Młoda Palestra No 1 10-12/2012

Jeżeli chcesz otrzymywać Młodą Palestrę kliknij

poniżej i zapisz się do listy subskrybentów*.

Prenumerata jest całkowicie bezpłatna.

Możesz również dokonąc prenumeraty na naszej

stronie http://www.mlodapalestra.pl

http://eepurl.com/qhgkD

http://www.mlodapalestra.pl/

Drodzy Czytelnicy!

Oddajemy w Wasze ręce pierwszy numer Młodej Palestry. Jesteśmy przekonani, że stanie się

ona stałą lekturą każdego Aplikanta Adwokackiego.

Pomysł stworzenia czasopisma narodził się wśród aplikantów działających w Samorządzie

Aplikantów Adwokackich Izby Warszawskiej. Młoda Palestra jest gazetą adresowaną do

młodych adeptów prawa, stawiających pierwsze kroki w zawodzie. Chcemy, aby czasopismo

znalazło czytelników również wśród adwokatów, radców prawnych, sędziów oraz wszystkich

tych, którzy zechcą zapoznać się z nowym, innym punktem spojrzenia na zagadnienia prawne.

W pierwszym numerze dużo nowinek prawniczych. Przeczytacie o moot courts – turniejach

sądowych, cieszących się dużą popularnością w Wielkiej Brytanii, a ostatnio również w Polsce,

spółce 24-godzinnej, o nowoczesnym sposobie redukcji sumy prawa zastawniczego – żądaniu

zmniejszenia sumy hipoteki, a także o ochronie danych osobowych w kontekście

przetwarzania danych przez ubezpieczycieli. Pojawią się artykuły o projektach

dofinansowanych ze środków publicznych, w których nie ma obowiązku stosowania prawa

zamówień publicznych, o nieważności czynności prawnej i obowiązku odprowadzenia

podatku VAT wynikającego z tej czynności oraz o działaniach sądu w sprawach o stwierdzenie

nabycia spadku, podejmowanych z urzędu. Czeka na Was także wywiad z Dziekanem Izby

warszawskiej, Ziemisławem Gintowtem oraz rozmowa o zmianach w KEA z mec. Michałem

Bieniakiem. Nie ominą Was informacje o bieżących wydarzeń związanych z aplikacją, jak

i z przedsięwzięć „pozaaplikacyjnych”.

Zależy nam na formule czasopisma zdolnego do inspiracji czytelników, inicjowania dyskusji

oraz promowania inicjatyw. Jesteśmy świadomi, że model gazety zależy od jej czytelników

i współpracowników. Publikowanie na łamach Młodej Palestry, jest efektywnym narzędziem

poszerzania i zdobywania nowej wiedzy i umiejętności niezbędnych w wykonywaniu zawodu

adwokata. Tutaj można publikować przemyślenia nie tylko naukowe. Może za kilka lat artykuł

w Młodej Palestry będzie mocnym punktem w rozmowie z przyszłym promotorem pracy

doktorskiej, a sama gazeta stania się czasopismem ogólnokrajowym, tytułem, po który sięgają

wszyscy młodzi prawnicy w Polsce.

Zachęcamy do czytania i współpracy.

Redakcja

No 1 10-12/2012

AKTUALNOŚCI

Moot courts: najlepsza forma edukacji prawniczej? Katarzyna Kempa s. 6 Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki jako nowo-czesny sposób redukcji sumy prawa zastawniczego. Marek Uściłowski s. 9

CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h. Czyli spółka zakładana za pomocą wzorca umowy – prawne i praktyczne aspekty nowelizacji k.s.h. i innych ustaw. Urszula Brzezińska s. 19 Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania u.p.z.p. w realizacji projektu dofinansowanego ze środków publicznych. Andrzej K. Chudy s. 29

WYWIADY

Z Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisławem Gintowtem rozmawia Diana Gajda s. 32 O zmianach w Kodeksie Etyki Adwokackiej z adwokatem Michałem Bieniakiem, wykładowcą ORA w Warszawie rozmawia Wojciech Drapała s. 37

N

O 1 10-12/2012: AUTORZY

________________________________________________________________________________________________________________________________________

Urszula Brzezińska [email protected] Natalia Chojecka [email protected] Andrzej K. Chudy [email protected] Wojciech Drapała [email protected] Diana Gajda [email protected]

Katarzyna Kempa [email protected] Piotr Przygoda [email protected] Joanna Twarowska [email protected] Marek Uściłowski [email protected]

PRAWO NA CO DZIEŃ

Ochrona danych osobowych. Praktyczne zagadnienia dotyczące przetwarzania danych osobowych przez zakłady ubezpieczeń oraz agentów ubezpieczeniowych. Joanna Twarowska s. 41 Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku. Piotr Przygoda s. 50 Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba. Natalia Chojecka s. 55

Z ŻYCIA APLIKANTÓW

Czy bez togi? Diana Gajda s. 61 PrawoNocni Andrzej K. Chudy s. 64

CZASOPISMO WYDAWCA:

Andrzej K. Chudy w imieniu: Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie REDAKTOR NACZELNY:

Andrzej K. Chudy REDAKCJA:

Urszula Brzezińska Natalia Chojecka Wojciech Drapała Diana Gajda Katarzyna Kempa Piotr Przygoda Joanna Twarowska Marek Uściłowski PROJEKT GRAFICZNY I DTP:

Andrzej K. Chudy & Co.

Redakcja nie odpowiada za treść ogłoszeń, nie zwraca materiałów niezamówionych oraz zastrzega sobie możliwość dokonywania zmian i skrótów w tekstach przeznaczonych do publikacji, w szcze-gólności do redakcyjnego opracowania i adjustacji tekstów.

Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1b prawa autorskiego, wydawca zastrzega, że dalsze rozpowszechnianie materiałów publiko-wanych w czasopiśmie „Młoda Palestra” każdorazowo wymaga jego wyraźnej zgody.

https://mlodapalestra.wordpress.com/czasopismo/redakcja/[email protected]









6 AKTUALNOŚCI

Moot courts

MOOT COURTS: NAJLEPSZA FORMA EDUKACJI PRAWNICZEJ? _______________________________________

Katarzyna Kempa

TURNIEJE SĄDOWE (ANG. MOOT COURTS) ZYSKUJĄ SOBIE CORAZ SZERSZE GRONO ZWOLENNIKÓW W POLSCE. NA CZYM POLEGA TA FORMA EDUKACJI MŁODYCH PRAWNIKÓW? I CZY NA DŁUŻEJ ZAGOŚCI W NASZYM KRAJU? W ramach turnieju sądowego1 (ang. moot court) młodzi prawnicy – studenci

prawa lub aplikanci – mają za zadanie wcielić się w role profesjonalnych

pełnomocników w fikcyjnej sprawie sądowej lub arbitrażowej. Zwykle taki

turniej składa się z etapu pisemnego, podczas którego uczestnicy

przygotowują pisma procesowe w imieniu zarówno powoda, jak

i pozwanego, oraz etapu ustnego, podczas którego uczestnicy przemawiają

w imieniu swojego fikcyjnego klienta podczas rozprawy.

Moot courts wykształciły się jako forma kształcenia prawników

w XIV-wiecznej Anglii. Wówczas to edukacja młodych prawników

przebiegała w tzw. Inns of Court (co przetłumaczyć można jako „gospody

sądowe”). Przy czym program kształcenia składał się wówczas nie tylko

z nauki praktycznej argumentacji, ale również teoretycznych wykładów.

Począwszy od XIX-ego wieku, turnieje sądowe przeżywają w państwach

anglosaskich ponowny rozkwit. Od niedawna zdobywają popularność także

w państwach należących do kręgu civil law, w tym i w Polsce.

Dlaczego tradycyjne konkursy krasomówcze nie mogą się równać

z „moot courts”

Należy przy tym odróżnić od turniejów sądowych organizowane w Polsce

na uczelniach i w trakcie aplikacji prawniczych konkursy krasomówcze.

Konkursy krasomówcze ograniczają się do sprawdzenia umiejętności

oratorskich uczestników, podczas gdy w turnieju sądowym uczestnicy

muszą wykazać się także umiejętnością przygotowania pism procesowych,

szeroko zakrojoną wiedzą prawniczą i dogłębną znajomością stanu

faktycznego sprawy. Należy podkreślić, że kazusy konkursowe w turniejach

sądowych szczegółowością nierzadko nie odbiegają od prawdziwych spraw

1 Termin „turniej sądowy” został stworzony przez dr Adama Bodnara.

7 AKTUALNOŚCI

Moot courts

sądowych i liczą sobie nawet do kilkudziesięciu stron. Turnieje sądowe

znacząco przewyższają konkursy krasomówcze stopniem realizmu,

wymagają też od uczestników znacznie większego zaangażowania. Wiele

z konkursów wymaga całorocznych przygotowań; niektóre uczelnie

zwalniają studentów z obowiązku uczestniczenia podczas tego roku

w jakichkolwiek zajęciach poza zajęciami związanymi z konkursem.

Rosnąca popularność turniejów sądowych

Ostatnie kilka lat przyniosło znaczący wzrost popularności turniejów

sądowych w Polsce. Od kilku lat polscy studenci prawa uczestniczą

w międzynarodowych turniejach sądowych i arbitrażowych, takich jak

Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, którego finały

odbywają się corocznie w Wiedniu i Hong Kongu, jak również Philip

C. Jessup International Law Moot Court Competition, którego finał

rozgrywany jest w Waszyngtonie. Oba konkursy dotyczą problematyki

prawa międzynarodowego i odbywają się w języku angielskim. Z roku na rok

drużyny z polskich uniwersytetów radzą sobie coraz lepiej w tych

konkursach, choć trzeba przyznać, że ta forma edukacji jest dla polskich

studentów sporą nowością.

Konkurs Arbitrażowy Lewiatan i Konstytucyjny Turniej Sądowy –

pierwsze polskie turnieje sądowe

Rok 2012 przyniósł kolejny przełom: pierwsze polskie turnieje sądowe.

Należy tu wspomnieć o dwóch: Konkursie Arbitrażowym Lewiatan,

organizowanym przez Sąd Arbitrażowy przy Polskiej Konfederacji

Pracodawców Prywatnych Lewiatan, oraz Konstytucyjnym Turnieju

Sądowym organizowanym przez Stowarzyszenie im. Prof. Zbigniewa Hołdy,

nad którym patronat objął Trybunał Konstytucyjny. Obydwa odbywają się

w języku polskim i w oparciu o prawo polskie.

Konkurs Arbitrażowy Lewiatan skierowany jest do aplikantów adwokackich

i radcowskich z całej Polski. Stanowi symulację postępowania

arbitrażowego toczącego się przed Sądem Arbitrażowym Lewiatan na

podstawie najnowszego regulaminu tego sądu. Finał I. edycji Konkursu

Arbitrażowego Lewiatan odbył się w Warszawie w dniach 30-31 maja 2012.

Konkurs cieszy się ogromną popularnością; w I. edycji konkursu udział

wzięło blisko 130 drużyn z całej Polski. Podczas części ustnej zmierzyło się

ponad 90 drużyn. Organizatorzy już zapowiedzieli, że odbędzie się kolejna

edycja konkursu.

8 AKTUALNOŚCI

Moot courts

W Konstytucyjnym Turnieju Sądowym mogą brać udział studenci prawa

z całej Polski. Obowiązkiem uczestników jest przygotowanie wniosku do

Trybunału Konstytucyjnego o kontrolę zgodności z Konstytucją projektu

ustawy, a następnie przygotowanie odpowiedzi na wniosek. Drużyny, które

uzyskają najwyższą punktację podczas etapu pisemnego, zakwalifikują się

do części ustnej konkursu, która odbędzie się w Warszawie w listopadzie

2012 r. Do części pisemnej konkursu zgłosiło się około 60 drużyn.

Dlaczego warto wspierać organizację polskich turniejów sądowych

Rosnąca popularność turniejów sądowych napawa optymizmem. Dzięki

turniejom sądowych młodzi prawnicy mogą lepiej zrozumieć, na czym

w przyszłości będzie polegała ich praca. Uczą się pisać poprawnym językiem

prawniczym, konstruować argumentację, przemawiać, i – last but not least –

pracować w zespole. Nie bez znaczenia jest fakt, że nabyte w ten sposób

umiejętności zwiększają ich szansę na znalezienie atrakcyjnej pracy.

Wreszcie – turnieje sądowe są świetną zabawą i potrafią rozbudzić

w młodych adeptach prawa pasję do tej, bądź co bądź, wymagającej

dyscypliny.

Skoro młodzi prawnicy przejawiają takie zainteresowanie turniejami

sądowymi, to pytanie brzmi – czy nie należałoby uczynić turniejów stałym

elementem edukacji prawniczej – zarówno w ramach aplikacji, jak i studiów

prawniczych? W odniesieniu do aplikacji, warto rozważyć zastąpienie

obowiązkowych dla aplikantów konkursów krasomówczych turniejem

sądowym z prawdziwego zdarzenia. Należy mieć na uwadze, że organizacja

turniejów wymaga sporego zaangażowania od władz uczelni

i wykładowców. Przeprowadzenie turnieju sądowego wymaga, między

innymi, (i) opracowania złożonego i wymagającego kazusu, (ii) opracowania

regulaminu, (iii) koordynacji przebiegu konkursu (co może wymagać

zatrudnienia dodatkowych osób) oraz (iv) przeznaczenia na ten cel pewnych

funduszy.

Przede wszystkim jednak należy pamiętać, że korzyści z organizacji turnieju

sądowego są nieocenione. Uczestnicy nabywają dzięki nim cenne

umiejętności, z których będą korzystać w ciągu kariery zawodowej.

W dalszej perspektywie turnieje sądowe mogą się przyczynić do wzrostu

jakości usług prawniczych w Polsce, co jest przecież podstawowym celem

edukacji prawniczej.

9 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

ŻĄDANIE ZMNIEJSZENIA SUMY HIPOTEKI JAKO NOWOCZESNY SPOSÓB REDUKCJI SUMY PRAWA ZASTAWNICZEGO _______________________________________

Marek Uściłowski

Pojęcie nadmierności

Zgodnie z art. 68 ust. 2 zd. 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece2

(dalej: u.k.w.h.) „jeżeli zabezpieczenie hipoteczne jest nadmierne, właściciel

obciążonej nieruchomości może żądać zmniejszenia sumy hipoteki.”3

Względem powyższego należy stwierdzić, że ustawodawca nie sprecyzował

co należy rozumieć pod pojęciem nadmierności sumy hipoteki. Takie

uregulowanie omawianego zagadnienia było zresztą zamierzone przez

prawodawcę, czego dowodzi treść uzasadnienia sejmowego do nowelizacji

ustawy hipotecznej.4 Ustawodawca chciał tym samym uniknąć zbędnej

kazuistyki, powierzając zadanie doprecyzowania tego pojęcia judykaturze.

Ustalenie ściśle określonego miernika byłoby zresztą niezwykle trudne,

biorąc pod uwagę złożoność konstrukcyjną niektórych umów

zabezpieczających. Stanowisko ustawodawcy winno być ponadto

rozpatrywane w świetle § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r., w sprawie „Zasad techniki

prawodawczej.”5 Zgodnie z jego brzmieniem: „jeżeli zachodzi potrzeba

zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się

określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć

nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia.”6

Komentowane pojęcie jest zatem zwrotem niedookreślonym, którego

przedstawienie w sposób precyzyjny i konkretny należy uznać za

niemożliwe. Wynika to z istoty klasycznych, ocennych zwrotów

niedookreślonych, którymi ustawodawca posługuje się w celu

uelastycznienia tekstu prawa.7 Dzięki takiej redakcji sformułowanie

2 Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. 1982 Nr 19 poz. 147) w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 26 czerwca 2009 r. nr 131, poz. 1075. 3 Redukcji podlega nie tylko hipoteka uregulowana w ustawie hipotecznej, ale i innych aktach prawnych, np. w art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. 2001 Nr 4 poz. 27ze zm.) ; tak: T. Czech, Hipoteka. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 130. 4 „Omawiany przepis ma zresztą znaczenie ogólniejsze i może być wykorzystany także w razie tzw. nadzabezpieczenia wtórnego”, Uzasadnienie rządowe projektu nowelizacji ustawy hipotecznej, druk nr 1562, s. 15. 5 W świetle tego przepisu „jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia” ; patrz także: M. Kokoszczyński, [w:]: Zasady techniki prawodawczej. Komentarz do rozporządzenia pod red. J. Warylewskiego”, Warszawa 2003, s. 497-499. 6 Ibidem. 7 S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 293-298. Przy czym autorzy podkreślają, że taka redakcja nadaje uregulowaniu podwójną elastyczność i z tego względu rozróżniają tzw. „elastyczność na dziś”

10 AKTUALNOŚCI


„nadmierne” umożliwia organowi sądowemu „indywidualizację

rozstrzygnięć na podstawie przepisów mających z natury rzeczy formułę

ogólną oraz łagodzenie rygoryzmu prawa”8.

Moim zdaniem ustalenie właściwego, zbliżonego sensu pojęcia

nadmierności jest możliwe na tle dotychczasowego dorobku polskiej

kultury prawnej. W tym celu winniśmy odwołać się zarówno do potocznego

jak i legalnego rozumienia tego określenia.

Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego nadmiernie

oznacza „w sposób przekraczający miarę, ponad miarę, zbyt wiele, za wiele,

zbytnio, nazbyt”9. Wykładnia literalna tego pojęcia jest zatem ściśle

powiązana z pewną nieadekwatnością czy też występowaniem czegoś

w zbyt dużej ilości. Mówiąc krótko, za nadmierne możemy uznać coś, co

przekracza pewne ściśle określone standardy.

Na gruncie systemu prawa, należy zwrócić szczególną uwagę na

unormowanie kodeksu cywilnego,10 odnoszące się do konstrukcji wyzysku.

W tym przepisie ustawodawca posłużył się określeniem „rażącego”

świadczenia, które w zasadniczej mierze nawiązuje do pojęcia

nadmierności. Zgodnie z poglądami doktryny, wskazane wyżej słowo

oznacza „dysproporcję bardzo znaczną, oczywiście odbiegającą od

dopuszczalnej w obrocie nierównowagi świadczeń, wedle oceny sądu

dokonanej, w nawiązaniu do zasady słuszności kontraktowej, na podstawie

kryteriów obiektywnych – wartości rynkowej świadczeń”11. Podobieństwo

znaczeniowe wskazanych wyżej terminów zdaje się wynikać

z dotychczasowego dorobku piśmiennictwa odnoszącego się do

dookreślania pojęcia nadzabezpieczenia. W nauce pojawiały się bowiem

opinie – jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji prawa hipotecznego -

że „nadmiernym jest zabezpieczenie, którego wartość rażąco przekracza

wysokość wierzytelności, tj. jest ono niekonieczne w tak dużym zakresie do

zabezpieczenia wierzytelności”12. Pomimo, że doktryna nie odwoływała się

bezpośrednio do rozumienia słowa „rażąco” zawartego w treści regulacji

odnoszącej się do wyzysku to moim zdaniem takie odesłanie zdaje się być

jak najbardziej uzasadnione. Wynika to z faktu, że oba przepisy regulują

(która ma dostosować przepis prawa do różnorodnych i zmiennych stanów faktycznych występujących w teraźniejszości) jak również „elastyczność na przyszłość” (która ma dostosować przepis prawa do nowych sytuacji faktycznych, których ustawodawca nie przewidywał przy stanowieniu danego prawa). 8 A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 67. 9 W. Doroszewski, Słownik języka polskiego. Tom IV, Warszawa 1996, s. 1014. 10 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r, Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.). 11 W. Popiołek [w:]: Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa 2002, s. 825. 12 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 207.

11 AKTUALNOŚCI


podobne sytuacje, choć niewątpliwie zastosowanie wyzysku jest szersze

i może doprowadzić do poważniejszych skutków prawnych.

Ustalenie właściwego znaczenia nadmierności wymaga ponadto

uwzględnienia i innych regulacji kodeksu cywilnego odnoszących się do

tego pojęcia, tj. art. 193 § 1, 305³ § 3, 357¹, 363 § 1, 385³ pkt 21, 561 § 2,

567 § 2, 637 § 1, 901 § 1 k.c. Pomimo tego, że wskazane unormowania

odnoszą się w większości do prawa zobowiązań, obejmują zupełnie inne

stany faktyczne i nie mają związku z sumą hipoteki to wpływają one

pośrednio na wykładnię pojęcia nadmierności, zawartego w ustawie

hipotecznej. Z analizy orzecznictwa wskazanych wyżej przepisów można

bowiem wysunąć pewne daleko idące wnioski. Po pierwsze należy uznać, że

nadmierność ma charakter wyjątkowy13 i stanowi jedynie pewne

odstępstwo od ogólnie przyjętej reguły postępowania14. Po drugie, ocena

czy występuje ona w konkretnym stanie faktycznym powinna być zawsze

dokonywana in concreto,15 z uwzględnieniem kryterium ekonomicznego

i teleologicznego,16 jak również interesów obu stron stosunku prawnego17.

Po trzecie, stwierdzenie nadmierności jest ściśle powiązane z istnieniem

dysproporcji pomiędzy wzajemnymi świadczeniami stron18, a przepisy

zawierające przedmiotowe określenie mają na celu jej wyeliminowanie19.

Nadmierność jest zatem pojęciem negatywnym, które zawsze łączy się

z występowaniem stanu niedogodności po stronie jednego podmiotu.

Wymienione twierdzenia – ujęte w sposób ogólny – wskazują na

podstawowe cechy nadmierności, które powinny być uwzględniane przy

wykładni uprawnienia redukcyjnego. Nie można jednak przyjąć błędnego

13 Tak: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/2006, gdzie sąd dokonując analizy zwrotu „nadmiernej trudności” występującego przy klauzuli rebus sic standibus, uznał go za „kwalifikowane określenie” nawiązujące do wyjątkowego charakteru wskazanej regulacji. ; podobnie: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/2006 r. 14 Patrz: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2006r., VI Aca 1505/2005, gdzie sąd rozpatrując sprawę dotyczącą naruszenia art. 385³ pkt 21 uznał „odstępne w wysokości dwóch pełnych rat całkowitych za nadmiernie wygórowane, a więc rażąco odbiega od zwyczajowo przyjętych”. 15 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 1928 r., I.C. 1191/27, w sprawie dotyczącej eksmisji Pejsacha Fiszmana, w którym stwierdzono, że art. 11 dawnej ustawy o ochronie lokatorów „używa wyrażenia nadmierna, bez określenia pojęcia nadmierności, pozostawiając w ten sposób ocenę zachodzącego stosunku uznaniu sądu wyrokującego”. 16 T. Wiśniewski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2009, str. 80, gdzie w stosunku do restytucji naturalnej z art. 363 § 1 uznano, że „ocena, czy o takowej nadmierności można mówić, zależy od konkretnego stanu faktycznego. W każdym razie należy mieć na uwadze nie tylko cel gospodarczy, ale i racjonalny aspekt zagadnienia”. 17 C. Żuławska [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 73, gdzie odnośnie art. 561 k.c., stwierdzono, że „odmowa usunięcia wady przez sprzedawcę może być motywowana jedynie nadmiernymi kosztami naprawy, co powinno być każdorazowo ocenione z uwzględnieniem interesów obu stron.” 18 Patrz: J. Gudowski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 813, gdzie w odniesieniu do art. 901 k.c. stwierdzono, iż „o nadmierności świadczenia darowizny albo o braku tej przesłanki decyduje z reguły dysproporcja (brak dysproporcji).” 19 Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 listopada 2006 r., III CZP 83/2006 stwierdził, że „przewidziana w art. 130² § 3 kpc sankcja może ograniczać prawo do sądu z racji jej dysproporcji (nadmierności).”, używając nadmierności jako wyrażenia o znaczeniu tożsamym z istnieniem dysproporcji. Takie rozumienie nadmierności przyjął także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. K. 5/2008, w sprawie dotyczącej art. 31 ust. 3 Konstytucji, w którym odniósł się do „braku proporcjonalności ograniczenia (jego nadmierności)”.

12 AKTUALNOŚCI


założenia, że poprzez pojęcie nadmierności prawo zakazuje zawierania

umów ustanawiających hipotekę, w których następuje jakakolwiek

dysproporcja pomiędzy zabezpieczaną wierzytelnością a sumą hipoteki.20

Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że obecna konstrukcja hipoteki została

oparta na konstrukcji hipoteki kaucyjnej i niekiedy mogą powstać poważne

wątpliwości co do ustalenia właściwej wartości wierzytelności o zmiennej

lub nieustalonej wysokości21. Ratio legis tego przepisu wskazuje zatem na

to, że wierzyciel nie może wykorzystywać swojej silniejszej pozycji

względem dłużnika w sposób, który przeczyłby przyjętej w obrocie

słuszności kontraktowej22.

„Definicje” nadzabezpieczenia

Przy dookreślaniu nadmierności, należy ponadto uwzględnić

dotychczasowy dorobek doktryny w zakresie formułowania „definicji”

nadzabezpieczenia. Jedną z pierwszych propozycji rozumienia tego pojęcia

wysunęła Iwona Karasek, uznając za nadzabezpieczenie sytuację trwałą23,

w której „wartość ustanowionych zabezpieczeń przekracza rażąco

wysokość zabezpieczanych roszczeń”24. Wskazana „definicja” - choć ujęta

bardzo ogólnie - oddaje ratio legis omawianej instytucji i pozostaje

w zgodzie z powszechnie przyjętym rozumieniem nadmierności. Do

powyższej charakterystyki dodaje się jedynie, iż ów różnica między sumą

hipoteki a zabezpieczanymi wierzytelnościami jest stanem istniejącym

„między ustanowieniem zabezpieczenia a jego realizacją”25. Podobna

„definicja” została przyjęta przez orzecznictwo Sądu Najwyższego

w sprawie stwierdzenia nieważności zabezpieczeń ustanowionych

w umowie przedwstępnej26. W uzasadnieniu do przedmiotowego wyroku

uznano, iż nadzabezpieczenie stanowi uzyskanie przez pozwanego

„zabezpieczenia wartościowo rażąco nieadekwatnego do wysokości

zabezpieczonej wierzytelności”.

20 Przykładowo należy wskazać orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91, w którym stwierdzono, że dysproporcja pomiędzy sumami świadczeń wzajemnych stron, określonymi w zawartej umowie, nie może być uznana za wystarczającą przesłankę zakwalifikowania danej umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. 21 W doktrynie już na gruncie hipoteki kaucyjnej zwracano uwagę, iż określenie wartości i dokonanie należytego oznaczenia wierzytelności przyszłych, budzi poważne problemy praktyczne. Tak m.in.: J. Pisuliński, Hipoteka kaucyjna, Kraków 2002, s. 64-71. W obecnym stanie prawnym wątpliwości te pozostają nadal aktualne. Ustawa nie określa bowiem jakiego rodzaju wierzytelności mogą być przedmiotem hipoteki, jak również nie wskazuje mierników prawdopodobieństwa powstania wierzytelności przyszłej. Problematyczne jest również stwierdzenie właściwej kwoty tzw. wierzytelności alternatywnych – patrz: Ł. Przyborowski [w:]: Uprawnienie do zmniejszenia sumy hipotecznej w nowym prawie hipotecznym, Rejent, nr 11, listopad 2009, s. 97. 22 Szerzej na ten temat: Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2, Prawo cywilne – część ogólna pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2002, s. 242-247. 23 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 73. 24 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na...., s. 207. 25 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, cz. I, Rejent, nr 9, 2010, s. 34. 26 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., IV CSK 432/2009.

13 AKTUALNOŚCI


W najnowszej literaturze jest natomiast lansowany pogląd, jakoby

nadmierność hipoteki oznaczała stan, w którym „suma hipoteczna

(tj. oznaczona w jednostkach pieniężnych wysokość odpowiedzialności

hipotecznej) jest wyższa od sumy wszystkich roszczeń zabezpieczanych

daną hipoteką (w tym roszczeń o świadczenia uboczne i wierzytelności

przyszłe).”27 Słuszność tej „definicji” jest uzasadniana na podstawie

zestawienia kilku przepisów znowelizowanej ustawy hipotecznej.

Mianowicie, zgodnie z brzmieniem art. 68 ust. 2 zd. 1 u.k.w.h., hipoteka

zabezpiecza wierzytelność do oznaczonej sumy pieniężnej (sumy hipoteki).

Ponadto, przedmiot prawa zastawniczego musi zostać szczegółowo

określony w umowie ustanawiającej hipotekę (art. 68 ust. 1, art. 68 ¹,

art. 68² u.k.w.h.) co w powiązaniu z sądowym trybem egzekucji

przewidzianym w art. 75 u.k.w.h. skutkuje tym, że wierzyciel może uzyskać

zaspokojenie jedynie do sumy wierzytelności, które przysługują mu wobec

dłużnika hipotecznego i które zostały objęte zabezpieczeniem

hipotecznym. Jeżeli zatem suma zabezpieczenia przekracza granicę

zabezpieczanych wierzytelności to mamy do czynienia z nadmiernością,

o której mowa w art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.

Obie wskazane wyżej „definicje” należy jednak uznać za niedoskonałe.

Pierwsza z nich zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum (nieznane przez

nieznane)28. Określenie nadmiernego zabezpieczenia jako zabezpieczenia

o rażącej wysokości, powoduje bowiem opisywanie znaczenia zwrotu

nieostrego, innym tego rodzaju zwrotem29. Właściwie sformułowana

definicja unika wyrażeń nieznanych odbiorcy. Innymi słowy, możliwa do

przyjęcia charakterystyka nadzabezpieczenia, powinna unikać zwrotów

o nie do końca sprecyzowanym zakresie pojęciowym.

Druga możliwość ujęcia nadmiernej sumy hipotecznej jest o wiele bardziej

właściwa, jednak można jej zarzucić pewne wady konstrukcyjne30. Po

pierwsze, pojęcie nadmierności jest ściśle powiązane z pewną

sytuacyjnością. Nie można zatem wykluczyć, że przekroczenie progów

wskazanych w powyższej „definicji” nie zostanie przez sąd uznane za

nadzabezpieczenie31. Po drugie, gdyby ustawodawca chciał uregulować

27 Ł. Przyborowski [w:]: Hipoteka po nowelizacji, Komentarz pod red. J. Pisulińskiego, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 191. 28 S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników, wyd. 2, Warszawa 2005, s. 73. 29 Przykładowo Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. K. 14/2003 wskazał, że definiowanie leku uzupełniającego w odwołaniu do leku podstawowego zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum, ponieważ ustawodawca posługując się zwrotem nieostrym, próbuje definiować inny zwrot tego typu. 30 Na „dyskusyjność” tego poglądu zwraca również uwagę K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja prawa hipotecznego, Przegląd Prawa Handlowego, styczeń 2011 s. 17, 21, który stwierdza, że „nie zawsze wyższa wartość sumy hipoteki od wartości zabezpieczonej wierzytelności, będzie automatycznie uzasadniała tezę o istnieniu stanu nadzabezpieczenia”. 31 W przypadku hipoteki przymusowej nadzabezpieczenie powstaje bowiem dopiero w sytuacji, w której suma hipoteki przewyższa o więcej niż połowę sumę zabezpieczonej wierzytelności wraz z roszczeniami o świadczenia uboczne (art. 110¹ u.k.w.h.).

14 AKTUALNOŚCI


omawiane pojęcie w sposób konkretny, najprawdopodobniej uczyniłby to

we wskazany wyżej sposób.32 Przedstawiona teza zdaje się być uzasadniona

biorąc pod uwagę okoliczność, iż pomimo zgłaszanych przez doktrynę

zastrzeżeń, prawodawca nie skonkretyzował terminu nadmierności

w ustawie hipotecznej.33

Względem powyższego opisane próby zdefiniowania nadzabezpieczenia

należy raczej traktować jako twierdzenia, które wskazują właściwy

kierunek rozumienia pojęcia nadmierności, niż jako definicje nadmierności.

Według mnie powinny one stanowić punkt wyjścia przy rozpatrywaniu

spraw związanych z istnieniem nadzabezpieczenia.

Relacja art. 58 § 2 k.c. względem uprawnienia do zmniejszenia sumy

hipotecznej

Celem wprowadzenia ustawowej regulacji odnoszącej się do tematyki

nadzabezpieczenia miało być w głównej mierze wyeliminowanie sankcji

nieważności w stosunku do umów ustanawiających zabezpieczenie

hipoteczne. W doktrynie został jednakże zaprezentowany pogląd, który nie

wyklucza wykorzystania art. 58 § 2 k.c. w stosunku do okoliczności objętych

dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.34.

Przedstawiciele tej teorii wskazują, iż przepis zawarty w ustawie

hipotecznej jest – podobnie jak przepis odnoszący się do instytucji wyzysku

- uregulowaniem szczególnym (lex specialis)35 względem art. 58 § 2 k.c.,

stanowiącego regułę powszechną (lex generalis).36 Podkreślają przy tym, iż

ustawodawca – pomimo ustalenia takiej relacji względem obu uregulowań –

dopuścił możliwość stosowania normy ogólnej w przypadkach, w których

postawa wyzyskującego względem określania elementów treściowych

umowy byłaby „szczególnie naganna z punktu widzenia zasad współżycia

społecznego”37. Właściwy sens stosunku prawnego jest bowiem ustalany

nie tylko na podstawie umowy, ale również postanowień ustawy, zasad

współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 k.c.). Wymaga przy

tym podkreślenia, że sam prawodawca zdaje się nie wykluczać takiego

podejścia, albowiem chcąc wyłączyć zastosowanie wskazanej regulacji do

32 Patrz: § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”. 33 H. Ciepła, Opinia o projektach ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 22. 34 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, [w:]: Praktyczne problemy..., s. 41. 35 Patrz: J. Lipski, Opinia prawna o projekcie ustawy o zmianie ustawy z 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 17. 36 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 1993 r., II CRN 94/92 ; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Kraków 2005, s. 427. 37 Ibidem.

15 AKTUALNOŚCI


stanów faktycznych objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.

z pewnością zawarłby ku temu stosowne postanowienie w treści

komentowanego przepisu. Ewentualnie zastosowałby podobną konstrukcję

jaką posłużył się w art. 249 § 1 i 422 § 1 k.s.h.38 tj. postanowił, iż sprzeczność

czynności prawnej z zasadami słuszności nie będzie powodować jej

nieważności39. Z tych względów należy uznać, że zastosowanie

art. 58 § 2 k.c. mogłoby zostać usprawiedliwione w szczególnie

uzasadnionych przypadkach, gdy rażąca nadmierność zabezpieczenia

wymagałaby dokonania jego oceny przez pryzmat zgodności z zasadami

słuszności kontraktowej. Wykorzystanie regulacji kodeksowej byłoby

dopuszczalne jedynie „w przypadku zaistnienia innych (nieopisanych

w przepisie przewidującym inną sankcję) okoliczności, wskazujących na

sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego”40.

Takiego podejścia zdaje się nie wykluczać dotychczasowy dorobek

doktryny w zakresie stosowalności art. 58 § 2 k.c. Zwraca się bowiem

uwagę, iż nie tylko treść ale i cel41 czynności prawnej może zostać uznany za

sprzeczny z zasadami współżycia społecznego42.

W praktyce może dojść do kilku przypadków, w których cel czynności

prawnej będzie uzasadniał zastosowanie sankcji z art. 58 § 2 k.c. Jeden

z nich stanowi sytuacja, w której wierzyciel hipoteczny uzyska na podstawie

umowy ustanawiającej hipotekę prawo do ingerowania w procesy

decyzyjne dłużnika o charakterze gospodarczym, w momencie gdy

nie zaistniała sytuacja zagrażająca terminowej spłacie kredytu43.

W szczególności dotyczy to stanu faktycznego, w którym przedmiot

zabezpieczenia stanowią wszystkie składniki przedsiębiorstwa

(w znaczeniu przedmiotowym), wskutek czego dłużnik zostaje pozbawiony

możliwości rozporządzania podstawową ilością środków, które są mu

niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej. Wskazana

okoliczność wpływa przy tym bezpośrednio na zdolność kredytową

dłużnika a zatem na sposobność pozyskiwania innych, zewnętrznych źródeł

finansowania. W tym przypadku suma hipoteczna nie może zostać uznana

za nadmierną, ponieważ celem jej ustanowienia nie było w głównej mierze

zabezpieczenie spłaty należności, ale uzależnienie dłużnika względem

38 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 nr 94 poz. 1037 ze zm.). 39 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2 pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 134. 40 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny..., s. 134; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2004 r., II CK 210/2004. 41 Celem jest rezultat nieobjęty treścią czynności prawnej. Można go brać pod uwagę jedynie w sytuacji, gdy był on znany stronom czynności prawnej. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2004 r., II CK 34/03, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89. 42 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89 ; M. Gutowski, Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, Państwo i Prawo, nr 9, 2004, s. 9 ; Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2...,s. 243. 43 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 69.

16 AKTUALNOŚCI


osoby wierzyciela, w sposób rażąco sprzeczny z porządkiem moralnym.

Z tego rodzaju okolicznością mamy również do czynienia w sytuacji,

w której ze względu na nadmierność zabezpieczenia dochodzi do rażącego

ograniczenia czy też wyłączenia swobody działalności gospodarczej

właściciela obciążonej nieruchomości.

Samo istnienie nadmiernej wysokości sumy hipotecznej nie będzie zatem

stanowić samoistnej przesłanki uzasadniającej zarzut naruszenia zasad

współżycia społecznego44. Istnienie jedynie rażącej dysproporcji

w świadczeniach wzajemnych stron czy rażąco nierównomiernego rozkładu

ryzyka byłoby przesłanką do redukcji sumy hipotecznej, nie zaś wydania

orzeczenia stwierdzającego nieważność zabezpieczenia45. Osoba

domagająca się uznania umowy hipotecznej za sprzeczną z zasadami

współżycia społecznego, musiałaby zatem spełnić wszystkie przesłanki

powstania uprawnienia do zmniejszenia wysokości zabezpieczenia,

a dodatkowo wskazać okoliczności naruszające zasadę słuszności

kontraktowej w sposób ewidentnie rażący, drastycznie sprzeczny

z porządkiem aksjologicznym.

Należy zwrócić uwagę, że nieekwiwaletność świadczeń nie wymaga z reguły

istnienia okoliczności ją uzasadniających, ponieważ stanowi ona jawny

wyraz woli podmiotów kontraktujących. Z tego względu jeżeli treść umowy

będzie jedynie obiektywnie niekorzystna dla jednej strony to nie będzie

mogła zostać (co do zasady) uznana, za pozostającą w sprzeczności

z zasadami współżycia społecznego. Stosowanie sankcji nieważności będzie

możliwe jedynie w sytuacji, w której do powstania nadzabezpieczenia

dojdzie w sposób celowy, widoczny, krzywdzący, nie budzący wątpliwości,

przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu

przez adherenta swojej silniejszej pozycji46. Oznacza to, że hipoteka której

kwota byłaby nadmierna i która nie przekraczałaby w sposób bezwzględny

zasady słuszności kontraktowej mogłaby zostać zredukowana jedynie na

podstawie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Stosowanie wskazanej sankcji byłoby

zatem uzasadnione, gdy czynność prawna skutkowałaby celowym, rażącym

pokrzywdzeniem drugiej strony stosunku prawnego47. W takim wypadku

art. 58 § 2 k.c. byłby regulacją niezmiernie wyjątkową48, wykorzystywaną

w pojedynczych przypadkach, w których zachowanie wierzyciela

44 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 204. 45 Por.: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91. 46 Patrz również: art. 385¹ k.c. i nast. 47 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1970 r., I CR 49/70, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 1975 r., I CR 479/75, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80. 48 Por. Uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 września 1987 r., III CZP 51/87.

17 AKTUALNOŚCI


przekraczałoby wszelkie dopuszczalne normy postępowania. Analogiczne

podejście jest w doktrynie reprezentowane do określenia stosunku

pomiędzy instytucją wyzysku a sankcją nieważności z art. 58 § 2 k.c.

W doktrynie przyjmuje się bowiem jednolite stanowisko, iż istnienie samej

dysproporcji nie stanowi wystarczającej przesłanki do uznania umowy za

sprzeczną z zasadami współżycia społecznego49. W takiej sytuacji przyjęto

za dopuszczalne zastosowanie jedynie art. 388 k.c. Możliwość

wykorzystania sankcji z art. 58 § 2 k.c. względem wyzysku uzasadnia

bowiem istnienie stanu faktycznego, w którym naruszenie ekwiwalentności

świadczeń obu stron prowadzi do rażącego pokrzywdzenia jednej z nich.

Takie założenie jest według mnie zbieżne z charakterem konstrukcji

uprawniania z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., ponieważ oprócz istnienia

pewnych różnic, oba uregulowania mają charakter zbliżony50.

Przepis 58 § 2 k.c. powinien być ponadto stosowany powściągliwie, nie

mniej swobodnie jak art. 5 k.c., ponieważ „skoro stwierdzenie stanu

nadużycia prawa, które nie eliminuje tego prawa (nie ma skutku trwałego –

peremptoryjnego) dopuszczalne jest tylko w ściśle ustalonych wypadkach,

tym bardziej ustalenie nieważności czynności prawnej, o skutku trwałym

wymaga wypełnienia co najmniej tych samych kryteriów oceny”51.

Sprzeczność z zasadami współżycia społecznego zachodziłaby wyłącznie

w przypadku „jaskrawego, rzucającego się w oczy pokrzywdzenia jednej ze

stron”52. Tytułem przykładu można wskazać, iż za sprzeczne z art. 58 § 2 k.c.

należałoby uznać tzw. umowy dławiące. Do tego rodzaju umów zaliczają się

kontrakty zabezpieczające cały majątek dłużnika – zarówno aktualny jak

i przyszły – w zamian za udzielenie kredytu pozostającego w rażąco

niegodziwej dysproporcji do świadczenia wierzyciela, jak również

sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej53, słuszności

i wolności od presji ekonomicznej54. Umowa ustanawiająca hipotekę nie

może być bowiem sprzeczna z ustawą, co oznacza między innymi, że nie

powinna ona zawierać postanowień, które uniemożliwiałaby prowadzenie

działalności gospodarczej przez dłużnika. Ukształtowanie hipoteki w inny

sposób pozostawałoby w sprzeczności z ustawą o swobodzie działalności

gospodarczej55.

49 A. Janiak [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. Część ogólna pod red. A. Kidyby, Warszawa 2008, s. 324-325. 50 Między innymi do powstania nadzabezpieczenia dochodzi często wskutek sytuacji, w której jedna strona umowy wykorzystuje przymusowe położenie drugiej strony – a więc w jednej z okoliczności stanowiących przesłankę powstania wyzysku. 51 P. Księżak, [w:]: Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s. 594. 52 Ibidem, s. 596. 53 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2004 r., II CK 354/03 ; umowy ograniczające wolność działalności gospodarczej są w doktrynie nazywane „umowami kneblującymi”. 54 Piasecki K., Kodeks cywilny..., s. 322. 55 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.)

18 AKTUALNOŚCI


Skorzystanie z sankcji nieważności winno być zatem podparte szczegółową

analizą wszystkich okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które

mogłyby mieć wpływ na realną wartość sumy ustanowionej hipoteki56.

Ponadto zgodnie z przyjętym w judykaturze stanowiskiem, zarzut

nieważności z powodu naruszenia zasad współżycia społecznego nie

mógłby zostać oparty na niewskazanej konkretnie zasadzie tego rodzaju57.

Nie można również zapomnieć, że stwierdzenie nieważności

ustanowionego zabezpieczenia następowałoby w drodze powództwa z art.

189 k.p.c., które podobnie jak uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. nie

ulegałoby przedawnieniu58. Bank nie mógłby w tym przypadku podnieść

zarzutu nadużycia prawa podmiotowego, ponieważ jego stosowanie

w sprawach o ustalenie ważności umów uznaje się za niedopuszczalne59.

Jednak w przyszłości wskazana wyżej koncepcja może zostać podważona

przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Można bowiem przyjąć, iż

ustawodawca wprowadzając art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. chciał tym samym

całkowicie wykluczyć stosowanie art. 58 § 2 k.c. i nie dopuścić do

ustanowienia jakiegokolwiek wyjątku w przypadku powstania sytuacji

objętej dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Taką tezę można

wywnioskować z faktu, iż regulacja żądania z ustawy hipotecznej zawiera

w swej treści aspekt aksjologiczny, co jednocześnie przesądza o ważności

umowy ustanawiającej zabezpieczenie hipoteczne. Z takim uregulowaniem

mamy do czynienia w przypadku sprzedaży rzeczy cudzej (art. 169 k.c.),

rękojmi za wady prawne (art. 556 § 2 k.c.)60 czy actio pauliana (art. 527-534

k.c.)61.

.

56 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia13 października 2005 r., IV CK 162/05. 57 Niewystarczające wobec tego byłoby zaledwie stwierdzenie, iż w danym stanie faktycznym doszło do naruszenia bliżej nieokreślonej zasady współżycia społecznego. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r., V CKN 1335/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2002 r., IV CKN 1095/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2003 r., IV CKN 120/01, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 263/06. 58 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 1976 r., II CR 288/76 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 1979 r., III CRN 56/79. 59 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2002 r., II CKN 726/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2002 r., V CK 370/02 ; A. Malanowski, O dopuszczalności stosowania art. 5 k. c. dla uchylenia skutków prawnych nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 6/68, s. 964 ; T. Justyński, Nadużycie prawa podmiotowego w polskim prawie cywilnym, Kraków 2000, s. 159. 60 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 1996 r., I CKN 27/96 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2003 r., III CKN 356/01. 61 Nie miałoby przy tym znaczenia czy suma hipoteki jest znacznie wyższa od wysokości objętych zabezpieczeniem wierzytelności. Tak: Przyborowski Ł. [w:]: Uprawnienie do..., s. 105.

19 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

S-24: CZYLI SPÓŁKA ZAKŁADANA ZA POMOCĄ WZORCA UMOWY – PRAWNE I PRAKTYCZNE ASPEKTY NOWELIZACJI K.S.H. I INNYCH USTAW _________________________________________

Urszula Brzezińska

“Not actually evil, but bad-tempered, bureaucratic, officious and callous”.62

Tym wymownym cytatem z powieści „Autostopem przez Galaktykę”

dziennikarz The Economist w jednym z kwietniowych numerów63 podjął

gorzki temat polskich urzędników i polskiej biurokracji. Ciężko nie zgodzić

się, co do istnienia w Polsce wielu niezrozumiałych prawnych ograniczeń,

krępujących różne dziedziny życia, w szczególności rozwój działalności

gospodarczej. Nie można jednak nie dostrzegać podejmowanych przez

ustawodawcę prób rozprawienia się z tym palącym polskim problemem.64

Artykuł ten koncentruje się na jednej z takich legislacyjnych prób,

tj. wprowadzeniu do polskiego systemu prawnego możliwości założenia

spółki z o.o. przez Internet. Od 1 stycznia 2012 r.65 można bowiem za

pośrednictwem sytemu udostępnionego na stronie internetowej

Ministerstwa Sprawiedliwości pod adresem https://ems.ms.gov.pl/ zawrzeć

umowę sp. z o.o. oraz wysłać formularze rejestracyjne do właściwego sądu

rejestrowego. Sądy dokonują wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS tak

założonej spółki w terminie 24 godzin od złożenia wniosku, stąd nazwa

S-24. Na chwilę obecną internetowa rejestracja dotyczy jedynie sp. z o.o.,

a to z uwagi na to, iż jest to najpopularniejsza forma organizacyjno-prawna

prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce.

62 Douglas Adams, Autostopem przez Galaktykę (ang. The Hitchhiker's Guide to the Galaxy); 63 K.W.: The Economist, Polish bureaucracy, The Vogons of the east, 26 kwietnia 2012 r., http://www.economist.com/blogs/easternapproaches/2012/04/polish-bureaucracy (stan na dzień 25 czerwca 2012 r.); 64 Tytułem przykładu chociażby: Ustawa z dnia 25 marca 2011 r., o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, Dz.U.2011.106.622; Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z dnia 17 lutego 2009 r., wprowadzająca m.in. elektroniczne postępowanie upominawcze; Ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.171.1016, itd.; 65 Ustawa z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, dalej „ustawa S-24”;

https://ems.ms.gov.pl/

http://www.economist.com/blogs/easternapproaches/2012/04/polish-bureaucracy


Spółka 24 h

Wzorzec umowy i podpis

Do dnia 1 stycznia 2012 r. jedyną dopuszczalną przez prawo formą

zawarcia umowy sp. z o.o. była forma aktu notarialnego (art. 157 § 2 k.s.h.66).

Z dniem 1 stycznia 2012 r. ustawodawca dodał do k.s.h. art. 1571 k.s.h.,

przewidujący możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. przy wykorzystaniu

wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Umowa

sp. z o. o. zostaje zawarta po wypełnieniu formularza i opatrzenia go

podpisem elektronicznym. Portal informatyczny Ministerstwa

Sprawiedliwości – https://ems.ms.gov.pl/ zapewnia łatwy i czytelny dla

rejestrującego sposób przejścia do kolejnych etapów procesu rejestracji.

W razie wątpliwości można skorzystać z rozbudowanej zakładki „Pomoc”.

Niewątpliwą zaletą elektronicznej rejestracji jest szybkość i prostota. Jeśli

chodzi o sam podpis elektroniczny pod wzorcem umowy nie ma obowiązku,

aby był to bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą

ważnego certyfikatu67. Wystarczający jest podpis elektroniczny, o którym

mowa w art. 3 pkt 1 ustawy o podpisie elektronicznym.68 Z praktycznego

punku widzenia, zawarcie umowy spółki z o.o. za pomocą wzorca umowy,

polega na uzupełnieniu formularza o stosowne dane i wyborze wariantów

umowy spośród kilku zaproponowanych przez system teleinformatyczny,

zgodnie ze wzorcem. Zastosowanie wzorca umowy sp. z o.o., jak wynika to

z samej istoty wzorca umowy (art. 384 i n. k.c.69), stanowi ograniczenie

swobody umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością co do treści.

Taka forma zawiązania sp. z o.o. nie jest zatem odpowiednia dla każdego

przedsiębiorcy. Zmiana umowy spółki zawartej przez Internet możliwa jest

jedynie w „zwykłym trybie” – nie za pośrednictwem Internetu i już w formie

aktu notarialnego, co więcej, możliwa jest dopiero po wpisie spółki do

rejestru (art. 1571 § 4 k.s.h.). Możliwość skorzystania z zawarcia umowy

sp. z o.o. za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, dotyczy zatem

jedynie pierwotnej umowy spółki. Oczywiście, z praktycznego punktu

widzenia prawdopodobieństwo, że wspólnicy będą chcieli zmienić treść

umowy spółki w tak krótkim czasie, jakim jest okres pomiędzy zawiązaniem

S-24 a jej wpisem, jest małe, biorąc pod uwagę jednodniowy termin na

rozpatrzenie wniosku, jednakże wydaje się, że nie można ich pozbawić

takiej możliwości. Tym bardziej, że wspomniany wyżej termin na wpis S-24

do rejestru jest tylko terminem instrukcyjnym. Biorąc zatem pod uwagę, że

66 Ustawa z dnia z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, Dz.U.2000.94.1037, dalej „k.s.h.”; 67 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 grudnia 2011 r. w sprawie trybu zakładania konta w systemie teleinformatycznym, sposobu korzystania z systemu teleinformatycznego i podejmowania w nim czynności związanych z zawiązaniem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykorzystaniu wzorca umowy oraz wymagań dotyczących podpisu elektronicznego, Dz.U.2011.297.1762; 68 Ustawa z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz.U.2001.130.1450; 69 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U.1964.16.93, dalej „k.c.”;

https://ems.ms.gov.pl/


Spółka 24 h

wnioski o rejestrację S-24 rozpatrywane są w dni powszechne w godzinach

pracy sądu, jak również dotychczasową praktykę sądów w rozpatrywaniu

wniosków o wpis składanych w „zwykłym trybie”, mimo zakreślonego przez

art. 20a ust. 1 ustawy o KRS70 instrukcyjnego terminu siedmiodniowego,

trudno nie pozostawać sceptykiem wobec wywiązywania się przez sądy z

terminu jednodniowego na rejestrację S-24, przy założeniu popularności

takiej formy zakładania spółki jak w Portugalii czy Estonii, na których to

krajach wzorowali się twórcy polskiej ustawy.71 Jeżeli wniosków

o rejestrację nie będzie dużo, można się spodziewać rejestracji S-24

w terminie jednego dnia.

Na marginesie, warto zwrócić uwagę, że założenie elektronizacji obrotu

prawnego w przypadku S-24 nie zostało w pełni zrealizowane. Wniosek

o wpis S-24 wraz z załączonymi do niego formularzami oraz innymi

dokumentami, tj. umową spółki, listą wspólników oraz oświadczeniem

wszystkich członków zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego

(w przypadku ich wniesienia) zostały przez wszystkich wspólników

wniesione (więcej na temat wkładów w dalszej części artykułu) jest

wprawdzie składany za pośrednictwem Internetu, jednak zarząd w terminie

siedmiu dni od wpisu spółki musi złożyć bezpośrednio w sądzie

rejestrowym uwierzytelnione wzory podpisów członków zarządu oraz

oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady pieniężne na

pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w

całości wniesione, jeżeli oświadczenie takie nie zostało dołączone do

zgłoszenia spółki (art. 167 § 5 k.s.h.)

Opłata za wniosek

Jeśli chodzi o opłacanie wniosku, ustawodawca przyjął zawarte w § 2a

rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie sposobu uiszczania

opłat sądowych w sprawach cywilnych72 następujące rozwiązanie –

„W elektronicznym postępowaniu upominawczym oraz w postępowaniu

rejestrowym dotyczącym wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością, której umowę zawarto przy wykorzystaniu

wzorca umowy spółki ograniczoną odpowiedzialnością udostępnionego

w systemie teleinformatycznym, opłaty sądowe uiszcza się wyłącznie za pomocą

mechanizmów gwarantujących nieodwracalne zainicjowanie procedury

opłacenia pisma i identyfikację wnoszącego opłatę, udostępnionych przez system

70 Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym Dz.U.2007.168.1186 j.t., dalej „ustawa o KRS”; 71 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 3; 72 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2006 r. w sprawie sposobu uiszczania opłat sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.2006.27.199;


Spółka 24 h

teleinformatyczny obsługujący właściwe postępowanie.” W praktyce oznacza

to możliwość opłacenia wniosku o wpis S-24 do rejestru tylko i wyłącznie za

pośrednictwem systemu eCard. System płatności eCard polega na

przekierowaniu z udostępnionego na portalu Ministerstwa Sprawiedliwości

systemu ems.ms.gov.pl na stronę logowania do właściwego banku,

z którego zamierza się dokonać płatności. W tym miejscu należy zauważyć,

że na chwilę pisania tego artykułu nie wszystkie banki objęte były

systemem eCard, co wyklucza możliwość skorzystania z rejestracji S-24,

jeżeli wspólnicy bądź członkowie zarządu nie posiadają konta w banku

objętym systemem eCard. Lista banków, do których można się zalogować za

pośrednictwem udostępnionego przez stronę Ministerstwa

Sprawiedliwości systemu płatności nie jest niestety udostępniana wcześniej

niż bezpośrednio przed dokonaniem płatności, czyli po wygenerowaniu

wszystkich dokumentów, tj. umowy spółki oraz formularzy wraz z

załącznikami. Jeżeli jednak się rozmyślimy, po wygenerowaniu

dokumentów a przed dokonaniem płatności, albo np. nie będziemy mogli

dokonać płatności z przyczyn od nas niezależnych, o których wyżej, zawsze

można anulować rejestrację. Warto dodać, że wysokość opłaty sądowej, jak

i opłaty za ogłoszenie w Monitorze Sądowy i Gospodarczym pozostaje bez

zmian w stosunku do obowiązujących dla spółek zakładanych w normalnym

trybie. Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych73 zmieniła się

jedynie w zakresie nie stosowania przepisów dotyczących zwolnienia od

kosztów sądowych, tj. art. 96 ust. 1 pkt 10, art. 100-103, art. 104 ust. 2

i art. 105. (art. 104a ustawy o kosztach).

Wkłady na kapitał zakładowy

Ustawodawca, inaczej niż jest to w przypadku tradycyjnej sp. z o.o.,

uregulował również kwestię wkładów. Wkłady wspólników w S-24 na

kapitał zakładowy, na podstawie art. 158 § 11 k.sh. mogą mieć wyłącznie

charakter pieniężny. Wspólnicy sp. z o.o. zawiązywanej w tradycyjny sposób

mogą wnosić również w całości lub w części aporty na kapitał zakładowy.

(art. 158 § 1 k.s.h.) Co istotne, w stosunku do S-24 kapitał zakładowy można

pokryć również po zarejestrowaniu spółki, jednak nie później niż siedem dni

od momentu wpisu do rejestru (art. 158 § 11 zd. 2 k.s.h.). Jest to nowe

rozwiązanie w stosunku do funkcjonującego dotychczas, że wkłady, a także

nadwyżka, gdy udziały obejmowane są powyżej wartości nominalnej (agio),

muszą być wniesione przed wpisem do rejestru. Z praktycznego punktu

widzenia wspólnicy S-24 mogą wnieść wkłady na kapitał po zawiązaniu

spółki, które będą przez nich przechowywane powierniczo, bowiem

73 Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.2010.90.594 j.t., dalej „ustawa o kosztach”;


Spółka 24 h

przyjmując, zgodnie treścią projektu ustawy S-24, że nie istnieje spółka

„w organizacji” (więcej na ten temat w dalszej części artykułu), to zarząd nie

ma faktycznej ani prawnej możliwości otwarcia rachunku bankowego dla

spółki. Termin siedmiu dni od zarejestrowania spółki również wydaje się za

krótki, aby zarząd spółki podpisał w jej imieniu umowę rachunku

bankowego, aby wnieść wkłady już na konto spółki. W mojej ocenie, skoro

ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia wkładów po rejestracji spółki,

pewności obrotu nie zagroziłoby wydłużenie terminu na ich wniesienie np.

do czternastu dni. Warto zwrócić uwagę, że mimo możliwości wniesienia

wyłącznie wkładów pieniężnych do S-24, wkłady na podwyższony kapitał

zakładowy mogą mieć już zarówno pieniężny, jak i niepieniężny charakter

(art. 158 § 12 k.s.h.).

Zasada „jednego okienka”

Ciekawym rozwiązaniem przyjętym w stosunku do S-24 jest rezygnacja

z tzw. zasady „jednego okienka”. Art. 19b ust. 1c pkt 1a ustawy o KRS

stanowi iż „Przepisów ust. 1-1b nie stosuje się, gdy: wnioskodawca składa

wniosek o wpis spółki, o której mowa w art. 8a ust. 1 pkt 6; wnioskodawca składa

wnioski i zgłoszenia, o których mowa w ust. 1, bezpośrednio do właściwych

organów;” [w art. 19b ust. 1 mowa jest o formularzach RG-1, NIP-2 oraz

ZUS-ZPA, składanych do właściwych organów wraz z wnioskiem o wpis lub

zmianę za pośrednictwem sądu rejestrowego]. Przypomnijmy, że

wprowadzenie tzw. „zasady jednego okienka” miało znacznie usprawnić

praktykę nadawania spółkom numerów NIP, REGON oraz rejestracji

w ZUS, a także uaktualniania zgłoszonych do Urzędu Skarbowego, Urzędu

Statystycznego czy ZUSu dany. W praktyce jednak dokumenty

zarejestrowanej spółki przekazywane są przez sądy z dużą opieszałością

i niejednokrotnie organy same zwracają się do spółek z prośbą

o dostarczenie dokumentów bezpośrednio do nich z pominięciem sądu.

Zatem zrezygnowanie z zasady jednego okienka w stosunku do S-24 budzi

nadzieje, co do przyspieszenia nadawania numerów NIP i REGON.

Obawiam się jednak, że cały entuzjazm z tym związany może okazać się

przedwczesny wobec zapowiedzi, w uzasadnieniu projektu ustawy, że

„W przyszłości nie jest wykluczone objęcie wyłączną regulacją z art. 19 ust. 1

także spółek z o.o. tworzonych przy wykorzystaniu wzorca umowy” oraz „system

ten [jedno okienko] obejmie w przyszłości również spółki zawiązane

elektronicznie po wdrożeniu pełnej informatyzacji (systemu teleinformatycznego)

we wszystkich instytucjach zaangażowanych w system „jednego okienka”.74

74 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 13;


Spółka 24 h

Z drugiej jednak strony, jeżeli potraktować te słowa jako zapowiedź

elektronizacji obrotu prawnego w Urzędach Skarbowych, Urzędzie

Statystycznym oraz ZUSie w przyszłości jedno okienko może w odniesieniu

do S-24 może nabrać nowej jakości, innej niż tą którą znamy

z dotychczasowego funkcjonowania tego rozwiązania w obrocie

gospodarczym. Na chwilę pisania tego artykułu, powyższe pozostaje jedynie

w sferze spekulacji, wobec braku dokładniejszych informacji, związanych ze

stosowaniem zasady jednego okienka wobec S-24 w przyszłości.

Doręczenia pism sądowych

Oczywistą konsekwencją składania pism drogą elektroniczną jest również

elektroniczny system doręczeń. Art. 6943 § 4 k.p.c. stanowi, iż „w przypadku

złożenia wniosku w sposób opisany w § 3 i § 31 doręczenia orzeczeń i pism

sądowych dokonywane będą osobą składającym tą drogą wniosek za

pośrednictwem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie

rejestrowe.” W praktyce zatem konieczne jest logowanie się do systemu

i sprawdzanie w zakładce „korespondencja”, czy nie otrzymano żadnych

orzeczeń lub innych pism sądowych. Po odczytaniu otrzymanej

korespondencji do sądu rejestrowego kierowane jest elektroniczne

potwierdzenie odbioru i swój bieg zaczynają terminy, np. siedmiodniowy

termin na pokrycie kapitału zakładowego, jeżeli nie został on pokryty

w momencie rejestracji, czy termin na złożenie wzoru/-ów podpisu/-ów

członka/-ów zarządu. Obok każdej wiadomości znajduje się informacja na

temat jej statusu jako „przeczytana” bądź „nieprzeczytana”. W razie

nieodebrania korespondencji, stosownie do dyspozycji art. 6943 § 5 k.p.c.

„doręczenie uznaje się za skuteczne z upływem 14 dni od daty umieszczenia

korespondencji w systemie teleinformatycznym określonym w § 4”.

Spółka z o.o. „w organizacji”

Interesującym zagadnieniem związanym z pojawieniem się nowej formy sp.

z o.o. – S-24 jest kwestia istnienia bądź nieistnienia, w przypadku S-24, fazy

spółki „w organizacji”. Jak wiadomo, na podstawie art. 161 § 1 k.s.h., z chwilą

zawarcia umowy spółki z o.o. powstaje spółka w organizacji. Spółka w tym

stanie pozostaje do momentu wpisu do rejestru, kiedy to spółka uzyskuje

osobowość prawną. Ustawa o S-24 zmieniająca k.s.h. nie wprowadza żadnej

zmiany mówiącej expressis verbis o niestosowaniu przepisów o spółce

„w organizacji” do S-24. Jednakże w uzasadnieniu projektu ustawy możemy

przeczytać: „W odniesieniu do uwagi dotyczącej zniesienia (przy spółce

związanej wg wzorca) instytucji spółki „w organizacji” wskazać należy, że ta

instytucja w przypadku spółki zawiązanej według wzorca nie jest zasadna. Proces


Spółka 24 h

rejestracji będzie trwał bardzo krótko.” oraz „Projektowana nowela pozwala

także uniknąć konieczności posługiwania się w obrocie konstrukcją spółki z o.o.

„w organizacji” (…)”75 Pozbawienie pewnej grupy spółek z o.o., tworzonych

przy wykorzystaniu wzorca, fazy spółki „w organizacji” jest w istocie

tworzeniem nowej quasi formy organizacyjno-prawnej w ramach formy jaką

jest sp. z o.o. Zatem wprowadzone zamiany, wbrew temu co deklarują

twórcy ustawy76, nie odnoszą się jedynie do procesu rejestracji sp. z o.o., ale

ingerują w istotę sp. z o.o., pozbawiając S-24 przymiotu spółki

„w organizacji”, przez moment od zawiązania spółki do jej rejestracji.

Rezygnację ustawodawcy z formy „w organizacji” w stosunku do S-24

zauważyli również m.in. A. Kidyba77 czy M. Leśniak78. Osobiście wydaje mi

się, że intencje ustawodawcy, co do formy spółki „w organizacji”, gdy chodzi

o S-24, nie zostały konsekwentnie odzwierciedlone w treści

znowelizowanych przepisów, wobec braku przepisu mówiącego wprost

o niestosowaniu formy spółki „w organizacji” do S-24. Pozostaje

wątpliwość, czy w sytuacji opóźnienia w rejestracji S-24, związanego

z przewlekłością rozpatrywania wniosków, czy chociażby awarią systemu

teleinformatycznego, czego przecież twórcy ustawy nie powinni byli

wykluczyć, spółka S-24 posiada już zdolność prawna i zdolność do czynności

prawnych, a zatem czy może zawierać ważnie umowy, np. umowę rachunku

bankowego, co z punktu widzenia interesów założycieli ma niebagatelne

znaczenie. Gdyby przyjąć, co wynika z literalnego brzmienia przepisów, że

do S-24 zastosowanie znajdują przepisy o spółce „w organizacji”, to nie ma

wątpliwości co do odpowiedzi twierdzącej na tak zadane pytanie, bo

przecież spółka z o.o. „w organizacji”, mimo iż nie ma osobowości prawnej

posiada podmiotowość prawną (art. 11 k.s.h.)79. Gdyby natomiast przyjąć,

zgodnie z ratio legis wyrażonym w projekcie ustawy, że do S-24 nie stosuje

się przepisów o spółce „w organizacji”, spółka od momentu zawiązania do

momentu jej wpisu nie mogłaby zawierać żadnych umów, bowiem nie

istnieje jako podmiot prawa.

Podatek od czynności cywilnoprawnych

Z praktycznego punktu widzenia niebagatelne znaczenie ma kwestia

zapłaty podatku od czynności cywilnoprawnych od zawarcia umowy spółki.

75 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 14 i 1; 76 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 5; 77 A. Kidyba, komentarz aktualny do art. 157(1) kodeksu spółek handlowych, stan prawny: 2012.03.31, LEX; 78 M. Leśniak, Spółka z o.o. zakładana za pomocą wzorca umowy – nowelizacja kodeksu spółek handlowych, PPH 2011, nr 12, s. 35 i n.; 79 A. Szajkowski, M. Tarska (w): Kodeks spółek handlowych, pod red. S. Sołtysińskiego, t. II, Warszawa 2005, s. 16;


Spółka 24 h

Wśród szeregu ustaw zmienianych wraz ze zmianą k.s.h. ustawą S-24

ustawodawca nie zmienił przepisów ustawy o podatku od czynności

cywilnoprawnych.80 Zatem, zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 1

ust. 1 pkt k) ustawy PCC, podatkowi podlega następująca czynność

cywilnoprawna – zawarcie umowy spółki. Dotychczas, gdy ustawodawca

przewidywał możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. jedynie w formie aktu

notarialnego, spółka nie miała problemu z wyliczeniem, pobraniem

i przekazaniem podatku od czynności cywilnoprawnej od zawarcia umowy

spółki, bowiem czynności tych dokonywał notariusz, będący na podstawie

art. 10 ust. 2 ustawy PCC płatnikiem podatku. Wobec tego, że czynność

zawarcia umowy spółki za pomocą wzorca umowy nie jest objęta żadnym

zwolnieniem podatkowym, a zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy PCC,

stanowiącym o tym, że obowiązek podatkowy przy umowie spółki ciąży na

spółce, spółka sama obowiązana jest wpłacić podatek od czynności

cywilnoprawnych do właściwego urzędu skarbowego oraz złożyć stosowną

deklarację na formularzu PCC-3 w terminie czternastu dni od zawarcia

umowy spółki. Należy pamiętać o tym zobowiązaniu podatkowym,

z którego to podatnik nie będzie, jak w toku zakładania spółek z o.o.

w „zwykłym trybie” (w formie aktu notarialnego), wyręczony przez płatnika

– notariusza. Wydaje się, że aby uprościć całą procedurę zakładania sp. z

o.o. przy pomocy wzorca ustawodawca powinien zapewnić podatnikowi

możliwość zapłacenia podatku od czynności cywilnoprawnych za

pośrednictwem sytemu płatności eCard, tj. w przypadku uiszczenia opłaty

sądowej i opłaty za ogłoszenie w MSiG oraz możliwość wygenerowania

elektronicznego formularza PCC-3 i przesłania go do właściwego urzędu

skarbowego za pośrednictwem sytemu ems.ms.gov.pl. Pozostaje

wnioskować de lege ferenda, aby podczas prac nad nowelizacją dotyczącą

elektronizacji zasady „jednego okienka” w stosunku do S-24, rozszerzyć tę

zasadę również na deklarację dotyczącą podatku od czynności

cywilnoprawnych. Innym rozwiązaniem mogłoby być również zwolnienie od

opodatkowania umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

zakładanej przy pomocy wzorca umowy. W obecnym stanie prawnym

rejestracja sp. z o.o., która ma ułatwić życie przedsiębiorcom

w rzeczywistości może je utrudnić, w szczególności tym, którzy nie znają

przepisów prawa podatkowego.

Bezpieczeństwo obrotu

Wśród ocen wprowadzonego modelu rejestracji sp. z o.o. można zauważyć

częste głosy krytyki, dotyczące niezapewnienia niezbędnych standardów

80 Ustawa z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych, Dz.U.2010.101.649 j.t., dalej „ustawa PCC”;


Spółka 24 h

w zakresie bezpieczeństwa obrotu podczas rejestracji S-24. Tytułem

przykładu można przywołać chociażby następujące stanowisko „(…)

rozwiązania [rejestracja S-24] w żadnym wypadku nie spełniają standardów

w zakresie bezpieczeństwa obrotu, gdyż osoba nieuprawniona, dysponująca np.

skradzionym dowodem osobistym, jest w stanie „powołać do życia” spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością, podszywając się pod istniejącego w systemie

PESEL założyciela”81. Podobne zastrzeżenia, co do niechowania standardów

bezpieczeństwa przy weryfikacji tożsamości osoby umieszczającej dane

w systemie, a osoby, której dane są umieszczane wyraziło chociażby

Stowarzyszenie Sędziów Polskich „Iustitia”, opiniując projekt Ministerstwa

Sprawiedliwości.82 Sprzeciw wobec wprowadzenia możliwości zawarcia

umowy spółki z o.o. przy użyciu wzorca przez Internet wyraziła również

Krajowa Rada Notarialna. Zwróciła ona uwagę, że udział notariusza

w zawiązaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością gwarantuje

wierzycielom pewność obrotu83. Pomimo licznych głosów krytycznych,

alarmujących, że wprowadzona od stycznia forma zawarcia umowy spółki

z o.o. przez Internet tworzy szerokie pole do nadużyć, ustawodawca nie

zdecydował się na wprowadzenie przepisów regulujących sytuację spółki

założonej przez osobę podszywającą się pod kogoś innego. W świetle

obowiązujących przepisów w takiej sytuacji pozostaje skorzystać jedynie

z postępowania przymuszającego, aby wykreślić tak założoną spółkę.

De lege ferenda należałoby się zastanowić nad skutecznym sposobem

weryfikacji tożsamości osoby posługującej się danymi osobowymi przy

zakładaniu S-24.

Konkluzje, podsumowanie.

Podsumowując, wydaje się, że wprowadzone zmiany idą w dobrym

kierunku, ale są nieco chaotyczne i niedopracowane. Jako pierwsza rzuca

się w oczy niewydolność systemu teleinformatycznego udostępnionego

przez Ministra Sprawiedliwości. Na chwilę pisania tego artykułu na stronie

przeznaczonej do rejestracji umieszczony był wyraźny komunikat,

o nieobsługiwaniu obecnej wersji sytemu przez przeglądarkę Microsoft

Internet Explorer. Być może lepiej było poczekać z wprowadzeniem

możliwości rejestracji S-24 i połączyć ją w czasie z wprowadzeniem

przepisów dotyczących elektronicznego „jednego okienka”, a nie

wprowadzać zmiany stopniowo, jak to zostało uczynione. Wydaje się, że

81 A. Kidyba, Komentarz aktualny do art. 157 (1) kodeksu spółek handlowych, stan parwny 2012.03.31, LEX; 82 Opinia Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustita” w sprawie projektów trzech rozporządzeń Ministra Sprawiedliwości (opracowana przez Zespół Prawa Cywilnego), http://www.iustitia.pl/index.php/opinie/100-opinia-iustitii-o-projekcie-rozporzadzen-dotyczacego-rejestrow-sadowych. 83 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 14 i 15;

http://www.iustitia.pl/index.php/opinie/100-opinia-iustitii-o-projekcie-rozporzadzen-dotyczacego-rejestrow-sadowych

http://www.iustitia.pl/index.php/opinie/100-opinia-iustitii-o-projekcie-rozporzadzen-dotyczacego-rejestrow-sadowych


Spółka 24 h

zmiany nabrałyby właściwego sensu, gdyby zostały wprowadzone

w całości. Niezrozumiały jest zatem pośpiech przy wprowadzaniu tej, na

chwile obecną, ciągle niekompletnej regulacji. Pozostaje zatem czekać

z nadzieją, że po wprowadzeniu elektronicznego „jednego okienka”

rejestracja S-24 rzeczywiście nabierze tempa a wprowadzona regulacja

prawna znajdzie swoich entuzjastów.


Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania UPZP

MODEL POSTĘPOWANIA W PRZYPADKU BRAKU OBOWIĄZKU STOSOWANIA U.P.Z.P. W REALIZACJI PROJEKTU DOFINANSOWANEGO ZE ŚRODKÓW PUBLICZNYCH ______________________________________

Andrzej K. Chudy

W PRZYPADKU, GDY PODMIOT OBOWIĄZANY JEST STOSOWAĆ PRZEPISY USTAWY – PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, NIE MA PROBLEMU W WYBORZE MODELU POSTĘPOWANIA W UDZIELANIU ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO. PRZYSŁOWIOWE SCHODY ZACZYNAJĄ SIĘ DOPIERO, GDY ZGODNIE Z USTAWĄ NIE STOSUJEMY JEJ PRZEPISÓW. Ustawa w art. 4 zakreśla krąg przypadków, w których nie stosuje się jej

przepisów. W przypadku, udzielenia dofinansowania, pomimo tego, że

zgodnie z wcześnie przywołanym artykułem u.p.z.p. nie stosuje się

przepisów ustawy, nie jest tak, że Zamawiający/Beneficjent może udzielać

zamówienia z pełną dowolnością i bez żadnych ograniczeń.

Decydując się na wsparcie w realizacji projektu ze środków publicznych,

należy liczyć się z tym, że Instytucja udzielająca dofinansowania, będzie

wymagała przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych, które

wynikają z innych aktów prawnych niż u.p.z.p. Omawiając problem za

przykład posłuży nam Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka

(PO IG) na lata 2007-2013, gdyż jest to największy tego typu program

w Polsce.

Źródło wytycznych dla postępowania o udzielenie „zamówienia

publicznego”84

Pierwsze pytanie, które należy zadać, to o jakie konkretnie inne akty

prawne chodzi? W umowie (projekcie umowy) o dofinansowanie projektu,

należy sięgnąć do jej podstawy prawnej, ew. do samej umowy. W przypadku

PO IG jest to ustawa z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia

polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84, poz. 712, z późniejszymi zmianami85). Tam

84 Dla potrzeb niniejszego artykułu będę posługiwał się nazwą „zamówienia publiczne” dla określenia realizacji projektu (części projektu) wspartego przez dofiannsowanie ze środków publucznych. 85 w kwestii rozliczania różnych form dofinansowania stosuje się ustawę z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi zmianami), a także akty wykonawcze.



znajdują się wytyczne oraz standardy, które musi spełnić postępowanie

o udzielenie „zamówienia publicznego”.

W przypadku, gdy Beneficjent PO IG zgodnie z u.p.z.p. zobowiązany jest

stosować jej przepisy, nie powstaje większy problem w określeniu zasad

udzielania zamówienia publicznego. Natomiast, gdy nie jest on obowiązany

do stosowania przedmiotowej ustawy, obowiązany winien po pierwsze,

ponosić wszystkie wydatki kwalifikowane z zachowaniem zasady

konkurencyjności, efektywności, jawności i przejrzystości oraz

zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu

interesów, rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w ramach

realizacji projektu, na który udzielono dofinansowania. Po drugie,

Beneficjent winien postępować zgodnie z naczelnymi zasadami

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. równego traktowanie Oferentów i Wykonawców oraz przejrzystość

postępowania, rozumiana jako jednakowy dostęp wszystkich do

jednakowych informacji.

Podstawowym założeniem wskazanych zasad jest wyeliminowanie ryzyka

pojawienia się uprzywilejowanego traktowania danego podmiotu. Pociąga

to za sobą obowiązek określenia w sposób jasny, precyzyjny i eliminujący

ryzyko subiektywnej oceny warunków zamówienia wskazanych

w ogłoszeniu lub w SIWZ, na co składa się przede wszystkim:

1) jasny i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,

2) jasne kryteria podmiotowe wyboru wykonawców, a także ich

wykluczania z postępowania,

3) zoptymalizowane kryteria oceny oferty, ze względu na specyfikę

przedmiotu zamówienia.

Pozwolić to ma z jednej strony potencjalnym Wykonawcom na zapoznanie

się i jednakowe rozumienie podstawowych informacji dot. zamówienia,

a więc na właściwe przygotowanie się do postępowania, z drugiej daje

Zamawiającemu/Beneficjentowi instrument obiektywnej oceny

i kwalifikacji zarówno podmiotów ubiegających się o zamówienie jak

i przedstawianych przez nich ofert.

Taki model postępowania znajduje potwierdzenie w utrwalonym

orzecznictwie ETS. Zasada równego traktowania Oferentów

i Wykonawców oznacza, że wszyscy dysponują takimi samymi informacjami,

na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie.



Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku

uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych Wykonawców.

Jak zaimplementować wytyczne do postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego?

Niezmiernie istotnym, wręcz koniecznym jest określenie na jak

najwcześniejszym etapie postępowania:

1) wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym opis

przedmiotu umowy

2) wszystkich obiektywnie istotnych warunków przyszłej umowy

łączącej Zamawiającego/Beneficjenta z Wykonawcami.

W praktyce nie zdarza się często, aby Zamawiający/Beneficjent nie określił

wszystkich warunków zamówienia. Jeżeli powstają jakiekolwiek problemy

w tym zakresie, to są one wywołane raczej błędami osób przygotowujących

opis przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie jest z warunkami przyszłej

umowy. Często spotykana w praktyce jest sytuacja w której Zamawiający

przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia w formie

przetargu nie tworzy choćby zrębów umowy, która w przyszłości będzie go

łączyć z Wykonawcą. Po przeprowadzeniu postępowania ofertowego,

siadając do negocjacji ze zwycięzcą, bez zaakceptowanego projektu umowy,

narażamy całe postępowanie na fiasko. Wystarczy wyobrazić sobie, że

Zamawiającemu/Beneficjentowi zostało niewiele czasu na realizację

projektu, a przed nim jeszcze są negocjacje, co do zakresu wszystkich

umownych obowiązków Wykonawcy, kar umownych, czy w końcu

terminów płatności, etc.

Dlatego określenie z góry wszystkich warunków udzielenia zamówienia,

w tym opisu przedmiotu umowy oraz wszystkich obiektywnie istotnych

warunków przyszłej umowy łączącej strony postępowania jest niezmiernie

istotne i zabezpiecza wszystkich uczestników postępowania przed stratą

czasu i pieniędzy.

Pozwala to na przygotowanie odpowiednich ofert, z drugiej ich obiektywną

ocenę przez Zamawiającego/Beneficjenta. Nakłada to na

Zamawiającego/Beneficjenta obowiązek ścisłego przestrzegania

szczegółowych kryteriów ustalonych na potrzeby kwalifikacji Wykonawcy,

wyboru oferty, jak również warunków umowy do momentu jej

zrealizowania.

32 WYWIADY

Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt

PODZIAŁ NA RADCÓW I ADWOKATÓW RAZI ANACHRONIZMEM: Z DZIEKANEM IZBYADWOKACKIEJ W WARSZAWIE ZIEMISŁAWEM GINTOWTEM _______________________________________________

rozmawia Diana Gajda

Jest Pan adwokatem, a nie radcą prawnym, jakich wskazówek udzieliłby Pan tym, którzy muszą dokonać wyboru: zawód adwokata czy radcy prawnego?

Dzisiaj te zawody niezwykle upodabniają się do siebie, mogę nawet

powiedzieć, że w wielu sferach niczym się nie różnią. Aplikanci pracują

w tych samych kancelariach, wykonują te same czynności, mają te same

obowiązki, pracują z tymi samymi ludźmi. Wybór zawodu adwokata czy

radcy prawnego – jest anachronizmem w tym znaczeniu, że te same

czynności może wykonywać i jeden i drugi. Różnią je historia, samorząd

i kodeks etyki, któremu podlegają. Oczywiście mogę wskazać różnice

pomiędzy typowym adwokatem a radcą

prawnym, np.: w podejściu do wykony-

wanego zawodu. Radca to przede

wszystkim praktyk mający do czynienia

z gospodarką, stąd ten zawód wyszedł i tu jest bardzo mocno zakorzeniony.

Adwokatura jest bliżej człowieka, bliżej jego spraw osobistych. Moim

zdaniem inne cechy trzeba mieć, aby być dobrym obrońcą, a inne, by pisać

dobre umowy czy kontrolować sporządzanie aktów notarialnych. Nie

traktujcie tego jak wskazówki, wręcz przeciwnie te cechy znajdujemy w obu

zawodach, podział na radców i adwokatów razi anachronizmem. Różnice

przebiegają wewnątrz tych zawodów, a nie pomiędzy nimi.

Wystosował Pan list, w którym apelował Pan do adwokatów o działanie

i aktywność. Czego wobec tego oczekiwałaby Pan od dzisiejszych

aplikantów, jak mamy działać, by zmieniać to, co jest złe?

Przestańmy zajmować się sobą, skupiać się tylko na „martyrologii”,

przestańmy żyć z poczuciem krzywdy. Bądźcie kreatorami. Pokazujcie

rzeczy złe, wymagające zmiany, ale proponujcie jednocześnie to, co jest

ważne i dobre dla praw i wolności obywatelskich. To jest naprawdę wolny

zawód. Namawiam do społecznej aktywności, Jeśli nie mamy pracy, a mamy

nogi to powinniśmy cały czas być w ruchu. Słuchajmy, co mówią inni,

podglądajmy, jak robią to inni, oceniajmy, doradzajmy. Cały czas próbujmy

PODZIAŁ NA RADCÓW

I ADWOKATÓW RAZI

ANACHRONIZMEM

33 WYWIADY


wykorzystać nasz potencjał intelektualny. Skończyliście liceum, studia

i teraz w zasadzie szkolicie się w „szkole podyplomowej”. Posiadacie

zgromadzoną olbrzymią wiedzę. Teraz trzeba starać się nauczyć jak

przekazać ją innym. Ten przekaz powinien budować naszą pozycję, naszą

osobowość. Bardzo pomocna w tym może być praca na rzecz naszego

samorządu.

Cytując wieszcza – namawiam, żeby aplikantom przede wszystkim, chciało

się chcieć.

Jak ocenia Pan obecne relacje aplikanci - adwokaci? Aplikanci narzekają

na warunki zatrudnienia: niskie pensje, brak stałych umów o pracę itd.

Co trzeba zrobić, by te relacje zmieniły się na korzyść aplikantów?

To, co się dzieje obecnie na rynku nie może być przedmiotem dumy.

Zacznijmy od faktów. W Warszawie jest 3000 adwokatów, 2000 tysiące

aplikantów, chętnych na aplikację w tym roku jest około 1600 osób. Jeśli

przyjmiemy, że pozytywny wynik

z egzaminu wstępnego na aplikację

adwokacką otrzyma 50 % kandydatów to

przybędzie dodatkowo 800 nowych

aplikantów. Aplikantów będzie w Izbie tyle

samo co adwokatów. Obecnie na jednego

adwokata przypada prawie jeden aplikant. Większość to młodzi adwokaci,

ich praktyka nie przekracza 4 – 5 lat. Rynek usług jest dziś taki, że mamy

większą podaż niż popyt na usługi prawnicze. Potencjalnie popyt jest

większy, ale jest on na razie potencjalny. Nasi obywatele uważają, że

w państwie prawa nikt nie zrobi im krzywdy, więc nie korzystają z usług

prawniczych. Istnieje mit bardzo drogiej pomocy prawnej. A jak wygląda

rzeczywistość? Przeprowadzono badania i okazało się, że ci, którzy

najbardziej narzekają na wysokość honorariów prawników, nigdy nie

korzystali z ich pomocy. Ten trend trzeba odwrócić, gdy młodzi adepci

sztuki „będą biegać po rynku”, ludzie dostrzegą, że usługi prawnicze są

przyjazne i bardziej dostępne.

Mam świadomość, że wielu aplikantów w ogóle nie jest zatrudnionych, bądź

jest zatrudnionych poza sektorem prawnym, wydaję mnóstwo zgód na

zatrudnienie w innych branżach niż prawnicza. Istotne dla mnie jest, aby

aplikant miał tam stały kontakt z prawem w praktyce. To naturalny trend,

jeśli miałbym nie wyrazić takiej zgody, musiałbym stworzyć możliwość

zatrudnienia w kancelariach adwokackich. Takich uprawnień ani możliwości

nie posiadam. Aplikant musi z czegoś żyć. Skoro samorząd nie może

ISTNIEJE MIT BARDZO

DROGIEJ POMOCY

PRAWNEJ. A JAK

WYGLĄDA

RZECZYWISTOŚĆ?

34 WYWIADY


zapewnić aplikantowi pracy to musi zgodzić się, że ma on prawo sam sobie

ją znaleźć. Moim zadaniem jest jedynie czuwanie, aby była ona zgodna

z zasadami naszej etyki.

W związku z trudną sytuacją aplikantów zastanawiałem się, czy

powinienem przyjść aplikantom z pomocą. Informacje o tym jak są

traktowani w niektórych firmach budzi mój głęboki niepokój. O ile jeszcze

kiedyś mówiło się, że w kapitalizmie jest

wyzysk człowieka przez człowieka, to dziś

można czasem powiedzieć, że w niektórych

firmach jest wyzysk aplikanta przez firmę.

Nie mogę pojąć, że można wymagać

codziennej pracy od godziny 9.00 do 24.00

lub później. Dla mnie niebezpieczeństwo posiadania tak zestresowanego

i nadmiernie obciążonego pracownika jest większe niż korzyści, jakie

uzyskuję z jego pracy. Zapytałem aplikantów pracujących w takich firmach,

czy mogę im jakoś pomóc? Odpowiedzieli, żebym nie przychodził im

z pomocą.

Aplikanci sami wybierają firmy dla których pracują. Pewnie liczą na to, że

wytrzymają ten wyścig i „staną na wyższej półce”. Czują presję 1600

młodych ludzi ustawiających się w kolejce do tego zawodu i mówiących: My

też możemy zająć twoje miejsce. Taki jest świat. Muszę, uznaję go za realny.

Ja go takim nie akceptuję.

Jak ocenia Pan wprowadzony w 2009 roku nowy system egzaminów na

aplikację - czy jest lepszy czy gorszy od poprzedniego? Na pewno reforma

z 2009 otworzyła zawód adwokata, ale czy o taką „masówkę” tu chodziło?

Jakość a nie ilość, obecnie chyba wszystko zmierza ku ilości?

Świat się zmienia i wymaga dziś szerokiej obsługi prawnej. Prawo jest tym,

co pozwala organizmowi państwowemu funkcjonować. Dziś prawo reguluje

coraz więcej obszarów naszego życia.

Uważam, że dla ogromnej rzeszy prawników

jest jeszcze praca, tylko trzeba o nią

zawalczyć. Do Warszawy co roku przybywa

za pracą wiele osób. Do warszawskiej izby

adwokackiej również, wszyscy funkcjonują na tym rynku chociaż jest wielu

ludzi bez kwalifikacji, którzy zajmują nam miejsca, widać to np.: przy

obsłudze roszczeń związanych z rynkiem usług ubezpieczeniowych.

Adwokaci nie mogą zasypiać, muszą się pojawić tam, gdzie źle się dzieje,

pokazać, że są, że są lepsi.

ADWOKACI NIE MOGĄ

ZASYPIAĆ, MUSZĄ SIĘ

POJAWIĆ TAM, GDZIE ŹLE

SIĘ DZIEJE, POKAZAĆ, ŻE

SĄ, ŻE SĄ LEPSI

ILOŚĆ NA SZCZĘŚCIE

ZAWSZE PRZECHODZI

W JAKOŚĆ – TO JEST

NORMALNA TENDENCJA

35 WYWIADY


Uważam, że ci którzy chcą znaleźć się w tym zawodzie powinni przejść

przez wszystkie etapy edukacji, czyli także aplikację, wtedy jakość usług

będzie wyższa. W momencie, w którym objąłem urząd było 1000

adwokatów, teraz nastąpił ich przyrost, ale pocieszające jest dla tych,

którzy martwią się taką sytuacją, że idzie niż demograficzny. Ilość na

szczęście zawsze przechodzi w jakość – to jest normalna tendencja.

Co jest lepsze dla młodego aplikanta: praca w międzynarodowej

korporacji czy praca gorzej płatna w małej kancelarii?

Praca w małej kancelarii nie zawsze jest gorzej płatna. Mała kancelaria

i korporacja to są inne rynki i „inne światy”. Mała kancelaria to generalnie

praca z człowiekiem, a praca w korporacji to prawie brak pracy

z człowiekiem. To jest próba przebicia się na „wyższą półkę”, gdzie przede

wszystkim pracuje się z podmiotami gospodarczymi, to zupełnie inny rodzaj

relacji. Każdy powinien zastanowić się, czego chce, gdzie czuje się lepiej.

Zawsze powtarzam aplikantom, aby wykonywali ten zawód w zgodzie

z sobą. Najlepiej jak ONI to czują. Każdy powinien dać z siebie, to co

najlepsze i przekazywać to dalej.

Czy adwokaci powinni połączyć się z radcami?

Uważam, że tak. Przemawia za tym kilka istotnych argumentów. Radców

i adwokatów jest w tej chwili ponad 40 000 tysięcy. Samorząd, który miałby

40 000 tysięcy członków byłby potężną i silną organizacją. Miałaby ona

swój wydźwięk polityczny, ekonomiczny, socjalny i społeczny, nie można

byłoby jej lekceważyć, miałaby realny

wpływ na życie polityczne. Taka organizacja

kreowałaby postawy i mentalność, a tym

samym wartości naszego życia społeczno -

zawodowego. Razem moglibyśmy sprawić,

że część naszych kolegów zaangażowałaby

się w politykę, bo w parlamencie potrzebni

są prawnicy. Wyobraźcie sobie dziś sytuację adwokata, który rezygnuje

z praktyki zawodowej i angażuje się na 4 lata w działalność parlamentarną.

Co stanie się z nim po tych czterech latach, gdzie wróci? Jeśli zbudował

kancelarię, to taka decyzja ją zlikwiduje. Ci, którzy mogą wyjść z polityki

i wrócić do swoich kancelarii to nieliczne jednostki.

Powtarzam jeszcze raz, z taką organizacją wszyscy musieliby się liczyć, poza

tym byłaby tańsza, wystarczy spojrzeć na składki radców prawnych są

niższe od składek adwokackich. Aplikacja zaczyna stawać się wyższą

TO SĄ ARGUMENTY

PRZEMAWIAJĄCE ZA TYM,

ABY ZMIERZAĆ KU

POŁĄCZENIU ZAWODÓW.

MIEJMY NADZIEJĘ, ŻE NIE

JEST NA TO ZA PÓŹNO

36 WYWIADY


uczelnią. Liczba aplikantów jest pewnie większa niż studentów prawa na

Uniwersytecie Warszawskim.

To są argumenty przemawiające za tym, aby zmierzać ku połączeniu

zawodów. Miejmy nadzieję, że nie jest na to za późno, choć mam

świadomość, że dziś nie ma sił społecznych, a tym samym politycznych

zainteresowanych tym rozwiązaniem.

Jak wyglądała Pana pierwsza rozmowa kwalifikacyjna w sprawie pracy?

Nigdy nie miałem rozmowy w sprawie pracy, miałem to szczęście, że

zaczynałem pracę w innych warunkach. Z chwilą wpisu na listę aplikantów

Dziekan kierował aplikanta do konkretnego Zespołu Adwokackiego.

Po aplikacji przyjęcie do tego samego Zespołu było raczej formalnością,

a później była już tylko praca we własnej kancelarii. Występowałem w tej

drugiej roli, rekrutowałem. Muszę przyznać, że często jest to bardzo

przykra rozmowa, ponieważ w większości wypadków musi się wiązać

z odmową, z przyczyn natury ekonomicznej. Najchętniej zatrudniłbym

wszystkich, którzy chcą ze mną pracować, ale jest to niemożliwe.

Czego Pan wymaga od swoich aplikantów? Jakie umiejętności ceni

szczególnie? Jakie braki dostrzega Pan u aplikantów rozpoczynających

pracę?

Dla mnie najważniejsze u moich aplikantów są ich samodzielność

i pracowitość. Cenię to, że aplikant wykonuje ten trudny zawód nie dlatego,

że mu ktoś coś każe, ale chce i pracuje. Jeśli jest praca dla aplikanta, to

trzeba ją wykonać, jeśli jej chwilowo brak, to aplikantowi nie wolno

marnować czasu. Może i jest do tego zachęcany, aby wykorzystał ten

moment dla wzbogacenia swojej wiedzy lub doświadczenia. Ja nie

potrzebuję kogoś, kto siedzi i jest wściekły, że nic nie robi lub udaje, że coś

robi. Jeśli nie masz nic do wykonania, to się ucz. Czytaj to, co cię interesuje

lub co będzie Ci potrzebne.

ZIEMISŁAW GINTOWT JEST CZŁONKIEM IZBY ADWOKACKIEJ

W WARSZAWIE OD 1978 R., ADWOKATEM OD 1982 ROKU,

DZIEKANEM IZBY ADWOKACKIEJ W WARSZAWIE OD 2007 ROKU,

PROWADZI RÓWNIEŻ WŁASNĄ PRAKTYKĘ PRAWNICZĄ.

37 WYWIADY

o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem

RYNEK WYKORZYSTA NOWE MOŻLIWOŚCI ADWOKATÓW: O ZMIANACH W KODEKSIE ETYKI ADWOKACKIEJ Z ADWOKATEM MICHAŁEM BIENIAKIEM, WYKŁADOWCĄ ORA W WARSZAWIE ____________________________________________________________

rozmawia Wojciech Drapała

Z dniem 1 stycznia 2012 r. wszedł życie zmieniony Kodeks Etyki

Adwokackiej. Nowe regulacje złagodziły zasady łączenia zawodu

adwokata z innymi zajęciami. Choć wprowadzone zmiany trudno uznać za

przełomowe, to pozostają w żywym zainteresowaniu adwokatów –

przede wszystkim związanych z obsługą podmiotów gospodarczych.

Niemal roczny okres od wejścia w życie nowych zasad to czas, który

pozwala na ich pierwsze i wstępne oceny. Czy wprowadzone zmiany

zasługują na aprobatę?

W mojej ocenie tak. Adwokatura poddana jest w tej chwili dużej presji

konkurencyjnej i nie może wycofywać się z pól, na których aktywnie działają

radcowie prawni, a zwłaszcza niepoddani żadnej kontroli tzw. doradcy

prawni.

W jakich sytuacjach z praktyki życia gospodarczego znajdują i mogą

znaleźć zastosowanie wprowadzone zmiany?

Na pewno można wymienić kilka takich pól. Najistotniejsze wydają się

jednak dwa pola. Po pierwsze, dopuszczenie adwokatów do czasowego

wykonywania czynności członka

zarządu spółek prawa handlowego.

Może ona mieć dosyć istotne

praktyczne zastosowanie

w przypadku spółek na

początkowym etapie działalności,

gdzie adwokat czasowo

sprawowałby funkcję członka

zarządu do czasu zakończenia etapu „organizacyjnego”, kiedy powoływany

byłby docelowy zarząd, a spółka faktycznie rozpoczynała działalność

operacyjną.

DECYDUJĄC SIĘ NA

WYKONYWANIE ZAWODU

ADWOKATA MUSIMY

DOKONYWAĆ WYBORÓW –

JEDNYM Z TYCH WYBORÓW JEST

OGRANICZENIE DZIAŁALNOŚCI

GOSPODARCZEJ W INNYCH

SFERACH

38 WYWIADY


Po drugie, wyraźne wskazanie, iż adwokaci mogą pełnić funkcję członka

rady nadzorczej. Funkcję tę wielu adwokatów pełniło już od dawna, uznając,

że nie stoi ona w sprzeczności z zasadami etyki, ważne jest jednak

jednoznaczne określenie tej kwestii.

Czy ze strony „rynku” chęć nawiązania takiej współpracy z adwokatami

jest odwzajemniona? Co z punktu widzenia interesów spółki lub jej

właścicieli przemawia za powierzeniem adwokatowi funkcji członka

zarządu lub likwidatora?

Sądzę, że „rynek” wykorzysta nowe możliwości adwokatów. Adwokat

bardzo często jest mężem zaufania klienta, łączy w sobie cechy spowiednika

i lekarza. Jeżeli pomiędzy stronami – adwokatem i klientem, istnieje ten

stosunek wzajemnego zaufania, bez którego trudno sobie wyobrazić

prawidłowe wykonywanie zawodu, na pewno będą się więc pojawiać

sytuacje, kiedy obecność adwokata w spółce jako członka zarządu lub jako

likwidatora będzie przydatna dla klienta.

Czy i czym uzasadniony jest zakaz łączenia zawodu adwokata z innymi

zajęciami oraz inne, wspomniane ograniczenia?

Adwokat, jakkolwiek musi w pewnym stopniu darzyć zaufaniem klienta,

a przede wszystkim pozwolić siebie obdarzyć zaufaniem, musi być jednak

od klienta niezależny. Należy więc z jednej strony unikać sytuacji, w których

uzależnimy się finansowo od klienta, z drugiej zaś – zbytnie powiązanie

biznesowe z klientami może spowodować, że kiedyś adwokat stanie przed

dylematem, czy chronić swój interes (osobisty, majątkowy), czy interes

klienta. Im większe zaangażowanie w sprawy pozaprawne klienta, tym

większe ryzyko wystąpienia jednego z powyżej opisanych zagrożeń.

Ponadto dochodzi drugi aspekt – nawet działalność biznesowa adwokata,

niezwiązana z jego klientami, rodzi rozmaite niebezpieczeństwa dla

zachowania powagi wykonywanego zawodu. Wyobraźmy sobie chociażby

następujące sytuacje: adwokata, który prowadzi działalność konkurencyjną

w stosunku do jednego z jego klientów, lub adwokata wydającego

czasopisma erotyczne. Decydując się na wykonywanie zawodu adwokata

musimy dokonywać wyborów – jednym z tych wyborów jest ograniczenie

prowadzenia działalności gospodarczej w innych sferach.

Czy pożądana jest dalsza liberalizacja zasad łączenia zawodu adwokata

z innymi zajęciami, w szczególności z funkcją członka zarządu lub

39 WYWIADY


prokurenta spółki prawa handlowego oraz zawodowym pośrednictwem

w transakcjach handlowych?

Można się nad tym zastanawiać, w szczególności jeżeli chodzi

o rozszerzenie dopuszczalności pełnienia funkcji członka zarządu spółki

prawa handlowego lub prokurenta ponad wymiar ograniczony w czasie.

Wydaje mi się, że tutaj istotniejszy od

ograniczenia w czasie jest sposób

wykonywania tej funkcji, jej stosunek do

samego świadczenia pomocy prawnej, itp.

Żeby nie było jednak wątpliwości – nie

jestem w tym zakresie wyraźnie za żadnym

rozwiązaniem, sądzę jedynie, iż należałoby

je dokładnie przeanalizować.

Inna jest natomiast w mojej ocenie sytuacja

zawodowego pośrednictwa w transakcjach

handlowych. Tutaj wykluczyłbym

rozszerzenie granic – adwokat w

dzisiejszych czasach niejednokrotnie będzie pomagał swojemu klientowi

w pozyskaniu inwestora, ciekawego projektu, itp. Przed tym nie uciekniemy,

jednak adwokat pomimo tego powinien koncentrować się na aspekcie

prawnym transakcji, a nie na poszukiwaniu nowych okazji dla klienta.

Wyobraźmy sobie też adwokata w sytuacji, kiedy już podpisana umowa nie

przyniesie spodziewanych efektów

klientowi; bardzo wielu klientów wtedy

pomyśli, że adwokat, aby uzyskać prowizję,

specjalnie zrezygnował z pewnych zapisów

umownych, to zaś w prostej linii doprowadzi

do postrzegania adwokata jako oszusta,

niejednokrotnie bez jego winy. Ryzyko jest

zbyt duże, aby je podejmować.

Zasady wykonywania zawodu radcy prawnego co do zasady nie

zabraniają zajmowania się inną działalnością zawodową. Czy można

zatem powiedzieć, że przedstawiciele zawodu adwokackiego pozbawiają

się zawodowej wszechstronności i mają mniej do zaoferowania swoim

klientom niż ich koledzy z korporacji radcowskiej?

Jasno zdefiniowanym w Prawie o adwokaturze celem adwokatury jest

udzielanie pomocy prawnej, współdziałanie w ochronie praw i wolności

obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa. W tym zakresie

INNA JEST SYTUACJA

ZAWODOWEGO

POŚREDNICTWA W

TRANSAKCJACH

HANDLOWYCH. TUTAJ

WYKLUCZYŁBYM

ROZSZERZENIE GRANIC.

DYSKUSJA POWINNA BYĆ

SZERSZA I DOTYCZYĆ

RÓWNIEŻ TAKICH SFER,

JAK NP. ZAKRES

DOPUSZCZALNEJ

REKLAMY

KORPORACJA

RADCOWSKA NIE

POWINNA BYĆ

POSTRZEGANA JAKO

GŁÓWNY KONKURENT

ADWOKATURY – NASZE

INTERESY SĄ NA

WIĘKSZOŚCI PÓL ZBIEŻNE

40 WYWIADY


w żadnym razie adwokaci nie są ograniczeni w stosunku do radców

prawnych, czy jakiejkolwiek innej grupy zawodowej.

Oczywiście dzisiejszy dynamiczny świat stawia przed adwokaturą nowe

wyzwania, ale głównie dotyczą one sposobu świadczenia pomocy prawnej

i w ten zakres wpisywałbym ostatnie zmiany Kodeksu etyki adwokackiej.

Dyskusja w tym zakresie powinna być jednak szersza i dotyczyć również

takich sfer, jak np. zakres dopuszczalnej reklamy; niewątpliwie też

samorząd (być może we współpracy z radcami prawnymi) powinien

lobbować za dopuszczeniem adwokatów do występowania w postępowaniu

przed Urzędem Patentowym. Co więcej, wydaje mi się, że korporacja

radcowska nie powinna być postrzegana jako główny konkurent

adwokatury – nasze interesy są na większości pól zbieżne (z wyłączeniem

połączenia zawodów oraz rozszerzenia uprawnień radców prawnych);

problemem jest funkcjonowanie na rynku istotnego grona podmiotów

niepoddanych żadnej kontroli, ani państwowej, ani samorządowej, często

podszywających się pod adwokatów i radców, a nazywanych elegancko

doradcami prawnymi. To jest zjawisko niebezpieczne nie tylko dla

adwokatury, ale również dla bezpieczeństwa prawnego obywateli; jego

zwalczanie leży natomiast we wspólnym interesie obu prawniczych

samorządów.

MICHAŁ BIENIAK – ADWOKAT I DOKTOR NAUK PRAWNYCH, AUTOR LICZNYCH PUBLIKACJI PRAWNICZYCH, UCZESTNIK PROJEKTÓW PRO BONO, WYKŁADOWCA ORA W WARSZAWIE, WSPÓLNIK WARSZAWSKIEJ KANCELARII PRAWNICZEJ.

Nowe przepisy Kodeksu Etyki Adwokackiej zezwalają adwokatom na

zajmowanie w cudzym przedsiębiorstwie stanowiska zarządcy,

sprawowanie funkcji członka zarządu, prokurenta w spółkach prawa

handlowego (o ile jest to funkcja sprawowana przejściowo, mająca za

cel wykonanie określonego i ograniczonego w czasie zlecenia klienta).

Ponadto umożliwiają wykonywanie funkcji syndyka, nadzorcy

sądowego, likwidatora i zarządcy w postępowaniu upadłościowym

i naprawczym oraz pełnienie funkcji kuratora we władzach fundacji,

w radach nadzorczych, zarządach spółdzielni mieszkaniowych

i innych. Przepisy utrzymują natomiast zakaz zawodowego

podejmowania się pośrednictwa przy transakcjach handlowych.

41 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

PRAWO NA CO DZIEŃ: OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH. PRAKTYCZNE ZAGADNIENIA DOTYCZĄCE PRZETWARZANIA DANYCH OSOBOWYCH PRZEZ ZAKŁADY UBEZPIECZEŃ ORAZ AGENTÓW UBEZPIECZENIOWYCH __________________________________________

Joanna Twarowska

W DOBIE ROZWOJU NOWYCH TECHNOLOGII ORAZ POSTĘPU GOSPODARCZEGO INFORMACJA STAŁA SIĘ JEDNĄ Z NAJWIĘKSZYCH WARTOŚCI. ŁATWOŚĆ W POZYSKIWANIU WIĘKSZOŚCI INFORMACJI O OBYWATELACH ORAZ POSZERZENIE ZAKRESU GROMADZONYCH O NICH DANYCH PRZEZ PODMIOTY PUBLICZNE ORAZ PRYWATNE SPOWODOWAŁY, ŻE KONTROLA NAD OBIEGIEM ORAZ TREŚCIĄ INFORMACJI DOTYCZĄCYCH JEDNOSTKI STAŁA SIĘ UTRUDNIONA. Jedną z konsekwencji braku możliwości sprawowania przez jednostkę

kontroli w powyższym zakresie jest m.in. niechęć do aktywnego udziału

w życiu społecznym, gdyż wielokrotnie może dochodzić do sytuacji

zagrożenia chociażby jej prawa do prywatności. Należy również zwrócić

uwagę, że w świetle obecnej techniki informatycznej obywatele stają się

coraz bardziej „przejrzyści”, co stwarza również niebezpieczeństwo

pozbawienia ich możliwości decydowania o własnym wizerunku

prezentowanym innym osobom lub instytucjom.

Ze względu na konieczność objęcia sfery prywatności ochroną państwa,

pozyskiwanie i przetwarzanie tych danych reguluje szereg przepisów

prawnych. W szczególności należałoby wskazać dyrektywę 95/46/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 24 października

1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania

danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych, która stanowi

niejako konstytucję ochrony danych osobowych, ustanawiającą standardy

i kierunki interpretacji określonych zjawisk. Zasady wyrażone w dyrektywie

przeniosła do polskiego porządku prawnego ustawa z dnia 29 sierpnia 1997

r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. 2002 r., Nr 101, poz.926 z późn.

zm.). Ustawa skonkretyzowała konstytucyjnie zagwarantowane prawo

każdego obywatela do decydowania o tym komu, w jakim zakresie i w jakim



celu przekazywane są jego dane osobowe. Ponadto wyposażyła osoby,

których dane są wykorzystywane, w środki służące realizacji tego prawa,

jak również powołała Generalnego Inspektora Ochrony Danych

Osobowych – organ stojący na straży ochrony danych osobowych.

W trakcie prac nad ustawą o ochronie danych osobowych86 starano się

nadać jej kompleksowy charakter – z jednej strony jej celem jest ochrona

interesów tych, których dotyczą przetwarzane dane, z drugiej zaś strony

reguluje ona kwestie wolności informacji, udostępniania danych

osobowych, interesu osób trzecich związanego z dostępem

i wykorzystywaniem informacji. Nie sposób zatem nie zgodzić się

z poglądem prezentowanym w doktrynie, iż ustawa ta poszukuje sposobu

pogodzenia sprzecznych interesów.

Wprowadzenie do polskiego porządku prawnego przez ustawę o ochronie

danych osobowych nieznanych dotąd regulacji, oraz fakt, że mamy do

czynienia ze skomplikowaną materią prawną, spowodowały, że praktyczne

jej zastosowanie nadal wywołuje wiele problemów oraz wątpliwości

również w branży ubezpieczeniowej. Taki stan rzeczy skłonił mnie do

przygotowania niniejszego artykułu, poruszającego zagadnienia, z którymi

zmagają się zarówno ubezpieczyciele, jak i agencje ubezpieczeniowe.

W praktyce powstaje wiele pytań i wątpliwości odnośnie trybu i zakresu

pozyskiwania informacji od klientów począwszy od etapu zawierania

umowy poprzez jej realizację, co wiąże się z gromadzeniem

i przetwarzaniem danych osobowych. Wątpliwości te są w szczególności

związane z obowiązkiem przestrzegania tajemnicy ubezpieczeniowej przez

podmioty wykonujące działalność ubezpieczeniową (art. 19 ustawy z dnia

22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej oraz art. 13 ustawy z dnia

22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym), gwarantującym

ochronę informacji związanych z prowadzeniem tego typu działalności.

Jednakże tajemnica ubezpieczeniowa nie wpływa na możliwość

przetwarzania danych osobowych przez zakład ubezpieczeń, dopóki dane

pozostają w strukturze organizacyjnej zakładu. Sytuacja ulega zmianie jeżeli

zakład ubezpieczeń zamierza wytransferować dane osobowe poza swoją

strukturę.

Podstawę prawną przetwarzania danych osobowych w ubezpieczeniach

stanowi art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności

ubezpieczeniowej (Dz.U. 2010 r., Nr 11, poz. 66 z późn. zm.), zgodnie

86 J. Barta, P. Fajgielski, R.Markiewicz. Ochrona danych osobowych. Komentarz, wyd. IV, LEX 2007



z którym „zakład ubezpieczeń może zbierać, odpowiednio w celu oceny

ryzyka ubezpieczeniowego lub wykonania umowy ubezpieczenia, zawarte

w umowach ubezpieczenia lub oświadczeniach ubezpieczających

składanych przed zawarciem umowy ubezpieczenia, dane ubezpieczonych

lub uprawnionych z umowy ubezpieczenia”. W praktyce często pojawiają

się problemy w zestawieniu odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń

i pośrednika ubezpieczeniowego w zakresie obowiązku zachowania

tajemnicy ubezpieczeniowej. Wskazuje się, że obowiązkiem zakładu

ubezpieczeń przy korzystaniu z pośrednictwa ubezpieczeniowego jest

reagowanie na to, czy działający na jego rzecz agent ubezpieczeniowy

prowadzi działalność z naruszeniem prawa oraz czy dochowuje tajemnicy

zawodowej obejmującej wszelkie informacje, jakie uzyskał w związku

z prowadzeniem działalności87.

Z punktu widzenia pośredników ubezpieczeniowych ważnym zagadnieniem

jest zarówno kwestia ich statusu prawnego w przypadku gromadzenia przez

nich danych osobowych klientów, z którymi zawarli umowy w imieniu

ubezpieczyciela oraz tzw. „potencjalnych” klientów, jak również kwestia

podstawy prawnej umożliwiającej gromadzenie przez nich tego typu

danych. Odpowiedzi na wątpliwości pojawiające się w praktyce należy

przede wszystkim poszukiwać w przepisach prawnych, ale także

w stanowiskach zajmowanych przez organ ochrony danych osobowych oraz

w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Podstawowe zagadnienia z zakresu ochrony danych osobowych

Zasady przewidziane w przepisach sektorowych są ściśle powiązane

z zasadami wynikającymi z ustawy o ochronie danych osobowych, zatem ich

omówienie musi nastąpić z uwzględnieniem najważniejszych zagadnień

przewidzianych w tej ustawie. Jak już zostało podkreślone zasady

przetwarzania danych osobowych oraz prawa osób fizycznych, których

dane osobowe są lub mogą być przetwarzane w zbiorach danych określa

ww. ustawa oraz wydane na jej podstawie rozporządzenia, dotyczące

w szczególności dokumentacji przetwarzania danych osobowych, wzoru

zgłoszenia zbioru danych do rejestracji oraz wzorów imiennego

upoważnienia i legitymacji służbowej inspektora Biura GIODO (wydane

odpowiednio na podstawie art. 22a, 39a, oraz 46a ustawy o ochronie

danych osobowych). Ponadto na system ochrony danych osobowych

87 wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2001 r., sygn. III S.A. 2661/00



składają się przepisy szczególne regulujące kwestie wykorzystywania

danych osobowych.

Ustawa posługuje się pojęciem „administrator danych”, którego definicję

zawiera art. 7 pkt 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem administratorem

danych jest organ, jednostka organizacyjna, podmiot lub osoba decydująca

o celach i środkach przetwarzania danych osobowych. Na potrzeby

artykułu należy wskazać, że administratorem danych jest ubezpieczyciel.

Warto mieć na uwadze, że administratorem danych nie jest ten, kto

przetwarza dane w pełni według poleceń, wskazówek innego podmiotu, na

jego zlecenie. Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych wyjaśnił,

że sam agent ubezpieczeniowy nie jest administratorem danych, ponieważ

przetwarza on dane na rzecz ubezpieczyciela88.

W tym miejscu konieczne jest również przedstawienie ustawowej definicji

„danych osobowych”, czyli wszelkich informacji dotyczących

zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej (art. 6

ustawy o ochronie danych osobowych). Z kolei art. 7 pkt 1 ustawy

o ochronie danych osobowych zawiera definicję zbioru danych, którym jest

każdy posiadający strukturę zestaw danych o charakterze osobowym,

dostępnych według określonych kryteriów, niezależnie od tego czy zestaw

ten jest rozproszony lub podzielony funkcjonalnie. Wszelkie informacje

gromadzone przez ubezpieczyciela zarówno w formie akt i innych zbiorach

ewidencyjnych, jak również w systemach informatycznych, są zbiorami

danych osobowych. Zawarcie umowy ubezpieczenia pomiędzy

ubezpieczycielem a klientem prowadzi do przetwarzania danych

osobowych (definicja zawarta jest w art. 7 pkt 2 ustawy o ochronie danych

osobowych), gdyż ubezpieczyciel jako administrator danych, za zgodą

klienta, m.in. zbiera i przechowuje dane w prowadzonym zbiorze danych

osobowych.

Administrator danych osobowych i processor w działalności

ubezpieczeniowej

Bardzo istotne znaczenie praktyczne ma wprowadzona przez ustawodawcę

konstrukcja powierzenia przetwarzania danych (art. 31 ustawy o ochronie

danych osobowych). Zezwala ona administratorowi danych na powierzenie

w drodze pisemnej umowy przetwarzania danych osobowych (w całości lub

w części) innemu podmiotowi. Przykładowo w sytuacji gdy umowę

88 Ewa Kulesza, „Agent nie jest administratorem”, Rzeczpospolita z dnia 3 listopada 1999 r.



z klientem zawiera agent ubezpieczeniowy, działający w imieniu i na rzecz

zakładu ubezpieczeń, zakład ubezpieczeń może powierzyć mu w drodze

umowy przetwarzanie danych osobowych. Ustawa wymaga, aby umowa

powierzenia wyraźnie określała zakres i cel przetwarzania danych. Istotne

jest, że agent ubezpieczeniowy w wyniku zawarcia umowy nie staje się

administratorem zbioru danych osobowych osób, wobec których występuje

jako przedstawiciel zakładu i nie musi on legitymować się samodzielną,

odrębną od posiadanej przez zakład ubezpieczeń przesłanką legalności

przetwarzania danych.

Z faktem, że podmiot, któremu powierzono dane, nie staje się ich

administratorem, związane są określone konsekwencje. Przede wszystkim

nie spoczywają na nim obowiązki, którymi ustawodawca obciążył

administratora danych, m.in. obowiązek rejestracji zbioru danych. Jest on

jednak zobowiązany do podjęcia środków zabezpieczających zbiór danych,

o których mowa w art. 36–39 ustawy o ochronie danych osobowych oraz do

spełnienia wymagań określonych w rozporządzeniu w sprawie

dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków

technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia

i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych.

Zastosowanie tych środków musi nastąpić przed przystąpieniem do

przetwarzania danych, np. przed ich uzyskaniem. W zakresie przestrzegania

wymienionych przepisów ustawy i rozporządzenia podmiot przetwarzający

dane ponosi odpowiedzialność jak administrator danych. Ponadto podmiot,

któremu dane powierzono, jest odpowiedzialny wobec administratora

danych w zakresie działań niezgodnych z umową zawartą

z administratorem danych. Zgodnie z art. 31 ust. 5 ustawy o ochronie

danych osobowych do kontroli zgodności przetwarzania danych osobowych

przez podmiot, któremu przetwarzanie powierzono, jest uprawniony

Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (kontrola jest

przeprowadzana w oparciu o art. 14–19 ustawy o ochronie danych

osobowych).

Zasady przetwarzania danych osobowych w ubezpieczeniach

Jeżeli chodzi o proces przetwarzania danych osobowych w sektorze

ubezpieczeń Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych

w zajmowanych przez siebie stanowiskach na pierwszym miejscu stawia

zasady wynikające z dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady Unii Europejskiej. Zgodnie z ww. dyrektywą państwa członkowskie

Unii Europejskiej i przetwarzający dane osobowe są zobligowani przede

wszystkim do poszanowania zasady legalności przetwarzanych danych,



a więc do stosowania własnych przepisów branżowych w tym zakresie,

w sposób czytelny i zrozumiały. Nakłada ona również obowiązek

stosowania zasady adekwatności, tj. zbierania danych osobowych tylko

w takim zakresie, jaki jest niezbędny dla osiągnięcia celu. Dane nie powinny

być dalej przetwarzane, chyba że istnieje prawny obowiązek ich

przetwarzania, wynikający z odrębnych ustaw.

W przypadku tzw. danych zwykłych, legalność przetwarzania

danych osobowych uzależniona jest od spełnienia przez ich administratora

jednej z przesłanek wskazanych w art. 23 ust. 1 ustawy o ochronie danych

osobowych, natomiast w przypadku danych szczególnie chronionych

konieczne jest spełnienie przesłanek z art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie

danych osobowych (których katalog określony został w art. 27 ust. 1

ustawy). Przy czym istotne jest, że ocena dopuszczalności przetwarzania

danych powinna być dokonywana każdorazowo oraz w sposób

zindywidualizowany, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i celów

przetwarzania danych.

Co do zasady, przetwarzanie danych osobowych przez ubezpieczycieli

odbywa się z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 23 ust. 1

ustawy o ochronie danych osobowych, tj. w sytuacji gdy: osoba, której dane

dotyczą wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej

danych (art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy), jest to niezbędne dla zrealizowania

uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa

(art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz w przypadku gdy jest to konieczne do

realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest

to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie

osoby, której dane dotyczą (art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Ustawa o ochronie danych osobowych nakłada również na administratora

przetwarzającego dane osobowe szczególną staranność w celu ochrony

interesów osób, których te dane dotyczą - muszą być one przetwarzane

poprawnie i adekwatnie (proporcjonalnie) do celu przetwarzania (zgodnie

z zasadą adekwatności wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie

danych osobowych). Jest to istotne chociażby z tego względu, że zarówno

zakłady ubezpieczeń, jak i instytucje około ubezpieczeniowe gromadzą

i przetwarzają miliony danych osobowych, dotyczących obywateli naszego

kraju, w tym również te dane wrażliwe, które powinny być otoczone

szczególną ochroną.

W praktyce warto zwrócić uwagę, że przetwarzanie danych w zakresie

szerszym, niż niezbędny do zawarcia, a następnie realizacji zawartej



umowy, może nastąpić wyłącznie za zgodą osoby, której dane dotyczą (art.

23 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych).

Ochrona danych osobowych w świetle przepisów szczególnych

Odnosząc się do wspomnianych wcześniej przepisów sektorowych warto

mieć na uwadze przepisy ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności

ubezpieczeniowej (Dz.U. 2010 r., Nr 11, poz.66 z późn. zm.) oraz wydane na

jej podstawie akty wykonawcze, stanowiące podstawę prawną

przetwarzania danych osobowych przez zakłady ubezpieczeń. Zgodnie

z ww. ustawą zakład ubezpieczeń jako administrator danych gromadzi dane

osobowe klientów w związku z zawieraniem i realizacją umów

ubezpieczenia, umów reasekuracji oraz umów gwarancji

ubezpieczeniowych. Treść ww. umów może być kształtowana w granicach

obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Jak już omówiono

w pierwszej części artykułu, ustawa o ochronie danych osobowych odnosi

się również do pośredników ubezpieczeniowych. Art. 12 ustawy z dnia

22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz.U. 2003 r., Nr 124,

poz. 1154, z późn. zm.) stanowi, że agent ubezpieczeniowy zawiera

w imieniu zakładu ubezpieczeń umowy ubezpieczenia na podstawie

udzielonego przez zakład pełnomocnictwa. W przypadku gdy zakład

ubezpieczeń zawarł z agentem ubezpieczeniowym umowę, w której

powierzył mu przetwarzanie danych osobowych, obowiązkiem agenta jest

przestrzeganie, aby dane były przetwarzane wyłącznie w zakresie i celu

przewidzianym w ww. umowie, jak również powinien zabezpieczyć je

w sposób określony w przepisach o ochronie danych osobowych.

Zakłady ubezpieczeń, pośrednicy ubezpieczeniowi oraz inne

podmioty biorące udział w przetwarzaniu danych

ubezpieczeniowych – administrator czy processor?

Odmienna sytuacja od tej, w której agent ubezpieczeniowy przetwarza

dane osobowe klientów na podstawie umowy z zakładem ubezpieczeń,

przedstawia się w przypadku gdy agent przetwarza dane osobowe tzw.

„potencjalnych klientów”. W tej sprawie wypowiedział się Wojewódzki Sąd

Administracyjny w Warszawie89 - podzielił on stanowisko Generalnego

Inspektora Ochrony Danych Osobowych, który uznał, że w świetle

przepisów ustawy o ochronie danych osobowych agent ubezpieczeniowy

może być traktowany w dwojaki sposób. Z jednej strony jako podmiot,

89 wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 czerwca 2004 r., sygn. akt II SA/Wa 329/04



któremu powierzono przetwarzanie danych osobowych. W takiej sytuacji

nie decyduje on o celach i środkach przetwarzania danych osobowych

klientów w zakresie zawarcia i realizacji umowy ubezpieczenia zawartej za

jego pośrednictwem, a tym samym nie posiada on przymiotu administratora

danych. Z drugiej zaś strony, agent ubezpieczeniowy tworząc zbiór danych

osobowych tzw. „potencjalnych klientów” uzyskuje taki status, ponieważ

w tym zakresie decyduje on o celach i środkach przetwarzania tych danych.

W takich okolicznościach to na agencie ubezpieczeniowym, jako

administratorze danych, spoczywają wszystkie wynikające z ustawy

obowiązki, w tym obowiązek legitymowania się przesłanką legalności

przetwarzania danych (którą zgodnie z art. 23 ust. pkt 1 ustawy powinna

być zgoda osoby, której dane dotyczą) oraz obowiązek zgłoszenia do

rejestracji prowadzonych przez agenta zbiorów danych osobowych

potencjalnych klientów. Prawna dopuszczalność przetwarzania danych

osobowych tzw. „potencjalnych klientów” ma kluczowe znaczenie dla

agentów ubezpieczeniowych działających w imieniu i na rzecz różnych

zakładów ubezpieczeń (tzw. multiagentów). Agenci ci również decydują

o celach i środkach przetwarzania danych osobowych potencjalnych

klientów niezależnie od zakładów ubezpieczeń. Powszechną praktyką jest,

że każdy klient, nawet ten, który aktualnie jest stroną zawartej za

pośrednictwem multiagentów umowy ubezpieczenia może być traktowany

jako potencjalny klient innego produktu ubezpieczeniowego któregoś

z pozostałych zakładów ubezpieczeń, z którymi multiagent zawarł umowy

agencyjne.

Przyszłość ochrony danych osobowych w ubezpieczeniach

Przetwarzanie danych osobowych w sektorze ubezpieczeń jest

w znaczącym stopniu uzasadnione dla zawarcia lub rozwiązania umowy

ubezpieczenia. Z punktu widzenia klientów, którzy zawarli umowy

ubezpieczenia ważne jest przede wszystkim to, aby dane osobowe były

odpowiedniej jakości i integralności, jak również by został zachowany cel

wynikający z ustawy o ochronie danych osobowych, którym jest ochrona

prywatności. Egzekwowanie ewentualnej odpowiedzialności zakładów

ubezpieczeń oraz agentów ubezpieczeniowych możliwe jest zarówno na

gruncie przepisów prawa karnego, jak i cywilnego (w szczególności

należałoby uwzględnić kwestię np. odpowiedzialności odszkodowawczej),

jak i prawa administracyjnego.

Jak wynika z danych zamieszczonych na stronie internetowej Rzecznika

Ubezpieczonych, w ciągu kilku lat obowiązywania ustawy o ochronie

danych osobowych ubezpieczyciele poczynili duże postępy w zakresie



zachowania uregulowanych w niej zasad. Nie mniej jednak nadal pojawiają

się problemy, związane m.in. ze skargami dotyczącymi zbywania danych

osobowych przez ubezpieczycieli w ramach cesji. Kontrole Generalnego

Inspektora Ochrony Danych Osobowych wykazały także, że zapewnienie

bezpieczeństwa danych osobowych, gromadzonych w zasobach

ubezpieczycieli, nie zawsze jest odpowiednie. Często odnotowuje się

przypadki braku należytej kontroli, braku zgłoszeń aktualizacji zbiorów

danych osobowych, jak również zdarza się, że osoby dopuszczone do

przetwarzania danych osobowych nie mają stosownych upoważnień.

Praktyka obrotu pokazuje zatem, że nie wszystkie podmioty sektora

ubezpieczeń mają na względzie w swojej działalności podstawowe zasady

wynikające z ustawy o ochronie danych osobowych, dlatego też szersza

edukacja oraz większa staranność przetwarzania danych osobowych

mogłyby w przyszłości przyczynić się do poprawy tej sytuacji. W tym celu

Polska Izba Ubezpieczeń prowadzi prace nad „Kodeksem dobrych praktyk

w zakresie danych osobowych w ubezpieczeniach”90. W Kodeksie zostaną

uregulowane m.in. takie obszary jak: ocena ryzyka ubezpieczeniowego,

obsługa i identyfikacja klienta, przetwarzanie danych osobowych

w procesie rozpatrywania roszczeń i wypłaty świadczeń/odszkodowań,

retencja danych osobowych. Inicjatywa podjęta przez specjalistów

z sektora ubezpieczeń z całą pewnością przyczyni się do wyjaśnienia wielu

skomplikowanych zagadnień w ważnym dla tego sektora obszarze.

90 http://piu.org.pl/relacje-z-konferencji/project/1367/pagination/1


Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku

PRAWO NA CO DZIEŃ: DZIAŁANIA SĄDU Z URZĘDU W SPRAWACH O STWIERDZENIE NABYCIA SPADKU ________________________________

Piotr Przygoda

W postępowaniu nieprocesowym zachowanie zasady kontradyktoryjności

nie ma charakteru nadrzędnego, ponieważ to na sądzie spoczywa m.in.

obowiązek ustalenia praw i stosunków prawnych. Dlatego też

niejednokrotnie dopuszczalne, a nawet wskazane jest działanie sądu, które

ma na celu zebranie materiału dowodowego niezależnie od inicjatywy

uczestników postępowania. Szczególną rolę jeśli chodzi o inicjatywę sądu

odgrywa postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku unormowane

w art. 669-679 k.p.c.

Przepis art. 670 k.p.c. nakłada na sąd obowiązek zbadania, kto jest

spadkobiercą, a w szczególności czy spadkobierca pozostawił testament.

Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 10 lipca 1998 r.„(…)

charakterystyczna dla procesu cywilnego zasada kontradyktoryjności

w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku ustępuje miejsca zasadzie

działania sądu z urzędu (…) Nałożenie na sąd obowiązku badania z urzędu

wymienionych okoliczności oznacza, że co do tych okoliczności, niezależnie

od wniosków, sąd powinien podejmować czynności dopuszczalne według

stanu sprawy, jakie uzna za potrzebne do uzupełnienia materiału

i dowodów przedstawionych przez uczestników postępowania (…)”91.

Treść przepisu art. 677 § 1 k.p.c. a postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku

Szczególne znaczenie dla niniejszych rozważań ma treść przepisu

art. 677 § 1 k.p.c., zgodnie z którym sąd stwierdzi nabycie spadku przez

spadkobierców, choćby były nimi inne osoby niż te, które wskazali

uczestnicy. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 24 października

2001 r. w sprawach dotyczących stwierdzenia nabycia spadku „ (…) sąd jest

związany wnioskiem jedynie w odniesieniu do osoby spadkodawcy; wnioski

i stanowisko stron nie mają znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia,

które zapada niezależnie od nich, lecz stosownie do wyników postępowania

dowodowego i norm prawa materialnego mających zastosowanie w danym

91 Postanowienie SN z 10 lipca 1998 r. I CKU 47/98, OSNC 1999, nr 3, poz. 47



stanie faktycznym (…). W razie stwierdzenia, że dowody przedstawione

przez uczestników nie są wystarczające dla ustalenia właściwego kręgu

spadkobierców, sąd nie potraktuje tego – jak uczyniłby to w procesie –

jedynie w kategorii udowodnienia (nieudowodnienia) przez stronę

twierdzeń, z których wyprowadza ona skutki prawne”92. Jest to stanowisko

utrwalone w orzecznictwie. Podobna konkluzja wypływa m.in.

z postanowienia Sądu Najwyższego z 29 września 2009 r.93.

Konieczność działania sądu z urzędu nie oznacza, że strona jest zwolniona

od obowiązku wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzi skutki prawne, gdyż taki obowiązek wynika z ogólnych norm k.p.c.

dotyczących postępowania dowodowego, które w postępowaniu

nieprocesowym również obowiązują. Stanowisko to znajduje potwierdzenie

w wielu orzeczeniach m.in. np. postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia

6 marca 1998 r. (sygn. akt III CKN 38/98, niepubl.) oraz z dnia 26 stycznia

1999 r. (sygn. akt III CKN 134/98, niepubl.), a także w postanowieniu z dnia

3 grudnia 2010 r. (sygn. akt I CSK 37/2010, LexPolonica nr 2560874).

Dlatego też jeżeli w danej sprawie na skutek działań lub zaniechań jakiegoś

uczestnika nie będzie możliwe ustalenie prawdy materialnej, to sam

uczestnik ponosi odpowiedzialność za tę sytuację, a nie sąd, który często nie

ma możliwości uzyskania wiedzy co do całokształtu okoliczności

faktycznych.

Działanie sądu z urzędu a zasada obiektywizmu i bezstronności postępowania cywilnego

Pojawia się jednak zasadniczy problem, nieporuszany szerzej

w orzecznictwie, jak pogodzić konieczność działania sądu z urzędu z zasadą

obiektywizmu i bezstronności rozstrzygnięć w postępowaniu cywilnym .

Ten problem może się w sposób jaskrawy ujawnić wówczas, gdy skutkiem

działania sądu z urzędu będzie rozstrzygnięcie korzystne dla jednego

uczestnika postępowania lub dla jakiejś grupy uczestników, a niekorzystne

dla pozostałych, zwłaszcza gdy ci pierwsi nie wykazywali aktywności

w udowadnianiu swojego stanowiska.

Chcąc ująć tę kwestię systemowo można by powiedzieć, że taki problem nie

istnieje w postępowaniu nieprocesowym, gdzie teoretycznie nie ma sporu

pomiędzy poszczególnymi uczestnikami. Jednak w praktyce uczestnicy

postępowań o stwierdzenie nabycia spadku często zajmują sprzeczne

stanowiska. Może się okazać, że uczestnik postępowania, który był

92 Uchwała SN z 24 października 2001 r., III CZP 64/01, OSNC 2002, nr 5, poz. 61 93 Postanowienie SN z 24 września 2009 r., IV CSK 129/09, niepubl.



nieaktywny i nie udowodnił swoich twierdzeń, jednak uzyskał korzystne dla

siebie rozstrzygnięcie, gdyż sąd działał z urzędu i podjął decyzję, że właśnie

takie a nie inne postanowienie będzie zgodne z prawem. Tym niemniej

zostaje tu zachowana zasada obiektywizmu i bezstronności, gdyż jak to już

wcześniej wskazano, rola sądu jest determinowana ustawowym nakazem

działania z urzędu, a zatem podstawowym zadaniem sądu jest wydanie

wyroku zgodnie z prawem, co winno być poprzedzone zbadaniem kto jest

spadkobiercą, niezależnie od stanowisk poszczególnych uczestników

postępowania o stwierdzenie nabycia spadku.

Problem działania sądu z urzędu na tle postępowania prowadzonego w trybie określonym w art. 679 k.p.c.

Nieco bardziej skomplikowana sytuacja pojawi się wówczas, jeżeli mamy do

czynienia ze wzruszeniem prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu

nabycia spadku w trybie określonym w art. 679 k.p.c.. Zgodnie

z postanowieniem Sądu Najwyższego z 4 grudnia 2009 r. do spraw

prowadzonych w tym trybie znajdują zastosowanie przepisy dotyczące

postępowania o stwierdzenie nabycia spadku, a więc również przepisy

artykułów 670 i 677 k.p.c.94.

Jednak art. 679 § 1 k.p.c. zawiera szczególne ograniczenie co do możliwości

żądania zmiany prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia

spadku w określonych sytuacjach. Takiej zmiany nie może żądać osoba,

która była uczestnikiem postępowania o stwierdzenie nabycia spadku, jeśli

swoje żądanie opiera na podstawie, którą mogła w tym postępowaniu

powołać. Natomiast na wystąpienie z wnioskiem o tę zmianę taki uczestnik

ma tylko rok liczony od momentu, w którym mógł się powołać na podstawę,

w oparciu o którą żąda zmiany postanowienia o stwierdzeniu nabycia

spadku.

Jednak sytuacja znacznie się komplikuje wobec obowiązku działania sądu

z urzędu. Owszem, żądanie uczestnika, które nie spełnia wymogów z art.

679 § 1 k.p.c. nie powinno być uwzględnione, ale oznacza to co najwyżej

tyle, że sąd może go nie przyjąć jako stanowiska strony, a strona przeciwna

może się do niego w ogóle nie odnosić. Tym niemniej, jeżeli strona nie może

powołać się na określone okoliczności, nie oznacza to, że nie powinny one

być wzięte pod uwagę przez sąd z urzędu.

Otóż zgodnie z art. 679 § 2 k.p.c. wniosek o wszczęcie postępowania może

zgłosić każdy zainteresowany. Pomijając wielokrotnie omawianą

94 Postanowienie SN z 4 grudnia 2009 r., III CSK 100/09, Lex nr 852563



w doktrynie i judykaturze kwestię, kim jest osoba zainteresowana,

wspomnieć tylko należy za Sądem Najwyższym, że ta osoba powinna mieć

obiektywny, rzeczywisty interes prawny w tym, by zmienione zostało

prawomocne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku95. Natomiast

zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 14 października 2009 r. „ (…)

art. 670 k.p.c., który nakłada na sąd obowiązek badania z urzędu, kto jest

spadkobiercą, ma zastosowanie w postępowaniu o zmianę prawomocnego

postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, jeśli wniosek uczestnika

poprzedniego postępowania spełnia wymagania z art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c.

Dopiero wówczas, kiedy nie ma przeszkód do przeprowadzenia dowodu, że

osoba, która uzyskała stwierdzenie nabycia spadku nie jest spadkobiercą

lub że jej udział w spadku jest inny niż stwierdzono, sąd ma obowiązek

z urzędu badać, kto jest spadkobiercą”96. Należy zgodzić się z tym poglądem,

gdyż niespełnienie przesłanek z art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c. oznacza brak

legitymacji czynnej wnioskodawcy i tym samym musi skutkować

oddaleniem wniosku.

Natomiast w przypadku gdyby wniosek spełniał wymagania z art. 679 § 1

zd. 2 k.p.c., sąd ma obowiązek niezależnie od stanowisk stron z urzędu

zbadać, kto jest spadkobiercą. Dlatego też w konkretnych stanach

faktycznych może dojść do sytuacji, w której uczestnicy w postępowaniu

sądowym formułują określone żądanie zmiany pierwotnego postanowienia,

które co prawda nie zostanie wzięte pod uwagę, jako że zostało zgłoszone

zbyt późno, ale po zbadaniu sprawy z urzędu, sąd wyda postanowienie,

które będzie czynić zadość temu żądaniu. Można przykładowo przytoczyć

sytuację, w której pierwotne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku

na podstawie ustawy nie uwzględniało jednego spadkobiercy. Wniósł on

o zmianę tego postanowienia w trybie art. 679 k.p.c. tak, by zostać uznanym

za spadkobiercę ustawowego.. Tymczasem w tym samym postępowaniu

inni uczestnicy ujawniają testament, który zataili wcześniej i tylko oni

domagają się ustalenia kręgu spadkobierców zgodnie z tymże testamentem.

Wedle art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c. nie mogą oni powoływać się na istnienie

testamentu, gdy mieli ku temu sposobność w poprzednim postępowaniu

i minął już termin na zgłoszenie takiego żądania. Jednak mimo to

sąd działający z urzędu powinien wydać postanowienie o stwierdzeniu

nabycia spadku na podstawie testamentu (o ile testament okazał się ważny).

W innym przypadku ustalenie kręgu spadkobierców byłoby niezgodne

z prawem materialnym. Dlatego też w zaprezentowanym stanie faktycznym

sąd działający z urzędu będzie musiał wezwać do złożenia testamentu oraz

95 Postanowienie SN z 6 lutego 2008, II CSK 433/2007), LexPolonica nr 2136359 96 Postanowienie SN z 14 października 2009 r., V CSK 118/09. Biuletyn SN 2010, nr 1, poz. 14



dokonać jego otwarcia i ogłoszenia, zbadać jego treść i jeśli będzie to

prawidłowo sporządzony testament, orzec zgodnie z jego treścią.

Działanie sądu z urzędu a cofnięcie wniosku w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 679 k.p.c.

Szczególna sytuacja mogłaby nastąpić, gdyby wnioskodawca spełniający

przesłanki z art. 679 k.p.c. wniósł o zmianę postanowienia o stwierdzenie

nabycia spadku i z obiektywnego punktu widzenia jego żądanie byłoby

słuszne, ale tenże wnioskodawca w odpowiednim momencie cofnąłby

wniosek. W tej sytuacji nie może dojść do automatycznego zakończenia

postępowania. Raz jeszcze podkreślić należy, że postępowanie

w przedmiocie stwierdzenia nabycia spadku toczy się „z wyłączeniem

jakiejkolwiek dyspozycji uczestników co do zakresu i treści orzeczenia, co

zostało stwierdzone w Uchwale Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu

Najwyższego97. Dlatego sąd ma obowiązek zawsze badać, czy cofnięcie

wniosku przez wnioskodawcę jest zgodne z prawem i czy nie prowadzi do

obejścia prawa w świetle art. 203 § 4 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c. Jeżeli

z okoliczności sprawy wynika, że cofnięcie wniosku doprowadzi do tego, że

zachowany zostanie porządek dziedziczenia niezgodny z prawem, sąd

powinien uznać taką czynność za niedopuszczalną. Wycofanie wniosku

może prowadzić do obejścia prawa w sferze, w której sąd niejako z urzędu

niezależnie od stanowisk uczestników winien sam ustalić porządek

dziedziczenia.

Podsumowanie

Zaprezentowane wcześniej problemy wiążące się z działaniem sądu

z urzędu w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku dobitnie pokazują,

że niejednokrotnie swoisty interes publiczny różni się od interesów

poszczególnych uczestników postępowania. Interes publiczny w szerokim

rozumieniu sprowadza się do tego, by porządek dziedziczenia został

ustalony zgodnie z prawem, a właściwie zgodnie z ostatnią wolą

spadkodawcy. Natomiast uczestnicy postępowania w sprawach

o stwierdzenie nabycia spadku chcą uzyskać jak najkorzystniejsze dla siebie

rozstrzygnięcie. Kluczową rolę odgrywa tutaj sąd, którego zadaniem jest

zadbanie o to, by ostatnia wola spadkodawcy została jak najlepiej

i w zgodzie z prawem wypełniona, niezależnie od stanowisk poszczególnych

uczestników postępowania.

97 Uchwała Pełnego Składu Izby Cywilnej SN z dnia 26 października 1973 r. sygn. akt III CZP 13/73, OSNCP 1974, nr 9, poz. 144


Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba

PRAWO NA CO DZIEŃ: CZYNNOŚĆ PRAWNA NIEWAŻNA A VAT ZAPŁACIĆ TRZEBA _____________________________________

Natalia Chojecka

WADLIWOŚĆ CZYNNOŚCI PRAWNEJ NA GRUNCIE PRAWA CYWILNEGO JEST ZJAWISKIEM DOGŁĘBNIE PRZEANALIZOWANYM, SPRAWDZONYM, OSWOJONYM. USTAWODAWCA I DOKTRYNA RACZEJ POZOSTAJĄ W ZGODZIE CO DO PRZYCZYN, CZY TEŻ POSTACI WADLIWOŚCI. JEDNAK W ZAKRESIE SKUTKÓW PRZEMAWIAJĄ GROMKIM I, CO ISTOTNE, JEDNYM GŁOSEM, GDYŻ PRZECIEŻ NIE OD DZIŚ WIADOMO, ŻE WYKRYCIE NIEZGODNOŚCI W TREŚCI CZYNNOŚCI PRAWNEJ MOŻE MIEĆ DONIOSŁE ZNACZENIE DLA OBROTU, WIĘC KONSEKWENCJE TRZEBA OKREŚLIĆ STANOWCZO I JEDNOZNACZNIE. JAK JEDNAK PODPOWIADA INTUICJA, „TRZEBA” NIE ZAWSZE IMPLIKUJE „MOŻNA”. I TAK CZYNNOŚĆ CHOĆ, W SPOSÓB NIEPODWAŻALNY JEST NIEWAŻNA NA GRUNCIE PRAWA CYWILNEGO, WCIĄŻ STANOWIĆ MOŻE… MUSI PRZEDMIOT OPODATKOWANIA PODATKIEM DOCHODOWYM OD TOWARÓW I USŁUG.

Wyłączenia VAT-u a prawo cywilne

Zgodnie z treścią art. 6 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (dalej również: „Ustawa” lub „uVAT”) przepisów Ustawy nie

stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie

skutecznej umowy. Mimo doniosłości przepisów ustanawiających

wszelkiego rodzaju wyjątki od reguły, jaką jest opodatkowanie zdarzeń

w ramach obrotu gospodarczego, ustawodawca nie zdefiniował pojęcia

wyznaczającego zakres wyżej wskazanego wyłączenia.

Co więcej, wskazane pojęcie nie występuje również na gruncie ustawy

z dnia 23 kwietnia 1954 r. kodeks cywilny (dalej również: „Kodeks Cywilny”,

„k.c.”), dostarczającej podstawowego zestawu pojęć, które następnie

nałożyć można na inne gałęzie prawa. Prawo cywilne nie wprowadza

bowiem wprost zakazu zawierania konkretnych typów umów. Określa ono

jedynie skutki zawierania umów, w tym sankcje wadliwości czynności

prawnej tj. bezskuteczność zawieszoną, bezskuteczność względną oraz

nieważność bezwzględną.



Czy którakolwiek ze wskazanych wadliwości może jednak zostać uznana za

jednoznaczne i wyczerpujące kryterium wyłączenia dotkniętych nią

czynności spod przepisów Ustawy?

Bezskuteczność zawieszona – tworzy ona grupę „czynności prawnych

niezupełnych”, wywołujących skutki prawne jedynie w ograniczonym

zakresie. Pełna ważność oraz skuteczność są zależne są od potwierdzenia

ich przez osobę uprawnioną do wyrażenia zgody na dokonanie czynności.

Mimo iż Kodeks Cywilny wprost wskazuje przypadki stosowania tej sankcji,

uznanie jej wystąpienia za przesłankę wyłączenia spod przepisów Ustawy

prowadziłoby do niepewności prawa w zakresie momentu powstania

obowiązku podatkowego. Przepisy k.c. (por. art. 18 k.c.) nie wskazują

bowiem w jakiej formie ani terminie wymagana zgoda powinna zostać

złożona.

Bezskuteczność względna – instrumenty opisane np. w art. 59 czy też 527

k.c. służą ochronie interesów osoby, niebędącej stroną danej czynności.

Przyznają one określonym podmiotom trzecim prawo do uznania za

bezskuteczną czynności, która pozostaje w pełni ważna i skuteczna

w stosunku do innych osób. Podmiot uprawniony do zakwestionowania

skuteczności danej czynności zostaje wskazany w treści konstytutywnego

wyroku sądu lub też konkretnej normy prawnej. Ponownie jednak, wybór

tej sankcji jako kryterium wyłączenia stanów faktycznych spod przepisów

Ustawy rodziłby znaczne trudności w określeniu momentu powstania

obowiązku podatkowego a także jego zakresu. Na jakiej bowiem podstawie

należałoby ocenić w jakiej części czynność prawna dłużnika została

dokonana z pokrzywdzeniem wierzyciela i w jakiej części będzie ona

względem niego bezskuteczna a jaka będzie jednak przedmiotem

opodatkowania (por. art. 527 k.c.)?

Ponadto, art. 6 pkt 2 uVAT mówi wprost, że wyłączone spod działania

przepisów ustawy są czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie

skutecznej umowy. Nie budzi natomiast najmniejszych wątpliwości, że

stany faktyczne przywoływane we wskazanych przepisach, w innych

okolicznościach mogłyby i z dużym prawdopodobieństwem wywoływałyby

pełne skutki prawne.

Nieważność czynności prawnej nie stanowi pojęcia łatwego do

zidentyfikowania. Najdalej idąca sankcja prawa cywilnego nie została

zdefiniowana przez żaden polski akt prawny. Jak jednak wskazuje doktryna

w oparciu o analizę systemu prawa polskiego, możliwe jest określenie

nieważności poprzez wskazanie jej następujących cech:



a) czynność prawna jest nieważna ab initio;

b) nieważność następuje z mocy samego prawa (ipso iure);

c) sąd uwzględnia nieważność z urzędu;

d) nieważność działa erga omnes;

e) nieważność ma charakter definitywny;

f) nieważność jest niestopniowana;

g) nieważna czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków prawnych98.

Nieopodatkowana gdyż nieważna

Powyższy katalog określa w sposób precyzyjny instytucję prawa, która

ponadto jest kompletna. Pogląd ten podzielił Naczelny Sąd Administracyjny

(dalej również: „NSA”), który w poszukiwaniu linii demarkacyjnej pomiędzy

czynnościami podlegającymi i niepodlegającymi opodatkowaniu podatkiem

od towarów i usług stwierdził w wyroku z dnia 23 listopada 1999 r., że

„jeżeli chodzi o czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie

skutecznej umowy w rozumieniu art. 3 ustawy z 1993 r. o VAT, to istotnie

w przepisie tym chodzi o takie czynności jak kradzież, stręczycielstwo,

prostytucja, a więc czynności, stanowiące czyny zabronione, jak również

czynności nieważne bezwzględnie"99. Co jednak istotne, orzeczenie to

zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z 1993 r.100

wskazującej w art. 2 ust. 1 jako przedmiot opodatkowana podatkiem od

towarów i usług „sprzedaż towarów i odpłatne świadczenie usług na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.”

Nowa ustawa nowy kłopot

Nowa ustawa „o Vacie” została uchwalona w drodze implementacji

postanowień Szóstej Dyrektywy Rady z dnia z 17 maja 1977 r. w sprawie

harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków

obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona

podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC). Ustawa rozszerzyła znacząco

zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług obejmując nim

między innymi odpłatną dostawę (nie, jak dotychczas, sprzedaż) towarów i

odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1 uVAT).

98 por. komentarz do art. 58 k.c., Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz., P. Księżak, LEX, 2009; komentarz do art. 58 k.c., Kodeks Cywilny. Komentarz. K. Osajda, P. Sobolewski, C.H.Beck, 2012. 99 sygn. akt SA/Rz 1066/98. 100 Dz.U. 1993 nr 11 poz. 50.



„Jak właściciel”

Dokonana zmiana uwidacznia się po lekturze kolejnego przepisu Ustawy.

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 uVAT „przez dostawę towarów, o której mowa

w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania

towarami jak właściciel.” Kluczowy jest tu spójnik „jak” użyty przez

ustawodawcę w ślad za ustawodawcą europejskim. Zgodnie bowiem

z treścią orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie:

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) dnia 8 lutego 1990 r.101

„dostawa towarów” w artykule 5(1) szóstej Dyrektywy musi być rozumiana

jako przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej

stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jak gdyby była

właścicielem tego dobra, nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia

własności w cywilistycznym tego słowa znaczeniu. Trybunał uznał za

wiążące przeniesienie własności ekonomicznej uniezależniając powstanie

obowiązku podatkowego od skutków czynności na gruncie prawa

cywilnego. Trybunał zaznaczył przy tym, że do sądów krajowych należy

każdorazowe rozstrzygnięcie, czy w danym stanie faktycznym doszło do

przeniesienia własności ekonomicznej.

Forma o niczym nie przesądza

W wyroku z dnia 5 lutego 2009 r. Naczelny Sąd Administracyjny uzupełnił

rozważania Trybunału, stwierdzając, że wyłączenie stosowania przepisów

Ustawy będzie miało miejsce jedynie w przypadku, gdy skutek nieważności

zawartej umowy jest związany z istotą samej czynności, a zatem

uniemożliwia faktyczne rozporządzanie nabytą rzeczą „jak właściciel”.

NSA uznał, że niezachowania wymaganych prawem warunków (np. wymogu

uzyskania zezwolenia na zawarcie umowy) oraz form określonych

przepisami prawa, obwarowane na gruncie przepisów prawa cywilnego

sankcją nieważności, nie uniemożliwia de facto rozporządzania rzeczą

nabytą. Nie zawsze zatem nieważność umowy następująca jako skutek

naruszenia cywilistycznych norm prawnych będzie rodziła brak obowiązku

podatkowego.” Zgodnie z dokonaną przez NSA wykładnią art. 6 pkt 2 uVAT,

przedmiotowa norma dotyczy tego typu sytuacji, gdzie określona czynność

(działanie, zobowiązanie do działania lub zaniechania) in abstracto nie

będzie mogła w żadnych okolicznościach faktycznych stać się przedmiotem

prawnie skutecznej umowy. Niedochowanie zaś jedynie formy prawnej

zastrzeżonej, nawet pod rygorem nieważności, dla czynności, która z istoty

101 sygn. akt C-320/88 (Shipping and Forwarding Enterprise – SAFE).



swojej będzie mogła być przedmiotem prawnie skutecznej umowy – nie

będzie miało decydującego znaczenia dla ustalenia czy czynność ta podlega

lub nie podlega opodatkowaniu.

Przepisy k.s.h. nie są wiążące

Argumentacja ta została powtórzona w treści wyroku Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Warszawie (dalej również: „WSA”) z dnia z dnia

2 października 2009 r.102 W przedmiotowym stanie faktycznym wspólnik

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, będący właścicielem

całościowego pakietu udziałów w tej spółce oraz jedynym członkiem

zarządu spółki, zawarł z nią umowę sprzedaży zboża na jego rzecz w formie

innej niż akt notarialny. Jak wskazuje treść art. 210 § 2 ustawy z dnia

15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (również: „k.s.h.”) czynność

ta jest bezwzględnie nieważna. Taka też była opinia Dyrektora Izby

Skarbowej wydana w tej sprawie, którą jednak WSA w całości podważył.

Przyjąć należy, że zgodnie z art. 5 ust. 2 opodatkowanie czynności prawnych

jest niezależne od dokonana ich w formie zastrzeżonej przez przepisy

prawa pod rygorem ad eventum (por. art. 73 ust. 2 k.c.). Nie można jednak

uznać tej regulacji za lex specialis względem art. 6 pkt 2 Ustawy i przyjąć, że

uniezależnia ona opodatkowanie czynności prawnej od niezachowania

formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności. WSA trafnie jednak

zauważył, iż po pierwsze, sprzedaż zboża in abstracto nie stanowi czynności

nie mogącej być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, a zatem podlega

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, mimo nie zachowania

właściwej formy dokonania czynności, po drugie zaś niedochowanie

wymaganej przepisami formy prawnej czynności nie uniemożliwiało

członkowi zarządu rozporządzania nabytymi rzeczami jak właściciel.

W odniesieniu do sytuacji, w których Kodeks Cywilny zastrzega dla danej

czynności formę prawną ad solemnitatem, jej niedochowanie będzie

wypełniało dyspozycje przepisu art. 6 ust. 2 uVAT o tyle, o ile, w świetle art.

7 ust. 1 pkt 1 uVAT, to uchybienie uniemożliwi „samo w sobie sprawowanie

władztwa nad rzeczą jak właściciel (przykładowo, przy umowach

przenoszących własność nieruchomości niedochowanie wymogu formy

aktu notarialnego w większości przypadków uniemożliwiać będzie

rozporządzanie rzeczą „jak właściciel”)”.

102 sygn. akt VIII SA/Wa 308/09.



Jedno „nie” negacji nie czyni

Zgodnie z powyższym, badanie zakresu czynności niepodlegających

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług odbywa się przy użyciu

trzech konstrukcji, z pominięciem, a nawet wbrew, instrumentom prawa

cywilnego. Jeżeli zatem czynność mogącą być przedmiotem skutecznej

umowy, została dokonana nawet bez zachowania warunków oraz form

określonych przepisami prawa, jednak uchybienie to nie uniemożliwia

sprawowania władztwa nad rzeczą jak właściciel, podatnik nie będzie miał

możliwości powołać się na regulacje prawa cywilnego przesądzające

o nieważności tej czynności i będzie ona przedmiotem opodatkowania na

gruncie Ustawy.

A fiskus na to…

Ustalenie, iż czynność prawna jest nieważna w świetle przepisów Ustawy

powinno skłaniać do skrupulatnej analizy sytuacji podatnika. Bowiem jeżeli

np. podatnik dokonał odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego

a podatek naliczony został uiszczony w związku z dokonaniem nieważnej

czynności prawnej, a zatem nienależnie, konieczne będzie złożenie

deklaracji korygującej wraz z dołączonym pisemnym uzasadnieniem

przyczyn korekty (art. 81 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja

podatkowa (dalej również: „o.p.”)).

Argumentem przemawiającym za podjęciem przez podatnika kontroli

następczej dokonanych czynności prawnych wzbudzających wątpliwości

może być treść art. 54 ustawy z dnia ustawy z dnia 10 września 1999 r.

kodeks karny skarbowy (dalej również: „k.k.s.”), na podstawie którego

podatnik, uchylający się od opodatkowania, nieujawniający przedmiotu lub

podstawy opodatkowania oraz nieskładający deklaracji i narażający

podatek na uszczuplenie, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych

albo karze pozbawienia wolności, albo obu tym karom łącznie.

Podatnik może jednak ustrzec się przed tak surowymi konsekwencjami

czyniąc swą powinność. Nie podlega bowiem karze ten, kto złożył prawnie

skuteczną korektę deklaracji podatkowej wraz z uzasadnieniem przyczyny

korekty i, oczywiście, uiścił w całości należność publicznoprawną

uszczuploną lub narażoną na uszczuplenie, czego dokonać może

w nieprzekraczalnym terminie 5 lat licząc od końca roku kalendarzowego,

w którym upłynął termin płatności podatku (art. 16 a k.k.s. w zw. z art. 70

§ 1 o.p.).

61 Z ŻYCIA APLIKANTÓW

Czy bez togi?

JESZCZE BEZ TOGI __________________________

Diana Gajda

10 STYCZNIA 2012 RUSZYŁA WIELKA MACHINA „PRODUKUJĄCA” NOWYCH APLIKANTÓW - PRZYSZŁYCH ADWOKATÓW. WIELU ZAPEWNE NIE DOBIEGNIE DO METY! CZY APLIKACJA TO SŁUSZNY WYBÓR? PRAWNIK BEZ APLIKACJI, BEZ UPRAWNIEŃ JEST JAK ŻOŁNIERZ BEZ KARABINU – TAKA JEST POWSZECHNA OPINIA.

Ku aplikacji

Aplikantów w samej Warszawie jest około tysiąca, a nie tylko Warszawa ma

Izbę Adwokacką. W optymistycznej wersji wszyscy tegoroczni aplikanci już

znaleźli pracę, ale w realu wciąż duża część jest „w pogoni za pracą”.

Aplikant na egzaminie

Organizacja aplikacji adwokackiej przez Okręgową Radę Adwokacką

w Warszawie nie budzi zastrzeżeń. Egzaminy organizowane są w sposób

bardzo profesjonalny: testy w zaklejonych kopertach, komisja, woda na

ławkach… Super! Egzaminy dostarczyły nam nie lada emocji.

Wykłady i symulacje

Ad rem: Okręgowa Rada Adwokacka, a przede wszystkim dział szkolenia

aplikantów zasługują na pochwały, chociaż zdarzyła się jej jedna wpadka

organizacyjna. W marcową sobotę 2012 setki aplikantów stawiły się o 9.00

na zajęcia. Adwokatura zapomniała o nas? Drzwi do budynku były

pozamykane, a do sal prowadziła jedna winda. Tłum aplikantów zgromadził

się przed jedyną czynną windą i stał w ogonku jak w czasach PRL-u. Godzinę

zajęło aplikantom dostanie się na zajęcia, ale takie drobne incydenty po

latach mają swój urok.

Jeśli chodzi o wiedzę naszych wykładowców jest imponująca – zarówno

teoretyczna jak i praktyczna. W trakcie zajęć mieliśmy symulację rozprawy

karnej, było to nie tylko ciekawe przeżycie, ale i świetna zabawa. Symulacja

procesu karnego wyglądała bardzo widowiskowo, nasi koledzy z grup

popisywali się nie tylko swoją wiedzą, ale i umiejętnościami aktorskimi,

wygłaszane przez nich teksty niekiedy były zabawne. Podczas zajęć

ćwiczymy, niczym Cyceron, wystąpienia przed sądem, raz wcielamy się

w rolę prokuratora, innym razem w rolę obrońcy. Pracujemy z kazusami


Czy bez togi?

przygotowanymi przez adwokatów – praktyków. Takie zajęcia wiele uczą,

zmuszają do analizowania sytuacji oskarżonego z różnych perspektyw.

Praktyki w sądach

Potrzebujemy bezpośredniego kontaktu z sądem, żeby w przyszłości

odnaleźć się właściwie w sali sądowej. Chodzi tu między innymi o wiedzę

czysto techniczną, czyli np. o to, jakie miejsce jako obrońca, pełnomocnik

powinniśmy zająć na sali, a także o zachowanie w stosunku do sędziego.

Pierwsze swoje praktyki odbyłam w sądzie gospodarczym, tutaj dostałam

zimny prysznic. Sprawy były trudne, bardzo merytoryczne. Pisałam

uzasadnienia do wyroków, a przynajmniej próbowałam… Nie przeczę,

nauczyłam się wiele zaczynając od protokołowania na pisaniu uzasadnień

kończąc. Podobne wrażenia z praktyk w sądzie gospodarczym wyniosła

Malwina, aplikantka adwokacka I roku, lat 25:

Na początku dostałam takie uzasadnienie do napisania, że złapałam się za

głowę. Gdy już skończyłam, dwa dni czekałam na feedback, czy to co napisałam

miało w ogóle sens. Nie było tak źle, na szczęście.

W niektórych sądach pracowaliśmy bardzo ciężko. Po pierwsze –

protokołowanie do godziny 17.00 – ja tego unikałam, może jestem dość

asertywna? Zależy mi na pracy i na tym, żeby zaliczyć praktyki i zdobyć

konkretne umiejętności. Nie każdy pracodawca jest jednak wyrozumiały dla

aplikanta, który zamiast wykonywać swoje obowiązki w biurze, całe dnie

spędza w sądach. Zapewne myśli – Nie płacę za siedzenie w sądzie, ale za

dyspozycyjność w miejscu pracy, jest wielu innych na Twoje miejsce. Dylematy,

z jakimi spotykała się większość moich koleżanek i kolegów siedząc

w sądach „na protokołach”, to przede wszystkim stres związany

z czekającymi na nich obowiązkami w pracy.

Kasia lat 25, aplikantka I roku: Mój sędzia był w porządku, ale nie miałam

dojścia do żadnego komputera, w końców przyniosłam swój, jakie miałam

wyjście…

Kuba aplikant adwokacki I roku tak wspomina praktyki „na protokole”: Nie

przeszkadzało mi protokołowanie, bo oprócz tego robiłem wiele ciekawych

rzeczy. Jednak nie zapomnę słów sędzi - Panie Kubo szybciej, szybciej, piszemy,

piszemy. Pani Sędzia wprowadzała iście żołnierską dyscyplinę nie tylko

w protokole, ale też na sali sądowej. W niektórych sądach – tak wynika

z rozesłanych wici - wyszły zarządzenia, aby aplikantów „sadzać” do pisania

protokołów. Nikt nie powiedział, że początki będą łatwe. Zdecydowanie


Czy bez togi?

większą wiedzę wyniosłam pisząc uzasadnienia do wyroków, same wyroki,

czy też po prostu słuchając rozpraw. Mam znajomych, którzy po

przesiedzeniu do 15.00 „na protokole”, potem szli do pracy i nie wychodzili

z niej 18.00, ale następnego dnia o 2 00 nad ranem. Z niektórymi sędziami

można było „dogadać się”, zostawać w sądzie do 13.00.

Ubolewam nad jedną rzeczą, w niektórych sądach nie było dla aplikantów

miejsca. Sędziowie chcieli nas uczyć pisać wyroki, uzasadnienia, ale często

nie mieli takich możliwości, ponieważ brakowało pomieszczeń, wolnych

komputerów itp.

Nie ulega wątpliwości, że aplikacja to drugie studia - powrót do młodości, to

też prestiż i mnóstwo nowych znajomych. Wiem jedno, nie żałuję, aplikacja

to gra warta świeczki!


PrawoNocni

PRAWONOCNI _____________________________________

Andrzej K. Chudy

PRAWONOCNI TO SERWIS SPOŁECZNOŚCIOWY UTWORZONY Z MYŚLĄ O APLIKANTACH ADWOKACKICH IZBY WARSZAWSKIEJ. JEGO ZAMYSŁEM JEST ABYŚMY SPOTYKALI SIĘ NIE TYLKO NA SALACH SĄDOWYCH, CZY W SWOICH KANCELARIACH LUB FIRMACH. ZALEŻY NAM NA TYM ABYŚMY RÓWNIEŻ POTRAFILI SIĘ SPOTKAĆ NA WIECZORNYM “DRINKU” BEZ CODZIENNEGO “GARNITURU I KRAWATA”.

Misja

Głównym celem, projektu PrawnoNocni jest organizacja i promowanie

wydarzeń kulturalnych, imprezowych i integracyjnych wśród adwokatów

i aplikantów izby warszawskiej.

Chcielibyśmy by serwis społecznościowy PrawoNocni stał się nie tylko

centrum informacji o wydarzeniach organizowanych przez Samorząd

Aplikantów Adwokackich, ale przede wszystkim aby był platformą

porozumienia, pomiędzy członkami izby w nieco luźniejszej formie.

Co już się wydarzyło i co się jeszcze wydarzy

30 czerwca 2012 roku w klubie Silk odbyła się pierwsza impreza

inaugurująca powstanie PrawoNocnych pn. Suit Up!. Zgodnie ze

statystykami odwiedziło nas ponad 500 osób, z czego lwią część stanowili

aplikanci oraz osoby im towarzyszące. Zebraliśmy liczne pochwały, jak

i również wskazówki i sugestie, co zrobić, żeby zabawa była jeszcze lepsza.

Za pochwały dziękujemy, a co do wskazówek postaraliśmy się je wdrożyć

w życie przy kolejnych eventach.

Ostatnie dwa wydarzenie, które odwoływały się w klubie Room 13, kolejno

29 września i 9 listopada 2012. Nobody expects the Spanish Inquisition –

nawiązywało entourage’m do świeżo zakończonych praktyk

w prokuraturze, a Kolo-R – Aplikancki Antydepresant był szansą na

świętowanie pozytywnych wyników kolokwiów rocznych. Frekwencja

przerosła najśmielsze oczekiwania organizatorów. Obie imprezy pokazały,

że aplikanci potrafią się świetnie bawić i zarażać innych pozytywnym

nastrojem.


PrawoNocni

Ostatnim wydarzeniem w roku 2012 będzie impreza Andrzejkowo-

Mikołajkowa pn. Unlock The Magic, która również odbędzie się w Room 13,

1 grudnia 2012. Oprócz występu jednego z najlepszych polskich

saksofonistów – Michała Kobojka, odwiedzi nas gość specjalny, który

pomoże przenieść aplikantów w świat magii.

Więcej informacji o tym wydarzeniu oraz o kolejnych na stronie

PrawnoNocnych, prawonocni.wordpress.com lub na naszym fanpage’u,

facebook.com/PrawoNocni.

PrawoNocni mają wielkie plany, między innymi trwają przygotowania do

prowadzenia cyklu imprez, organizowanych specjalnie dla aplikantów

adwokackich oraz ich bliskich i znajomych, a także wyjazdu integracyjnego

w kwietniu 2013, który pomoże w integracji młodych palestrantów.

Idąc tropem za powiedzeniem „be a comet among the stars”, staramy się

zapewnić rozrywkę na najwyższym możliwym poziomie. Cały czas się

uczymy i nie gubimy z pola widzenia Waszych potrzeb.

Pozostaje wiele niezagospodarowanych obszarów, w których PrawoNocni

mogliby zacząć działać, jednakże na razie skupmy się na tym, co nam dobrze

wychodzi. Aplikacja trwa trzy lata, a My jesteśmy wciąż młodzi, mamy dużo

czasu.

Żywimy głęboką przekonanie, że projekt umilania Waszego wolnego czasu

nabierze tempa i Was nie rozczaruje. PrawoNocni liczą na Was i Wy licznie

na PrawoNocnych, obiecujemy, że nie zawiedziemy. Do zobaczenia

wkrótce.

http://prawonocni.wordpress.com/

https://www.facebook.com/PrawoNocni

KOŃCOWE SŁOWO OD REDAKCJI

Prosimy o uwagi, sugestie, opinię i krytykę. Chcemy wiedzieć, co

was interesuje, jakie tematy warto poruszyć, z kim rozmawiać.

PISZCIE NA ADRES:

[email protected]

ODZWIEDŹCIE NASZĄ STRONĘ WWW:

mlodapalestra.pl

ZNAJDŹCIE NAS NA FACEBOOK:

facebook.com/pages/Młoda-Palestra

mailto:[email protected]

http://www.mlodapalestra.pl/

https://www.facebook.com/pages/Młoda-Palestra/482961418382783

Documents

Młoda Palestra No 1 10-12/2012