va prevala aceasta din urmă.

a) Prima regulă interpretativă a clauzelor prestabilite statuează că acestea se consideră încorporate în contract, doar în situaŃia în care o parte le-a propus, iar cealaltă parte le-a acceptat în mod expres.

b) Chiar dacă nu au fost propuse şi, respectiv, acceptate în mod expres de către părŃile contractante, clauzele prestabilite se consideră a fi introduse în contract, dacă partenerii, ambii comercianŃi, le-au acceptat expres în afacerile proprii anterioare.

c) În cazul ambiguităŃii clauzelor prestabilite, propuse de una dintre părŃile contractante, sunt interpretate în favoarea celeilalte părŃi. Astfel, oricine invocă o stipulaŃie în favoarea sa, trebuie să o dovedească atunci când cealaltă parte o contestă (art. 1169 din Codul civil român).

172

d) În ipoteza în care ambele părŃi contractante propun drept condiŃii generale clauze prestabilite, între care există neconcordanŃă, interpretarea va Ńine seama cu precădere de cele care au fost propuse de cumpărător, a cărui propunere este ulterioară celei făcute de vânzător şi care este considerată a fi acceptată şi, în consecinŃă, opozabilă ambelor părŃi.

§9. Alte reguli de interpretare a conŃinutului contractelor de comerŃ internaŃional

łinând cont de complexitatea interpretării unor asemenea contracte, pe lângă criteriile menŃionate, se recurge şi la alte reguli de interpretare.

a) Astfel, în ceea ce priveşte uzanŃele comerciale, dacă se iveşte un conflict între acestea şi o clauză contractuală care a fost stipulată expres, va prevala aceasta din urmă. În situaŃia în care se recurge la uzanŃe care au fost codificate pe plan internaŃional, ele au precădere asupra uzanŃelor locale, interpretarea efectuându-se după această regulă.

b) În funcŃie de limba în care a fost redactat contractul de comerŃ internaŃional, trebuie relevată obligativitatea interpretării după sensul conferit termenilor, expresiilor şi formulărilor din contract în limba de redactare a acestora, chiar dacă sensul acordat este, uneori, diferit de sensul dat de legea aplicabilă contractului.

c) Interpretarea contractelor de comerŃ internaŃional, prin prisma textelor legale uniforme, impune şi ea câteva reguli de bază. Astfel, interpretarea va lua în atenŃie, cu precădere, înŃelesul literal al prevederilor, iar dacă apar unele ambiguităŃi ori texte excesiv de vagi, cu multiple înŃelesuri, se va recurge la lucrările pregătitoare ale Congresului NaŃiunilor Unite pentru Dreptul Comercial InternaŃional.

d) Interpretarea contractelor de comerŃ internaŃional poate fi efectuată şi prin recurgerea la jurisprudenŃă şi la doctrina care sistematizează soluŃiile pronunŃate şi pertinente.

B. EXECUTAREA CONTRACTELOR DE COMERł INTERNAłIONAL

ObligaŃiile contractuale comerciale sunt reglementate de dispoziŃiile Codului civil, dar şi Codul comercial are anumite derogări de la dreptul comun, astfel, art. 41 şi urm. din Codul comercial dispun derogările respective.

173

În ceea ce priveşte aducerea la îndeplinire a obligaŃiilor care au fost asumate de părŃi prin încheierea contractului de comerŃ interna-Ńional, se execută în mod unitar, prin plată sau pe cale silită, în natură ori prin echivalent.

§1. Executarea voluntară

a) ModalităŃile de plată În dreptul comercial, preŃul este o sumă de bani pe care

cumpărătorul se obligă să o plătească vânzătorului pentru a putea primi bunul cumpărat. PreŃul trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii:

– să fie stabilit în bani; – să fie serios; – să fie determinat sau determinabil. Dacă părŃile contractului nu au stabilit preŃul şi nici nu s-au înŃeles

asupra unor criterii de stabilire a acestuia, potrivit art. 40 din Codul comercial, ca o derogare de la dreptul civil, unde preŃul este un element de validitate, în dreptul afacerilor se poate considera că vânzarea-cumpărarea este valabilă dacă co-contractanŃii au decis să se refere la preŃul corect sau curent. Acesta se stabileşte după cotaŃiile bursei de mărfuri sau de valori de la locul unde a fost încheiat contractul ori din locul cel mai apropiat de locul încheierii contractului prin care se vând mărfurile respective.

Dacă un astfel de loc nu există, preŃul corect sau curent poate fi stabilit prin mijloace de probă în raport de litigiu şi împrejurările cauzei de către instanŃa de judecată.

Plata este făcută, de regulă, de către debitor ori de către o altă persoană, în numele debitorului.

Plata este primită de către creditor sau de către mandatarul acesteia ori de o persoană autorizată de lege ori de o instanŃă de jude-cată.

În conformitate cu dispoziŃiile art. 1088 din Codul civil, în dreptul comun, debitorul datorează dobânzi pentru creanŃa ce-l priveşte începând din ziua chemării sale în judecată de către creditor. Dacă nu-l cheamă în judecată, banii datoraŃi nu produc dobânzi, iar creditorul trebuie să facă alte diligenŃe pentru a putea intra în posesia dobânzilor pe care le are de primit de la debitor (nu este deci vorba despre

174

dobânzile stabilite de părŃi prin înŃelegere, ci de obligaŃiile în care părŃile raportului juridic civil au omis să stipuleze dobânzile la sumele de bani datorate debitorului fiind obligat cu dobânda legală civilă din ziua chemării sale în judecată).

Spre deosebire de dispoziŃiile art. 1088 din Codul civil, Codul comercial prin art. 43 statuează că sumele de bani produc automat dobânzi fără niciun fel de formalitate din partea creditorului, debitorul fiind de drept în întârziere în ceea ce priveşte obligaŃiile băneşti şi Ńinând cont de faptul că în dreptul afacerilor, banii sunt frugiferi.

Dacă părŃile nu au stabilit un anumit nivel al dobânzii, se va recurge la dobânda legală.

Pentru ca dobânda să curgă de drept, este necesară întrunirea următoarelor condiŃii:

– obligaŃia trebuie să fie comercială; – să fie exigibilă; – să fie lichidă. Mai precizăm că, potrivit OG nr. 9/2000 în materie comercială,

dobânda legală este cea la nivelul de referinŃă a BNR, pe când în cazul obligaŃiilor civile, dobânda de referinŃă a BNR este diminuată cu 20%.

b) Interdic Ńia acordării termenului de graŃie Spre deosebire de dreptul comun, instanŃele de judecată nu au

dreptul să acorde un termen de graŃie debitorului care nu şi-a adus la îndeplinire, la momentul potrivit, obligaŃiile contractuale.

Pentru ca interdicŃia acordării termenului de graŃie să poată fi aplicată se impun următoarele condiŃii:

– obligaŃia să fie de natură comercială; – obligaŃia să fi ajuns la scadenŃă; – obligaŃia trebuie să se fi născut dintr-un contract sinalagmatic. c) Interdic Ńia exercitării retractului litigios În dreptul afacerilor nu există posibilitatea exercitării retractului

litigios, cu alte cuvinte, debitorul nu poate obŃine de la creditor creanŃa, plătindu-i acestuia preŃul şi spezele cumpărării, pentru ca astfel să se stingă litigiul aşa cum se poate întâmpla în dreptul civil.

175

Locul executării obligaŃiei PărŃile îşi aleg locul executării obligaŃiei de plată, prin stipularea

acesteia în contract sau în locul care ar rezulta din natura operaŃiunii ori din intenŃia părŃilor, aşa cum arată art. 59 alin.1 din Codul comercial român.

Executarea obligaŃiei contractuale are loc, în absenŃa unei stipulaŃii exprese a locului în contract, în locul unde cel ce s-a obligat îşi avea stabilimentul sau, cel puŃin, domiciliul ori reşedinŃa, la formarea contractului.

Data executării obligaŃiei Plata trebuie făcută: – imediat, la data facturării mărfii; – la expirarea termenului suspensiv, în situaŃia în care obligaŃia

este astfel afectată (termenul uzual este regula, iar excepŃia termenul esenŃial);

– în cazul decontărilor bancare prin incasso documentar, termenul de plată curge de la data când factura şi documentele însoŃitoare ale mărfii au ajuns la cumpărător;

– în situaŃia în care plata se face prin acreditiv documentar, termenul este data înscrisă pe el de data emitentă.

§2. Executarea silită în natură a contractelor de comerŃ

internaŃional Se recurge de către creditor la executarea silită a obligaŃiilor

asumate, dacă acestea nu sunt executate în mod voluntar. Executarea silită, specifică obiectului fiecărui contract, este

dispusă de către o instanŃă de judecată, creditorul primind astfel prestaŃia datorată ori, dacă preferă, despăgubiri.

În situaŃia în care obiectul obligaŃiei este o sumă de bani, ea va fi executată în natură.

Creditorul este îndreptăŃit să ceară executarea silită în natură a obligaŃiei, dacă obiectul acesteia constă în a da bunuri de gen, pe care debitorul de deŃine, dar refuză să le individualizeze şi să le predea.

176

a) Executarea prin echivalent a obligaŃiilor din contractele de comerŃ internaŃional

Întrucât în cazul în care ne găsim în faŃa neexecutării voluntare a obligaŃiilor stipulate, în contractele de comerŃ internaŃional se recurge la executarea prin echivalent. În această situaŃie sunt aplicabile regulile răspunderii contractuale, dacă sunt întrunite condiŃiile acesteia, anume: existenŃa faptului ilicit, producerea prejudiciului, raport de cauzalitate între faptul ilicit şi prejudiciul cauzat şi existenŃa vinovăŃiei debitorului.

b) Fapta ilicită, în cazul contractelor de comerŃ internaŃional, constă în:

• neexecutarea de către debitor a obligaŃiilor contractuale asu-mate;

• executarea obligaŃilor asumate nu s-a făcut în mod cores-punzător;

• obligaŃiile contractuale au fost executate cu întârziere. Prejudiciul poate fi material sau moral, iar daunele-interese sunt

consecinŃa directă şi necesară a neexecutării obligaŃiei. Răspunderea debitorului este condiŃionată de existenŃa unui

raport de cauzalitate între fapta păgubitoare şi prejudiciul suferit de creditor.

c) ConvenŃiile privind r ăspunderea în contractele de comerŃ internaŃional

PărŃile pot încheia, înaintea producerii prejudiciului, convenŃii al căror obiect este modificarea clauzelor privind răspunderea contrac-tuală, micşorând ori mărind răspunderea debitorului.

Astfel, părŃile pot prevedea în contractele încheiate, clauze privind:

• decăderea creditorului din dreptul său de a formula reclamaŃii după expirarea timpului;

• limitarea daunelor pentru care se răspunde; • stabilirea unui plafon maxim privind despăgubirile ce urmează

să fie suportate de debitor; • reducerea nivelului răspunderii; • suprimarea clauzei solidarităŃii pasive.

177

§3. Repararea prejudiciului

Creditorul are dreptul de a solicita repararea prejudiciului care i s-a produs prin neexecutarea obligaŃilor asumate de către debitor sau a executări acestora cu întârziere.

Evaluarea daunelor pentru care i se acordă debitorului repararea prejudiciului poate fi legală, judiciară sau convenŃională.

§4. IntervenŃia forŃei majore în contracte

Potrivit accepŃiuni doctrinare, dar şi reglementărilor existente pe plan internaŃional şi naŃional, forŃa majoră este manifestarea unor evenimente imprevizibile şi de nedepăşit, independente de culpa celor care le invocă. Aceste evenimente trebuie să fie ulterioare momentului încheieri contractului şi să facă, cu adevărat, imposibilă executarea obligaŃilor asumate.

Prin includerea în contract a clauzei de forŃă majoră, părŃile fac precizări îndeosebi cu privire la regimul juridic al acesteia, adaptând-o condiŃiilor specifice contractului respectiv.

Proba forŃei majore trebuie făcută de partea care o invocă, iar probaŃiunea se va face prin: certificate de forŃă majoră eliberate de Camera de ComerŃ şi Industrie a României, pe cale de expertiză, ca şi prin oricare alt mijloc de probă, în concordanŃă cu mijloacele de probă admise de legea locului unde s-a produs evenimentul imprevizibil şi de neocolit.

Bibliografie:

1. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, vol. III, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1997.

2. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994.

3. Ion Turcu, Liviu Pop, Contractele comerciale, vol. I şi III, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997.

4. T.R. Popescu, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 213-236.

5. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea specială. Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 57-141.

178

6. Victor Babiuc, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Sylvi, Bucureşti, 2001, p. 114-124.

7. Sebastian Bodu, Drept comercial, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005.

8. Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti, 1998.

9. Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, Teoria generală a obligaŃiilor , Editura All Beck, Bucureşi, 1994.

Teme pentru referate:

1. Încheierea contractului de comerŃ internaŃional între persoane prezente.

2. Încheierea contractului de comerŃ internaŃional între absenŃi. 3. Locul încheierii contractului de comerŃ internaŃional. 4. Executarea voluntară a contractului de comerŃ internaŃional. 5. Executarea silită în natură a contractului de comerŃ

internaŃional. 6. Executarea prin echivalent a obligaŃiilor din contractul de

comerŃ internaŃional. 7. Repararea prejudiciului (evaluarea legală). 8. Repararea prejudiciului (evaluarea judiciară). 9. Clauzele prestabilite ale contractului de comerŃ internaŃional. 10. Clauza penală în contractul de comerŃ internaŃional. 11. Efectele contractului de comerŃ internaŃional; obligaŃiile vân-

zătorului. 12. Efectele contractului de comerŃ internaŃional; obligaŃiile cum-

părătorului.

179

CAPITOLUL XI

REGIMUL JURIDIC AL INTERMEDIERII ÎN COMERłUL INTERNA łIONAL

Un capitol însemnat, de o deosebită actualitate în dreptul

afacerilor, îl reprezintă activităŃile de intermediere. În dreptul român, ele sunt reglementate de Legea nr. 102/1994 privind contractele de intermediere, de art. 374-412 din Codul comercial român şi de art. 1535-1539 din Codul civil. În relaŃiile internaŃionale, intermedierea are la bază ConvenŃia asupra reprezentării în domeniul vânzării internaŃionale, adoptată la Geneva în 1983 şi ConvenŃia asupra legii contractelor de intermediere şi reprezentare, adoptată la Haga în 1977 şi se aplică şi dispoziŃiile din legislaŃia română, menŃionate mai sus, dacă acestea sunt compatibile cu operaŃiunile de comerŃ internaŃional.

§1. Contractul de mandat comercial

Este acel contract prin care o persoană, numită mandatar, se obligă, în baza indicaŃiilor primite de la o altă persoană, numită mandant, să trateze în numele acesteia, acte comerciale.

a) Obiectul specific al acestui contract constă, cu alte cuvinte, în tratarea de afaceri pe seama mandantului. Actele încheiate trebuie să fie de natură comercială atât pentru terŃi, cât şi pentru mandant.

b) Elementele specifice ale contractului de mandat comercial sunt:

– mandatul comercial poate decurge din acordul de voinŃă al părŃilor;

– reprezentarea este de natura contractului, şi nu de esenŃa lui, întrucât mandatarul poate acŃiona în numele său propriu, dar pe seama mandantului;

– mandatul comercial este întotdeauna un contract cu titlu oneros;

180

– mandatarul este împuternicit să întocmească toate actele necesare operaŃiunii cu care a fost învestit, chiar dacă unele dintre ele nu au fost prevăzute în mod expres;

– independenŃa de acŃiune a mandatarului permite angajarea mandantului şi în cazul unei aparenŃe de reprezentare;

– mandatul comercial se revocă numai pentru motive temeinice. Spre deosebire de dreptul civil, în materia comerŃului se aplică

teoria mandatului de interes comun. Partea lezată, ca urmare a revocării mandatului, poate cere despăgubiri. Revocarea fiind unilaterală, partea care este lezată nu este obligată să dovedească abuzul sau reaua-credinŃă a părŃii care revocă mandatul.

c) Mandatarul poate fi agent, reprezentant sau curtier: – agentul este un intermediar împuternicit să mijlocească în Ńară

sau în străinătate tranzacŃii comerciale. Activitatea agentului are caracter profesional şi este independentă şi de durată;

– reprezentantul este un agent comercial căruia o firmă producătoare sau comercială din Ńară sau străinătate îi încredinŃează desfacerea mărfii;

– curtierul este un intermediar care se ocupă cu mijlocirea încheierii contractelor comerciale, prin punerea în contact a celor doi parteneri interesaŃi. El nu are activitate de curtaj permanentă, aceasta desfăşurându-se pe baza unor ordine izolate. Curtierul nu încheie el însuşi contractul, ci numai constată încheierea lui pe baza consim-Ńământului părŃilor, iar dovada încheierii contractului se face prin înregistrarea lui la intermediar.

§2. Contractul de comision

Este un contract prin care o persoană, numită comisionar, se obligă să trateze acte de comerŃ în nume propriu, dar pe seama altei persoane, numită comitent, în schimbul unei remuneraŃii. Contractul de comision are două forme:

– comisionarul lucrează în nume propriu, dar în contul comiten-tului;

– comisionarul acŃionează în numele comitentului.

181

Caracterele contractului de comision sunt: • în raporturile dintre comisionar şi comitent există relaŃii de

mandat; • comisionarul are calitatea de parte în raportul perfectat cu terŃul,

garantând executarea contractului; • privilegiul comisionarului asupra bunurilor încredinŃate, ca o

garanŃie a creanŃelor împotriva comitentului. §3. Intermedierea în dreptul anglo-saxon

Deoarece acest sistem de drept nu cunoaşte contractele de mandat şi comision, intermedierea se desfăşoară prin instituŃia juridică, numită agency.

Prin agency se înŃelege aşadar raportul ce se stabileşte în temeiul împuternicirii date de o persoană, numită principal (patron) , unei alte persoane, agent, care acceptă să acŃioneze în numele său.

Raporturile juridice de agency se pot stabili printr-o înŃelegere simplă, agreement. Prin contractul de agency, o persoană, numită agent, se obligă să acŃioneze în numele altei persoane, numită principal sau patron. Acest contract se încheie prin acordul părŃilor, iar agentul trebuie să aibă o împuternicire reală sau acest acord poate rezulta dintr-o prezumŃie legală, care se deduce din însăşi conduita părŃilor. Împuter-nicirea agentului este aparentă, fiind creată de conduita principalului faŃă de un terŃ. InstituŃia juridică, agency, este utilizată îndeosebi în domeniul comerŃului internaŃional, agentul îndeplinind acte juridice sau prestaŃii materiale sub controlul principalului, acŃionând pe seama sau în interesul patronului, pe baza unei împuterniciri, numită authority, care poate fi reală sau aparentă, cea reală poate fi expresă sau tacită.

a) În raport de gradul de control executat de principal (patron), agentul poate fi agent-servant (sau independent) şi agent-contractor.

b) După felul prestaŃiei, poate fi: agent-general şi agent-special. De reŃinut că un contract de agency îndeplineşte atât funcŃiile

contractului de mandat, cât şi funcŃiile contractului de comision. PărŃile contractante ale unui asemenea contract au următoarele

obligaŃii : • agentul are obligaŃia să acŃioneze conform promisiunii făcute;

182

• el trebuie să lucreze doar în folosul principalului (patronului) şi să respecte instrucŃiunile primite;

• dacă este retribuit, el are obligaŃia să depună o anumită diligenŃă;

• principalul (patronul) este obligat să transmită agentului toate informaŃiile necesare şi să plătească suma stabilită pentru serviciile prestate;

• pentru pierderile şi spezele suportate de agent, principalul este obligat să acorde o indemnizaŃie;

• pentru serviciile efectuate de agent, principalul (patronul) are, în limitele împuternicirii pe care a dat-o, atât o răspundere contractuală, cât şi o răspundere delictuală;

• în ceea ce priveşte delictele civile, principalul răspunde numai pentru actele ilicite săvârşite de către agentul-servant.

c) Brokerul este un agent comercial, care este reprezentantul principalului, având dreptul să încheie tranzacŃii comerciale, fără a avea însă posesia şi controlul bunurilor negociate. Firmele de brokeri asigură desfacerea mărfurilor, garantează executarea dispoziŃiilor primite, răspunde de calitatea mărfurilor şi de finanŃarea tranzacŃiilor realizate.

d) Factorul este acel intermediar, care lucrează în nume propriu, vânzând mărfurile pe care i le încredinŃează principalul, având drept de posesie şi de control asupra lor, vânzarea lor producând efecte asupra terŃilor de bună-credinŃă.

§4. Dreptul aplicabil intermedierii de comerŃ internaŃional

În acest domeniu se aplică principiul Lex voluntatis (art. 73 şi 74 din Legea nr. 105/1992). PărŃile pot alege legea care să le cârmuiască raportul juridic, iar dacă nu au stabilit legea aplicabilă, se vor aplica normele conflictuale subsidiare. Dacă părŃile nu au convenit altfel, raporturile dintre reprezentant şi mandatar, conform art. 93 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, vor fi cârmuite de legea statului, în care intermediarul exercită împuternicirea. Acelaşi text legal arată că, în cazul în care activitatea de intermediere este exercitată cu titlu profesional, raporturile dintre reprezentat şi intermediar sunt cârmuite de legea sediului său profesional. Dacă intermediarul are mai multe sedii profesionale în state diferite, se va Ńine seama de sediul care are

183

legătura cea mai strânsă cu actele îndeplinite de mandatar sau comisionar. Dacă reprezentarea are ca obiect un act de administrare sau de dispoziŃie referitoare la un imobil, ea este cârmuită de legea situării bunului (Lex rei sitae). Legea identificată, conform art. 93 din Legea nr. 105/1992, trebuie să cuprindă existenŃa, întinderea, modificarea şi încetarea puterilor intermediarilor, consecinŃele depăşirii acestor puteri sau folosirii lor abuzive, facultăŃile intermediarului de a delega puterile şi de a desemna un intermediar adiŃional sau substituit, clauza de neconcurenŃă, cazurile de prejudicii care urmează să fie reparate. Prin excepŃie de la dispoziŃiile art. 94 din Legea nr. 105/1992, modul de executare a împuternicirii se va face conform condiŃiilor impuse de legea statului unde are loc executarea (Lex loci executionis). Această lege va coincide cu Lex contractus, numai dacă împuternicirea se va pune în aplicare în Ńara de sediu a intermediarilor.

§5. Aquis-ul comunitar în domeniul intermedierii

Creşterea volumului comerŃului internaŃional, în general, şi promovarea produselor, capitalurilor şi serviciilor în statele membre ale Uniunii Europene se efectuează şi prin intermediul agenŃilor comerciali.

AtenŃia pe care o acordă Uniunea Europeană agenŃilor comerciali este de maximă importanŃă, deoarece prin aceştia se reduce concurenŃa şi, concomitent, are loc o integrare mai strânsă a pieŃelor de desfacere.

Întrucât statutul juridic al agenŃilor comerciali este reglementat de legislaŃia internă a statelor membre, s-a manifestat preocuparea pentru armonizarea reglementărilor, îndeosebi cele care reglementează raporturile juridice dintre, agenŃi şi patroni, cu scopul de a le majora eficacitatea.

AgenŃii comerciali sunt persoane fizice sau juridice care îşi asumă obligaŃia de a negocia vânzarea sau cumpărarea unor mărfuri în contul altei persoane, numite patron.

În raportul dintre agent şi patron esenŃial este că primul acŃionează în contul şi în numele patronului, fără a-şi asuma însă propria sa răspundere în cadrul tranzacŃiei respective.

Luând în considerare unele tendinŃe manifeste, care puteau afecta stabilitatea şi legătura permanentă dintre agent şi patron, Consiliul ComunităŃilor Europene, la propunerea Comisiei şi cu avizul

184

Parlamentului European şi cel al Comitetului Economic şi Social, a adoptat Directiva Consiliului 86/653/CEE din 18 decembrie 1986 privind coordonarea legislaŃiilor statelor membre referitoare la agenŃii comerciali independenŃi, având ca motivare următoarele considerente:

• întrucât restricŃiile în calea libertăŃii de stabilire şi a libertăŃii de a presta servicii privind activităŃile de intermediere în comerŃ, industrie şi industriile artizanale au fost eliminate prin Directiva 64/244/CEE (4);

• întrucât diferenŃele dintre legislaŃiile naŃionale privind repre-zentarea comercială afectează, în mod considerabil, condiŃiile de concurenŃă şi de derulare a activităŃii respective în cadrul ComunităŃii ş i dăunează atât protecŃiei agenŃilor comerciali în raporturile cu comitenŃii lor, cât şi siguranŃei tranzacŃiilor comerciale, iar diferenŃele respective inhibă, în mod substanŃial, încheierea şi derularea contractelor de reprezentanŃă comercială, în care comitentul şi agentul comercial au sediul în state membre diferite;

• întrucât schimbul de mărfuri între statele membre trebuie să aibă loc în condiŃii similare celor de pe PiaŃa Unică, iar acest lucru necesită apropierea sistemelor juridice din statele membre în asemenea măsură încât să satisfacă buna funcŃionare a PieŃei Comune;

• întrucât, în această privinŃă, regulile referitoare la conflictul dintre legi nu înlătură, în materie de reprezentare comercială, incompatibilităŃile sus-menŃionate şi nici nu ar putea s-o facă chiar dacă ar fi uniformizate şi, prin urmare, că armonizarea propusă este necesară făcând abstracŃie de existenŃa regulilor respective;

• întrucât, în această privinŃă, trebuie să se acorde prioritate relaŃiei juridice dintre agentul comercial şi comitent; întrucât armo-nizarea legilor statelor membre referitoare la agenŃii comerciali trebuie să se facă luând în considerare principiile de la art.117 din Tratat şi menŃinând îmbunătăŃirile deja făcute;

• întrucât ar trebui să se acorde perioade de tranziŃie suplimentare anumitor state membre care trebuie să depună un efort deosebit pentru a-şi adapta reglementările, în special cele legate de despăgubirea pentru rezilierea contractului dintre comitent şi agentul comercial, conform cerinŃelor prezentei Directive.

Prin agent comercial, în înŃelesul dat prin Directivă, se înŃelege intermediarul care desfăşoară o activitate independentă şi care este în

185

permanenŃă autorizat să negocieze vânzarea sau cumpărarea produselor în numele altei persoane, denumită comitent, sau să negocieze şi să încheie astfel de tranzacŃii pentru şi în numele comitentului în cauză.

Agentul comercial nu include, în mod special: • persoana care, în calitatea sa de angajat cu funcŃie superioară,

este împuternicit să contracteze angajamente care sunt obligatorii pentru o companie sau asociaŃie;

• un partener care este autorizat legal să contracteze angajamente care devin obligatorii pentru partenerii săi;

• un administrator judiciar, un lichidator sau un sindic. DispoziŃiile prescrise de Directivă nu se aplică: • agenŃilor comerciali ale căror activităŃi nu sunt plătite; • agenŃilor comerciali, atunci când operează la bursa de mărfuri

sau pe piaŃa de mărfuri; • organismului cunoscut sub denumirea de Crown Agents for

Overseas Governments and Administrations, înfiinŃat în Regatul Unit în temeiul Legii privind agenŃii Coroanei din 1979, sau filialele acestuia.

Fiecare stat membru are dreptul să prevadă că Directiva nu se aplică acelor persoane care exercită activităŃi ale agentului comercial, considerate secundare conform legislaŃiei statului membru respectiv.

În ceea ce priveşte drepturile şi obligaŃiile agentului, atunci când îşi desfăşoară activitatea, agentul comercial trebuie să promoveze interesele comitentului său şi să acŃioneze loial şi de bună-credinŃă. În acest sens, agentul comercial trebuie, în mod special:

• să facă eforturile necesare pentru negocierea şi, după caz, încheierea tranzacŃiilor de care a fost mandatat să se ocupe;

• să comunice comitentului său toate informaŃiile necesare pe care le deŃine;

• să respecte instrucŃiunile rezonabile primite de la comitentul său.

În relaŃiile sale cu agentul comercial, comitentul trebuie să acŃioneze loial şi de bună-credinŃă. În mod corelativ, comitentul trebuie, în mod special:

• să îi furnizeze agentului comercial documentaŃia necesară referitoare la produsele în cauză;

186

• să obŃină pentru agentul său comercial informaŃiile necesare pentru executarea contractului de agenŃie şi, în special, să îl înştiinŃeze pe agentul comercial, într-o perioadă de timp rezonabilă, atunci când anticipează că volumul tranzacŃiilor comerciale va fi cu mult mai mic decât cel la care s-ar fi aşteptat în mod normal agentul comercial.

Pe lângă cele menŃionate, în plus, comitentul trebuie să îl informeze pe agentul comercial, într-o perioadă de timp rezonabilă, cu privire la acceptarea, refuzul sau orice neexecutare din partea sa, a tranzacŃiei comerciale pe care agentul comercial a obŃinut-o pentru comitent.

În ceea ce priveşte remuneraŃia, în absenŃa oricărui acord între părŃi asupra acestei probleme şi fără să aducă atingere aplicării dispoziŃiilor obligatorii ale statelor membre cu privire la nivelul remuneraŃiei, agentul comercial are dreptul la remuneraŃia de care agenŃii comerciali, numiŃi pentru comercializarea produsele care fac obiectul contractului său de agenŃie, beneficiază în mod obişnuit în locul în care acesta îşi desfăşoară activităŃile.

În lipsa unei astfel de uzanŃe, agentul comercial este îndreptăŃit să primească o remuneraŃie rezonabilă, având în vedere toate aspectele tranzacŃiei.

Orice parte din remuneraŃie, care variază în funcŃie de numărul sau valoarea tranzacŃiilor comerciale, se consideră comision în sensul prezentei Directive.

Agentul comercial are dreptul la comision pentru tranzacŃiile comerciale încheiate în termenul prevăzut în contractul de agenŃie dacă:

• tranzacŃia a fost încheiată ca rezultat al acŃiunii sale; • tranzacŃia a fost încheiată cu un terŃ pe care acesta 1-a câştigat

anterior în calitate de client pentru tranzacŃii de acelaşi fel. De asemenea, agentul comercial are dreptul la comision pentru

tranzacŃiile încheiate în termenul prevăzut în contractul de agenŃie, atunci când:

• i se încredinŃează o anumită zonă geografică sau un anumit grup de clienŃi;

• deŃine exclusivitate pentru o anumită zonă geografică sau un anumit grup de clienŃi, şi atunci când tranzacŃia a fost încheiată, împreună cu un client care aparŃine zonei sau grupului respectiv.

187

Agentul are dreptul la comision pentru tranzacŃiile comerciale încheiate după expirarea contractului de agenŃie dacă:

• tranzacŃia este, în principal, rezultatul eforturilor agentului comercial în perioada de derulare a contractului de agenŃie şi dacă tranzacŃia a fost încheiată într-un termen rezonabil de la expirarea contractului;

• comanda terŃei părŃi a ajuns la comitent sau la agentul comercial înainte de expirarea contractului de agenŃie.

Comisionul devine exigibil de îndată ce şi în măsura în care una din următoarele condiŃii este îndeplinită:

• comitentul a executat tranzacŃia; • comitentul ar fi trebuit să execute tranzacŃia, potrivit înŃelegerii

cu terŃul; • terŃul a executat tranzacŃia. Comisionul devine exigibil cel mai târziu atunci când terŃul şi-a

executat partea sa din tranzacŃie sau ar fi trebuit să o facă în cazul în care comitentul şi-a executat partea sa de tranzacŃie, aşa cum ar fi trebuit.

Comisionul se plăteşte cel mai târziu în ultima zi din luna următoare trimestrului în care comisionul devine exigibil.

Dreptul la comision se poate stinge numai dacă şi în măsura în care:

• s-a stabilit că nu va fi executat contractul dintre terŃ şi comitent; • acest fapt este rezultatul unei clauze pentru care comitentul nu

este vinovat. Orice comision primit deja de agentul comercial se rambursează,

dacă dreptul la acest comision s-a stins. Comitentul transmite agentului său comercial o situaŃie a comisionului exigibil cel mai târziu în ultima zi din luna următoare trimestrului în care comisionul devine exigibil. Această situaŃie va stabili principalele componente folosite la calcularea valorii comisionului.

Agentul comercial are dreptul să ceară să i se asigure toate informaŃiile şi, în special, un extras din evidenŃele contabile, pe care comitentul său le deŃine şi de care are nevoie pentru a verifica valoarea comisionului ce i se cuvine. Precizăm că prezenta Directivă nu intră în contradicŃie cu dispoziŃiile interne ale statelor membre care recunosc

188

dreptul agentului comercial de a verifica evidenŃele contabile ale comitentului.

În ceea ce priveşte încheierea şi rezilierea contractului de agenŃie, sunt de făcut următoarele sublinieri:

1. Fiecare parte are dreptul să primească de la cealaltă parte, la cerere, un document scris, în care sunt stabilite clauzele contractului de agenŃie, inclusiv toate clauzele convenite ulterior. RenunŃarea la acest drept nu este permisă.

De asemenea, fără să se aducă atingere acestei dispoziŃii, fiecare stat membru poate să prevadă că un contract de agenŃie nu poate fi valabil dacă nu este încheiat în scris.

2. Contractul de agenŃie pentru o perioadă fixă, care continuă să fie derulat de ambele părŃi după expirarea perioadei respective, este considerat un contract de agenŃie pe o perioadă nedeterminată.

3. Contractul de agenŃie, încheiat pe o perioadă nedeterminată, poate fi reziliat de oricare dintre părŃi prin înştiinŃare.

Perioada de înştiinŃare este de o lună pentru primul an al derulării contractului, de două luni pentru cel de-al doilea an început şi de trei luni pentru cel de-al treilea an început şi pentru anii următori.

PărŃile nu pot conveni perioade de înştiinŃare mai scurte. Statele membre pot fixa perioada de înştiinŃare la patru luni pentru cel de-al patrulea an al derulării contractului, la cinci luni pentru cel de-al cincilea an şi la şase luni pentru cel de-al şaselea an şi pentru anii următori. Ele pot hotărî că părŃile nu au voie să convină asupra unor perioade mai scurte.

În situaŃia în care părŃile cad de acord asupra unor perioade mai lungi decât cele amintite, perioada de înştiinŃare pe care trebuie s-o respecte comitentul nu este mai scurtă decât cea pe care trebuie s-o respecte agentul comercial.

Dacă nu s-a convenit altfel de către părŃi, încheierea perioadei de înştiinŃare trebuie să coincidă cu încheierea unei luni calendaristice.

Se impune să subliniem că dispoziŃiile prescrise de Directivă nu afectează aplicarea legislaŃiei statelor membre prin care acestea prevăd rezilierea imediată a contractului de agenŃie:

• dacă una din părŃi nu a reuşit să-i îndeplinească toate sau o parte din obligaŃiile care îi revin;

• în situaŃii excepŃionale.

189

Statele membre trebuie să ia măsurile necesare pentru despă-gubirea agentului comercial după expirarea contractului de agenŃie, sau compensarea acestuia pentru pierderile suferite.

Agentul comercial are dreptul la compensaŃie dacă şi în măsura în care:

• a adus comitentului noi clienŃi sau a contribuit substanŃial la creşterea volumului de afaceri întreprinse cu clienŃii existenŃi, iar comitentul continuă să obŃină beneficii substanŃiale din afacerile cu aceşti clienŃi şi plata acestei compensaŃii este echitabilă având în vedere toate împrejurările şi, în special, comisionul pierdut de agentul comer-cial în afacerea cu clienŃii. Statele membre pot să prevadă ca astfel de împrejurări includ şi aplicarea sau nu a unei clauze de interdicŃie comercială;

• volumul compensaŃiei nu poate depăşi echivalentul unei compensaŃii pe un an de zile calculat din remuneraŃia anuală medie a agentului comercial în ultimii cinci ani şi, dacă respectivul contract datează de mai puŃin de cinci ani, compensaŃia se calculează cu ajutorul mediei din perioada respectivă;

• acordarea acestei compensaŃii nu îl poate împiedică pe agentul comercial să obŃină daune-interese.

Agentul comercial are dreptul la compensaŃii pentru pierderile suferite în urma rezilierii relaŃiilor sale cu comitentul. Se consideră că aceste pierderi apar, în special, atunci când rezilierea are loc în condiŃiile în care:

• nu s-a plătit agentului comercial comisionul care i s-ar fi cuvenit pentru buna îndeplinire a contractului de agenŃie, în timp ce comitentul obŃine beneficii substanŃiale legate de activitatea agentului comercial;

• agentul comercial a fost pus în imposibilitatea să amortizeze costurile şi cheltuielile pe care le-a suportat pentru îndeplinirea contractului de agenŃie la sugestia comitentului.

Dreptul la compensaŃie sau la compensaŃie pentru pierderi poate fi exercitat şi atunci când contractul de agenŃie este reziliat ca urmare a decesului agentului comercial.

Agentul comercial îşi pierde dreptul la compensaŃie pentru pierderi în cazurile menŃionate anterior, dacă, în decurs de un an de la

190

rezilierea contractului, nu l-a înştiinŃat pe comitent că intenŃionează să beneficieze de drepturile sale.

CompensaŃia sau despăgubirea menŃionate nu se plătesc în următoarele cazuri:

• comitentul a reziliat contractul de agenŃie datorită neîndeplinirii obligaŃiilor contractuale de către agentul comercial, fapt care ar justifica rezilierea imediată a contractului de agenŃie conform legislaŃiei naŃionale;

• agentul comercial a reziliat contractul de agenŃie şi această reziliere nu este justificată de nişte cauze care pot fi atribuite comitentului sau din motive de vârstă, infirmitate sau boală a agentului comercial şi pentru care acestuia nu i se poate cere, în mod obiectiv, să îşi continue activităŃile;

• agentul comercial, cu acceptul comitentului, îşi încredinŃează drepturile şi obligaŃiile contractuale unei alte persoane.

ÎnŃelegerea care restricŃionează activităŃile de afaceri ale agentului comercial în urma rezilierii contractului de agenŃie se numeşte clauză de interdicŃie comercială. Această clauză de interdicŃie comercială este valabilă numai dacă şi în măsura în care sunt îndeplinite, cumulativ, următoarele condiŃii:

• a fost încheiată în scris; • se referă la zona geografică sau la grupul de clienŃi şi zona

geografică încredinŃate agentului comercial şi la tipul de mărfuri care fac obiectul contractului de agenŃie.

Clauza de interdicŃie comercială nu este valabilă mai mult de doi ani de la expirarea contractului de agenŃie, cu precizarea că prevederile amintite nu aduc atingere dispoziŃiilor din legislaŃia naŃională care impune alte restricŃii asupra valabilităŃii sau caracterului executoriu al clauzei de interdicŃie comercială sau care permit instanŃelor să reducă obligaŃiile părŃilor care rezultă dintr-un astfel de acord.

191

Bibliografie:

1. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 98-113.

2. Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei Chemarea, Iaşi, 1992.

3. Ion Turcu, Liviu Pop, Contracte comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997.

4. T.R. Popescu, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 142-145.

5. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 259-270.

6. Victor Babiuc, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Sylvi, Bucureşti, 2001, p. 101-108.

*** Directiva Consiliului ComunităŃilor Europene nr. 86/653/CEE din 18 decembrie 1986 privind coordonarea legislaŃiilor statelor membre referitoare la agenŃii comerciali independenŃi.

Teme pentru referate:

1. Caracteristicile principale ale contractului de mandat comercial internaŃional.

2. ObligaŃiile mandantului şi ale mandatarului. 3. Agentul, reprezentantul şi curtierul în comerŃul internaŃional. 4. DefiniŃia şi trăsăturile juridice ale contractului de comision

internaŃional. 5. Drepturile şi obligaŃiile comitentului şi ale comisionarului. 6. Formele contractului de comision internaŃional. 7. Contractul de agency. 8. ObligaŃiile principalului şi ale agentului.

192

CAPITOLUL XII

CONTRACTUL DE VÂNZARE DE M ĂRFURI

Aspecte introductive

Contractul de vânzare-cumpărare este instrumentul juridic prin care o parte, numită vânzător, dă unei alte persoane, denumită cumpărător, în schimbul unui preŃ, o anumită marfă. Textul legal de reglementare a vânzării-cumpărării este art. 1294 din Codul civil. Vânzarea-cumpărarea poate îmbrăca un caracter civil, dar şi comercial. În cazul în care această operaŃiune este comercială, legea aplicabilă este cea comercială şi pe cale de consecinŃă se vor aplica regulile privind preŃul, curgerea de drept a dobânzilor, solidaritatea co-debitorilor, imposibilitatea acordării unui termen de graŃie şi interzicerea exercitării retractului litigios.

O categorie aparte de contracte sunt cele de vânzare-cumpărare

întâlnite în comerŃul internaŃional la care vom face referire în continuare, mult mai pe larg, întrucât în lumea modernă, cu greu se poate face acum distincŃie între contractele de vânzare-cumpărare din dreptul intern şi cele de comerŃ internaŃional.

DefiniŃia contractului de vânzare în comerŃul internaŃional

Acest tip de contract este cel mai des întâlnit în practica relaŃiilor comerciale internaŃionale la care comercianŃii (persoane fizice şi societăŃile comerciale) recurg în mod curent, de aici rezultând impor-tanŃa cunoaşterii de către cei interesaŃi a clauzelor acestor contracte, precum şi ce anume solicită formarea, interpretarea şi executarea lor în comerŃul internaŃional.

Contractul de vânzare-cumpărare în comerŃul internaŃional este instrumentul juridic prin care un comerciant, numit vânzător , transmite

193

unei alte persoane, care îşi are domiciliul sau sediul în alt stat, numită cumpărător , dreptul său de proprietate asupra unuia sau mai multor bunuri determinate ori alte drepturi (de creanŃă sau reale), în schimbul unei anumite sume de bani, numită preŃ.

Caracteristicile contractului de vânzare în comerŃul

internaŃional

Acest instrument juridic, prin care se derulează importante operaŃiuni comerciale internaŃionale de transmitere de produse de la producător la consumator, îmbracă, în primul rând, caracterele pe care noi le-am întâlnit la contractele comerciale din dreptul comun, şi anume:

– caracterul sinalagmatic (bilateral) întrucât generează, de la data încheierii sale chiar, obligaŃiile reciproce în sarcina părŃilor contractante, obligaŃia fiecărei părŃi avându-şi cauza juridică în obligaŃia celeilalte părŃi;

– caracterul oneros – deoarece prin controlul respectiv fiecare parte contractantă urmăreşte obŃinerea unei contraprestaŃii, în schimbul obligaŃiei pe care şi-a asumat-o, în mod voluntar;

– caracterul comutativ, întrucât prin contractul respectiv una dintre părŃi transmite celeilalte părŃi proprietatea asupra unui bun sau drept al său, care îi aparŃine.

Pe de altă parte, contractul de vânzare în comerŃul internaŃional prezintă şi caracterele juridice specifice care îl delimitează de contractul de vânzare-cumpărare comercială de drept comun, şi anume comercialitatea şi internaŃionalitatea:

– caracterul comercial îl califică pe deplin deoarece contractul de vânzare-cumpărare în comerŃul internaŃional reglementează relaŃii care apar în operaŃiunea juridică dintre comercianŃi, cu toate acestea ConvenŃia de la Haga, privind vânzarea internaŃională de bunuri mobile corporale din anul 1955, precum şi ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind contractul de vânzare internaŃională de mărfuri nu fac distincŃia între vânzare civilă şi vânzare internaŃională;

– caracterul internaŃional îi este conferit, în mod necesar, de către prezenŃa elementului de extraneitate al operaŃiilor comerciale care

194

se efectuează între comercianŃi care îşi au sediul ori domiciliul în state diferite sau marfa vândută traversează cel puŃin o frontieră statală.

Acestor două caracteristici specifice ale contractului de vânza- re-cumpărare în comerŃul internaŃional, în doctrină, li se alătură, uneori, şi unele criterii economice care, în optica noastră, nu prezintă interes, în privinŃa efectelor şi folosirii contractului.

A. CONTRACTELE DE VÂNZARE ÎN COMERłUL

INTERNAłIONAL ÎN LUMINA CONVENłIEI NAłIUNILOR UNITE ASUPRA CONTRACTELOR DE VÂNZARE INTERNAłIONALE DE MĂRFURI

Principala reglementare internaŃională în materia vânzării internaŃionale de mărfuri a fost adoptată la Viena în anul 1980. Ea reprezintă o cale de mijloc, acceptată de principalele sisteme juridice mondiale, în această materie. Astfel, convenŃia la care facem referire este un compromis între dreptul anglo-saxon (common-law) şi cel romano-germanic, ceea ce i-a asigurat aderenŃa mondială de care este nevoie în materia vânzării internaŃionale de mărfuri, având în vedere că, regulile uniforme aplicabile contractelor în acest domeniu, în scopul accelerării schimburilor comerciale şi a stimulării tranzacŃiilor internaŃionale, adoptă soluŃii moderne şi convenabile.

§1. Domeniile de aplicare ale ConvenŃiei de la Viena din anul 1980

a) Domeniul temporal de aplicare

ConvenŃia de vânzare internaŃională de mărfuri a intrat în vigoare la data de 01.01.1988. łara noastră a aderat la această ConvenŃie prin Legea nr. 24/1991, iar prevederile ConvenŃiei au devenit aplicabile începând cu data de 01.01.1992, fără nicio rezervă ori declaraŃie din partea României, ceea ce este un lucru pozitiv.

Precizăm că această ConvenŃie se aplică, pe plan internaŃional, de la 01.01.1988, în ceea ce priveşte formarea contractului numai ofertelor făcute după intrarea sa în vigoare faŃă de statele contractante, iar în ceea ce priveşte executarea unor contracte încheiate după intrarea sa în vigoare faŃă de aceleaşi state contractante, deci este exclus, din capul locului, principiul retroactivităŃii prevederilor sale.

195

ConvenŃia de la Viena din 1980 a înlocuit ConvenŃia privind legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internaŃională de mobile corporale, alături de cea referitoare la legea uniformă privind vânzarea internaŃională de obiecte mobile corporale, ambele încheiate la Haga în anul 1964, şi la care Ńara noastră nu a aderat niciodată, din considerente pe care nu le evidenŃiem.

b) Domeniul personal de aplicare (rationae personae)

În conformitate cu dispoziŃiile art.1 pct. 1 lit. a şi b din ConvenŃia de la Viena din anul 1980, prevederile acesteia se aplică, în mod alternativ, contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri. Astfel ea va fi aplicabilă:

• Între părŃi care îşi au sediul în state contractante diferite În acest context, prin state contractante se înŃeleg doar acelea

care ratifică, acceptă, aprobă sau aderă la ConvenŃia de la Viena din anul 1980, conform prevederilor art. 91 al acesteia.

Este important de reŃinut că sediul trebuie să fie cunoscut de către părŃile contractante, cel mai târziu până în momentul încheierii contractului.

Pe de altă parte, ConvenŃia precizează că nu se va Ńine cont de faptul că părŃile au sediul în state diferite, dacă acest lucru nu rezultă:

– din contractul de vânzare internaŃional de mărfuri; – din tranzacŃiile anterioare încheiate între ele de către părŃi; – din informaŃiile puse la dispoziŃie reciproc, în orice moment, de

asemenea anterior sau cu prilejul încheierii contractului. În măsura în care o parte are mai multe sedii sociale, se va lua în

consideraŃie sediul care se află în cea mai strânsă legătură cu contractul şi executarea acestuia. Pentru aceasta se va lua în consideraŃie toate împrejurările cunoscute ori avute în vedere de către părŃi, anterior sau cu prilejul încheierii contractului respectiv.

În situaŃia în care o parte nu are sediu, criteriul care va fi utilizat va fi cel al reşedinŃei sale obişnuite. Potrivit aceleaşi dispoziŃii nu sunt relevante şi nu vor fi luate în consideraŃie, în activităŃile de aplicare corectă a convenŃiei, naŃionalitatea părŃilor, caracterul civil sau comercial al părŃilor ori al contractului.

196

Dacă norma conflictuală aplicabilă în domeniul vânzării interna-Ńionale de mărfuri face parte din dreptul nostru intern, atunci sediul unei părŃi va fi identificat prin prisma prevederilor art. 40 din Legea nr. 105/1992, care reglementează raporturile de drept internaŃional privat.

• ConvenŃia de la Viena din anul 1980 se aplică, conform dispoziŃiilor art. 1 pct. 1 lit. b, de asemenea, atunci când „normele de drept internaŃional privat conduc la aplicare legii unui stat contractant”.

Prin această formulare, prin trimiterea la norme de drept internaŃional privat al Ńării forului (lex fori), convenŃia devine aplicabilă deşi niciuna sau numai una dintre părŃi îşi are sediul pe teritoriul unui stat contractant.

În acest domeniu personal de aplicare al convenŃiei, întrucât aceasta nu face distincŃia necesară, putem întâlni două ipoteze, în raport de criteriul ales, după cum urmează:

– subiectiv, potrivit căruia părŃile contractante, prin voinŃa lor şi printr-o clauză contractuală pot trimite la legea unui stat contractant ca lex voluntatis;

– obiectiv, potrivit căruia se poate trimite la legea unui stat contractant, atunci când marfa care face obiectul contractului se află în tranzit internaŃional, ori putem vorbi despre locul încheierii ori executării contractului, în state diferite.

În afara acestor aspecte, să mai reŃinem că, în cazul în care statul român este lex causae, devin aplicabile dispoziŃiile art. 1 pag. 1 lit. b din ConvenŃia de la Viena din anul 1980, întrucât respectivul document de drept internaŃional privat acceptă autonomia de voinŃă a părŃilor, iar în lipsa acesteia un contract va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse, potrivit dispoziŃiilor art. 73 şi 77 din Legea nr. 105/1992.

c) Domeniul material de aplicare (rationae materiae)

ConvenŃia de la Viena din anul 1980 are ca obiect de reglementare, după cum ştim, numai contractele de vânzări internaŃionale de mărfuri. Deşi nu este definit un astfel de contract de vânzare, acesta poate fi cu uşurinŃă identificat deoarece trăsăturile sale

197

caracteristice sunt evidenŃiate din reglementarea şi din enumerarea obligaŃiilor părŃilor contractante, prin art. 30 şi 53 din ConvenŃie.

Nici noŃiunea de marfă nu este definită, însă, având în vedere că prevederile din ConvenŃie le înlocuieşte pe cele ale ConvenŃiei de la Haga din anul 1964, referitoare la bunuri mobile corporale, rezultă că, se face referire la aceleaşi vânzări de bunuri mobile corporale.

În acest caz, putem spune că domeniul de aplicare al ConvenŃiei vizează două categorii de situaŃii distincte, şi anume:

1) enumerarea tipurilor speciale de contracte de vânzare internaŃională de mărfuri în raport de obiectul lor care:

1.1) formează obiectul ConvenŃiei; 1.2) nu formează obiectul ConvenŃiei; 2) indică aspectele referitoare la contractele de vânzare care intră

sub incidenŃa convenŃiei la care facem referire: 2.1) Sunt considerate vânzări internaŃionale, care intră în

prevederile ConvenŃiei de la Viena din anul 1980, „contractele de furnizare de mărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse, în afară de cazul în care partea care le comandă furnizează o parte esenŃială din elementele materiale necesare acestei fabricări sau produceri”.

Cu alte cuvinte, numai bunurile viitoare pot face obiectul contractului dacă sunt determinate sau determinabile şi, pe de altă parte, nu fac obiectul convenŃiei, contractele de vânzare tip lohn, de antrepriză şi celor asimilate acestora.

2.2) ConvenŃia de la Viena din anul 1980 nu cârmuieşte, din punct de vedere juridic, următoarele tipuri speciale de vânzări:

– „de mărfuri cumpărate pentru folosinŃă personală, familială sau casnică, în afară de cazul în care vânzătorul, în orice moment, înainte de încheiere sau cu ocazia încheierii contractului n-a ştiut sau nu s-a considerat că ştie că aceste mărfuri erau cumpărate pentru o astfel de folosinŃă. RaŃiunea acestei excepŃii este justificată deoarece astfel de operaŃiuni nu constituie niciodată acte de comerŃ. ConvenŃia va fi totuşi aplicabilă şi în astfel de situaŃii dacă vânzătorul nu a ştiut sau se consideră că nu putea să ştie că bunurile respective urmează a avea o destinaŃie personală, familiară sau casnică;

– la licitaŃii, întrucât acest tip de vânzări sunt supuse unor reglementări speciale, existând, de asemenea, posibilitatea ca un

198

cumpărător să poată rămâne neidentificat până în momentul adjudecării, dacă operaŃiunea are sau nu un caracter internaŃional;

– „de sechestru sau efectuarea în orice alt mod de către autorităŃile judiciare”. Această excepŃie se impune, având în vedere existenŃa, în sistemele naŃionale de drept a unor norme speciale de reglementare cu caracter imperativ, expresie a interesului autorităŃii statale în acest domeniu;

– „de valori mobiliare, de efecte de comerŃ şi monede”. Justificarea excepŃiei este că şi acestea fac obiectul unor reglementări speciale în dreptul naŃional al statelor. Dacă prin valoare mobiliară se înŃelege şi o creanŃă, rezultă că o cesionare de creanŃă este excepŃie de la aplicarea ConvenŃiei;

– de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave. ReŃinem că exceptarea acestora de la aplicarea dispoziŃiilor ConvenŃiei este dată de faptul că, unele sisteme de drept le asimilează cu bunurile imobile şi le conferă un regim juridic de circulaŃie special;

– de electricitate, întrucât acest fel de energie este nepalpabil, deci imaterial şi nu poate fi cuantificat;

Se impune evidenŃierea faptului că excepŃiile trecute în revistă trebuie interpretate restrictiv, având prioritate prezumŃia de aplicare a ConvenŃiei între părŃile contractante.

ConvenŃia de la Viena din anul 1980 nu cârmuieşte toate aspectele privind contractul de vânzare internaŃional de mărfuri, deoarece negocierile efectuate până la adoptarea sa nu au stabilit reguli uniforme cu privire la acest tip de contract, sub toate aspectele care se impun, din punct de vedere legal. Din aceste considerente, ConvenŃia reglemen-tează exclusiv formarea contractului de vânzare internaŃional şi drep-turile şi obligaŃiile la care un astfel de contract dă naştere între vânzător şi cumpărător.

Potrivit art.4 lit. a şi b din ConvenŃie, având în vedere importanŃa în materie a voinŃei părŃilor, precum şi a practicii devenite tradiŃionale în vânzările internaŃionale de mărfuri nu intră sub incidenŃa Regulilor uniforme ale ConvenŃiei la care facem referire:

– validitatea contractului, clauzele acestuia şi uzanŃele; – efectele pe care contractul poate să le aibă asupra proprietăŃii

mărfurilor vândute.

199

De asemenea, conform art. 5, ConvenŃia nu se aplică răspunderii vânzătorului pentru decese sau leziuni corporale cauzate oricui (cumpărătorului sau unui terŃ) de către mărfurile vândute.

B. INTERPRETAREA, FORMA ŞI PROBA CONTRACTELOR DE

VÂNZARE INTERNAłIONALĂ DE MĂRFURI

§1. Interpretarea contractului

Odată cu elaborarea de Reguli Uniforme în materie de vânzări internaŃionale de mărfuri, au fost stabilite şi anumite reguli cu privire la interpretare, astfel încât această importantă activitate să ducă la aceleaşi concluzii şi să se poată realiza apropierea necesară între practicile tradiŃionale în comerŃul internaŃional.

1.1. Reguli de interpretare a ConvenŃiei de la Viena din anul 1980 În conformitate cu prevederile art. 7 pct. 1 la interpretarea

ConvenŃiei trebuie să se Ńină seama „de caracterul său internaŃional şi de necesitatea de a promova respectul bunei-credinŃe în comerŃul internaŃional”. Invocările principiului bona fides între principiile şi regulile de bază ale interpretării în materia vânzărilor internaŃionale de mărfuri nu este întâmplătoare dintr-o motivaŃie uşor de dedus. Astfel, acele probleme care intră sub incidenŃa ConvenŃiei şi care nu sunt rezolvate, în mod expres, de către prevederile acesteia vor fi reglementate potrivit principiilor generale din care ea se inspiră, deci buna-credinŃă se alătură egalităŃii părŃilor, avantajului reciproc, elimi-nării obstacolelor juridice în schimburile internaŃionale şi toate acestea convergând către favorizarea dezvoltării comerŃului internaŃional.

1.2. În lumina ConvenŃiei, indicaŃiile, precum şi celelalte mani-festări ale unei părŃi trebuie interpretate după intenŃia acesteia, când cealaltă parte cunoaşte sau nu putea ignora această intenŃie. Mai mult chiar, în situaŃia în care intenŃia uneia dintre părŃi nu poate fi stabilită, indicaŃiile şi celelalte manifestări de voinŃă ale acestora „trebuie inter-pretate potrivit cu semnificaŃia pe care le-ar fi acordat-o o persoană rezonabilă, cu aceeaşi pregătire ca cealaltă parte, aflată în aceeaşi situaŃie”.

Ca atare, pentru ca în cele din urmă contractul de vânzare internaŃională de mărfuri să îşi producă efectele scontate, se poate

200

recurge atât la interpretarea prin criteriile de ordin obiectiv, cum sunt uzanŃele şi obişnuinŃele părŃilor, cât şi la criterii de ordin subiectiv, care Ńin de comportamentul anterior al părŃilor, precum şi din cel desprins din negocierile avute între ele.

1.3. Tot în vederea interpretării, părŃile contractante sunt legate prin uzanŃele la care ele au consimŃit şi de obişnuinŃele care s-au stabilit între ele dispune ConvenŃia. În consecinŃă, în ceea ce priveşte uzanŃele, în afară de ConvenŃia contrară, se consideră că părŃile s-au referit, în mod tacit, în contract, şi pentru formarea sa, la orice uzanŃă pe care o cunoşteau ori ar fi trebuit să o cunoască şi care, în domeniul comerŃului internaŃional, este de notorietate şi respectată de către părŃi în contractele de acelaşi tip încheiate în domeniul respectiv. Mai mult chiar, prevederile art. 9 pct. 1 din ConvenŃie exprimă posibilitatea aplicării uzanŃelor comerciale internaŃionale pe baza voinŃei tacite ori prezumate a părŃilor contractante.

§2. Formarea contractului de vânzare internaŃională de mărfuri

ConvenŃia de la Viena din anul 1980 stipulează, în mod expres, în baza principiului consensualismului, cu privire la forma contractului, următoarele:

− acesta nu trebuie încheiat şi nici constatat în scris şi, de asemenea, nu trebuie supus nici unei alte condiŃii de formă;

− modificarea sau rezilierea (rezoluŃiunea) contractului se poate realiza prin acordul amiabil al părŃilor, fără nicio altă condiŃie de formă;

− contractul scris care conŃine o dispoziŃie ce stipulează că orice modificare sau reziliere (rezoluŃiune) amiabilă, trebuie făcută în scris nu poate fi modificat sau reziliat într-o altă formă.

§3. Proba contractului de vânzare internaŃională de mărfuri

Potrivit prevederilor convenŃionale, un contract poate fi probat prin orice mijloace, inclusiv prin proba testimonială. Se consacră astfel, principiul libertăŃii probei contractului (din punct de vedere termi-nologic, se impune precizarea că înscrisul pot fi considerate şi mijloacele moderne de comunicare: fax, telex, telegramă, e-mail).

201

§4. Încheierea contractului de vânzare internaŃională de mărfuri

Procesul complex de încheiere a unui contract de această factură cuprinde trei etape, toate de aceiaşi importanŃă, având în vedere consimŃământul părŃii, şi anume: oferta, acceptarea ofertei şi încheierea propriu-zisă a contractului, precum şi modificarea şi rezoluŃiunea (rezilierea) unui astfel de contract.

C. OFERTA

DefiniŃie După cum se cunoaşte, prin ofertă, în dreptul comerŃului

internaŃional, se înŃelege propunerea de încheiere a unui contract adresată de către un comerciant unui alt comerciant. În lumina ConvenŃiei de la Viena din anul 1980, pentru a fi considerată valabilă, o ofertă trebuie să îndeplinească anumite condiŃii, după cum urmează:

– să fie adresată unuia sau mai multor persoane determinate; – să fie suficient de precisă, cu alte cuvinte să conŃină denumirea

mărfurilor şi, de asemenea, în mod expres sau implicit, cantitatea şi preŃul ori să cuprindă informaŃii care să permită determinarea lor;

– să rezulte, în mod nemijlocit, din ea voinŃa ofertantului de a se angaja, în cazul acceptării, adică propunerea făcută, să fie un angajament cu conotaŃii juridice.

Momentul producerii efectelor ofertei Oferta făcută îşi produce efectele, aşa cum stipulează ConvenŃia,

în art. 15 pct. 1, în momentul ajungerii sale la destinatar, atunci când este făcută în mod verbal sau când este predată destinatarului însuşi, prin orice mijloace.

Retractarea şi revocarea ofertei Oferta, odată făcută, poate fi retractată, chiar dacă este

irevocabilă, dacă ajunge la destinatar înainte sau în acelaşi timp cu oferta. ConvenŃia de la Viena face distincŃie între retractare şi revocare, datorită momentului manifestării în timp a fiecăruia dintre ele astfel:

– retractarea există atunci când renunŃarea ofertantului ajunge la destinatar cel mai târziu în acelaşi timp cu oferta;

202

– revocarea intervine după momentul ajungerii la destinatar, până la încheierea contractului. Totuşi, în ceea ce priveşte revocarea, aceasta nu poate opera oricând, cu alte cuvinte, regula revocabilităŃii are şi unele excepŃii. Astfel, revocarea nu este posibilă dacă:

– se prevede că este irevocabilă, fie prin stabilirea unui anumit termen determinat pentru acceptare, fie în alt fel;

– dacă este rezonabil pentru destinatar să considere oferta ca fiind irevocabilă şi dacă a acŃionat în consecinŃă, derulând unele activităŃi care să îi dea curs. Ca să se stabilească intenŃia acceptantului ori a unei persoane rezonabile care se găseşte în situaŃia acestuia, vor fi luate în consideraŃie, negocierile, precum şi uzanŃele şi obişnuinŃele. Se mai impune să precizăm că, chiar dacă oferta este irevocabilă, efectele sale încetează atunci când neacceptarea sa de către destinatar ajunge la ofertant, potrivit teoriei recepŃiei, în ceea ce priveşte momentul producerii de efecte de către refuzul destinatarului de a o accepta.

D. ACCEPTAREA OFERTEI

DefiniŃie Acceptarea unei oferte făcute se concretizează fie printr-o

declaraŃie sau o altă formă de manifestare a voinŃei destinatarului din care rezultă acordul său cu privire la oferta care i s-a făcut.

Potrivit prevederilor art. 18 pct. 1 din ConvenŃia de la Viena din anul 1980, tăcerea sau inacŃiunea, prin ele însele, nu pot constitui o acceptare a ofertei făcute, adică, cu alte cuvinte, nu au efecte juridice, dar nu sunt excluse, întru totul, în această privinŃă, şi unele excepŃii stabilite, astfel:

– de anumite texte legale; – de către voinŃa părŃilor contractante; – de uzanŃe sau obişnuinŃele stabilite între părŃi. Momentul producerii efectelor acceptării Momentul producerii efectelor acceptării ofertei este esenŃial în

ceea ce priveşte încheierea contractului de vânzare internaŃională de mărfuri. În această privinŃă, ConvenŃia distinge două modalităŃi de acceptare a ofertei: expresă ori tacită.

203

a) Acceptarea expresă a ofertei

Şi în cazul acceptării exprese a ofertei de a contracta se impune a se face o nouă distincŃie, după cum formarea contractului de vânzare de mărfuri internaŃional are loc între părŃi contractante prezente sau între părŃi contractante absente.

• În cazul păr Ńilor contractante prezente (inter presentes) Potrivit prevederilor ConvenŃiei, o ofertă de a contracta, făcută

verbal, trebuie acceptată imediat, cu excepŃia cazului în care din împrejurări a rezultat contrariul.

• În ipoteza contractului între păr Ńi contractante absente (inter absentes) este valabilă regula potrivit căreia acceptarea ofertei produce efecte în momentul în care indicaŃia de acceptare parvine ofertantului, caz în care operează sistemul recepŃiei.

Se exceptează de la această regulă împrejurarea că dacă indicaŃia de acceptare nu parvine ofertantului, în termenul de acceptare stipulat de el, sau în lipsa unei asemenea stipulaŃii, în cadrul unui termen rezonabil, Ńinând cont de împrejurările tranzacŃiei şi de rapiditatea mijloacelor de comunicare utilizate de către ofertant, după cum solicită ConvenŃia pe care o examinăm.

b) Acceptarea tacită a ofertei

În conformitate cu prevederile art. 18 pct. 3 din ConvenŃia de la Viena din anul 1980, prin acceptarea tacită trebuie să se înŃeleagă îndeplinirea, de către destinatarul ofertei, a unui act prin care el poate atesta că acceptă respectiva ofertă, fără însă a comunica acest act ofertantului. Ca atare, în lumina acestei formulări convenŃionale, reiese că oricare manifestare din care se desprinde intenŃia deŃinătorului ofertei de a o accepta poate fi considerată o acceptare tacită, însă această inten-Ńie de acceptare trebuie să rezulte, neîndoielnic, atât în temeiul ofertei, dar şi al uzanŃelor şi al obişnuinŃelor convenite între părŃile contractante.

Se consideră că momentul producerii efectelor de către actul de acceptare tacită este cel în care actul este îndeplinit, însă este absolut necesar ca actul de acceptare tacită să se petreacă înăuntru termenului de acceptare indicat de către ofertant. În lipsa acestuia, acceptarea tacită trebuie să aibă loc într-un termen rezonabil, sens în care se va lua în

204

consideraŃie împrejurările negocierii şi rapiditatea mijloacelor de comunicare la care ofertantul a recurs.

c) Termenele de acceptare a ofertei

În situaŃia în care ofertantul a stabilit un termen pentru acceptare acesta se calculează, potrivit dispoziŃiilor convenŃionale, în mod diferit, în funcŃie de mijlocul de transmitere a ofertei la care a recurs ofertantul, astfel:

− dacă termenul de acceptare a ofertei a fost stabilit printr-o telegramă, acesta începe să curgă din momentul predării telegramei la oficiul poştal;

− dacă termenul de acceptare a fost stabilit printr-o scrisoare, el va fi calculat de la data la care apare pe oferta scrisă sau dacă ea nu a fost menŃionată, de la data ştampilei poştale pusă pe plic;

− dacă termenul a fost stabilit de către ofertant prin telefon, telex, fax, e-mail el va curge din momentul în care oferta a ajuns la destinatar.

Sunt cuprinse în perioada în care curge termenul de acceptare a ofertei atât zilele nelucrătoare, cât şi cele de sărbătoare. În situaŃia în care notificarea nu a ajuns la ofertant în ultima zi a termenului de acceptare, deoarece acesta s-a împlinit într-o zi nelucrătoare sau de sărbătoare, de la sediul ofertantului, termenul va fi prelungit, de drept, până la prima zi lucrătoare care urmează.

d) Acceptarea tardivă a ofertei

Prin acceptare tardivă se înŃelege că răspunsul de acceptare al destinatarului ofertei a ajuns la sediul ofertantului după ce a expirat termenul stipulat de ofertant sau a termenului rezonabil, Ńinând cont de împrejurările tranzacŃiei şi de rapiditatea mijloacelor de comunicare utilizate de către ofertant.

Când se discută despre efectele acceptării tardive se impune a se distinge dacă există ori nu o culpă din partea acceptantului:

– o acceptare tardivă, pricinuită de culpa acceptantului produce efecte ca acceptare propriu-zisă numai dacă acceptantul îl informează pe acceptant, fără întârziere, că acesta este de acord cu ea, fie verbal fie printr-un aviz;

– dacă un înscris ori o scrisoare, conŃinând o acceptare tardivă, denotă că a fost expediată în astfel de condiŃii încât, dacă transmiterea ar

205

fi fost regulată, ar fi parvenit la timp ofertantului, acceptarea tardivă produce efecte ca o acceptare regulată, în afară de cazul în care, fără întârziere, ofertantul îl informează pe destinatarul ofertei că el consideră oferta ca devenită caducă, fie verbal, fie printr-un un aviz pe care îl adresează în acest scop celeilalte părŃi.

e) Retractarea acceptării ofertei

La fel ca şi oferta, acceptarea poate fi retractată, la rândul său. Ea poate opera numai dacă retractarea ajunge la ofertant înainte de momentul în care acceptarea ar fi produs efecte sau nu în acel moment.

f) ConŃinutul acceptării ofertei

În conformitate cu prevederile ConvenŃiei de la Viena din anul 1980, un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte din care conŃine completări, limitări sau modificări, faŃă de conŃinutul ofertei este considerat ca o respingere a ofertei şi constituie o nouă ofertă.

Acceptarea ofertei trebuie să fie, ca regulă, pură şi simplă, concordantă cu conŃinutul ofertei.

Ca excepŃie de la această regulă se consideră că acceptarea este un răspund care tinde să fie acceptarea unei oferte, deşi conŃine elemente complementare sau diferă faŃă de conŃinutul acestuia, care însă nu alterează, în mod substanŃial, termenii ofertei. În lumina art. 19 pct. 3 din ConvenŃie se consideră că: preŃul, plata, calitatea şi cantitatea măr-furilor, locul şi momentul predării, precum şi întinderea responsabilităŃii unei părŃi faŃă de cealaltă şi soluŃionarea litigiilor alterează, în mod substanŃial, termenii ofertei.

Prin excepŃie la excepŃie se consideră că un răspuns care, deşi nu alterează în mod substanŃial şi termenii ofertei, nu va fi totuşi socotit ca acceptare în cazul în care ofertantul, fără întârziere nejustificată, a relevat diferenŃele sau a adresat destinatarului ofertei un aviz în acest scop.

E. MOMENTUL ÎNCHEIERII CONTRACTULUI DE VÂNZARE

INTERNAłIONALĂ DE MĂRFURI

Un astfel de contract va fi considerat încheiat în momentul în care acceptarea ofertei produce efecte juridice, aspecte pe care le-am precizat când am făcut referire la momentul producerii efectelor acceptării,

206

precum şi la termenele de acceptare ale ofertei. Prin această prismă se consideră ca fiind momentul încheierii contractului de vânzare internaŃională de mărfuri:

• în situaŃia acceptării exprese inter presentes, momentul realizării acordului de voinŃă a părŃilor;

• în cazul acceptării exprese inter absentes, momentul în care acceptarea parvine ofertantului potrivit sistemului recepŃiei;

• în cazul acceptării tacite, momentul încheierii contractului coincide cu cel în care actul de acceptare tacită a fost îndeplinit de către parte.

F. MODIFICAREA ŞI REZOLUTIUNEA (REZILIEREA) CONTRACTULUI

Un contract de vânzare internaŃională de mărfuri poate fi modificat şi rezoluŃionat (reziliat) numai prin acordul amiabil al părŃilor deoarece respectivul contract a fost încheiat prin aceeaşi voinŃă, după ce a parcurs un proces complex constituit din negocieri, ofertă, acceptare şi încheierea propriu-zisă. Din acest punct de vedere, merită subliniat faptul că, ConvenŃia respectă principiul simetriei juridice atunci când prevede că un contract poate fi modificat sau rezoluŃionat (reziliat), fără nicio condiŃie de formă, cum de altfel a şi fost încheiat.

G. EFECTELE CONTRACTULUI DE VÂNZARE INTERNATIONALĂ

DE MĂRFURI CONFORM PREVEDERILOR CONVEłIEI DE LA VIENA DIN ANUL 1980

Ca la oricare alt contract şi acesta la care ne referim dă naştere la obligaŃii corelative în sarcina părŃilor contractante, precum şi la transmiterea proprietăŃii şi a riscurilor, după cum, de altfel, precizează amintita ConvenŃie.

§1. ObligaŃiile vânzătorului

În lumina ConvenŃiei internaŃionale, un vânzător dobândeşte o poziŃie importantă, deoarece el se obligă, în condiŃiile prevăzute, atât în contract, cât şi de ConvenŃie, la aducerea la îndeplinire a următoarelor obligaŃii: predarea mărfii, transmiterea proprietăŃii asupra acesteia şi,

207

dacă acest lucru se impune, emiterea documentelor referitoare la marfă. Să le trecem în revistă pe rând:

a) ObligaŃia de predare a mărfurilor

Prin această operaŃiune se înŃelege transmiterea efectivă şi materială a mărfii, iar aceasta constă în actele, faptele sau procedeele prin care marfa este remisă cumpărătorului. În conformitate cu prevederile art. 31 din ConvenŃia de la Viena din anul 1980, obligaŃia de predare a mărfurilor de către vânzător se concretizează prin:

– predarea mărfurilor într-un loc special, anume prevăzut în contract;

– în lipsa unei asemenea menŃiunii în contract, în remiterea mărfurilor primului transportator pentru a le trimite cumpărătorului, atunci când contractul de vânzare internaŃională de mărfuri nu implică transportul mărfurilor;

– în cazurile nevizate mai sus, atunci când contractul se referă la un bun individual determinat sau la un bun determinat prin caractere generice care trebuie prelevat dintr-o masă determinată sau care trebuie fabricat ori produs şi când, în momentul încheierii contractului, părŃile ştiau că mărfurile se găseau sau trebuiau fabricate ori produse într-un loc special, obligaŃia de predare se realizează prin punerea mărfurilor la dispoziŃia cumpărătorului în acel loc special;

– în celelalte cazuri, în punerea mărfurilor la dispoziŃia cum-părătorului în care vânzătorul avea sediul său la momentul încheierii contractului.

b) ObligaŃiile vânzătorului atunci când contractul implică

transportul mărfurilor

Există şi unele obligaŃii speciale ale vânzătorului, incluse în con-tract de către părŃi în mod direct sau ca o referire la o dispoziŃie naŃio-nală legală ori uniformă când acestuia îi revine transportul mărfurilor:

– aplicarea unui semn distinctiv pe mărfuri în cazul remiterii mărfii unui transportator dacă acestea nu sunt clar identificate, trimiŃând, de asemenea, cumpărătorului un aviz de expediŃie cu specificaŃia mărfurilor respective;

208

– încheierea contractelor pentru ca transportul să fie efectuat până la locul prevăzut cu mijloace de transport adecvate împrejurărilor şi în condiŃii obişnuite pentru un asemenea transport, dacă vânzătorul este Ńinut să ia măsuri pentru transportul mărfurilor;

– dacă vânzătorul nu este Ńinut să subscrie el însuşi o asigurare pe timpul transportului, el va trebui să furnizeze, la cererea cumpărătorului, toate informaŃiile de care dispune, necesare încheierii asigurării mărfurilor.

c) Termenul de predare al mărfurilor

Derularea raporturilor comerciale în materia vânzării internaŃio-nale de mărfuri obligă părŃile semnatare ale ConvenŃiei de la Viena din anul 1980 să procedeze la vânzarea şi, respectiv, cumpărarea acestora în cadrul unui anumit termen. Astfel, vânzătorul este obligat să predea mărfurile:

– la data fixată prin contract, dacă în contract s-a stabilit o asemenea dată sau data este determinată cu referire la contract;

– în orice moment, în cursul perioadei de timp fixată prin contract sau determinabilă prin referire la contract, în afara cazului în care, din împrejurări, nu rezultă că alegerea datei nu revine cumpărătorului;

– în toate celelalte cazuri, într-un termen rezonabil, calculat de la data încheierii contractului respectiv.

d) ObligaŃia de a remite documentele referitoare la marfă

Vânzătorul este obligat să remită documentele referitoare la marfă, la momentul, locul şi în forma prevăzută în contract. De asemenea, el păstrează, până la momentul remiterii, dreptul de a repara orice defect de conformitate al actelor, cu condiŃia ca exerciŃiul acestui drept să nu cauzeze cumpărătorului nici inconveniente şi nici cheltuieli nerezonabile. Dacă în contractul de vânzare-cumpărare nu s-a stabilit felul documentaŃiei pe care vânzătorul trebuie să o predea cumpă-rătorului şi nici modalitatea şi termenul de predare a acesteia, vânzătorul are obligaŃia să predea cumpărătorului documentaŃia tehnică, conform practicii întâlnite, în mod curent, în Ńara vânzătorului.

209

e) ObligaŃia de conformitate a mărfurilor

În lumina ConvenŃiei de la Viena din anul 1980, obligaŃia de conformitate are ca obiect predarea mărfurilor a căror cantitate, calitate (ce include şi garanŃia de vicii) şi tip să fie corespunzătoare întru totul celor stipulate în contract, având în vedere că acestea sunt elementele esenŃiale ale unui contract de această natură. În consecinŃă, orice nerespectare a stipulaŃiilor contractuale cu privire la aceste elemente atrage răspunderea vânzătorului.

Se consideră că mărfurile nu sunt conforme cu cele prevăzute în contract atunci când:

– nu sunt adecvate întrebuinŃărilor la care servesc, în mod obişnuit, mărfuri de acelaşi tip;

– nu sunt adecvate oricărei întrebuinŃări speciale care a fost adusă, expres sau tacit, la cunoştinŃa vânzătorului, în momentul încheierii contractului, în afara împrejurării că cumpărătorul le-a lăsat la competenŃa ori aprecierea vânzătorului sau că era rezonabil din partea lui să o facă;

– nu posedă calitatea unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului ca mostră sau model;

– nu sunt ambalate sau condiŃionate în conformitate cu modelul obişnuit pentru mărfuri de acelaşi tip sau în lipsa unui model obişnuit, într-un mod propriu pentru a le conserva şi proteja.

f) Răspunderea vânzătorului pentru lipsa de conformitate a

mărfurilor

Vânzătorul este exonerat de răspundere pentru o lipsă de conformitate pe care cumpărătorul o cunoştea sau nu se putea să nu o cunoască în momentul încheierii contractului.

Vânzătorul este însă răspunzător de orice lipsă de conformitate care există în momentul transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă această lipsă se iveşte ulterior. Vânzătorul este răspunzător, de asemenea, de orice lipsă de conformitate care apare după momentul transmiterii riscurilor către cumpărător cu condiŃia ca aceasta să fie imputabilă neexecutării oricărei obligaŃii ce-i revine, inclusiv celei de garanŃie, potrivit cu care, în timpul unei anumite perioade, mărfurile vor rămâne adecvate întrebuinŃării lor normale sau unei întrebuinŃări speciale.

210

În situaŃia predării anticipate a mărfii, vânzătorul are dreptul, până la data prevăzută în contract, să livreze porŃia sau cantitatea lipsă ori să predea mărfuri noi, care să înlocuiască mărfurile neconforme cu contractul, fie să repare orice lipsă de conformitate a mărfurilor, cu condiŃia ca exercitarea acestui drept să nu cauzeze cumpărătorului nici inconveniente, nici cheltuieli nerezonabile, caz în care cumpărătorul poate cere daune-interese din partea vânzătorului.

g) ObligaŃiile cumpărătorului legate de conformitatea mărfurilor

În virtutea principiului simetriei juridice, ConvenŃia de la Viena din anul 1980 a stabilit în ceea ce priveşte conformitatea mărfurilor şi pe seama cumpărătorului care are şi el un rol deosebit în asigurarea con-formităŃii mărfii ce face obiectul contractului de vânzare internaŃională.

• Cumpărătorul are obligaŃia să examineze mărfurile sau să le supună examinării într-un termen cât mai scurt, Ńinând seama de împrejurări. În cazul în care contractul implică transportul mărfurilor, examinarea poate fi amânată până la sosirea lor la destinaŃie. În situaŃia în care mărfurile respective sunt reexpediate sau redirijate de cumpărător, fără a fi avut, în mod rezonabil, posibilitatea să le examineze şi dacă în momentul încheierii contractului, vânzătorul cunoştea sau ar fi trebuit să cunoască posibilitatea acestei expedieri ori redirijări, examinarea poate fi amânată până la sosirea mărfurilor la noua destinaŃie.

• Cumpărătorul este obligat să denunŃe vânzătorului lipsa de conformitate, precizând natura defectului, într-un termen rezonabil, din momentul în care l-a constatat sau ar fi trebuit să-l constate. Dacă nu şi-a îndeplinit această obligaŃie, cumpărătorul este decăzut din dreptul de a se prevala de lipsa de conformitate a mărfii care a făcut obiectul contractului.

În cazul în care cumpărătorul nu denunŃă lipsa de conformitate cel mai târziu într-un termen de doi ani – calculat de la data la care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv – este decăzut din dreptul de a se prevala de lipsa de conformitate, exceptând cazul în care acest termen ar fi incompatibil cu durata unei garanŃii contractuale.

Vânzătorul nu se poate prevala de faptul că cealaltă parte (cumpărătorul) nu a examinat mărfurile, dacă lipsa de conformitate se

211

referă la elemente pe care le cunoştea sau pe care nu putea să le ignore şi pe care nu le-a arătat cumpărătorului.

În ipoteza în care cumpărătorul nu a procedat la denunŃarea lipsei de conformitate, fiind decăzut din dreptul de a se prevala de lipsa de conformitate, dar are o scuză rezonabilă pentru aceasta, el poate uza de una din următoarele posibilităŃi:

− să procedeze la o reducere de preŃ (bonificaŃie); − să ceară daune-interese (care cuprind numai paguba efectiv

suferită) şi care nu pot fi superioare pierderii suferite şi câştigului nerealizat pe care partea în culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă.

h) ObligaŃia vânzătorului de a preda mărfurile libere de orice

drept sau pretenŃie a unui test (obligaŃia de garanŃie pentru evicŃiune)

Potrivit dispoziŃiilor convenŃionale, vânzătorul are obligaŃia să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenŃie a unui terŃ, exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste condiŃii. În situaŃia în care dreptul invocat de terŃ este întemeiat pe un drept de proprietate, este admisă posibilitatea cumpărătorului de a prelua mărfurile dacă ambele părŃi au încheiat contractul în cunoştinŃă de cauză.

De asemenea, vânzătorul are obligaŃia să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenŃie a unui terŃ, bazată pe proprietate industrială sau altă proprietate intelectuală, pe care le cunoştea sau nu putea să le ignore în momentul încheierii contractului, cu condiŃia, ca acest drept sau această pretenŃie să fi întemeiată pe proprietatea industrială sau altă proprietate intelectuală, astfel:

– în temeiul legii statului, unde mărfurile trebuie să fie vândute sau utilizate, dacă părŃile au avut în vedere, în momentul încheierii contractului, că mărfurile vor fi revândute sau utilizate în acest stat;

– în toate celelalte cazuri, în temeiul legii statului în care cumpărătorul îşi are sediul.

Prin excepŃie de la această regulă, vânzătorul nu este Ńinut de obligaŃia de a preda mărfurile libere de orice drept sau pretenŃie a terŃilor întemeiate pe proprietatea intelectuală în situaŃia în care:

212

− în momentul încheierii contractului, cumpărătorul cunoştea sau nu putea să ignore existenŃa dreptului sau a pretenŃiei:

− dreptul sau pretenŃia rezultă din faptul că vânzătorului de a se fi conformat planurilor tehnice, desenelor, formulelor sau altor specificaŃii analogice furnizate de către cumpărător.

i) ObligaŃia cumpărătorului de a denunŃa vânzătorului

dreptul sau pretenŃia terŃului (obligaŃia vânzătorului legală de evicŃiune)

Un cumpărător îşi va pierde dreptul de a invoca garanŃia sa pentru evicŃiune (atât în caz general, cât şi în cel special al evicŃiunii întemeiate pe proprietatea intelectuală a terŃului) dacă nu denunŃă vânzătorului dreptul sau pretenŃia terŃului precizând natura acestui drept sau a acestei pretenŃii, într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care le-a cunoscut sau ar fi trebuit să le cunoască.

Vânzătorul nu poate să se prevaleze de decăderea cumpărătorului din dreptul de a invoca garanŃia pentru evicŃiune – decăderea intervenită ca urmare a depăşirii termenului rezonabil în care denunŃarea trebuie făcută dacă vânzătorul cunoaşte dreptul sau pretenŃia terŃului şi natura acestora.

În cazul în care cumpărătorul nu a procedat la denunŃarea cerută de art. 43 pct. 1 din ConvenŃia de la Viena din anul 1980 şi deci a fost decăzut din dreptul de a invoca garanŃia vânzătorului pentru evicŃiune, dar are o scuză rezonabilă, pentru aceasta, el are două posibilităŃi, şi anume:

− să reducă preŃul, potrivit art. 50 din ConvenŃie; − să ceară daune-interese, exceptând câştigul nerealizat (lucrum

cessans). j) Răspunderea contractuală a vânzătorului

În conformitate cu prevederile ConvenŃiei de la Viena din anul 1980, vânzătorul va răspunde pentru nerespectarea obligaŃiilor sale contractuale neonorate, ori, cu alte cuvinte, cumpărătorul are la dispoziŃia sa textul legal cu ajutorul căruia poate să dispună, în caz de contravenŃie la contract de către vânzător.

213

Astfel, în cazul în care vânzătorul nu a executat oricare dintre obligaŃiile care îi incumbă potrivit contractului de vânzare internaŃională de mărfuri încheiat sau din textul ConvenŃiei, cumpărătorul este îndreptăŃit să îşi exercite împotriva lui drepturile sale prevăzute la art. 45 pct.1 şi anume:

− să exercite drepturile prevăzute la art. 46-52 din ConvenŃia la care facem referire;

− să ceară daune interese, prevăzute la art. 74-77 din acelaşi document de drept comercial internaŃional. Cumpărătorul nu va pierde dreptul său de a cere daune interese dacă îşi exercită dreptul de a recurge la un alt mijloc.

k) Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de

contravenŃie la contract de către vânzător

• Interdic Ńia acordării unui termen de graŃie, în schimb ConvenŃia aprobă acordarea de către cumpărător vânzătorului a unui termen suplimentar, pe o durată rezonabilă pentru executarea obligaŃiilor asumate. Dacă a achiesat la o asemenea măsură, cum-părătorul, cu excepŃia situaŃiei în care a primit de la vânzător o noti-ficare prin care îl informa că nu îşi va executa obligaŃiile în termenul suplimentar acordat, nu poate, înainte de expirarea acestui termen, să se prevaleze de vreunul din mijloacele de care dispune în caz de încălcare a contractului de către vânzător. Totuşi, convenŃia stipulează că, prin acest fapt, cumpărătorul nu pierde dreptul său de a cere daune-interese pentru întârzierea manifestată de vânzător în executarea obligaŃiilor sale.

• Cumpărătorul este îndrituit să ceară vânzătorului executarea obligaŃiei sale, cu excepŃia cazului în care cumpărătorul s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu această cerere.

În situaŃia în care vânzătorul notifică cumpărătorului intenŃia sa de a-şi executa obligaŃiile într-un termen determinant se prezumă că a cerut cumpărătorului să-i răspundă dacă acceptă executarea.

Dacă cumpărătorul nu îi răspunde într-un termen rezonabil, în baza art. 148 pct. 3 din ConvenŃie, vânzătorul este îndrituit să-şi execute obligaŃiile în termenul pe care la indicat în cerere.

214

Cumpărătorul nu are dreptul, mai înainte de expirarea acestui termen, să se prevaleze de un mijloc incompatibil cu executarea obligaŃiilor de către vânzător.

Notificarea făcută de vânzător în termenul prevăzut la art. 14 pct. 4 din ConvenŃie nu produce efecte decât în cazul în care a fost primită de către cumpărător.

Cu privire la modalităŃile de executare, ConvenŃia lasă la latitudinea părŃilor şi instanŃei să stabilească dacă acestea vor fi executate în natură sau prin echivalent, cu precizarea necesară că instanŃa judiciară sau de arbitraj nu sunt Ńinute să dispună executarea în natură decât dacă o face în temeiul propriului său drept, pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite de ConvenŃie. În toate celelalte cazuri, instanŃa poate dispune executarea prin echivalent, deci plata de daune-interese. Totodată, ConvenŃia reglementează, în mod amănunŃit, modalitatea de executare prin echivalent.

l) Mijloace specifice de executare de care dispune

cumpărătorul în situaŃia în care vânzătorul a încălcat obligaŃia de conformitate a mărfii

Precizare prealabilă ConvenŃia de la Viena din anul 1980, reglementează, în mod

detaliat, trei cazuri în care lipsa de conformitate constituie o contravenŃie esenŃială la contract, definiŃia sintagmei „contravenŃia esenŃială la contract” făcându-se prin noŃiunea de cauză, condiŃie sine qua non a contractului.

Astfel, o contravenŃie la contract este esenŃială când ea cauzează celeilalte părŃi un prejudiciu prin care o privează, în mod substanŃial, de ceea ce este în drept să se aştepte de la contract, în afară de cazul în care partea în culpă nu a prevăzut acest rezultat, iar o persoană rezonabilă, cu aceeaşi pregătire şi aflată în aceeaşi situaŃie, nu le-ar fi prevăzut nici ea.

Mijloace specifice: • cumpărătorul poate cere vânzătorului predarea unor mărfuri de

înlocuire, dacă lipsa de conformitate constituie o contravenŃie esenŃială la contract şi dacă această predare este cerută în momentul denunŃării, de către cumpărător, din cauza lipsei de conformitate sau într-un termen rezonabil calculat de la această denunŃare;

215

• cumpărătorul poate cere vânzătorului să repare lipsa de conformitate, în afară de cazul în care o astfel de soluŃie ar fi nerezonabilă, Ńinând seama de toate împrejurările. ReparaŃia trebuie cerută de către cumpărător în momentul denunŃării lipsei de confor-mitate sau într-un termen rezonabil calculat de la această denunŃare;

• cumpărătorul poate reduce preŃul, proporŃional cu diferenŃa dintre valoarea pe care mărfurile efectiv predate o aveau în momentul predării şi valoarea mărfurile conforme ar fi avut-o în acel moment. Acest mijloc al cumpărătorului, care echivalează cu aplicarea unei bonificaŃii, este aplicabil indiferent dacă preŃul contractului a fost plătit sau nu. SoluŃia reducerii preŃului are un caracter subsidiar şi restrictiv, cumpărătorul nefiind în poziŃia să recurgă la reducerea de preŃ dacă vânzătorul repară orice deficienŃă a obligaŃiei sale. Această reparaŃie poate fi făcută:

– anterior scadenŃei, în cazul predării anticipate a mărfii; – după data predării mărfii; – în cazul în care cumpărătorul refuză să accepte primirea unor

mărfuri reparate, deci cumpărătorul nu acceptă executarea de către vânzător.

m) RezoluŃiunea contractului de vânzare internaŃională de

mărfuri de către cumpărător

Cumpărătorul are dreptul de a cere rezoluŃiunea contractului numai în două situaŃii: • în caz de neexecutare de către vânzător a oricăreia dintre obligaŃiile ce rezultă din contract sau din convenŃie (constituie o contravenŃie esenŃială la contract); • în caz de nepredare a mărfurilor de către vânzător în termenul prevăzut în contract şi nici în termenul suplimentar acordat de cumpărător.

ConvenŃia face distincŃie între nerespectarea de către vânzător a obligaŃiei de predare a mărfurilor şi încălcarea celorlalte obligaŃii contractuale, cea dintâi fiind considerată drept contravenŃie esenŃială la contract, distincŃie menŃinută şi în cazul solicitării rezoluŃiunii în situaŃia în care vânzătorul nu şi-a executat obligaŃia de predare a mărfii. ConvenŃia evidenŃiază caracterul excepŃional al rezoluŃiunii contractului

216

internaŃional de vânzare de mărfuri şi arată că în cazul în care vânzătorul şi-a executat obligaŃia de predare a mărfurilor, cumpărătorul este decăzut din dreptul de a rezolva contractul, cu două excepŃii:

• în caz de predare tardivă, într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care a ştiut că predarea a fost efectuată;

• când vânzătorul a săvârşit o altă încălcare a obligaŃiilor sale contractuale, iar cumpărătorul a declarat rezoluŃiunea într-un termen rezonabil, calculat astfel:

− din momentul în care a cunoscut sau trebuia să cunoască încălcarea obligaŃiei contractuale de către vânzător;

− după expirarea oricărui termen suplimentar acordat de cumpărător sau după ce vânzătorul a declarat că nu îşi execută obligaŃiile nici în acest termen suplimentar;

− după expirarea oricărui termen suplimentar indicat de vânzător în cererea prin care îi solicită cumpărătorului să accepte executarea sau după ce cumpărătorul a declarat că nu va accepta executarea în termenul propus de vânzător.

n) Caracteristicile regimului juridic al rezolu Ńiunii cerute de

cumpărător

În baza ConvenŃiei la care facem referire, rezultă că regimul juridic al rezoluŃiunii cerute de către cumpărător pentru neexecutarea obligaŃiilor de către vânzător are unele caractere specifice:

• este extrajudiciară, în sensul că se declară unilateral de către cumpărător;

• declaraŃia nu produce efecte juridice decât dacă a fost făcută de către cumpărător prin notificarea vânzătorului;

• instanŃa nu poate acorda vânzătorului un termen de graŃie. o) SituaŃii speciale de responsabilitate a vânzătorului

ConvenŃia reglementează şi trei cazuri speciale de responsabilitate din partea vânzătorului, şi anume:

• în cazul în care vânzătorul efectuează o predare parŃială sau numai o parte din marfă nu este conformă cu contractul, cumpărătorul beneficiază de toate mijloacele specifice de executare, ca urmare a

217

încălcării de către vânzător a obligaŃiei de conformitate a mărfii (conform art. 46-50), dar care se aplică doar cu privire la partea lipsă sau neconformă. În acest caz, cumpărătorul nu mai poate declara contractul rezolvit în totalitatea sa, decât dacă neexecutarea parŃială constituie o contravenŃie esenŃială la contract;

• dacă vânzătorul face o predare anticipată, cumpărătorul are facultatea de a prelua mărfurile sau de a le refuza;

• în cazul în care vânzătorul predă o cantitate superioară celei prevăzute în contract, cumpărătorul poate accepta sau poate refuza preluarea cantităŃii predate în plus, iar în ipoteza în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile integral sau parŃial trebuie să le plătească la preŃul din contract.

§2. ObligaŃiile cumpărătorului

La fel ca în dreptul comun, şi în materia vânzării internaŃionale de mărfuri, cumpărătorul are două obligaŃii principale, şi anume:

• să plătească preŃul convenit pentru marfă; • să preia mărfurile predate de vânzător. Acestor condiŃii prevăzute atât în contract, cât şi în ConvenŃie li se

alătură o altă obligaŃie a cumpărătorului, şi anume aceea de a se specifica forma, măsura şi alte caracteristici ale mărfii, cu consecinŃele bine stabilite, precum şi obligaŃia de conservare a mărfurilor, în anumite condiŃii specifice.

a) Plata preŃului convenit

Cumpărătorul are drept obligaŃie principală să plătească preŃul convenit cu vânzătorul în schimbul mărfii primite. Totodată, cumpă-rătorul are obligaŃia de a lua măsurile şi de a îndeplini formalităŃile care să permită plata preŃului, care sunt prevăzute de contract, de legi sau de alte reglementări în materie.

b) Determinarea preŃului

PreŃul mărfurilor vândute trebuie determinat în contract, în mod expres sau implicit, ori printr-o dispoziŃie care să permită a fi determinat ulterior. De la această regulă există şi o excepŃie: dacă vânzarea este

218

valabil încheiată, fără ca preŃul să fi fost determinat sau determinabil, conform regulii prezentate, ConvenŃia instituie o prezumŃie a modului de determinare a preŃului, care are o valoare de determinare legală. Respectiva determinare are valoarea unei prezumŃii legale relative şi se referă la faptul că părŃile sunt reputate, în lipsa unei ori a unor indicaŃii contrare, că au avut în vedere, în mod tacit, preŃul practicat în mod obişnuit în momentul încheierii contractului în ramura comercială respectivă, pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile. În cazul în care preŃul este stabilit în raport cu greutate mărfurilor, greutatea netă este cea care – în caz de îndoială – determină preŃul.

c) Locul plăŃii preŃului

PreŃul mărfii care face obiectul contractului de vânzare interna-Ńional poate fi plătit:

• la locul prevăzut în contract; • la sediul vânzătorului; • la locul remiterii mărfurilor sau documentelor însoŃitoare ale

mărfii, dacă plata trebuie făcută contra acestei remiteri. ObligaŃia de plată la sediul vânzătorului ori la locul remiterii

mărfurilor ori a documentelor sunt modalităŃi alternative şi subsidiare faŃă de efectuarea plăŃii în locul anume precizat în contract.

Dacă însă vânzătorul îşi schimbă sediul, după încheierea contractului, el va fi cel care va trebui să suporte orice sporire a cheltuielilor accesorii plăŃii, generate de această schimbare, aşa cum prevede ConvenŃia.

d) Momentul efectuării pl ăŃii preŃului

Momentul efectuării plăŃii preŃului poate fi determinat, după cum urmează:

• preŃul mărfii trebuie plătit către vânzător la momentul determinat prin contract;

• dacă în contract nu există prevăzut momentul plăŃii, preŃul va fi plătit în momentul în care vânzătorul pune la dispoziŃia cumpărătorului fie mărfurile, fie documentele necesare;

219

• vânzătorul are dreptul de a face din plată o condiŃie a remiterii mărfii ori a documentelor reprezentative ale acesteia;

• dacă contractul de vânzare internaŃională a mărfurilor nu stipulează transportul mărfurilor, vânzătorul poate să condiŃioneze expedierea lor sau a documentelor reprezentative al acestora contra plăŃii preŃului (plata contra documente – p/d).

Pe de altă parte, cumpărătorul nu este Ńinut la plata preŃului înainte de a fi avut posibilitatea să examineze mărfurile, în afară de cazul în care modalităŃile de predare sau de plată pe care părŃile le-au convenit nu-i lasă această posibilitate.

e) ObligaŃia de preluare a mărfii

Cumpărătorul este Ńinut la executarea obligaŃiei de a prelua marfa care face obiectul contractului. În acest sens, cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act, aşteptat, în mod rezonabil, din partea lui, care să permită vânzătorului să efectueze livrarea mărfii.

Această obligaŃie principală se referă, pe de altă parte, şi la a permite vânzătorului să efectueze predarea, nu numai la preluarea mărfii care face obiectul contractului.

f) Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de

contravenŃie la contract din partea cumpărătorului

În conformitate cu prevederile ConvenŃiei la care facem referire în continuare, există şi o răspundere contractuală a cumpărătorului care a săvârşit o contravenŃie la contractul internaŃional de vânzare de mărfuri. În această situaŃie, vânzătorul este şi el îndreptăŃit să ceară executarea contractului perfectat. Astfel, vânzătorul poate să recurgă la anumite măsuri şi să solicite daune-interese din partea cumpărătorului. În conformitate cu dispoziŃiile privind încălcarea obligaŃiilor contractuale asumate, deci în caz de contravenŃie la contract, vânzătorul poate apela la mijloace de constrângere convenŃionale, astfel:

• vânzătorul poate să ceară cumpărătorului să-şi execute obligaŃiile asumate prin contract;

• vânzătorul poate cere cumpărătorului să plătească preŃul, să preia marfa predată sau să execute alte obligaŃii contractuale;

220

• vânzătorul este obligat să nu se prevaleze de vreun mijloc incompatibil cu cumpărătorului în baza ConvenŃiei.

g) Măsuri intermediare la care poate recurge vânzătorul:

• vânzătorul poate acorda cumpărătorului un termen suplimentar de o durată rezonabilă, pentru executarea obligaŃiilor care îi revin, potrivit contractului;

• înaintea expirării termenului suplimentar acordat cumpără-torului, vânzătorul nu se poate prevala de nici unul dintre mijloacele de care dispune în caz de încălcare a contractului, afară de cazul în care a primit din partea cumpărătorului o notificare prin care îl informează că nu îşi va executa obligaŃiile în termenul acordat;

• în cazul în care în contract se prevede obligaŃia cumpărătorului să specifice forma, măsura şi alte caracteristici ale mărfii, iar acesta nu face aceste specificaŃii la data convenită sau într-un termen rezonabil, calculat de la primirea cererii în acest sens din partea vânzătorului, acesta din urmă poate să efectueze singur specificarea, potrivit cu nevoile cumpărătorului care i-ar putea fi cunoscute;

• în ipoteza în care vânzătorul efectuează singur specificarea, trebuie să o comunice şi cumpărătorului şi să-i acorde un termen rezonabil pentru o specificare diferită; dacă după primirea comunicării vânzătorului, cumpărătorul nu foloseşte această posibilitate în termenul acordat, specificarea făcută de vânzător este definitivă.

h) RezoluŃionarea contractului de către vânzător

RezoluŃionarea contractului poate fi declarată de vânzător numai în următoarele condiŃii:

• dacă neexecutarea de către cumpărător a oricăreia dintre obligaŃiile ce rezultă pentru el din contract sau ConvenŃie constituie o contravenŃie esenŃială la contract;

• în cazul în care cumpărătorul nu îşi execută obligaŃia de plată a preŃului ori nu preia mărfurile predate în termenul suplimentar acordat de vânzător sau dacă declară că nu o va face în termenul astfel acordat.

Vânzătorul este decăzut din dreptul de a declara contractul rezolvit, dacă cumpărătorul a plătit preŃul, cu două excepŃii:

221

• când cumpărătorul a efectuat o executare tardivă a obligaŃiilor sale, iar vânzătorul a declarat rezoluŃiunea înainte de a şti că executarea a avut loc;

• când cumpărătorul a săvârşit o altă contravenŃie la contract decât executarea tardivă, iar vânzătorul a cerut rezoluŃiunea într-un termen rezonabil, calculat astfel:

– din momentul în care vânzătorul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască această contravenŃie;

– după expirarea oricărui termen suplimentar acordat de vânzător sau după ce cumpărătorul a declarat că nu-şi va executa obligaŃiile nici în acest termen suplimentar.

§3. DispoziŃii comune privind obligaŃiile vânzătorului şi ale

cumpărătorului

Ca în cazul oricărui alt contract sinalagmatic, şi contractul de vânzare internaŃională de mărfuri produce trei efecte specifice, şi anume: excepŃia de neexecutare, rezoluŃiunea (rezilierea) şi riscul contractului

a) ExcepŃia de neexecutare a contractului

O parte poate să amâne executarea obligaŃiilor care îi revin atunci când rezultă că după încheierea contractului, cealaltă parte nu va executa o parte esenŃială a obligaŃiilor sale din cauza unei grave incapacităŃi de executare a obligaŃiilor, a insolvabilităŃii sale ori a modului în care se pregăteşte să execute sau execută contractul.

În cazul în care vânzătorul a expediat deja mărfurile când relevă motivele menŃionate, indiferent dacă o face înainte sau după expedierea mărfurilor, are obligaŃia să adreseze imediat o notificare celeilalte părŃi şi să procedeze la executarea contractului, dacă cealaltă parte dă garanŃii suficiente de bună executare a obligaŃiilor sale.

b) RezoluŃiunea (rezilierea) contractului

RezoluŃiunea (rezilierea) contractului de vânzare internaŃională de mărfuri poate fi declarată atât de vânzător, cât şi de cumpărător, în mod unilateral sau prin acordul părŃilor contractante.

222

Pentru a fi validă, declaraŃia de rezoluŃiune (reziliere) trebuie făcută prin notificare adresată celeilalte părŃi.

Dacă notificarea este făcută în baza dispoziŃiilor ConvenŃiei de la Viena din 1980 şi prin mijloace adecvate împrejurărilor, o întârziere sau o eroare în transmiterea comunicării sau dacă aceasta nu a ajuns la destinaŃie nu privează cealaltă parte contractantă de dreptul de a se prevala de ea.

În contractele de vânzare internaŃională de mărfuri cu predări succesive, dacă neexecutarea de către o parte a unei obligaŃii constituie o contravenŃie esenŃială la contract în legătură cu predarea respectivă, cealaltă parte poate declara contractul rezolvat pentru acea predare.

În cazul în care neexecutarea de către părŃi a unei obligaŃii privind o predare dă celeilalte părŃi motive serioase pentru a crede că se va produce o contravenŃie esenŃială la contract în legătură cu obligaŃiile viitoare, partea respectivă poate declara contractul rezolvat pentru viitor, cu condiŃia de a o face într-un termen rezonabil.

Tot în baza ConvenŃiei, contractul poate fi rezoluŃionat (reziliat) prin acordul amiabil al părŃilor, rezoluŃiunea urmând a fi declarată de partea interesată.

c) Riscul contractului

ConvenŃia de la Viena din 1980 a instituit mai multe reguli legate de momentul transferării riscului de la vânzător la cumpărător prin predarea mărfurilor:

• pierderea sau deteriorarea mărfurilor survenită după transferul riscului către cumpărător nu îl eliberează pe acesta de obligaŃia de plată a preŃului, afară de cazul în care acestea sunt imputabile vânzătorului;

• în cazul în care contractul de vânzarea internaŃională de mărfuri implică un transport al acestora, iar vânzătorul nu este Ńinut să le remită într-un loc determinat, riscul este transmis cumpărătorului în confor-mitate cu contractul de vânzare;

• riscul este transferat la cumpărător în momentul în care preia mărfurile ori, dacă nu face acest lucru la timpul potrivit, riscul este transferat cumpărătorului din momentul în care mărfurile sunt puse la dispoziŃia sa, iar el săvârşeşte o contravenŃie esenŃială la contract prin nepreluarea lor. Dacă însă cumpărătorul trebuie să preia mărfurile în alt

223

loc decât sediul vânzătorului, riscul este transferat în momentul în care este efectuată predarea, iar cumpărătorul cunoaşte că au fost puse la dispoziŃia sa în acel loc;

• atunci când vânzarea se referă la mărfuri neindividualizate încă, acestea sunt considerate că au fost puse la dispoziŃia cumpărătorului şi riscul a fost transferat către acesta numai atunci când s-a făcut identificarea mărfurilor, conform cu clauzele contractuale.

În cazul în care vânzătorul a săvârşit o contravenŃie esenŃială la contract, regulile menŃionate privind transferul riscului nu aduc nicio atingere mijloacelor de care dispune cumpărătorul în raport cu o asemenea contravenŃie.

d) Daunele interese

Partea care a încălcat o obligaŃie contractuală, va suporta daunele-interese, fără să se facă distincŃie în această privinŃă între vânzător şi cumpărător.

Daunele-interese pentru o contravenŃie la contractul de vânzare internaŃională de mărfuri săvârşită de o parte sunt egale cu pierderea efectivă suferită (damnum emergens), la care se adaugă câştigul nerealizat (lucrum cessans).

Sub aspectul întinderii, precizăm că daunele-interese nu pot fi superioare pierderii suferite şi câştigului nerealizat, pe care partea în culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul încheierii contractului.

e) ModalităŃi de stabilire a daunelor-interese în cazul

rezoluŃiunii (rezilierii) contractului :

• când contractul este rezolvit, iar cumpărătorul, într-o manieră rezonabilă şi într-un termen rezonabil, după rezolvire, a procedat la o cumpărare de înlocuire sau vânzătorul la o vânzare compensatorie, partea care cere daune-interese poate obŃine diferenŃa dintre preŃul din contract şi preŃul cumpărării de înlocuire sau al vânzării compensatorii;

• când contractul este rezolvit şi dacă partea nu a procedat la o cumpărare de înlocuire sau la o vânzare compensatorie, iar mărfurile au un preŃ curent, partea poate cere daune-interese echivalente cu diferenŃa dintre preŃul stabilit prin contract şi preŃul curent din momentul

224

rezolvirii, alături de orice alte daune-interese. Totuşi, dacă partea care cere daune-interese a declarat contractul rezolvit după ce a intrat în posesia mărfurilor este aplicabil preŃul curent din momentul intrării în posesie, iar nu cel din momentul rezolvării.

f) Regimul dobânzilor

Potrivit textului ConvenŃiei, dacă o parte nu plăteşte preŃul sau orice altă sumă datorată, cealaltă parte are dreptul la dobânzi asupra acestor sume, cumulul dobânzilor cu despăgubirile fiind permis.

De asemenea, vânzătorul care este obligat să restituie preŃul ca efect al rezoluŃiunii contractului, trebuie să plătească şi dobânzi asupra valorii preŃului, calculate din ziua plăŃii.

§4. Vânzarea prin burse şi la licitaŃie

Bursele sunt instituŃii financiare care desfăşoară activităŃi speci-fice de negociere, vânzare şi cumpărare, având următoarele funcŃii prin-cipale:

• constituie piaŃa principală a de mărfuri şi valori (produse fungibile, hârtii de valoare şi valute);

• influenŃează nivelul preŃurilor şi formarea acestora la nivel mondial pentru toate produsele negociate, vândute, cumpărate;

• contribuie la încheierea rapidă a tranzacŃiilor comerciale şi a operaŃiunilor bancare;

• stimulează şi realizează operaŃiuni speculative.

Clasificarea burselor Aceste instituŃii, specifice economiei de piaŃă, unde se desfăşoară

operaŃiuni cu un rol şi o importanŃă deosebită în comerŃul mondial de către intermediari, sub supravegherea unei anumite autorităŃi competente în materie, se clasifică după mai multe criterii, şi anume:

− după obiectul lor de activitate: burse de valori mobiliare, şi burse de mărfuri;

− după forma de organizare; − după modalităŃile de admitere a participanŃilor; − după varietatea tranzacŃiilor: burse generale şi burse specializate

în tranzacŃionarea unor produse sau valori.

225

a) Bursele de valori mobiliare În cadrul acestui tip de burse se tranzacŃionează valori mobiliare,

adică bunuri fungibile, care pot fi identificate atât cantitativ, cât şi calitativ.

Negocierile se derulează în mod liber. Vânzătorii şi cumpărătorii nu se cunosc între ei şi procedează la cumpărarea de titluri de valoare, care, ulterior, vor fi speculate, în vederea obŃinerii unei diferenŃe de preŃ favorabile.

Cei care intermediază tranzacŃiile bursiere sunt agenŃii de schimb, iar operaŃiunile pe care le efectuează sunt curtajul şi comisionarea.

AgenŃii de schimb au obligaŃia păstrării secretului profesional cu privire la identitatea celor pentru care acŃionează.

b) Bursele de mărfuri au ca obiect tranzacŃionarea produselor fungibile vândute calitativ, substituibile şi conservabile.

c) Bursele pentru operaŃiuni ajut ătoare comerŃului interna-Ńional pot fi: de asigurări (Loyd’s, Londra) şi de navlosire (Piure, New York etc.).

Toate operaŃiunile de vânzare-cumpărare la bursă se perfectează de către membrii bursei, care au rol de intermediari profesionişti. Aceştia se împart în două categorii:

• brokerii sunt intermediari care primesc ordine de le persoane din afara bursei şi sunt plătiŃi din comisioanele pe care le încasează ca urmare a tranzacŃiilor încheiate;

• dealerii sau jobberii încheie acelaşi fel de operaŃiuni, însă pe cont propriu.

La bursă, preŃurile se numesc cotaŃii sau cursuri , iar nivelul lor este stabilit zilnic. CotaŃiile se afişează zilnic în holul bursei şi se publică în presă.

La bursele de mărfuri, pentru a facilita încheierea operaŃiunilor, se utilizează condiŃii uniforme izvorâte din uzanŃele comerciale (sunt uniformizate calitatea mărfii, mărimea tranzacŃiei, termenul de livrare şi de plată etc.).

În cadrul bursei există două feluri de operaŃiuni: – pe bani (cash), când livrarea mărfii este imediată sau la

disponibil;

226

– operaŃiuni la termen, când livrarea mărfii are loc la o dată ulterioară.

d) Licita Ńiile LicitaŃiile internaŃionale reprezintă o piaŃă specială, care

concertează oferta sau cererea unor mărfuri şi servicii. Atât licita Ńiile interne, cât şi cele internaŃionale valorifică

mărfuri care nu sunt tranzacŃionate prin intermediul bursei. În funcŃie de poziŃia sau calitatea organizatorilor, licitaŃiile sunt de

import sau de export.

e) Licita Ńiile de export sunt instituite de producători, vânzători sau de către persoane specializate. De regulă, ele sunt organizate de agenŃi specializaŃi (auction brokers), societăŃi comerciale şi bănci. În unele Ńări, licitaŃiile sunt supravegheate de oficiali, numiŃi commissaires priseurs în FranŃa, deurwearder în Olanda şi huissier în Belgia.

Procedura licitaŃiei are două tehnici de stabilire a preŃului: – tehnica preŃului crescător; – tehnica preŃului descrescător. LicitaŃia se finalizează cu o notă de vânzare-cumpărare, care Ńine

loc de contract scris. În baza acestei note se eliberează, după achitarea preŃului de către cumpărător, ordinul de livrare a mărfii.

f) Licita Ńiile de import se organizează pentru cumpărarea de produse, instalaŃii şi atribuirea lucrărilor de construcŃii. Acest tip de licitaŃii prezintă următoarele avantaje: număr mare de oferte, decizii obiective şi rentabile, cunoaşterea pieŃei exterioare etc. Aceste licitaŃii se derulează prin două metode:

– licitaŃii obişnuite, la care comanda se atribuie în ziua organizării;

– supralicitaŃiile, când atribuirea comenzii este condiŃionată de împrejurarea că într-un anumit interval de timp de la Ńinerea licitaŃiei să nu intervină o altă licitaŃie mai avantajoasă.

Adjudecarea licitaŃiei se face printr-un proces-verbal prin care comisia anunŃă participanŃilor hotărârea luată. Totodată, comisia comunică, în scris, firmei care a obŃinut comanda, data până la care va putea încheia contractul de import.

227

Bibliografie:

1. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs de drept comercial român, ediŃia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 97-119.

2. Roxana-Daniela Păun, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, p. 204-208.

3. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 145-175.

4. Dragoş Alexandru Sitaru, Dreptul comerŃului internaŃional, vol. II, Editura Actami, Bucureşti, 1996, p. 233-284;

*** ConvenŃia NaŃiunilor Unite asupra Contractului de vânzare internaŃională de mărfuri, adoptată la Viena la 11 aprilie 1980. România a aderat la ConvenŃie la data de 6 martie 1991 prin Legea nr. 24, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 54/19.11.1991.

*** Codul civil. *** Codul comercial. Teme pentru referate:

1. Caracteristicile juridice ale contractului internaŃional de vânzare de mărfuri.

2. Domeniul personal de aplicare a ConvenŃiei. 1. Domeniul material de aplicare a ConvenŃiei. 2. Domeniul temporal de aplicare a ConvenŃiei. 3. Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenŃie la

contract din partea cumpărătorului. 4. Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenŃie

la contract din partea vânzătorului. 5. Efectele contractului internaŃional de vânzare de mărfuri. 6. ObligaŃiile vânzătorului. 7. ObligaŃiile cumpărătorului. 10. Interpretarea contractului internaŃional de vânzare de mărfuri. 11. Efectele specifice contractului internaŃional de vânzare de

mărfuri ca un contract sinalagmatic. 12. Daunele-interese. 13. Bursa de valori. 14. ObligaŃiile brokerului.

228

CAPITOLUL XIII

CONTRACTUL DE ASIGURARE Contractul de asigurare este acel acord de voinŃă prin care o

persoană, fizică sau juridică, numită asigurat, se obligă să plătească o primă unui asigurator, iar acesta se obligă să plătească asiguratului sau beneficiarului o despăgubire sau sumă asigurată în limitele şi la termenele convenite la producerea unui anumit risc.

§1. Caracterele juridice ale contractului de asigurare

Contractul de asigurare are următoarele caractere juridice: – are un caracter consensual întrucât ia naştere prin acordul de

voinŃă al părŃilor; condiŃia formei scrise este numai ad probationem, nefiind necesară forma solemnă;

– are un caracter sinalagmatic, deoarece părŃile au obligaŃii corelative, respectiv plata unei prime, iar la producerea unui risc plata unei despăgubiri;

– este un contract unic cu toate că se poate vorbi de o eşalonare periodică a primei;

– este un contract cu executare succesivă deoarece asiguratul plăteşte primele de asigurare la termenele prevăzute în contract.

§2. Elementele contractului de asigurare

Un contract de asigurare va cuprinde în mod obligatoriu un risc asigurat, preŃul asigurării, precum şi prestaŃia asiguratorului în cazul survenirii riscului asigurat.

a) Riscul asigurat

Riscul asigurat are un caracter deosebit de important deoarece în raport de el se calculează prima, dar şi acordarea despăgubirii.

229

În doctrină, riscul are trei accepŃiuni, şi anume: – riscul este eventualitatea producerii unui eveniment aleatoriu cu

caracter incert, întrucât există un mare grad de probabilitate în producerea acestuia; el trebuie să fie viitor, posibil şi incert, iar în situaŃia în care el s-a produs înainte ca un contract de asigurare să intre în vigoare, această convenŃie este reziliată; de asemenea, el trebuie să existe la momentul încheierii contractului şi să fie descris în cuprinsul contractului şi nu în cele din urmă producerea sa să nu fie lăsată la latitudinea asiguratului;

– riscul poate fi privit şi ca o eventualitate a producerii unei daune;

– riscul trebuie privit şi ca obiect al asigurării, el având aspectul unui angajament a asigurătorului ca la producerea evenimentului incert să achite asiguratului o despăgubire sau suma asigurată.

Mai precizăm că riscul trebuie să fie aleatoriu, real şi să fie licit pentru a putea fi obiectul unui contract de asigurare, cu alte cuvinte, să nu fie contra ordinii publice.

b) Prima de asigurare

În cazul contractului la care facem referire, ea este suma de bani pe care asiguratul trebuie să o primească din partea asiguratorului, fiind alcătuită din prima netă, adică necesară formării fondului din care se achită despăgubirile, ori suma asigurată, precum şi din suma adaos, menită să acopere cheltuielile asigurătorului. Ea trebuie plătită la anumite intervale de timp, de regulă pe o perioadă de un an. Valoarea unei prime de asigurare este calculată în raport de risc, ea fiind determinată pe bază de date statistice.

Din prima de asigurare, achitată de către asigurat, se constituie fondul de rezervă din care se vor achita despăgubirile ori sumele asigurate, şi se acoperă cheltuielile realizate de către asigurător.

SocietăŃile de asigurare şi de reasigurare au obligaŃia să constituie rezerve de prime şi de daune pentru celelalte forme de prime şi de asigurări.

§3. PrestaŃia asigurătorului în situaŃia producerii riscului

Asigurătorul este obligat să asigure asiguratului sau beneficiarului contractului de asigurare o anumită sumă de bani drept despăgubire sau o sumă asigurată dacă riscul care face obiectul contractului s-a născut.

230

§4. Încetarea contractului de asigurare

Un contract de asigurare încetează în următoarele condiŃii: – la expirarea termenului pentru care a fost încheiat; – imposibilitatea derulării sale prin tacita reconstrucŃiune; – rezilierea contractului de către asigurător pentru neplata primei

de asigurare; – exercitarea dreptului de reziliere al asiguratului; – rezilierea pentru neplata de către asigurat a modificărilor

survenite în legătură cu riscul asigurat. Bibliografie:

1. Roxana-Daniela Păun, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, p. 275-290.

2. Colectiv, Contractul de asigurare, „ColecŃia NaŃională”, nr. 29, Bucureşti, 2000.

*** Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 148 din 10.04.2000.

*** Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 303 din 30.12.1995.

231

CAPITOLUL XIV

CONTRACTELE DE FINAN łARE. CONTRACTUL DE LEASING

Aspecte preliminare

Există, în doctrină, opinia unanimă potrivit căreia apariŃia contractului de leasing a fost o necesitate obiectivă, determinată de dezvoltarea accelerată a comerŃului mondial, precum şi de progresul tehnic, care reclamă decizii şi investiŃii imediate ce pot depăşi, uneori, posibilităŃile materiale ale comerciantului, fie acesta persoană fizică ori persoană juridică.

ComercianŃii au căutat soluŃii echitabile, care să le asigure accesul la noile tehnologii, la procedeele moderne şi eficiente de producŃie, în condiŃiile în care nu beneficiau de resurse financiare suficiente.

Astfel, s-a optat pentru leasing, operaŃiune ce reprezintă soluŃia finanŃării agenŃilor economici care nu doresc să contracteze credite bancare sau să îşi greveze bunurile mobile prin gaj ori cele imobile prin ipotecă.

A. OPERAłIUNEA DE LEASING

OperaŃiunea de leasing este o operaŃiune cu caracter complex, care include, pe lângă contractul de leasing, şi alte operaŃiuni juridice, născute ca urmare a încheierii altor convenŃii între părŃi, cel mai important fiind contractul de vânzare-cumpărare, încheiat între furnizor sau producător şi finanŃator.

Orice operaŃiune de leasing este o tranzacŃie, la care iau parte: • un producător sau furnizor de bunuri; • un finanŃator – societatea de leasing; • un utilizator – persoană fizică sau juridică.

232

TranzacŃiei tripartite, materializate în contractul de leasing, i se alătură contracte adiacente şi subsecvente, care se încheie pentru a se îndeplini contractul de leasing propriu-zis. Acestea sunt, de regulă:

• contractul de creditare, încheiat între finanŃator şi societatea bancară, care are ca obiect obŃinerea fondurilor băneşti, necesare pentru achiziŃionarea bunurilor;

• contractul de asigurare a bunurilor care fac obiectul contractului de leasing;

• contractul în folosul altei persoane (stipulaŃia pentru altul); • contractul de mandat, încheiat între finanŃator şi utilizator etc. §1. Avantajele şi riscurile leasingului

OperaŃiune juridică complexă, leasingul evidenŃiază interesul fiecărei părŃi de a obŃine o serie de avantaje, cu precizarea că interesele producătorului sau furnizorului de bunuri, ale finanŃatorului şi ale utilizatorului exced limitelor clasice ale scopului pentru care s-au încheiat contractele respective (contractul de vânzare-cumpărare între finanŃator şi furnizor sau producător şi contractul de leasing între finanŃator şi utilizator), pentru că în ansamblul operaŃiei intervin şi alte aspecte şi condiŃionări reciproce.

Comerciantul va opta pentru încheierea unui contract de leasing, atunci când realizează că acesta este preferabil unui contract clasic de vânzare-cumpărare, având în vedere şi următoarele aspecte:

• durata de viaŃă a bunurilor mobile sau imobile care fac obiectul contractului;

• condiŃiile contractului de leasing; • diferenŃa valorică a contractului de vânzare-cumpărare compa-

rativ cu contractul de leasing; • dobânzile percepute în cazul celor două contracte; • beneficiile ce vor fi obŃinute din facilităŃile fiscale. În măsura în care un comerciant decide să achiziŃioneze un bun,

acesta are posibilitatea de a opta între un credit bancar şi un leasing financiar, ambele prezentând avantaje şi dezavantaje.

233

Avantajele leasingului

a) Avantaje pentru utilizator: • posibilitatea de a beneficia, în urma leasingului, de echipamente

competitive, în măsura în care utilizatorul nu dispune de resursele financiare necesare cumpărării lor;

• achitarea leasingului prin rate duce la economisirea, în faza iniŃială, a capitalului propriu, iar constanŃa ratelor de leasing conferă posibilitatea eşalonării cheltuielilor;

• conferă posibilitatea stabilirii duratei de leasing; • se poate conveni cu furnizorul înlocuirea echipamentelor uzate

moral cu altele mai moderne; • posibilitatea de a opta, după expirarea duratei contractului de

leasing, pentru cumpărarea bunului care face obiectul contractului, la un preŃ rezidual sau pentru utilizarea bunului în continuare, cu plata unei rate de leasing mai reduse.

b) Avantaje pentru furnizor: • atragerea unor noi clienŃi din rândul celor care nu pot achita în

întregime preŃul utilajelor ori procedeelor pe care le doresc; • reducerea stocurilor prin permiterea extinderii cererii de bunuri

cu valoare mare; • obŃinerea de beneficii financiare, deoarece profitul va fi mai

mare decât cel obŃinut din vânzările clasice.

c) Avantaje pentru finanŃator: • investirea capitalului pe termen mediu şi lung, prin interpunerea

sa între furnizor şi utilizator; • obŃinerea unor beneficii reale, prin perceperea de comisioane

sau dobânzi de la utilizatori pentru creditul acordat; • obŃinerea altor beneficii prin vânzarea ori reînchirierea

bunurilor care au făcut obiectul contractului de leasing, după expirarea duratei de bază;

• garantarea creditului acordat prin păstrarea dreptului de proprietate asupra bunurilor date în leasing.

234

Riscurile operaŃiunii de leasing

a) Riscuri pentru utilizator: • leasingul îşi manifestă eficienŃa economică numai în condiŃiile

în care utilizatorul poate utiliza bunurile ce fac obiectul leasingului şi numai în cazul leasingului financiar;

• leasingul este mai costisitor decât creditul bancar; • leasingul încheiat de către utilizator persoană-fizică este mai

costisitor decât un contract de vânzare-cumpărare cu plata în rate, având în vedere că acesta nu poate amortiza bunurile sau deduce cheltuielile (ratele de leasing, dobânda, comisioanele).

b) Riscuri pentru finanŃator: • riscul constă în transmiterea folosinŃei asupra bunului, ceea ce

poate duce la deteriorarea lui de către utilizator; • există riscul insolvabilităŃii utilizatorului, ceea ce conduce la

imposibilitatea restituirii creditului contractat de către societatea de leasing pentru cumpărarea bunurilor care fac obiectul contractului de leasing.

B. NOłIUNEA CONTRACTULUI INTERNAłIONAL DE LEASING

OperaŃiunile de leasing au, aşa cum am mai arătat, un conŃinut complex, ce include mai multe raporturi juridice specifice unor contracte diferite, în raport de poziŃia părŃilor contractante.

Dacă operaŃiunea de leasing, în ansamblul său, vizează o tranzacŃie tripartită, la care iau parte producătorul sau furnizorul, finanŃatorul şi utilizatorul, în cadrul acestei operaŃiuni vom face cunoştinŃă şi cu contractul de leasing, încheiat între două părŃi, şi anume proprietar (finanŃator) şi utilizator. Caracterul bipartit al contractului de leasing se menŃine chiar dacă există sau se vor face demersuri de către cele două părŃi pentru a da naştere altor raporturi juridice între ele sau cu terŃii. Cu alte cuvinte, se impune a se face distincŃie între o operaŃiune de leasing şi un contract de leasing, deşi această disociere este dificil de operat.

Având în vedere însă împrejurarea că un contract de leasing se află în relaŃie dialectică de la parte la întreg cu operaŃiunea de leasing, se

235

impune prezentarea sa în raport cu multitudinea raporturilor juridice întâlnite într-o operaŃiune de leasing concretă.

§1. DefiniŃia contractului internaŃional de leasing

În accepŃiunea clasică, prin contractul de leasing se înŃeleg raporturile juridice contractuale prin care o parte, denumită finanŃator (locator), transmite unei alte părŃi, denumite utilizator, pe o anumită durată de timp, dreptul de folosinŃă al unui bun aflat în proprietatea sa ori pe care îl va produce ori îl va achiziŃiona de la un terŃ furnizor, contra unei plăŃi periodice, denumită rată de leasing, cu dreptul utiliza-torului de a opta pentru cumpărarea, restituirea sau folosirea bunului.

Contractul interna Ńional de leasing poate fi definit, la rândul său, ca fiind acel contract de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică sau juridică română şi o societate de leasing străină.

Din parcurgerea acestor definiŃii se desprind, cu uşurinŃă, elementele definitorii ale contractului de leasing, în general, şi cele ale contractului internaŃional de leasing, şi anume:

• existenŃa a două părŃi contractante: finanŃatorul (locator) şi utilizatorul;

• obiectul contractului: bunurile imobile ori mobile de folosinŃă îndelungată;

• rata de leasing; • dreptul opŃional al utilizatorului, cu cele trei variante:

cumpărarea, restituirea sau folosirea bunului respectiv în continuare; • în ceea ce priveşte contractul internaŃional de leasing, întâlnim

ca element definitoriu internaŃionalitatea, şi anume sediul uneia dintre părŃile contractante sau obiectul contractului de leasing, aspecte asupra cărora vom reveni.

§2. Caracterele juridice ale contractului de leasing

Pe lângă elementele definitorii pe care le-am prezentat, acest contract prezintă următoarele caractere juridice, care îl evidenŃiază printre celelalte contracte de comerŃ internaŃional:

• caracter sinalagmatic, întrucât dă naştere la obligaŃii reciproce între cele două părŃi contractante. Astfel, finanŃatorul se obligă să

236

asigure utilizatorului folosinŃa, pentru o anumită durată de timp, a bunului dat în leasing, iar utilizatorul se obligă, la rândul său, să plătească finanŃatorului rata de leasing, cu particularitatea că acest caracter este ştirbit prin imposibilitatea introducerii de către utilizator a acŃiunii de reziliere sau invocării excepŃiei de neexecutare, atunci când bunul nu îi este pus la dispoziŃie de finanŃator;

• caracter oneros, deoarece potrivit acordului de voinŃă, finanŃatorul (locatorul) primeşte, în mod periodic, rata de leasing, la care se adaugă un comision şi dobândă sau un beneficiu, iar utilizatorul beneficiază de folosinŃa bunului pe toată durata contractului, cu posibilitatea ca la încheierea contractului de leasing să achiziŃioneze bunul la o valoare reziduală; deci ambele părŃi au interese patrimoniale;

• caracter consensual, deoarece contractul de leasing se încheie, în mod valabil, prin simplul acord de voinŃă al părŃilor;

• contractul de leasing este un contract negociat, deoarece părŃile pot conveni şi alte clauze, în raport de interesul pe care îl au;

• cu executare succesivă, întrucât obligaŃiile părŃilor se execută în timp, printr-o prestaŃie continuă, şi anume rata de leasing;

• este un contract numit, fiind reglementat printr-o lege specială; • este un contract intuitu personae, întrucât este încheiat de

finanŃator în considerarea persoanei utilizatorului, iar aceasta din urmă nu poate cesiona şi nu poate înstrăina drepturile sale astfel dobândite către o terŃă persoană fără acordul finanŃatorului;

• transmite dreptul de folosinŃă, având în vedere că, spre deosebire de contractul de vânzare-cumpărare cu plata în rate, prin contractul de leasing se transmite doar dreptul de folosinŃă asupra bunului nu şi proprietatea acestuia;

• caracterul de internaŃionalitate, prin prezenŃa elementului de extraneitate (sediul sau obiectul).

§3. Obiectul contractului de leasing

Obiectul contractului de leasing îl constituie închirierea temporară a unor bunuri imobiliare, maşini, servicii şi, nu în ultimul rând, echipament industrial, computere şi soft-uri pentru acestea, precum şi locaŃia şi achiziŃia construcŃiilor cu utilizare profesională sau industrială,

237

locaŃia fondului de comerŃ, folosinŃa şi achiziŃia de autoturisme, investiŃiile cu predare la cheie.

Bunul dat în leasing poate fi prezent sau viitor, fără a fi obligatoriu ca finanŃatorul să fie proprietarul bunului respectiv.

§4. InternaŃionalitatea contractului de leasing

Aşa cum s-a reŃinut din definiŃia dată contractului internaŃional de leasing, dată de îndată după definiŃia clasică a contractului de leasing, la primul contract vom întâlni elementul de extraneitate, ce îl deosebeşte de contractul de leasing cu vocaŃie internă.

Calificarea unui contract de leasing ca fiind internaŃional (ori de leasing extern, cum mai este el denumit) are importanŃă la stabilirea legii aplicabile (legea naŃională, convenŃiile internaŃionale, uzanŃele comerciale uniforme etc.)

Stabilirea elementului de extraneitate şi, implicit, al caracterului internaŃional se realizează astfel:

• dacă cele trei părŃi implicate în operaŃiunea de leasing sunt din acelaşi stat, ne aflăm dinaintea unui contract de leasing căruia i se aplică legea naŃională;

• dacă finanŃatorul şi utilizatorul sunt din acelaşi stat, dar producătorul sau furnizorul îşi are sediul în alt stat, contractul de leasing este tot intern şi se va supune, de asemenea, jurisdicŃiei naŃionale a statului în care s-a încheiat şi numai contractul de vânzare-cumpărare dintre finanŃator şi producător sau furnizor este internaŃional;

• dacă societatea de leasing şi utilizatorul îşi au sediul sau domiciliul în state diferite, contractul de leasing este internaŃional.

§5. Forma şi conŃinutul contractului de leasing

Contractul la care facem referire nu cere o formă ad solemnitatem, însă trebuie să fie încheiat în scris ad probationem şi pentru opozabilitate faŃă de terŃi.

Din practică rezultă că, în conŃinutul contractului de leasing, trebuie să se regăsească cel puŃin următoarele elemente:

• părŃile din contractul de leasing (finanŃatorul sau locatorul şi utilizatorul);

238

• descrierea completă a bunului care face obiectul contractului; • valoarea totală a contractului de leasing; • valoarea ratelor de leasing şi termenul de plată al acestora; • perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului respectiv; • clauza privind obligaŃia de a asigura bunul ce face obiectul

contractului de leasing; • clauza cu privire la dreptul de opŃiune al utilizatorului privind

cumpărarea bunului şi condiŃiile exercitării acestuia; • durata contractului de leasing. Contractul de leasing mai poate să conŃină şi alte clauze, care însă

nu trebuie să contravină ordinii publice şi bunelor moravuri.

C. PRINCIPALELE FORME DE LEASING

În raport de posibilitatea de finanŃare a furnizorului, de caracteristicile pieŃei, de gradul de organizare şi desfacere a producŃiei, de gradul de disponibilitate a produselor care fac obiectul contractului, vom întâlni mai multe feluri de leasing, în raport de criteriul la care facem apel, după cum urmează:

• după obiectul contractului: leasing mobiliar şi imobiliar; • după apartenenŃa părŃilor: leasing naŃional şi internaŃional; • după modul de implicare al părŃilor: leasing direct şi indirect; • după conŃinutul ratelor: leasing financiar (financial leasing) sau

operaŃional (operating leasing); • după modul de calcul al ratelor: leasing net sau brut; • după durata închirierii: leasing pe termen scurt sau pe termen lung.

a) Leasingul mobiliar şi leasingul imobiliar

În raporturile comerciale internaŃionale, leasingul mobiliar – care se referă la echipamente industriale, cu conferirea folosirii lor pentru o perioadă mai mare de 1 an (altfel ne-am afla dinaintea unei locaŃii) – dă posibilitatea achiziŃionării echipamentului la trecerea termenului de locaŃie, ocupând un loc deosebit de important şi reprezentând opŃiunea cea mai frecventă a utilizatorilor.

Obiect al contractului internaŃional de leasing poate fi şi un imobil, atât prin natura, cât şi prin destinaŃia sa.

239

b) Leasingul naŃional şi leasingul internaŃional

Leasingul naŃional presupune ca părŃile contractante să aparŃină aceluiaşi stat, cu alte cuvinte – finanŃatorul şi utilizatorul să fie persoane juridice cu aceeaşi naŃionalitate. Acestui contract de leasing intern i se aplică legislaŃia comună a părŃilor contractante.

Leasingul internaŃional este acela la care vom întâlni un element de extraneitate, care poate fi obiectul contractului, sediul sau domiciliul părŃilor.

c) Leasingul direct şi leasingul indirect

În funcŃie de implicarea părŃilor, leasingul este direct, atunci când încheierea contractului are loc între furnizor şi client, fără intermediari, aceştia stabilind, de comun acord, termenele, condiŃiile şi modalităŃile de plată a ratelor de leasing.

Ne vom afla dinaintea unui leasing indirect, atunci când acesta se realizează prin intermediul unei societăŃi specializate, care, la rândul său, poate fi generală, de intermediere sau integrată, în raport de operaŃiunile pe care le efectuează, iar funcŃiile de creditare şi de prestare de servicii sunt cele care le definesc rolul în sistemul contractelor de leasing.

d) Leasingul financiar şi leasingul operaŃional

Prin leasingul financiar se înŃelege că, în preŃul de export, costurile auxiliare şi beneficiul se recuperează în perioada de bază a închirierii, când părŃile nu se bucură de dreptul de a rezilia contractul şi sunt obligate să-şi aducă la îndeplinire obligaŃiile asumate prin contractul de leasing, iar în cazul în care utilizatorul nu îşi plăteşte la timp şi în condiŃiile stipulate în contract ratele, societatea de leasing şi furnizorul au dreptul să dispună de bunul închiriat de către ele.

Criteriul de bază însă pentru stabilirea caracterului financiar al contractului de leasing este cauza contractului, adică finalitatea obiectivului urmărit de părŃi, în cele din urmă, transferul proprietăŃii.

Leasingul operaŃional se caracterizează prin faptul că, în perioada de bază, se va obŃine doar o parte din preŃul de export, iar lessorul (locatorul) este şi producător. Bunul care face obiectul contractului de leasing este închiriat pe o perioadă mai scurtă decât

240

durata vieŃii sale economice, ceea ce permite închirierea sa succesivă la mai mulŃi clienŃi şi nu este posibilă transmiterea proprietăŃii către utilizator.

Dacă în ceea ce priveşte leasingul financiar, părŃile vor încheia un contract pe toată perioada de bază, în cea de-a doua ipoteză, cea a leasingului operaŃional, ne găsim în cazul unui contract de locaŃie pe termen scurt.

Astfel, leasingul operaŃional este efectuat de acele societăŃi posesoare a unor echipamente şi materiale care sunt solicitate intens pe piaŃă (copiatoarele, de exemplu).

Nu în ultimul rând, trebuie să precizăm că leasingul operaŃional poate îmbrăca mai multe forme, în funcŃie de operaŃiunea la care se recurge şi care trebuie menŃionate, în mod expres, în contractul de leasing: true-lease (care este de fapt o locaŃiune, contractul fiind reziliabil şi având ca obiect echipamente folosite temporar de către utilizator), leveraged-lease, service and maintenace-lease (care are ca obiect posibilitatea utilizatorului de a beneficia, pe lângă echipamentele oferite de locator – care este şi producătorul bunului – şi de anumite servicii şi asistenŃă tehnică).

e) Leasingul net şi leasingul brut

Prin leasingul net se înŃelege că ratele cuprind preŃul net de vânzare şi beneficiul realizat din utilizarea bunului care face obiectul contractului. La rândul său, leasingul brut (full service leasing) include în ratele percepute:

• preŃul net de vânzare al bunurilor închiriate de către utilizator; • cheltuielile efectuate pentru întreŃinerea şi reparaŃiile bunurilor

închiriate; • beneficiile realizate pe parcursul utilizării echipamentelor,

maşinilor ori a utilajelor date în leasing.

f) Tot în raport de calculul ratelor, contractul de leasing mai poate fi clasificat în leasing cu amortizare integrală şi leasing cu amortizare parŃială.

Leasingul cu amortizare integrală (full pay out leasing) este acel contract în care valoarea totală a ratelor de leasing, plătite de către utilizator finanŃatorului (din care se deduce valoarea totală plătită ca

241

beneficiu), amortizează integral (ori într-o proporŃie foarte mare) valoarea bunului.

Leasingul cu amortizare parŃială (non full pay out leasing) indică acel contract de leasing ce presupune existenŃa unei valori reziduale considerabile care dă semnificaŃie dreptului de opŃiune al utilizatorului.

g) Leasingul pe termen scurt şi leasingul pe termen lung

Leasingul pe termen scurt este o formă similară cu leasingul operaŃional, deoarece implică închirierea unor bunuri şi echipamente pe baza unor contracte încheiate pe o durată de timp mai redusă ca întindere.

La rândul său, leasingul pe termen lung se caracterizează prin faptul că se încheie un simplu contract, pentru o perioadă lungă de timp. Această formă de leasing, prin caracteristicile sale, se aseamănă cu leasingul financiar.

Actualmente există anumite tehnici moderne de creditare pe termen lung şi mediu, îndeosebi în procurarea de echipamente, instalaŃii complexe, uzine, care au în vedere următoarele aspecte:

• evidenŃierea dreptului de folosinŃă ca unul din elementele definitorii ale dreptului de proprietate;

• disjungerea, din punct de vedere fiscal, între ratele chiriei şi amortismentelor, precum şi între capital şi produsul său pe plan economic.

În practica din ce în ce mai densă a operaŃiunilor de leasing, se întâlnesc şi alte forme de contracte de leasing, pe care le vom prezenta în mod succint:

h) Leasingul experimental şi leasingul ordinatoarelor

Leasingul experimental se caracterizează prin închirierea bunurilor pe o durată de maxim două-trei luni, cu titlu experimental şi explorator al pieŃei. La expirarea termenului respectiv, utilizatorul are două posibilităŃi:

• să restituie bunurile care au făcut obiectul contractului de leasing experimental, dacă acestea prezintă unele neajunsuri;

• să achiziŃioneze bunurile care au făcut obiectul contractului de leasing experimental, dacă acestea au corespuns aşteptărilor sale.

i) Leasingul ordinatoarelor (time-sharing) este închirierea, în comun, de către mai mulŃi beneficiari, a unor echipamente informatice, pe o durată de timp partajabilă, avantajul acestei forme de leasing fiind nivelul scăzut al ratelor de leasing pentru fiecare utilizator în parte.

242

j) Contractul de renting (hire)

Această formă de leasing presupune închirierea de echipamente, maşini şi utilaje, în mod succesiv, pe perioade de timp reduse (cu ziua sau cu ora). Sarcina efectuării service-ului incumbă proprietarului bunurilor închiriate în regim de leasing. Exemplul ilustrativ al acestei forme de leasing este rent-a-car-ul şi echipamentele pentru sălile de internet.

Societatea de renting este o societate care dispune de utilaje standardizate sau de mijloace de transport şi încheie contracte de locaŃie tradiŃionale în raport de cerinŃele pieŃei.

k) Contractul de lease-back (sale and lease-back)

În contractul de lease-back (dus-întors), proprietarul bunului care face obiectul contractului de leasing, este şi furnizor şi utilizator, concomitent. Cu alte cuvinte, furnizorul, care este proprietarul bunului respectiv, îl va vinde instituŃiei financiare care, la rândul său, lasă bunul tot furnizorului, cu titlu de închiriere şi cu promisiunea de a-l vinde când va expira termenul de locaŃie.

Prin contractul de lease-back se urmăreşte obŃinerea de fonduri băneşti, care vor fi restituite eşalonat, sub forma chiriei lunare, iar când s-a ajung la finele contractului, utilizatorul plăteşte diferenŃa de preŃ şi reintră în posesia bunului.

Spre deosebire de alte forme de leasing, pe care le-am trecut în revistă, de data aceasta un comerciant nu mai urmăreşte obŃinerea unor echipamente, maşini sau utilaje, pe care de altfel le are deja, ci are nevoie de o infuzie de capital, pe care o va obŃine fără să piardă echipamentul care îi serveşte la onorarea comenzilor.

OperaŃiunea de lease-back are funcŃia de credit ipotecar deosebit de avantajos în domeniul imobiliar. Pe de altă parte, şi din punct de vedere fiscal este avantajos, întrucât contractul de lease-back este scutit de orice taxă asupra vânzării, în situaŃia în care finanŃatorul închiriază imediat bunul care face obiectul contractului fostului proprietar.

l) Leasingul de containere (master leasing)

Prin acest contract se înŃelege acel contract utilizat de societăŃile de transport, prin care cărăuşul preferă să închirieze, nu să cumpere,

243

containerele, ceea ce ar implica pentru el costuri suplimentare legate de exploatarea, întreŃinerea şi repararea lor.

Astfel, societăŃile specializate în astfel de parcuri de containere, le pun la dispoziŃia transportatorilor pe o durată de timp precisă (term leasing) sau doar pentru o călătorie (trip leasing).

m) Master leasing are similitudini cu contractul de renting, diferenŃa constând în aceea că primul este cel mai des utilizat în comerŃul internaŃional, iar cel de-al doilea, de regulă, în comerŃul intern.

D. EFECTELE CONTRACTULUI DE LEASING

OperaŃiunea de leasing creează obligaŃii tuturor părŃilor implicate: furnizorului, finanŃatorului şi utilizatorului.

a) ObligaŃiile furnizorului (vânzătorului ): • să livreze echipamentele, maşinile şi utilajele în stare de

funcŃionare şi la parametrii calitativi stabiliŃi; • să asigure asistenŃă tehnică personalului care îl va exploata; • să remedieze, pe cheltuiala proprie, orice defecŃiune care va

apărea din culpa sa.

b) ObligaŃiile utilizatorului (cumpărătorului): • să plătească la timp şi în condiŃiile convenite de părŃi, ratele

chiriei (care include preŃul real, cotele de amortizare, comisionul stabilit şi, în anumite cazuri, finanŃarea care a fost acordată utilizatorului);

• să utilizeze bunurile care fac obiectul contractului de leasing în mod corect, potrivit instrucŃiunilor tehnice;

• să nu efectueze modificări în ceea ce priveşte echipamentele închiriate, fără încuviinŃarea societăŃii de leasing;

• să menŃină bunurile în stare de funcŃionare; • să asigure bunurile închiriate pe toată durata contractului de

leasing; • să restituie bunurile închiriate, la solicitarea furnizorului, dacă

nu a plătit ratele la termenele şi în condiŃiile stabilite în contract; • să suporte cheltuielile aferente rezilierii de plin drept a con-

tractului de leasing şi să plătească ratele restante, precum şi o îndem-nizaŃie forfetară de reziliere care reprezintă ratele restante viitoare.

244

Prezentarea obligaŃiilor furnizorului (vânzătorului) şi utilizatorului (cumpărătorului) nu este exhaustivă, având în vedere caracterele juridice ale contractului de leasing, în care se pot stipula şi alte clauze care reprezintă interesul părŃilor în cauză.

c) ObligaŃiile societăŃii de leasing: • să procedeze la înlocuirea bunului avariat, învechit, uzat sau

depăşit, ceea ce implică o chirie majorată; • să vândă utilizatorului bunul care constituie obiectul contrac-

tului de leasing, la expirarea duratei contractului, dacă utilizatorul operează pentru cumpărarea bunului.

d) Drepturile societăŃii de leasing: • să controleze modul în care utilizatorul foloseşte bunul închiriat; • să rezilieze de plin drept contractul dacă utilizatorul nu plăteşte ra-

tele de leasing la termenele şi în condiŃiile stipulate în contractul de leasing.

Bibliografie: 1. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs de drept comercial,

ediŃia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 130-132. 2. Roxana-Daniela Păun, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei

România de Mâine, Bucureşti, 2007, p. 237-252. 3. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea

specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 296-306; 4. Gabriel Tita Nicolescu, Regimul juridic al operaŃiunilor de

leasing, Editura All Beck, Bucureşti, 2003.

Tema de referate: 1. Caracterele juridice ale contractului de leasing. 2. Obiectul contractului de leasing. 3. Leasingul mobiliar şi leasingul imobiliar. 4. Leasingul direct şi leasingul indirect. 5. Leasingul net şi leasingul brut. 6. Leasingul pe termen scurt şi leasingul pe termen lung. 7. Leasingul financiar şi leasingul operaŃional. 8. Leasingul experimental şi leasingul ordinatoarelor. 9. Efectele contractului de leasing privind obligaŃiile utilizatorului. 10. ObligaŃiile societăŃii de leasing.

245

CAPITOLUL XV

CONTRACTUL DE FACTORING Aspecte preliminare

La ora actuală, factoringul este o practică curentă în comerŃul mondial, datorită faptului că el le oferă comercianŃilor beneficiul unui capital substanŃial, reducând totodată costurile de administrare şi riscul de creditare.

Această tehnică de finanŃare a afacerilor, care se dovedeşte a fi foarte rentabilă, reprezintă situaŃia în care un agent, numit factor, achi-ziŃionează toate facturile emise şi neplătite, numite şi conturi de încasat, oferind până la 80-90% din valoarea lor, restul de 10-20% fiind plătit doar odată cu încasarea facturilor, din care însă se percepe un comision de management şi dobânda cuvenită pentru împrumutul efectuat.

DefiniŃie

Contractul de factoring este operaŃiunea juridică prin care una dintre părŃi (ofertantul sau producătorul) poate repartiza unei alte părŃi (factorul) titluri de credit rezultând din contractele de vânzări de bunuri, încheiate între producător şi clienŃii săi (debitori), cu excepŃia celor care au ca obiect bunuri personale, de uz familial sau gospodăresc a debitorilor.

Cu alte cuvinte, factoringul este procesul de vânzare a creanŃelor deŃinute de către un producător asupra debitorilor săi către un factor care, de regulă, este o societate care cumpără facturile respective şi preia responsabilitatea recuperării plăŃilor neefectuate de către debitori.

Există şi o altă definiŃie, mult mai cuprinzătoare şi mai precisă, care arată că factoringul este un aranjament continuu în sistem de plăŃi negarantate între factor şi producătorul de bunuri sau prestatorul de servicii, în urma căruia factorul:

246

− efectuează finanŃarea în avans a creanŃelor cumpărate ori a serviciilor;

− procedează la administrarea creanŃelor şi asigurarea evidenŃei contabile;

− face demersurile necesare pentru recuperarea creanŃelor care i-au fost cesionate;

− acoperă riscul de plată al debitorilor respectivi. §1. PărŃile în contractul de factoring

Institutul pentru Unificarea LegislaŃiei Private din Roma (UNIDROIT) a reglementat cadrul legal pentru facilitarea operaŃiilor de factoring internaŃional (Ottawa, mai 1988), lucru ce l-a efectuat şi UNCITRAL, în anul 1995. Din coroborarea celor două documente de dreptul comerŃului internaŃional, rezultă că, în cadrul contractului de factoring, vom întâlni două părŃi: furnizorul/producătorul (the supplier) şi factorul (the factor):

a) furnizorul sau producătorul este acela care cedează factorului creanŃele sale rezultate din vânzarea produselor ori serviciilor, altele decât cele în care clienŃii cumpără bunuri pentru folosul personal ori al gospodăriei;

b) factorul, cea de-a doua parte în contract, îndeplineşte următoarele funcŃii:

− asigură finanŃarea furnizorului/producătorului, inclusiv prin acordarea de împrumuturi şi plăŃi în avans;

− păstrează evidenŃa creanŃelor; − colectează creanŃele; − asigură protecŃia necesară împotriva neîndeplinirii obligaŃiilor

de plată ale clienŃilor. §2. Formele de factoring

Scopul contractelor de factoring încheiate este cesiunea titularilor de credit, în termene şi condiŃii stabilite de comun acord de către părŃi, contribuindu-se prin aceasta la dezvoltarea relaŃiilor comerciale internaŃionale. De aici şi interesul manifestat de Comisia NaŃiunilor Unite pentru Dreptul Comercial InternaŃional – UNCITRAL – sub egida căreia

247

s-au născut Regulile Uniforme la care, aşa cum le arată însăşi denumirea, reglementează practica relaŃiilor comerciale în domeniu. Astfel, se întâlnesc, în practică, două forme de factoring, şi anume:

− factoringul tradiŃional (old line factoring sau full factoring); − factoringul la scadenŃă (maturity factoring);

a) Factoringul tradi Ńional desemnează un mijloc de finanŃare pe termen scurt, valoarea facturii cedate fiind de îndată încasată de către aderent.

Această formă de factoring este cel mai des utilizată (de aici şi o altă denumire a sa – factoring clasic) în forma standard, în comerŃul internaŃional de către societăŃile mici şi mijlocii.

Factoringul tradiŃional este, pe de o parte, un mijloc de finanŃare, iar pe de altă parte, un mod de gestionare economică, de simplificare a activităŃii contabile:

− ca mijloc de finanŃare, factoringul îşi evidenŃiază eficienŃa deoarece aderentul îşi poate încasa imediat valoarea nominală a facturilor prin transmiterea creanŃelor sale unei instituŃii de factoring;

− ca mod de gestionare comercială, factoringul contribuie la simplificarea evidenŃelor şi a contabilităŃii, activităŃii care sunt preluate de factor.

În raport de înŃelegerea încheiată, factorul poate achita orice notă de credit sau chitanŃă sau dacă nu există o asemenea înŃelegere le poate calcula şi retransmite vânzătorului.

b) Factoringul la scadenŃă Prin factoringul la scadenŃă se înŃelege operaŃiunea juridică în care

factorul achită facturile la data scadenŃării. Este un serviciu complet, însă fără finanŃare şi, ca atare, riscul

diferă faŃă de alte contracte de factoring. Factorul va achita vânzătorului pentru creanŃele cedate după o

perioadă stabilită de la data facturării şi, astfel, vânzătorul cunoaşte când va fi plătit şi îşi poate programa cheltuielile.

c) Factoringul confidenŃial Acest tip de factoring mai este denumit şi factoring fără

notificare ori factoring nedeclarat, deoarece creanŃele sunt cesionate factorului fără ca debitorii să fie notificaŃi în acest sens. Vânzătorul va

248

încasa creanŃele şi va plăti în contul factorului (într-un cont în numele vânzătorului controlat de factor).

Acest contract este o operaŃiune de finanŃare în accepŃiunea propriu-zisă şi, deşi factorul nu oferă cele trei servicii ca în contractul de factoring clasic, percepe un comision de factoring.

§3. Factoringul internaŃional

Această formă de factoring, deosebit de uzitată la ora actuală în comerŃul mondial, se poate derula în sistemul celor doi factori, în mod direct ori fără notificare.

a) Factoringul internaŃional în sistemul celor doi factori (The Two Factoring System)

Această operaŃiune de factoring are loc între două societăŃi de factoring:

− una situată în statul vânzătorului (exportatorului), care poartă denumirea de factor de export (EF);

− cealaltă societate de factoring se găseşte în Ńara cumpărătorului (importatorului) şi este denumită factor de import (IF).

RelaŃiile care există între factorul de export şi factorul de import sunt de natură pur contractuală şi ele presupun:

− existenŃa unui contract de vânzare de bunuri sau de prestare de servicii încheiat între exportator şi importator;

− între exportator şi factorul de export (EF) există, de asemenea un contract de factoring;

− între factorul de export (EF) şi factorul de import (IF) există un alt contract, care poartă denumirea de interfactor agreement.

Odată stabilită, baza legală care este, aşa cum am spus, contractuală, părŃile vor desfăşura următoarele activităŃi:

− exportatorul livrează bunurile ori serviciile către importator; − exportatorul cesionează creanŃele sale asupra debitorului său

prin factorul de export către factorul de import (acesta din urmă asumându-şi riscul de neplată al debitorului);

− factorul de export (EF) avansează către exportator 80% din suma convenită în contract;

249

− factorul de import (IF) intră în posesia creanŃelor, potrivit prevederilor contractului de vânzare-cumpărare încheiat între exportator şi importator;

− importatorul plăteşte către factorul de import (IF), iar acesta transferă suma către factorul de export (EF);

− factorul de export (EF) reglează avansul acordat exportatorului şi îl anunŃă pe acesta de încasarea creanŃei.

Factoringul internaŃional în sistemul cu doi factori s-a impus în practica internaŃională comercială, deoarece o singură societate de factoring nu poate îndeplini toate aceste servicii de factoring şi, ca atare, ea recurge la serviciile unei alte societăŃi de factoring din Ńara importatorului.

Întrucât nu există posibilitatea stabilirii de raporturi de factoring, în toate Ńările s-a născut Factor Chaim International (FCI), care desfăşoară astfel de activităŃi cu caracter internaŃional în virtutea unui cod de reguli.

În acest context, exportatorul comunică doar cu o singură societate de factoring, adică cu cea care îşi are sediul în Ńara sa, iar toate cheltuielile şi problemele de comunicaŃie cu societăŃile similare de factoring intră în responsabilitatea factorului de export (EF).

Acesta din urmă stabileşte relaŃiile de afaceri cu factorul de import din fiecare Ńară unde exportatorul îşi livrează bunurile ori serviciile, relaŃie ce se materializează într-un contract încheiat între cei doi factori (interfactor agreement) şi reglementat de codul FCI.

În cadrul acestui mecanism, creanŃa este transferată prin intermediul factorului de export (EF) către factorul de import (IF). Acesta din urmă va răspunde în faŃa factorului de export pentru sumele de bani ce trebuie recuperate de la debitorii din Ńara sa, ca şi pentru creanŃa datorată, după care banii vor fi trimişi exportatorilor de către fiecare factor de import prin intermediul factorului de export.

b) Factoringul internaŃional în sistemul cu mai mulŃi factori

În comerŃul internaŃional sunt întâlniŃi, de regulă, mai mulŃi factori importatori, unul pentru fiecare Ńară şi fiecare dintre aceştia fiind în raporturi contractuale cu mai mulŃi cumpărători.

250

În această ipoteză, vânzătorul, are un singur contract, cu o singură societate de factoring (factorul de export). Aceasta va intra în relaŃii cu factorii de import din Ńările în care vânzătorul îşi plasează produsele ori serviciile, în baza unui interfactor agreement, care devin responsabili faŃă de factorul de export pentru colectarea plăŃilor de la cumpărătorii din Ńara lor din momentul în care facturile devin scadenŃare, iar banii sunt expediaŃi de fiecare factor de import către vânzător prin mijlocirea factorului de export.

c) Sistemul internaŃional cu un singur factor (single factoring)

Acest sistem internaŃional de factoring îl obligă pe factorul de export (EF) să întocmească documentaŃia pentru cumpărător în limba acestuia şi în concordanŃă cu legislaŃia comercială a Ńării cumpărătorului. Factorul de import (IF) va fi contactat doar când un credit rămâne neplătit, după ce factorul de export a strâns sumele de bani. O astfel de operaŃiune de derulează după cum urmează:

− între vânzător şi factorul de export (EF) se semnează o înŃelegere;

− altă înŃelegere este semnată între factorul de export şi factorul de import;

− factorul de import stabileşte valoarea creditului şi acoperirea acestui credit;

− vânzătorul transmite factura către factorul de export şi nu către factorul de import (cum este cazul factoringului internaŃional cu doi factori);

− factorul de export gestionează activităŃile de contabilitate şi pe cele de colectare a banilor;

− în cazul în care factorul de export nu a reuşit să colecteze suma de bani convenită, după numărul de zile stabilit îl informează pe cumpărător că factura a fost trimisă către factorul de import;

− factorul de import preia operaŃiunea de colectare şi, acolo unde se impune, declanşează procedurile legale, având în vedere că el este cel care acoperă riscul;

− dacă factorul de import nu reuşeşte să colecteze sumele într-un număr de zile stabilit, el va plăti suma din factură către factorul de

251

export, iar creanŃele îi vor privi, pe viitor, pe factorul de import şi pe cumpărător.

d) Factoringul internaŃional fără notificare (non notification

cross border factoring – nnf)

În cadrul acestei operaŃiuni, care implică un risc mare şi multă dificultate în controlul şi expertizarea sistemului vânzătorului, se derulează următoarele activităŃi:

− factorul de export înaintează informaŃii factorului de import atât despre vânzător, cât şi despre cumpărător;

− factorul de import va răspunde cu un raport preliminar şi va indica valoarea comisionului perceput, fără însă a contacta cumpărătorii;

− factorul de export şi vânzătorul semnează contractul de factoring internaŃional fără notificare;

− întrucât între factorul de export şi factorul de import există deja semnat un intrefactor agreement, între aceştia se va semna o înŃelegere suplimentară modificatoare a contractului standard de factoring;

− factorul de import confirmă că îşi asumă acoperirea riscului; − vânzătorul cedează creanŃele către factorul de export şi factorul

de import, fără a notifica însă preluarea acestora de vreunul dintre aceştia;

− vânzătorul face contabilitatea şi colectarea şi, în paralel, îl informează pe factorul de export despre fiecare plată, iar acesta îl notifică pe factorul de import.

În cazul în care cumpărătorul nu achită factura până la data convenită, vânzătorul derulează procedura de colectare:

− dacă vânzătorul nu reuşeşte colectarea valorii facturii, după data scadenŃei factorul de export îl informează pe factorul de import despre această situaŃie, iar acesta din urmă îl va informa pe cumpărător despre preluarea facturii; dacă însă factorul de export nu reuşeşte să îl informeze pe factorul de import în prima zi lucrătoare după perioada stabilită, factorul de import este eliberat de risc pentru suma datorată de cumpărător;

− factorul de import preia activitatea de colectare şi, dacă este cazul, demarează procedurile legale de recuperare a valorii facturilor, având în vedere că el acoperă riscul;

252

− dacă factorul de import nu reuşeşte să recupereze suma, el trebuie să facă o plată în termen de 90 de zile de la data notificării cumpărătorului.

e) Factoringul back-to-back (back-to-back factoring)

Acest tip de factoring constă în încheierea unui contract între exportator şi factorul de export, iar factorul de import semnează un contract standard de factoring cu distribuitorul şi se obligă, totodată, să acopere riscul în locul cumpărătorului.

Această formă de factoring este utilizată de către societăŃile comerciale care desfăşoară exportul produselor lor prin intermediul unor sucursale ori filiale, al căror capital este neîndestulător, deoarece acestea se bazează pe suportul financiar şi material al societăŃii comerciale-mamă (în cazul nostru exportatorul).

f) Factoringul internaŃional destinat importatorilor ( international

factoring sold to importers)

Această formă a operaŃiunii de factoring se desfăşoară în sens invers decât în contractul de factoring clasic. Astfel, factorul de import are menirea de a convinge un cumpărător să plătească comisionul de factoring, urmând apoi să identifice un vânzător dispus să livreze marfa cumpărătorului deja contractat în acest sens.

§4. Caracterele juridice ale contractului de factoring

− caracter sinalagmatic, deoarece dă naştere la obligaŃii reciproce între părŃile respective;

− caracter oneros, întrucât are loc o transmitere de creanŃe care se vor încasa;

− caracter consensual, deoarece contractul de factoring se încheie, în mod valabil, doar prin consimŃământul părŃilor;

− caracter cu executare succesivă, Ńinând cont că obligaŃiile părŃilor se execută continuu;

− caracter intuitu personae, fiind în acelaşi timp un contract de adeziune la clauzele stipulate de factor.

Totodată, contractul de factoring conŃine şi o clauză de exclusivitate.

253

§5. Asemănările şi deosebirile contractului de factoring cu contractul de mandat comercial şi contractul de scont

În esenŃa sa, contractul de factoring este o relaŃie contractuală comercială complexă care implică tehnici moderne a căror menire este de a facilita desfăşurarea comerŃului internaŃional. De altfel, în toate formele de factoring, se ia în consideraŃie, în primul rând, elementul de extra-neitate şi, în această privinŃă, precizăm că în aceste operaŃiuni sunt impli-cate obligatoriu cel puŃin doi factori, unul în Ńara exportatoare şi unul în cea importatoare. Deşi factoringul are asemănări cu mandatul comercial şi cu scontul, se deosebeşte de acestea tocmai prin elementele sale specifice.

Deosebiri Dacă în baza contractului de mandat, mandatorul se obligă să

transmită mandatului doar sumele de bani pe care le-a încasat, în mod efectiv, în contractul de factoring, factorul se obligă să plătească el integral valoare a creanŃelor vânzătorului asupra clienŃilor săi.

Prin aceasta, el suportă riscurile insolvenŃei debitorului, mai cu seamă că este vorba de două cesiuni de creanŃă, una de către aderent către factorul la export şi una de către acest factor la import, cesiuni care pot să nu fie cârmuite de aceiaşi lege.

În ceea ce priveşte scontul, se impune să precizam că delimitările dintre acestea şi factoring sunt mai numeroase şi constau în următoarele:

− scontul priveşte o operaŃiune singulară, izolată, pe când contractul de factoring conŃine o clauză de exclusivitate pentru toate operaŃiunile dintr-o Ńară, cel puŃin;

− scontul implică existenŃa unui titlu negociabil, suma plătită reprezentând numai valoarea nominală a titlului, în timp ce în factoring aşa ceva nu se procedează;

− la scont, solvabilitatea trăgătorului este o problema existenŃială, pe când la factoring, după cum am mai spus, riscul insolvabilităŃii debitorului revine factorului;

− la scont, împrumutul rămâne garant al succesului operaŃiei, în timp ce la factoring, împrumutul nu garantează decât existenŃa creanŃelor.

§6. Efectele contractului de factoring

Principala obligaŃie a factorului este achitarea aderentului (producătorului), a creanŃelor care i-au fost transferate, iar ca efect al

254

subrogării convenŃionale au şi obligaŃia de a încasa valoarea facturilor cedate şi asumarea riscului insolvabilităŃii.

Pe de altă parte, cesiunea titlurilor de credit, făcută de către aderent (producător) în favoarea factorului, va avea efecte chiar şi atunci când între aderent şi beneficiar (debitor) s-a încheiat o convenŃie de înlăturare a posibilităŃii cesiunii. Potrivit convenŃiei UNIDROIT, o asemenea convenŃie nu va produce însă efecte faŃă de debitorul cedat, dacă, în momentul încheierii contractului, debitorul îşi avea sediul într-unul dintre statele care au făcut o declaraŃie de rezerve faŃă de ConvenŃia de la Ottawa, din 1988.

O înŃelegere între aderent şi beneficiar de înlăturare a posibilităŃii cesiunii nu va afecta obligaŃiile asumate cu bună-credinŃă de aderent faŃă de beneficiar, răspunderea rezultând din încălcarea prin cesiune a unor obligaŃii asumate în contractul de vânzare-cumpărare.

Totodată, o clauza a contractului de factoring, ce prevede cesiunea titlurilor de credit prezente sau viitoare, nu va fi lovită de nulitate prin simplu fapt că în contractul de factoring ele nu sunt individualizate, daca în momentul încheierii contractului sau la momentul constituirii titularilor aceste ar fi putut fi determinate.

Debitorul are obligaŃia de a plăti factorului numai în situaŃia în care debitorul nu are cunoştinŃă despre existenŃa unui drept prioritar la plata deŃinută de altă persoană, cu precizarea că, ConvenŃia mai cuprinde, de asemenea, condiŃionări pentru a feri debitorul de riscul efectuării unei plăŃi necuvenite.

În situaŃia în care factorul a promovat o acŃiune împotriva debitorului, având la bază un titlu de credit rezultat dintr-un contract de vânzare-cumpărare de bunuri, debitorul se poate apăra invocând orice apărare care izvorăşte din contract şi care ar fi putut fi invocate împotriva factorului.

Debitorul, la rândul său, poate ridica împotriva factorului orice acŃiune care ar fi putut fi promovată împotriva producătorului la momentul în care i-a fost făcută notificarea cesiunii.

Există, pe de altă parte, şi posibilitatea ca debitorul să se prevaleze de unele împrejurări care să îi permită să ceară restituirea sumelor de bani plătite de el factorului. Astfel, debitorul poate invoca neîndeplinirea, îndeplinirea defectuoasă a obligaŃiilor contractuale de către aderent (producătorul), însă ele nu conferă debitorului dreptul de a

255

cere restituirea sumelor plătite factorului în situaŃia în care el (debitorul) are posibilitatea de a-şi recupera banii de la producător.

În situaŃia în care un titlu este cesionat de către producător pe baza unui contract de factoring căruia i se aplică regulile enunŃate, cu puŃin timp mai înainte, acestea vor fi aplicabile la orice cesiune ulterioară efectuată de către factor sau de către cesionarii ulteriori, cu precizarea importantă şi necesară, că dispoziŃiile convenŃionale referitoare la debitor urmează să se aplice în aşa fel încât să ofere dobânditorilor ulteriori poziŃia factorului iniŃial.

Bibliografie:

1. Roxana-Daniela Păun, Dreptul afacerilor, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, p. 232-236.

2. Jenică Drăgan, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2005, p. 163-172.

3. Dumitru Mazilu, Dreptul comertului international. Partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 306-313.

4. Tudor Popescu, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 344-346.

5. Gheorghe Caraiani, Romulus Andreica, Răzvan Mustea, Antoaneta Curteanu, Aurora Manuela Stan, Factoringul în comerŃul internaŃional, Editura Lumina Lex, 2004, p. 18-53.

*** ConvenŃia privind factoringul internaŃional (UNIDROIT), Ottawa, 1988.

Teme pentru referate:

1. Natura juridică a contractului de factoring. 2. Efectele contractului de factoring cu privire la factor. 3. Efectele contractului de factoring cu privire la debitor. 4. Factoringul clasic şi factoringul la scadenŃă. 5. Factoringul internaŃional în sistemul cu doi factori. 6. Factoringul internaŃional fără notificare. 7. ObligaŃiile factorului.

256

CAPITOLUL XVI

CONCESIONAREA CONVENłIONAL Ă ŞI CONCESIONAREA CONVEN łIONAL Ă

INTERNAłIONAL Ă. CONTRACTUL DE CONCESIUNE EXCLUSIV Ă

§1. Aspecte preliminarii

Prin această operaŃiune comercială se încearcă o organizare mai eficientă a desfacerii produselor prin contestarea celor care se vor ocupa de comercializarea lor propriu-zisă. Astfel, părŃile în contractul de concesiune exclusive vor fi:

– concendentul, ridică comerciantul care vinde produsele unui alt comerciant, numit concesionar;

– concesionarul, adică cel care va vinde mărfurile cumpărate de la concendent.

În dreptul comerŃului internaŃional se remarcă faptul că, respectiv, concendentul are numai calitatea de vânzător, în timp ce concesionarul este, în mod concomitent, cumpărător şi revânzător având în vedere că după ce a cumpărat produsul respectiv, pentru a obŃine un câştig, el le va revinde comercianŃilor interesaŃi.

§2. DefiniŃia contractului de concesiune exclusivă

Prin contractul de concesiune exclusivă se înŃelege operaŃiunea comercială prin care o persoană (concendentul) vinde unei alte persoane (concesionarul) care, la rândul său le revinde.

De regulă, un asemenea contract se încheie prin stipularea unei clauze de exclusivitate a aprovizionării sau a vânzării produselor, situaŃie în care interesele comercianŃilor devin complementare, având în vedere că, respectiv, concendentul dispune de produse, dar nu şi de clientele, în timp ce concesionarul are clientele, dar nu dispune de fondul de marfă necesar pentru a satisface interesul acesteia.

257

§3. Efectele contractului de concesiune exclusivă

ObligaŃiile pe care cele două părŃi şi le-au asumat sunt, în mod necesar, corelative, având în vedere că interesele lor comerciante sunt concordante într-o strategie comercială comună.

Concendentul are obligaŃia de a pune la dispoziŃia concesorului produse de calitate şi să îi programeze o anumită ritmicitate a produ-sului să păstreze aceiaşi calitate a produselor.

El se obligă, de asemenea, să asigure concesionarului exclu-sivitate desfacerii produselor în domeniul respectiv şi, dacă este cazul, pe un anumit teritoriu, precum şi aprovizionarea cu acestea la termenele şi în condiŃiile convenite de părŃi.

§4. ObligaŃiile concesionarului

La rândul său cocesionarul este obligat să revândă produsele achiziŃionate de la concendent, pentru a satisface gusturile şi exigenŃele clientelei sale, fără însă a vinde concomitent, produse similare ale clientului producător şi a face concurenŃă neloială concendentului. Concesionarul poate fi obligat, prin contractul încheiat cu concendentul, să efectueze publicitatea necesară desfacerii produselor care fac obiectul contractului.

Totodată, concesionarul se poate obliga convenŃional să asigure revânzarea produselor într-un anumit ritm, astfel încât să se obŃină creştere a vitezei de rotaŃie a fondurilor circulante şi obŃinerea de câştiguri pentru ambele părŃi.

Concesionarul se poate angaja să garanteze marfa revândută şi de a efectua anumite operaŃiuni de serviciu ca şi conservarea, în bune condiŃii a produselor şi restituirea lor în condiŃiile şi termenele stipulate în contract.

§5. Durata, rezilierea şi reînnoirea contractului de concesionare

exclusivă

În practică, un asemenea contract se încheie, de regulă, pe timp de un an. În această privinŃă, părŃile pot conveni ca durata contractului de concesionare exclusivă să fie mai mare decât cea iniŃială, de asemenea, este în interesul lor de a ocupa mai mult timp o piaŃă de desfacere şi, respectiv de a oferi clientelei produsele solicitate.

258

Contractul de concesionare exclusivă încetează la expirarea termenului pentru care a fost încheiat, însă el poate fi şi reziliat.

Dacă concendentul şi concesionarul sunt de acord, contractul de concesionare exclusivă poate fi reînnoit, în aceleaşi condiŃii ori cu prevederea de noi clauze contractuale, asigurându-se pe această manieră continuitatea afacerii. În situaŃia în care părŃile au convenit să nu reînnoiască contractul de concesiune exclusivă ori pentru ca derularea acesteia nu a fost mulŃumitoare sau pentru că au apărut noi oportunităŃi de aprovizionare şi de desfacerea a produselor, concesiunea poate fi acordată unui nou concesionar, în baza altui contract.

CONTRACTUL DE FRANCIZĂ

Aspecte preliminarii Un alt contract de concesiune în domeniul comerŃului, inclusiv în

cel internaŃional, este cel de franciză, în cadrul căruia vom întâlni francizorul (concendentul) şi francizatul (concesionarul), ambele părŃi având interese convergente în sensul că prima parte doreşte să intre pe piaŃa de desfacere, în timp ce a doua parte, francizatul, doreşte să se bucure de mijloacele francizorul în această afacere. Avantajele sunt vizibile şi reciproce. Astfel, francizorul poate pătrunde pe o piaŃă internaŃională fără a efectua cheltuieli şi, în acelaşi timp, poate să-şi diversifice activitatea, prin extinderea şi amplificarea afacerii sale proprii, prin reinvestiŃii.

La rândul său, francizatul îşi poate asigura, sub controlul permanent al francizorului, cheltuiala şi îşi poate mări operaŃiunile comerciale aducătoare de beneficii.

§1. DefiniŃia contractului de franciză

În cadrul contractului de franciză, o persoană, numită francizor, acordă unei alte persoane, numită francizat, concesiunea unei mărci, împreună cu mijloacele necesare pentru comercializarea mărfii sau serviciului.

După cum reiese din definiŃie, ne aflăm tot dinaintea unui contract de concesiune, însă, spre deosebire de contractul de concesiune exclusivă, nu se vinde şi se revinde o marfă, ci o marcă sub egida căreia se vor vinde şi distribui produse specifice ori servicii.

259

Contractul de franciză are multe asemănări prin caracterele sale, cu contractile de licenŃa, know-how şi de reprezentare.

§2. Efectele contractului de franciză

• ObligaŃiile francizorului (concendentului) Francizorul cedează în favoarea francizatului concesiunea unei

mărci sau a unor servicii. Francizorul trebuie să asigure rentabilitatea investiŃiei şi să

supravegheze ca francizatul să respecte metodele şi mijloacele de comercializare.

• ObligaŃiile francizatului (concesionarului)

La rândul său, acesta are obligaŃia să plătească francizorului taxa de admitere în afacere, precum şi o redevenŃă calculată în procente sau într-o cotă fixă, în funcŃie de desfacerile realizate.

Francizorul va acŃiona, totdeauna, în numele mărcii şi în baza unei formule de proprietate.

§3. Expirarea contractului de franciză

Contractul la care facem acum referire încetează prin expirarea termenului, având în vedere faptul că un astfel de contract este încheiat pe durate de timp, mai scurte sau mai lungi, în raport de intenŃiile părŃilor contractante.

§4. Rezilierea şi reînnoirea contractului de franciză

Efectele juridice ale acestui contract încetează şi prin rezilierea sa de către o parte, în mod unilateral ori de comun acord, deoarece numai părŃile contractante au calitatea de a obiecta asupra perioadei de încheiere a contractului.

Neîndeplinirea uneia dintre obligaŃiile asumate de către o parte, îndeosebi de către francizatul care trebuie, în primul rând, să depună toate străduinŃele pentru derularea contractului de franciză, duce la rezilierea de plin drept.

260

Dacă însă părŃile contractante convin, ele pot reînnoi contractul de franciză odată ce acesta a expirat, în aceleaşi condiŃii pot stipula noi clauze pentru a continua desfăşurarea operaŃiunii de franciză.

Bibliografie:

1. Dumitru Maziliu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 271-277.

2. Marin Voicu, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Ex Ponto, ConstanŃa, 2002, p. 111-112.

3. Jenică Drăgan, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2005, p. 175-176.

Teme pentru referate:

1. Efectele contractului de concesiune exclusiva. 2. ObligaŃiile francizorului şi ale francizatului.

261

CAPITOLUL XVII

CONTRACTUL DE LICEN łĂ A. CONTRACTUL DE LICENłĂ

Constă în acordul intervenit între titularul unui brevet (licenŃiator) şi un beneficiar (licenŃiat), în temeiul căruia se transmite către cel de-al doilea dreptul de folosinŃă a unei invenŃii sau inovaŃii.

În funcŃie de drepturile pe care licenŃiatorul le acordă, în mod contractual, licenŃiatului, putem vorbi despre:

• contract de licenŃă exclusivă, atunci când licenŃiatorul îşi cedează dreptul de a mai acorda alte licenŃe nelimitate sau depline ori limitate (perioadă, mod de aplicare a licenŃei, obiectul contractului);

• licenŃă neexclusivă (licenŃă simplă), când dreptul licenŃiatului rezidă în utilizarea invenŃiei conform termenelor şi condiŃiilor convenite de părŃi.

La rândul lor, licenŃele depline pot fi şi ele depline sau limitate, cu precizarea necesară că licenŃele neexclusive limitate au stipulări refe-ritoare la: întinderea în spaŃiu, preŃuri de vânzare, cantitatea obiectelor produse, precum şi orice alte termene şi condiŃii convenite de către părŃi.

B. CONTRACTUL DE KNOW-HOW

Este operaŃiunea comercială de transmitere de la furnizor la beneficiar a unor cunoştinŃe tehnice, informaŃii, documentaŃii, procedee şi tehnologii complexe, în termenele şi condiŃiile asupra cărora părŃile au convenit.

Contractele de acest tip se clasifică după complexitatea opera-Ńiunii care face obiectul contractului şi după interferarea cu alte ope-raŃiuni.

262

După complexitatea operaŃiunii de efectuat există: a) contracte de transferare a tehnologiei ori a unui procedeu tehnic, determinat prin acte simple; b) contracte de transferare a tehnologiei ori a unui procedeu tehnic, determinat prin acte complexe şi stabilite în mai multe faze.

După gradul de interferare cu alte operaŃiuni, vom întâlni: • contracte de know-how pur, când nu ne aflăm în prezenŃa unui

transfer condiŃionat de o altă operaŃiune; • contracte de know-how combinat, când transferul este ori o

consecinŃă a altor operaŃiuni sau un accesoriu; • contracte de know-how complementar, când condiŃiile de

transfer necesare unor convenŃii distincte se stabilesc în mod separat. Furnizorul este obligat să transmită beneficiarului, pe lângă

cunoştinŃele tehnice, şi asistenŃa tehnică, dreptul de a utiliza marca sa de fabrică, dreptul de folosire exclusivă a procedeului tehnic respectiv, precum şi garanŃia că vor rezulta beneficiile scontate din aplicarea procedeului ori a cunoştinŃelor transferate.

La rândul său, beneficiarul are obligaŃia să plătească preŃul convenit, să asigure confidenŃialitatea şi calitatea produselor ori a rezultatelor obŃinute.

După expirarea termenului care a fost stipulat în contract, obiectul acestuia intră în domeniul public, fiecare parte având dreptul să utilizeze liber şi gratuit toate cunoştinŃele, informaŃiile şi documentaŃiile transmise prin contractul de know-how.

C. CONTRACTUL DE CONSULTING-ENGINEERING

Este acordul prin care o parte, numită furnizor , de obicei o societate comercială specializată, prestează o gamă largă de operaŃiuni de consulting-engineering celeilalte părŃi, numită beneficiar, la comanda şi în folosul acesteia.

Consulting-ul constă în studierea şi cercetarea în favoarea beneficiarului a posibilităŃilor tehnice şi comerciale, în baza rezultatelor ştiinŃifice şi a experienŃei.

La rândul său, engineering-ul cuprinde totalitatea studiilor în baza cărora se realizează un proiect, precum şi preparativele aducerii la îndeplinire a unui anumit obiectiv ingineresc.

263

Dacă consulting-engineering-ul îl constituie prestaŃii inginereşti pregătitoare, care fac obiectul unor contracte speciale (distincte sau accesorii), în practică sunt deseori întâlnite şi contractele de comercial engineering. Ele includ prestări de servicii, operaŃiuni realizate prin mijloace juridice (achiziŃionări), studii inginereşti pentru finalizarea unor maşini şi utilaje performante.

Deşi contractul de consulting-engineering cuprinde obligaŃii de mijloace, iar contractul commercial-engineering obligaŃii de rezultat, o diferenŃiere netă între aceste obligaŃii este dificil de operat.

§1. Formele contractului de consulting-engineering

a) în regie: numim astfel acel contract în care cheltuielile societăŃii de consulting-engineering se găsesc sub controlul beneficiarului, retribuŃia efectuându-se după sistemul cost plus onorariu;

b) la cheie: este contractul prin care furnizorul livrează bene-ficiarului întreaga instalaŃie contractată în stare de funcŃionare, retribuŃia fiind efectuată de beneficiar printr-o sumă forfetară. Deşi este unitar, prin obiectul şi scopul său, contractul de consulting-engineering la cheie cuprinde mai multe contracte care concurează, împreună, la aducerea la îndeplinire a obiectivului general. Astfel, sunt încheiate contracte de: vânzare-cumpărare, licenŃă, de locaŃie de servicii, de împrumut pentru creditul acordat de vânzător, de asigurare, de muncă etc.;

c) pentru servicii: acesta se încheie pentru fiecare operaŃiune în parte (antrepriză, execuŃie, furnizare etc.), retribuirea efectuându-se printr-o sumă fixă, raportată la costul obiectivului;

d) mixte sau combinate: sunt acele contracte prin care un furnizor general îşi asumă răspunderea realizării instalaŃiei, mai puŃin construcŃiile civile, acestea căzând în sarcina beneficiarului.

§2. ResponsabilităŃi şi sancŃiuni

În cuprinsul unui contract de consulting-engineering sunt incluse, în scopul garantării executării la timp şi în condiŃii de calitate a lucrărilor, anumite sancŃiuni, care pot consta în daune-interese ori chiar desfiinŃarea în întregime a contractului.

Răspunderea societăŃii de consulting-engineering priveşte: • reparaŃia prejudiciului cauzat (numai consecinŃele directe);

264

• în cazul în care din culpă s-a produs o pagubă, societatea este răspunzătoare doar dacă a săvârşit o greşeală profesională;

• despăgubirile sunt proporŃionale cu onorariul, fără a depăşi, prin sancŃiuni exagerate, cuantumul acestuia.

Răspunderea societăŃii comerciale beneficiare priveşte: • nerespectarea dreptului de proprietate intelectuală şi industrială; • incorectitudinea şi inexactitatea datelor şi informaŃiilor puse la

dispoziŃia societăŃii de consulting-engineering; • în situaŃia în care lucrarea este întreruptă sau anulată, fără ca

furnizorul să fie în culpă, beneficiarul va plăti lucrările executate şi va restitui societăŃii cheltuielile efectuate. Clientul (beneficiarul) are obligaŃia de a plăti şi o indemnizaŃie de despăgubire, calculată la 20% din sumele care ar fi fost încasate de către societatea de consulting-engineering.

Bibliografie:

1. T.R. Popescu, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 273-292.

2. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 278-291.

3. Marin Voicu, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Ex Ponto, ConstanŃa, 2002, p. 113-116.

4. Victor Babiuc, Dreptul comerŃului internaŃional, Editura Sylvi, Bucureşti, 2001, p. 141-152.

Teme pentru referate: 1. DefiniŃia şi trăsăturile contractului de licenŃă. 2. Formele contractului de licenŃă. 3. Efectele contractului de licenŃă. 4. DefiniŃia şi trăsăturile juridice ale contractului de know-how. 5. Clasificarea contractelor de know-how. 6. Efectele contractului de know-how. 7. DefiniŃia şi trăsăturile juridice ale contractului de consulting-

engineering. 8. Efectele contractului de consulting-engineering. 9. Contractul de consulting-engineering. ResponsabilităŃi şi sancŃiuni.

265

CAPITOLUL XVIII

CONTRACTELE DE TRANSPORT ÎNTÂLNITE ÎN OPERAłIUNILE DE COMER ł

La ora actuală, este de neconceput ca derularea schimburilor

comerciale să nu implice, în mod obligatoriu, recurgerea la anumite trasee rutiere, aeriene, feroviare ori navale pentru vehicularea persoa-nelor, mărfurilor şi serviciilor.

Din acest considerent, transportul poate fi definit ca un sistem bine articulat ce permite vehicularea de pasageri, produse şi servicii atât în interiorul graniŃelor, cât şi dincolo de graniŃele statale în baza unui contract de transport intern şi internaŃional.

§1. Elementele specifice ale contractelor de transport

Acest tip de contract se încheie între expeditor, persoană fizică ori juridică, care însărcinează pentru transportul unor persoane, bunuri sau servicii şi un întreprinzător , care se obligă a efectua transportul în numele său propriu şi pe socoteala lui ori între unul dintre aceştia şi cărăuşul, care se însărcinează a-l face în aceleaşi scopuri.

Drepturile şi obligaŃiile expeditorului sunt corelate cu cele ale cărăuşului, ambii găsindu-se într-un raport comercial de cooperare.

a) Drepturile, obligaŃiile şi răspunderea expeditorului

Acesta are obligaŃia să înmâneze cărăuşului, concomitent cu bunurile ce vor fi transportate, şi scrisoarea de trăsură (care poate fi la ordin sau la purtător), pentru îndeplinirea clauzelor contractuale, cu precizarea că, în baza Codului comercial român, expeditorul se poate desemna el însuşi ca destinatar. Odată cu scrisoarea de trăsură, expeditorul va încredinŃa cărăuşului actele vamale ori celelalte acte necesare, de ale căror cuprins şi legalitate este răspunzător.

266

Expeditorul are dreptul să ceară suspendarea transportului şi restituirea bunurilor transportate sau să pretindă predarea lor altor persoane decât celei indicate în scrisoarea de trăsură, însă plătind cărău-şului cheltuielile efectuate de acesta şi pagubele directe şi imediate suferite.

b) Scrisoarea de trăsură (scrisoarea de cărat) ori conosamentul

Scrisoarea de trăsură pentru bunurile transportate pe calea ferată ori conosamentul, în cazul transportului pe mare, trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, referiri concrete la natura, greutatea, măsura ori numărul bunurilor ce vor fi transportate, calitatea, sigiliile şi mărcile aplicate alături de numele şi adresa expeditorului, precum şi numele şi adresa cărăuşului.

Pe de altă parte, aceste documente vor cuprinde locul de destinaŃie a mărfurilor, persoana destinatarului, preŃul transportului şi sumele datorate cărăuşului pentru prestaŃia sa, cu precizarea necesară că, în acest document, care poate fi la ordin sau la purtător se menŃionează, timpul în care trebuie efectuat transportul său, pentru cel făcut pe cale ferată, viteza de deplasare.

c) Drepturile, obligaŃiile şi răspunderea cărăuşului

Acesta are obligaŃia de a expedia lucrurile în bună şi cuvenită formă, după ordinea în care le-a primit. În cazul în care forŃa majoră ori cazul fortuit îl împiedică pe cărăuş ori îl fac să întârzie, el are obligaŃia de a-l încunoştinŃa de îndată pe expeditor. Acesta din urmă poate rezilia contractul de transport, plătind numai cheltuielile făcute de către cărăuş, iar dacă împiedicarea are loc în timpul transportului, cărăuşul are dreptul şi la plată în raport cu drumul făcut.

Cărăuşul răspunde de pierderea sau deteriorarea bunurilor transportate şi tot el va răspunde pentru întârziere, putând chiar pierde întregul preŃ al transportului, dacă întârzierea sa a dublat timpul stabilit pentru transport, obligaŃia transportatorului, încetează când lucrurile au ajuns la destinaŃie, iar destinatarul poate dispune de ele.

267

d) Drepturile, obligaŃiile şi responsabilitatea destinatarului

În momentul în care cărăuşul predă bunurile, el are dreptul să verifice starea lor, şi obligaŃia să plătească contravaloarea transportului, conform scrisorii de trăsură, alături de toate celelalte cheltuieli.

Drepturile şi obligaŃiile expeditorului, cărăuşului şi ale destina-tarului bunurilor transportate nu fac numai obiectul clauzelor stipulate de părŃi în contractele încheiate, ci şi a normelor elaborate la nivel naŃional şi internaŃional privind elementele esenŃiale ale contractelor de transport din fiecare ramură în parte (rutier, feroviar, maritim, aerian sau combinat), care reglementează termenele, condiŃiile şi modalităŃile în care se efectuează transportul respectiv.

§2. Aspecte privind contractele de transport în comerŃul internaŃional

Acestea pot fi definite drept convenŃii tipice încheiate între un expeditor, care însărcinează pentru transportarea de persoane, bunuri şi servicii, şi un cărăuş, care se obligă să efectueze transportul dintr-o Ńară în altă Ńară.

Drepturile, obligaŃiile şi răspunderea expeditorilor, precum şi cele ale cărăuşului din sfera comerŃului internaŃional sunt, în general, aceleaşi cu cele întâlnite în dreptul intern, cu precizarea că în domeniul comerŃului internaŃional, de o importanŃă covârşitoare este legea care cârmuieşte soluŃionarea litigiilor din domeniul transportului interna-Ńional

§3. SoluŃionarea litigiilor privind derularea contractelor de

transport internaŃional

a) Contractul de transport rutier interna Ńional de mărfuri pe şosele, efectuat cu titlu oneros, cu vehicule, cu precizarea că locul primirii bunurilor de la expeditor şi locul predării acestora destinatarului se află în Ńări diferite, dintre care cel puŃin una este Ńară contractantă.

Se prezumă că mărfurile au fost predate în conformitate cu cele consemnate în scrisoarea de trăsură, dacă destinatarul nu a constatat starea lor în momentul predării ori în cel mult 7 zile, când pierderile sau avariile nu sunt aparente.

SoluŃionarea litigiilor este de competenŃa organului de jurisdicŃie:

268

− dintr-o Ńară contractantă asupra căreia părŃile contractante au căzut de comun acord;

− organului de jurisdicŃie de la reşedinŃa sau sediul pârâtului (sucursalei, agenŃiei);

− organului de jurisdicŃie de la locul preluării mărfurilor sau de la locul prevăzut pentru predarea mărfurilor.

AcŃiunile care decurg din raporturile contractuale se prescriu în termen de un an, iar în cazul dolului sau a unei culpe grave, în trei ani.

b) Contractele de transport feroviar de mărfuri

Regimul reclamaŃiilor administrative care pot fi adresate căii ferate, ca şi modalităŃile prin care se pot intenta acŃiuni judecătoreşti împotriva acesteia, sunt stipulate, în mod amănunŃit, în „Regulile Uniforme privind contractul de transport feroviar internaŃional al mărfurilor” (CIM). Aceleaşi reguli reglementează şi termenul de prescripŃie extinctivă a acŃiunii judecătoreşti care poate fi intentată, precum şi circumstanŃele în care sunt admise derogări temporare de la regimul uzual al transporturilor pe cale ferată.

Primirea mărfurilor de către destinatar stinge orice acŃiune, ce poate fi îndreptată împotriva căii ferate în baza CIM, care reglementează că termenul de prescripŃie este de un an. Termenele, condiŃiile şi modalităŃile menite să garanteze transportul feroviar sunt stipulate în reglementări regionale, care trebuie obligatoriu consultate.

c) Contractele de transport fluvial internaŃional

Destinatarul are dreptul, la data predării mărfii, să reclame transportatorului pierderile şi avarierea aparentă a mărfurilor. În situaŃia pierderilor şi avarierilor neaparente, destinatarul trebuie să le reclame transportatorului în 48 ore de la primirea mărfii, sub sancŃiunea decăderii.

Transportorul este obligat să examineze reclamaŃiile şi pretenŃiile reclamantului în termen de 3 luni de la data primirii lor.

În cazul acŃiunii arbitrare, termenul de prescripŃie este de un an, iar competenŃa revine organului de arbitraj de la sediul pârâtului, dacă părŃile nu au convenit altfel.

269

În situaŃia avariei comune, pagubele se supun repartizării între navă, navlu şi marfă, proporŃional cu valoarea pagubelor, în baza legii din Ńara transportatorului.

d) Contractele de transport internaŃional pe mare

Dacă cel mai târziu în ziua următoare zilei în care mărfurile i-au fost predate, destinatarul nu transmite cărăuşului o notificare privind pierderile sau avarierile, se prezumă că mărfurile au fost predate aşa cum se specifică în documentul de transport. Această prezumŃie operează până la proba contrară. În cazul în care pierderea sau avarierea nu sunt aparente, notificarea de către destinatar trebuie făcută cărăuşului în 15 zile consecutive, începând cu ziua următoare celei în care mărfurile au fost predate destinatarului. Dacă în 60 zile din ziua lucrătoare următoare celei în care au fost predate mărfurile destinatarului, nu a fost notificat în scris cărăuşul, nu va fi datorată nicio despăgubire pentru prejudiciul rezultat din întârzierea în livrare. Dacă în termen de 90 zile consecutive de la împrejurarea care a provocat o pierdere sau avariere, cărăuşul sau cărăuşul efectiv nu a notificat încărcătorului acest lucru, se consideră că nu s-a suportat de către cărăuş ori de cărăuşul efectiv nicio pierdere sau avariere din culpa sau neglijenŃa încărcătorului, a prepuşilor sau a mandatarilor săi.

Orice acŃiune care priveşte transportul mărfurilor pe cale maritimă se prescrie în cazul în care, în termen de 2 ani, nu a fost introdusă nicio procedură judiciară sau arbitrară. O acŃiune în despăgubire poate fi exer-citată chiar şi după expirarea termenului de prescripŃie, dacă este exer-citată în termenul fixat de legea statului unde a fost începută procedura.

e) Contractul de transport internaŃional aerian

Prin transport internaŃional aerian se înŃelege orice transport în care, potrivit contractului încheiat între părŃi, locul de plecare şi locul de destinaŃie, indiferent de întreruperi, sunt situate în interiorul a două părŃi contractante.

În conformitate cu prevederile convenŃiilor internaŃionale în materie, orice acŃiune intentată privind transportul efectuat de către transportatorul de fapt poate fi exercitată împotriva acestuia sau împotriva transportatorului contractual ori împotriva ambilor. În cazul

270

în care acŃiunea a fost îndreptată numai împotriva unuia din cei doi transportatori, acesta are dreptul să introducă în cauză pe celălalt transportator.

AbsenŃa, neregularitatea sau pierderea documentelor de însoŃire a mărfii nu afectează existenŃa şi valabilitatea contractului de transport, însă, în cazul în care transportatorul acceptă bunurile fără acest document, limitează răspunderea sa.

Cărăuşul nu este tras la răspundere dacă el şi agenŃii săi au luat măsurile necesare să evite pierderile ori dacă el sau agenŃii săi au fost în imposibilitatea să ia asemenea măsuri.

În cazul în care transportul este efectuat de mai mulŃi cărăuşi succesivi, fiecare dintre transportatori care a acceptat pasageri, bagaje şi mărfuri, acŃionarea în despăgubire este îndreptată contra cărăuşului, care în timpul transportului căruia s-a produs accidentul sau întârzierea, cu excepŃia situaŃiei în care primul cărăuş şi-a asumat toată răspunderea pentru întregul transport, printr-un acord expres.

f) Contractele de transport multinaŃional

Prin contractul de transport multinaŃional se înŃelege un contract unitar pentru transportul de mărfuri prin cel puŃin două moduri diferite de transport. În acest context, putem vorbi despre operatorul de transport multina Ńional (MTO) , care poate fi o persoană fizică sau juridică ce încheie un astfel de contract şi îşi asumă responsabilitatea efectuării unui astfel de transport.

La rândul său, cărăuşul este o persoană care efectuează sau se angajează să efectueze un transport ori o parte a acestuia, indiferent dacă este identic cu operatorul de transport multinaŃional, în timp ce expeditorul este persoana care încheie contractul cu operatorul de transport multinaŃional de la care destinatarul va primi în baza îndrituirii sale, bunurile respective.

§4. Responsabilitatea expeditorului

Acesta are obligaŃia de a garanta în faŃa operatorului de transport multinaŃional exactitatea tuturor aspectelor legate de natura generală a mărfurilor, numărul, greutatea, volumul şi cantitatea, semnele distinctive, caracterul periculos al mărfurilor.

271

Pentru orice pierdere rezultată din inexactitatea ori imprecizia datelor referitoare la mărfurile predate spre a fi transportate, expeditorul va trebui să îl despăgubească pe operatorul de transport multinaŃional, el rămânând, de asemenea, răspunzător prin datele din documentul de transport transmis printr-o altă persoană.

§5. Responsabilitatea operatorului de transport multinaŃional

Operatorul de transport multinaŃional este obligat să efectueze livrarea la timp şi în bune condiŃiuni către destinatar a mărfurilor. El este răspunzător pentru pierderile provocate mărfurilor în perioada de la preluare până la livrarea lor, aşa cum această perioadă este definită în contract.

Totodată, operatorul de transport multinaŃional poate beneficia de o limitare a răspunderii sale, similară cu cele prevăzute pentru transportatori în celelalte contracte de transport internaŃional.

Astfel, operatorul de transport multinaŃional nu este răspunzător pentru pierderea sau daunele provocate bunurilor care totalizează o sumă mai mare de 666,67 drepturi speciale de tragere pentru fiecare pachet sau unitate de transport ori mai mult de 2 SDR, fără a Ńine cont de faptul că pierderea sau dauna provocată ar putea valora mai mult. În situaŃia în care operatorul de transport internaŃional este răspunzător în ceea ce priveşte pierderile datorate întârzierii livrării mărfurilor prin consecinŃă, pentru alte pierderi sau daune decât cele privind mărfurile, răspunderea sa va trebui limitată la o sumă care să nu depăşească costul transportului, în baza contractului de transport multinaŃional, pentru un transport de marfă în sistem multinaŃional.

Bibliografie:

1. Dumitru Mazilu, Dreptul comerŃului internaŃional. Partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 223-257. ***ConvenŃia NaŃiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare semnată la Hamburg, în anul 1978 (Regulile de la Hamburg), ratificată de România prin Decretul-lege 343/1981, publicat în „Monitorul Oficial” nr. 95/28.XI.1981. *** Protocolul de la Haga, semnat la 28.09.1955, ratificat de România prin Decret-lege nr. 353/1958.

272

***ConvenŃia de la Varşovia privind unificarea anumitor reguli referitoare la transportul internaŃional aerian, semnată la 12.X.1929 şi ratificată prin Legea nr.108/1931. *** ConvenŃia complementară la ConvenŃia de la Varşovia, pentru unificarea unor reguli referitoare la transportul aerian efectuat de o altă persoană decât transportatorul aerian, încheiată la Guadalahara, la 18.09.1961 şi ratificată de România prin Decretul-lege nr.721 din 22.XII.1964.

*** ConvenŃia privind transporturile feroviare internaŃionale, încheiate la Berna în 1980 şi ratificată de România prin Decretul-lege nr. 100/1983. *** OrdonanŃa Guvernului nr. 44/1997 privind transporturile rutiere, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 222 din 29.08.1997.

*** Codul comercial, art. 413-441. Teme pentru referate:

1. Elemente specifice ale contractelor de transport. 2. SoluŃionarea litigiilor privind derularea contractelor de trans-

port intern şi internaŃional. 3. Contracte de transport multinaŃional. 4. Drepturile, obligaŃiile şi răspunderea cărăuşului. 5. Drepturile, obligaŃiile şi răspunderea destinatarului. 6. Drepturile, obligaŃiile şi răspunderea expeditorului. 7. Scrisoarea de trăsură. 8. Conosamentul. 9. Contractul de transport feroviar de mărfuri. 10. Contractul de transport fluvial internaŃional. 11. Contractul de transport internaŃional pe mare. 12. Contractul de transport aerian internaŃional.