Michele Taruffo · Michele TARUFFO 1. LA OPCIÓN DE LA RACIONALIDAD El fenómeno de la prueba de los hechos y el de la motivación de la sentencia mantienen

Michele TaruffoPerfecto Andrés IbáñezAlfonso Candau Pérez

Consideraciones sobrela prueba judicial

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

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Edición a cargo de:Mª Isabel de la Iglesia Monje

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MADRID


Michele TaruffoPerfecto Andrés IbáñezAlfonso Candau Pérez

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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Michele Taruffo, Perfecto Andrés Ibáñez y Alfonso Candau Pérez

I.S.B.N.: 978-84-613-0807-1

Depósito Legal: M-14372-2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

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ÍNDICE

I.-Presentación. Perfecto Andrés ..... 11

II.-Consideraciones sobre prueba ymotivación. Michele Taruffo ...... 17

1. La opción de la racionalidad ... 17

2. La concepción racional dela prueba .......................... 26

3. La motivación del juicio dehecho .............................. 37

4. Ideologías de la decisiónsobre los hechos ................ 43

III.-Sobre prueba y motivación.Perfecto Andrés Ibáñez ........... 47

Introducción ............................... 47

La Libre Convicción: ¿Cierra oabre un problema? .............. 51

Proceso contradictorio y cono-cimiento judicial ................ 54

Presunción de inocencia: Garan-tía no sólo jurídica ............. 61

Contradicción y prueba............. 64

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El Juez en el enjuiciamiento ...... 72

Motivar: qué, cómo y para qué... 83

IV.-Una alternativa a las alternativas:patrones para la solución deconflictos. Michele Taruffo .... 97

1. Aspectos de las AlternativeDispute Resolution ............. 97

2. Los problemas de las alterna-tivas ................................ 104

3. La jurisdicción como alterna-tiva ................................. 110

4. El proceso como alternativaeficiente ........................... 113

5. Conexiones entre proceso yalternativas ....................... 121

6. Conclusiones ..................... 125

V.-Finalidad del proceso y alterna-tivas al mismo. Alfonso CandauPérez ................................... 129

Introducción ............................... 129

1. La imposición de alternativasal proceso ........................ 131

1. La autonomía de lo pro-cesal ........................... 133

a) Acción y derecho ....... 133

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b) La autonomía de la ac-ción frente al derecho .. 135

c) La autonomía de larelación jurídico-procesal .................. 136

2. Finalidades erróneamenteasignadas al proceso ....... 138

a) Crear derecho objeti-vo .......................... 139

b) Producir derechos sub-jetivos ..................... 143

3. Consideración teleoló-gica del proceso ............ 145

a) Cosa Juzgada. Res interalios acta................. 148

b) Jurídicamente inco-rrecto ..................... 149

c) Sociológicamente falaz ...................... 151

2. Alternativas al proceso yderechos fundamentales ....... 153

3. La aternativa a las alterna-tivas ................................ 160

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PRESENTACIÓN

Son pocos, muy pocos, los autores cuyaobra marca un antes y un después, en lamateria objeto de su dedicación. Tal es el casode Michele Taruffo, procesalista felizmenteatípico, trufado de epistemólogo y de teóricoy filósofo del derecho, que ha tenido la auda-cia intelectual de adentrarse en un campominado de dificultades. El de la decisiónjudicial en materia de hechos, tradicional-mente abandonado por el procesalismo con-vencional en manos de los jueces. Y lo hahecho como tiene que ser: conjugandoarmónicamente las dos dimensionesinescindibles de la jurisdicción, en tanto queactividad dirigida a la obtención de buenconocimiento y función de garantía de dere-chos.

Esta actitud le ha convertido en un innova-dor. Sin nada de paradójico, por contribuir arescatar y profesar con excepcional eficacia,una histórica preocupación que había perma-necido desactivada durante casi doscientosaños. Pues lo cierto es que el asunto de la

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prueba judicial en clave epistémica, comopresupuesto cognoscitivo de la quaestio iurisy del fallo, fue ya relevante objeto de interéspara caracterizados exponentes del pensa-miento jurídico ilustrado, como Beccaria yMuratori, e incluso de philosophes comoVoltaire; bien conscientes de lo mucho que elciudadano de a pie se juega en el tratamientode la quaestio facti por parte de los jueces.

El esfuerzo de éstos y otros autores estuvoorientado a hacer de ese espacio procesal unmomento de racionalidad dotado de la necesa-ria transparencia, por la única vía practicable,la de la «libre convicción judicial». Lamenta-blemente, como se sabe, diversos factorescontribuyeron a que el principio fuera asumi-do y ejercido por las magistraturas profesio-nales en la más irracional de las claves, conapoyo en toda una mística de la inmediación.Y así ha llegado hasta nosotros. Celosamentecustodiado por los jurisdicentes, ante la indi-ferencia cómplice de quienes, por razón deoficio, tendrían que haber representado unobstáculo a semejante modo de proceder (nuncamejor dicho), intolerable, por autocrático.

Adentrarse en este terreno a la manera deTaruffo y cuando él lo hizo, hace más cuaren-ta años, no era tarea fácil. El empeño teníaalgo de quirúrgico y desbordaba el campo dela teoría y de la dogmática procesal, para

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ingresar en un ámbito de poder. Poder deljuez, sí, pero no sólo, dado que el modo dedecidir puesto en tela de juicio era expresiónde un orden político en el que la independen-cia judicial operaba como valor meramenteformal, más bien señuelo ideológico. De ahíel perturbador alcance de ese sólo hasta don-de la razón te lleve, en el respeto de (todas) lasreglas constitucionales del juego jurisdiccio-nal, dirigido al juez, que es la propuesta delprofesor de Pavía. Una propuesta en la que eloptimismo epistémico (hay una verdad decalidad procesal-racionalmente alcanzable) seconjuga felizmente con una fuerte exigenciade justificación (decidir sólo lo que se puedemotivar con base en la prueba del juiciocontradictorio). Tal es el hilo conductor quearticula de manera ejemplar la peripecia inte-lectual y académica de Taruffo. Toda unaempresa cultural que se concreta, con lucidezy coherencia, en sus dos grandes obras, pre-cisamente, sobre la motivación de la sentenciay sobre la prueba de los hechos. Los mismostemas que dan contenido a la primera de lasdos intervenciones del autor que constituyenel núcleo de esta publicación.

En ella Taruffo reflexiona también, «po-niendo toda la carne en el asador», sobre untema cargado de implicaciones, que es por esoun verdadero test, pues quien lo aborda nece-sariamente se retrata: el de las Alternative

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Dispute Resolution (ADR). Ofrecidas comoaséptica funcional salida a las insuperablesdisfuncionalidades de la justicia civil, repre-sentan, en realidad, la sustitución del juez porel broker, de la institución pública por laindustria privada, del orden constitucional devalores por los mercantiles a palo seco, comoparadigma. Pero lo cierto es que fueron en sumomento muy bien vendidas en Estados Uni-dos y hoy pasean su poco discreto y muycuestionable encanto por el mundo latinoame-ricano, generosamente esponsorizadas a tra-vés de distintos programas de «desarrollo» y«fortalecimiento» institucionales como vehí-culo.

En el campo civil (como, increíblemente,en el penal), esta clase de fórmulas, dirigidasa deflacionar el proceso, han gozado confrecuencia del consenso de un procesalismoque rinde particular culto a cierta eficacia sinprincipios, como valor. Obviamente, no es talel caso de Taruffo, para quien, en la cuestiónde las ADR, hay más y muy otros valores enjuego. Y, sobre todo: valores en riesgo.

Las ADR casan bien con una concepciónliberista del proceso civil, entendido comomomento del mercado, en el que principiodispositivo equivale a libre competencia (sinsiquiera el simbólico temperamento de la«mano invisible») y obtener una sentencia

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favorable es ganar. Una concepción muydistinta de la de nuestro autor. Para él, tras lapoco edificante escenificación a gran formatode las ADR en el país de origen, la verdaderaalternativa a éstas —y a la intolerable degra-dación del proceso que les sirve de coartadalegitimadora— está en un proceso bien cons-titucionalmente informado, que quiere decirsuficientemente dotado. No simple instru-mento de resolución de conflictos, sino órga-no de la legalidad, fuertemente impregnado ydifusor de los valores sustanciales de ésta;cauce idóneo para alcanzar decisiones justas,en cuanto fundadas en la verdad de los hechosy en una aplicación válida del derecho.

Según el formato habitual de los semina-rios de la Fundación Coloquio Jurídico Euro-peo, la jornada que vierte en estas páginastuvo también dos «contraponentes»: AlfonsoCandau y yo mismo. Pero, como comprobaráel lector, ambos incumplimos de manera fla-grante ese encargo, pues nuestras interven-ciones discurren más bien en paralelo a las deMichele Taruffo y, con suerte —según deja-mos dicho los dos— podrían tener algo decomplemento, ciertamente, muy accidental.

Perfecto Andrés Ibáñez

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CONSIDERACIONES SOBREPRUEBA Y MOTIVACIÓN*

Michele TARUFFO

1. LA OPCIÓN DE LA RACIONALIDAD

El fenómeno de la prueba de los hechos yel de la motivación de la sentencia mantienenuna relación muy estrecha, casi de implica-ción recíproca, en el marco de una concepciónracionalista de la decisión judicial. Procuraréanalizar y, quizás, aclarar algunos aspectosde esta conexión, demostrando como ambosno son ni triviales ni previsibles sino más bienel fruto de opciones que se sitúan en el planoideológico antes que en el propiamente técni-co-procesal. Asimismo, se trata, de opcionesno compartidas por todos, lo que da lugar adudas y discusiones.

En primer término, es preciso subrayarque la adopción de una concepción racionalis-

* Texto de la ponencia expuesta por el autor en el 9ºSeminario sobre derecho y jurisprudencia, organizadopor la Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Traducciónde Perfecto Andrés Ibáñez, los días 21-22 de junio de2007.

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ta —o simplemente “racional”— de la deci-sión judicial no puede considerarse una pre-misa pacífica, como dada a priori. Por elcontrario, se trata de una opción valorativa,de índole esencialmente ideológica, con pro-fundas implicaciones culturales y políticas,según aclaró el filósofo Jerzy Wroblewski alhablar de la ideología “legal-racional” de ladecisión y al compararla con las demás ideo-logías más difundidas. Esta opción puede o nohacerse, en varios niveles. Según procurarédemostrar, tan sólo si la misma se compartede forma coherente en todos ellos podrá decir-se que el sistema de administración de justiciase inspira en una ideología racional de ladecisión.

En un primer plano, el más general, laopción a favor de una concepción racional dela decisión judicial puede hacerse —o nohacerse— por la sociedad en su conjunto, esdecir –más específicamente— en el marco dela cultura y del sistema político de una socie-dad determinada. Para aclarar este punto, másque un ejemplo positivo, puede servir unimportante ejemplo negativo. Consideremosla Alemania de la década de los treinta: en unasituación en la que la cultura filosófica seexpresaba, sobre todo, a través del pensa-miento intrínsecamente nazi de Heidegger, yen la que el régimen se alimentaba de losirracionalismos más variados como la Heimat,

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el Volkgeist y la “sangre alemana”, era sim-plemente imposible una concepción raciona-lista de la decisión judicial. Por lo tanto,fueron surgiendo concepciones del procesosegún las cuales no tenía sentido pensar deforma racional en la prueba de los hechos yaque todo criterio de decisión estaba destinadoa ser apartado en nombre del único valor dereferencia posible, representado por lavoluntad del Führer. No es casual que en esecontexto se pudiera pensar en una“administrativización” de la justicia civil quehabría supuesto la anulación de toda garantíaprocesal así como el sometimiento de laspartes al albedrío del juez, considerado comolonga manu del poder absoluto del Estado.

Pero no es necesario recurrir a ejemplostan extremos. De hecho, en estas últimasdécadas, existe una preferencia, más o menosmarcada, por alguna forma de irracionalismoen muchos sectores de la cultura post-moder-na, que se manifestan con especial claridadcuando se desestima, o se niega sentido, alproblema de la verdad, en general y en susmanifestaciones procesales; y cada vez que elsistema político se desentiende simplementede las maneras y de los criterios con los quese administra justicia. En cuanto a labanalización del problema de la verdad, elejemplo más significativo lo constituye elpensamiento de Richard Rorty. La falta de

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atención del sistema político a los criterios deadministración de justicia es muy común, aligual que la falta de opciones precisas sobre lafunción y finalidades del proceso civil y pe-nal. Esto supone que el valor de la racionali-dad no forma parte del cuadro de los que seentiende deben inspirar la actuación social y,por ende, la actuación de los jueces.Análogamente, la indiferencia del sistemapolítico hacia la comprobación racional de loshechos en un proceso —cuando no es inclusooposición a que los jueces establezcan laverdad, como acontece sobre todo a la hora deinvestigar y juzgar a los políticos— abre elcamino a ideologías no racionales de la labordel juez.

En un segundo nivel, el legislador puedeoptar o no por la concepción racional de ladecisión judicial. El signo de esta opción seencuentra en las normas relativas a las prue-bas, sobre todo en las atinentes a su valora-ción, así como en las que imponen la obliga-ción de motivar. Por ejemplo, un ordena-miento que aún prevea reglas de prueba legal—y en la medida en que lo haga— no adoptauna concepción racional de la decisión, ya quereemplaza la valoración posiblemente racio-nal de la prueba que el juez podría realizar enun caso concreto por una determinación gene-ral y abstracta llevada a cabo por el legisla-dor. El objetivo de esta opción no es una

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comprobación racional de la verdad de loshechos pues las normas de prueba legal estánencaminadas a preconstituir una clase de cer-teza puramente formal, que nada tiene que vercon la verdad. El ejemplo más evidente sehalla en las normas que —en el caso de Italia—prevén aún el juramento decisorio: una prue-ba legal que representa el último reductohistórico de las ordalías y que determina elresultado de la controversia por medios queno son nada racionales.

Además, un ordenamiento que contengamuchas y significativas reglas de exclusión delos medios de prueba que podrían ser relevan-tes no se inspira en una concepción racionalde la decisión, puesto que impide la incorpo-ración al proceso de pruebas que serían útilespara comprobar de forma racional la verdadde los hechos. Cabe destacar que muchosordenamientos incluyen distintas normas deesta clase, que son diferentes en losordenamientos de civil law, como los deFrancia e Italia, y en los ordenamientos decommon law. Por lo general, puede decirseque la cantidad y el impacto de las normas deexclusión de las pruebas marcan la medida delinterés de un ordenamiento por el valor cons-tituido por la verdad de los hechos y, por lotanto, por una concepción racional de la deci-sión. En cambio, se adopta una concepciónracional cuando se aplica el principio —que

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ya señaló Bentham— según el cual deberíanadmitirse todas las pruebas relevantes, ya quela utilización de todas las pruebas relevantesmaximiza la posibilidad de alcanzar una re-construcción verídica de los hechos.

Sin embargo, cabe destacar que estas con-diciones, es decir, la admisión de todas laspruebas relevantes y su valoración discrecio-nal por parte del juez, son necesarias, peropueden no ser suficientes para orientar unordenamiento hacia una concepción racionalde la decisión judicial. Al respecto, el proble-ma fundamental es el del llamado principio dela libre convicción del juez (equivalente a lafreie Beweiswürdigung alemana o a la valora-ción según las reglas de la sana crítica de losordenamientos de lengua española). De he-cho, que el juez tenga la libertad de emplearsu propia razón a la hora de valorar laspruebas es una condición indispensable paracomprobar la verdad de los hechos. Ahorabien, esto no ocurre cuando el principio encuestión se interpreta —como acontece a me-nudo— según la versión más radicalmentesubjetivista del concepto de la intimeconviction, típico de la tradición francesapero acogido en muchos ordenamientos pro-cesales. Según este concepto, la valoración delas pruebas y, por lo tanto, las decisionessobre los hechos, sería el fruto de una persua-sión interior, inescrutable e irreduciblemente

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subjetiva, que por razones desconocidas sur-ge en el alma (no necesariamente en la mente)del juez. De hecho, está claro que esta inter-pretación del principio de la libre conviccióndel juez representa el fundamento de unaconcepción radicalmente irracionalista de ladecisión sobre los hechos. La opción a favorde una concepción racionalista supone, encambio, que el principio de la libre convic-ción del juez se interprete en el sentido de quela discrecionalidad en la valoración de laspruebas ha de ejercerse según criterios quegaranticen el control racional de la misma.Esto supone, a su vez, que se adopte unaconcepción epistémica y no retórica de laprueba, sobre la que volveré más tarde.

En cuanto a la motivación, es evidente queel ordenamiento está orientado hacia una con-cepción racional de la decisión judicial cuan-do impone a los jueces la obligación de moti-var sus propias decisiones. Es sabido que estaobligación existe en muchos ordenamientostanto en el nivel de las normas ordinariascomo en el de los principios constitucionales(así, por ejemplo, en España, Portugal eItalia), con la consecuencia de que el juez estáobligado a ofrecer una justificación racionalde su decisión. Sin embargo, es preciso teneren cuenta que el factor de racionalizaciónconsustancial con la obligación de motivar ladecisión judicial no concurre siempre y no es

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siempre eficaz. De hecho, por un lado, hayordenamientos (como, por ejemplo, el estado-unidense) en los que la obligación de motivarno existe. Por ello, las sentencias de primergrado, en las que se fijan los hechos basándo-se en las pruebas, por lo general, no estánmotivadas. En concreto, el jury norteameri-cano nunca motiva su veredicto que, por lotanto, queda siempre falto de todo fundamen-to racional. Por otro lado, hay que considerartambién que en algunos ordenamientos (porejemplo, es el caso de Italia) existe la tenden-cia a ver la obligación de motivar como unfactor de ineficiencia de la justicia, pues hayquienes piensan que los jueces “malgastan”su tiempo escribiendo las motivaciones de lassentencias y, por lo tanto, se tiende a limitaro reducir su aplicación. Esta tendencia nopuede compartirse —aunque sólo sea porquechoca con la garantía constitucional de lamotivación— pero su misma existencia que, aveces, tiene traducción legislativa, demuestralo escasa que puede llegar a ser la adhesión auna concepción racional de la decisión judi-cial. Otro perfil del asunto es el que atañe alproblema del carácter completo de la motiva-ción, pero sobre él volveré más adelante.

La tercera vertiente en la que se plantea elproblema de la opción por una concepciónracional de la decisión es la de la ideología yel consiguiente comportamiento concreto de

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los jueces, tanto en su conjunto como en laperspectiva de cada magistrado. De hecho, nose puede excluir que los jueces profesen unaconcepción sustancialmente irracionalista dela decisión judicial y, en concreto, de lasdecisiones que ellos mismos adoptan. Puedeocurrir que un juez siga una de las distintascorrientes culturales con premisas filosóficasde tipo irracionalista o que, en cualquier caso,se oponen a toda visión racional del mundo odel conocimiento. En este supuesto es bastan-te improbable que el juez, si quiere sermínimamente coherente consigo mismo, seadhiera a una ideología racional de la decisiónjudicial y oriente el propio comportamientohacia la racionalización de sus propias valora-ciones. O puede suceder que un juez no tengaun criterio claro y comprometido en el terrenofilosófico general y, sin embargo, cultive unaconcepción irracionalista de su libre con-vicción, como la que corresponde a la ver-sión radical de la doctrina de la intimeconviction. También cabe que el juez seaescéptico —incluso de manera irreflexiva y noconsciente— acerca de la posibilidad de unacomprobación racional de los hechos, sintién-dose por lo tanto autorizado a decidir simplee “intuitivamente” según su arbitrio. En to-dos estos casos —si bien pueden darse muchasmás situaciones análogas— el juez será pro-penso a considerar que la valoración de laspruebas y las consiguientes decisiones sobre

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los hechos no son actividades racionales osusceptibles de racionalización y, por lo tan-to, a adoptar, de forma más o menos explicita,una ideología no-racional de la propia activi-dad decisoria.

Por lo que se refiere a la motivación de lasentencia, este juez se inclinará a no “tomaren serio” la obligación correspondiente o, detodos modos, a no entenderla en sentido ra-cional. Esto podrá inducirle a redactar unamotivación ficticia —una Scheinbegründungcomo la que los canonistas sugerían a losjueces eclesiásticos para no debilitar la auto-ridad de sus sentencias— es decir a prepararun discurso que, en realidad, no contieneninguna justificación racional de la decisión,o —más simplemente— a omitir la justifica-ción de la decisión en materia de hechos,acaso tratando de cubrir esta falta con unasuperabundancia de la motivación en dere-cho.

2. LA CONCEPCIÓN RACIONAL DE LAPRUEBA

La opción de valor entre racionalidad y no-racionalidad concierne, de manera específi-ca, a la concepción de la prueba y de sufunción en el contexto del proceso; por lotanto, merece un análisis más específico.Dicha opción es inevitable porque, en rela-

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ción con la prueba y su función, existenconcepciones diferentes. Al respecto, el aná-lisis debería ser bastante amplio, sin embar-go, por imperativo de brevedad, me limitaréa tratar sus aspectos más esenciales.

Ante todo, la función y la naturaleza de laprueba se conciben de formas distintas segúnlos modos de configuración de la finalidadfundamental del proceso, civil o penal. Si separte —como hacen muchos— de la premisade que el proceso está encaminado exclusiva-mente a solventar controversias, la conse-cuencia será no considerar relevante la cali-dad de la decisión que ponga fin al conflicto,pues lo único que se pide es que la misma seaeficiente en ese sentido de acabar con lacontroversia entre las partes. En tal caso, seráirrelevante que la decisión se funde en unaverificación probatoria de la verdad de loshechos. Es más, se entenderá que la búsquedade la verdad es no sólo inútil sino inclusoperjudicial, precisamente porque requiereinvertir tiempo y actividades procesales nece-sarias para obtener las pruebas. Desde estepunto de vista, la naturaleza y la función de laprueba permanecen sin determinar: comomucho, se pone de relieve su función retórica,como comentaré dentro de poco. Cabe obser-var que esta concepción de la función delproceso está bastante extendida: de hecho,caracteriza a la mayoría de las teorías del

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adversary system y está presente en todas lasconcepciones relacionadas con la idea deprocedural justice.

Las cosas son totalmente distintas cuandose considera que la función del proceso es másbien decidir la controversia, pero a través dela emisión de decisiones justas. La justicia dela decisión no presupone solamente su legali-dad, es decir su derivación de una interpreta-ción y aplicación correcta de las normas sinotambién su veracidad, es decir la comproba-ción de la verdad de los hechos relevantes: larazón fundamental de todo ello es que ningunadecisión puede considerarse justa si se fundaen una comprobación falsa o errónea de loshechos del pleito. El problema de la verdad delos hechos en el proceso es bastante complejoy no puede abordarse aquí en todas sus facetas.Sin embargo, es posible presentar algunareflexión sintética para aclarar en qué consis-te la concepción racional de la prueba.

Ante todo, es útil especificar que en elproceso cabe hablar tan sólo de verdadesrelativas pues, desde hace tiempo, las verda-des absolutas son patrimonio exclusivo dealguna metafísica o religión integrista. Perola verdad procesal es relativa también en otrosentido muy importante: en el de que la mismase funda exclusivamente en las pruebas obte-nidas en el proceso. En consecuencia, es

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“relativa” porque está en relación con elgrado de confirmación que las pruebas pue-den atribuir a los enunciados sobre los hechosdel pleito. Por lo tanto, pueden darse distintosniveles de verdad en la comprobación de loshechos, según el fundamento que las pruebasatribuyan a la afirmación de que esos hechosson verdaderos o falsos.

Desde otro punto de vista, hay que puntua-lizar que la verdad de la que se habla en elproceso ha de concebirse (sin caer en formasde realismo ingenuo) como aproximación enla reconstrucción procesal de los hechos a surealidad empírica e histórica. Sin entrar enuno de los problemas más complejos queconciernen al concepto de verdad, me limitaréa decir que el proceso implica la adhesión auna concepción correspondentista de la ver-dad; precisamente porque exige que se deter-mine, sobre la base de las pruebas disponi-bles, si los hechos de los que dependen lasposiciones jurídicas objeto de la controversiase produjeron efectivamente en el mundo“exterior” que se supone existente y cognos-cible. Esto lleva a excluir que se pueda verda-deramente aplicar en el contexto procesal —apesar de la existencia de una literatura bastan-te amplia en este sentido— una concepciónradicalmente “narrativista” de la verdad, se-gún la cual la verdad de un enunciado fácticopodría depender tan sólo de su coherencia con

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otros enunciados, en el marco de una narra-ción asumida como la única dimensión en laque tiene sentido hablar de los hechos. Alrespecto, cabe observar que si bien es ciertoque en el proceso los hechos entran bajoforma de enunciados, y que las narracionesfácticas son muy importantes en toda la diná-mica del procedimiento, esto no convierte elproceso en una suerte de concurso en el que segalardona la mejor narración desde el puntode vista literario por ser narrativamente máscoherente. En realidad, el proceso sigue sien-do un lugar en el que se tiende a establecercuál es la narración “más verdadera” encuanto confirmada por las pruebas disponi-bles, ya que la confirmación probatoria de laverdad de los hechos es la condición funda-mental de la justicia de la decisión.

Si bien estos problemas merecerían unanálisis más exhaustivo, son relevantes paracomprender la naturaleza y la función de laprueba dentro del contexto del proceso. Sim-plificando también en este punto un panoramaque es bastante más complicado, puede decir-se que existen dos concepciones principalesde la prueba: la que la considera una herra-mienta de persuasión y que define, por lotanto, su función como retórica; y la que ve laprueba como una herramienta de conocimien-to y, por ello, pone de relieve su funciónepistémica.

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La primera concepción se sitúa fuera detoda perspectiva racional ya que toma encuenta sólo la función persuasiva de la prue-ba: sin embargo, la persuasión retórica es unfenómeno que se plantea únicamente en lavertiente de los hechos psicológicos (Fulanoestá o no está convencido de que la Tierra esplana y que el Sol gira alrededor de la misma),y desatiende completamente la racionalidadde los argumentos que respaldan o chocan conla creencia de un sujeto. En realidad —segúnmuestra la experiencia de los mass media— amenudo acontece que se utilicen eficazmenteinstrumentos de persuasión irracional paracrear “estados mentales” —es decir, convic-ciones— en aquellos que sufren su influencia.

Sin embargo, hay al menos una perspectivaen la que puede decirse que en el proceso laprueba desempeña una función persuasiva: setrata de la perspectiva del letrado, quienrecurre a la prueba para persuadir al juez deque acepte la solución favorable a su cliente,no teniendo ni el más mínimo interés en quela decisión favorable se funde o no en laverdad de los hechos. Es más: al letrado leinteresa que no se averigüe la verdad, cuandoésta podría conllevar su derrota. En realidad,el objetivo que persigue el letrado es ganar,no descubrir la verdad. Por lo tanto, no es deextrañar —más aún, es fisiológico— que elletrado utilice la prueba para persuadir al juez

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para que le dé la razón. Sin embargo, el puntode vista del letrado no es el único posible o elúnico que pueda explicar la naturaleza y lafunción de la prueba. Más bien al contrario, sise considera que una de las funciones funda-mentales del proceso es llegar a la mejoraproximación posible a la realidad de loshechos, es evidente que la función persuasivade la prueba, que ciertamente existe, no sirvepara definir su naturaleza. Así se ve clara-mente que, desde el punto de vista de losprotagonistas del proceso, la perspectiva másimportante es la del juez: éste no ha depersuadir a nadie, pero sí tiene la obligaciónde adoptar decisiones justas en cuanto funda-das en una reconstrucción verdadera de loshechos del pleito.

La segunda concepción de la prueba —comoya se dijo— parte de la premisa de que elproceso ha de orientarse a la búsqueda ycomprobación de la verdad de los hechos. Yademás también de la premisa adicional deque la verdad de los hechos no es el resultadode una actividad inescrutable que se desarro-lla en el interior del juez —como, en cambio,afirma la versión ya citada de la intimeconviction— sino que es el producto de unalabor de conocimiento que se estructura enpasos cognoscibles y controlables, como elacopio de información, la comprobación de sufiabilidad, el análisis de su relevancia y la

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formulación de inferencias lógicamente váli-das que conducen a conclusiones justificadasracionalmente. Dicho de otra forma, la ver-dad no resulta de una intuición individualmisteriosa sino de un procedimientocognoscitivo estructurado y comprobable demanera intersubjetiva.

En esta perspectiva, la prueba desempeñasu función epistémica, ya que se presentacomo el instrumento procesal de que se sirvetípicamente el juez para descubrir y conocerla verdad sobre los hechos del pleito. Máspropiamente: la prueba es el instrumento quele proporciona al juez la información quenecesita para establecer si los enunciadossobre los hechos se fundan en basescognoscitivas suficientes y adecuadas paraser considerados “verdaderos”. La funciónde la prueba es, por lo tanto, una funciónracional ya que se sitúa en el interior de unprocedimiento racional de conocimiento yestá orientada a la formulación de “juicios deverdad” fundados en una justificación racio-nal.

Una faceta relevante del carácter racionalde la prueba es la que surge a la hora de hablarde la valoración de las pruebas y de la existen-cia de estándares en función de los cuales seconsidera lícito afirmar que un hecho “ha sidoprobado”. Bajo el primer perfil, hay que

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referirse a la extensa literatura que —aunsirviéndose de modelos y perspectivasmetodológicas diferentes— tiende a desarro-llar el análisis de los modelos racionales delrazonamiento del juez sobre los hechos. Tan-to si se hace referencia a las teorías cuantita-tivas de la probabilidad y al teorema de Bayescomo si se tienen en cuenta la probabilidadlógica y los patrones del razonamientoinferencial, existe, de todos modos, una acti-tud extendida encaminada a interpretar elrazonamiento probatorio del juez según losmodelos de valoración racional de las prue-bas, basados en inferencias y cadenas deinferencias naturalmente válidas. Si bien nonos vamos a adentrar aquí en la discusiónanalítica de esos modelos, cabe destacar quelas distintas teorías a las que se hace referen-cia, comparten el rechazo de las concepcionesirracionalistas para las que la valoración delas pruebas sería simplemente un acto deintuición subjetiva del juez.

Bajo el segundo perfil, hay que tener encuenta que establecer que un hecho ha sidoprobado no depende —una vez más— de lasimple intime conviction del juez sino de laaplicación de criterios que se consideran ra-cionales y que, además, pueden variar segúnel tipo de proceso o de decisión de que setrate. Cuando, por ejemplo, se afirma que enel proceso penal, la prueba de la culpabilidad

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del acusado ha de establecerse “más allá detoda duda razonable” o que tiene que alcanzarun nivel de fundamento equivalente a una“probabilidad altísima” o a la “certeza prác-tica”, se hace referencia a criterios de medi-ción del grado de confirmación probatoria dela culpabilidad que presuponen un fundamen-to racional del juicio sobre los hechos, basadoen las pruebas. Asimismo, cuando se afirmaque en el proceso civil está vigente el estándarde la “probabilidad prevaleciente”, o del“más probable que no”, el juicio positivosobre el hecho se vincula a un análisis compa-rativo de las distintas hipótesis en presencia,a tenor de la confirmación que las mismasreciban, en cada caso, de las pruebas disponi-bles. Lo que presupone necesariamente elempleo de criterios racionales de valoración.

De todos modos, el problema de losestándares probatorios que se aplican en lasdistintas clases de procesos es —básicamen-te— el del margen de error en la comproba-ción del hecho que se considera tolerable:además, la determinación del margen de errortolerable es un aspecto importante de la racio-nalidad de la decisión.

Finalmente, hay que tener en cuenta tam-bién un fenómeno que en los últimos años haido cobrando cada vez más relevancia entodos los ordenamientos, en el contexto de la

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prueba de los hechos. Se trata de las llamadaspruebas científicas, es decir del uso de méto-dos científicos como instrumentos probato-rios a utilizar en el marco del proceso. Entorno al tema de las pruebas científicas, se haido creando una literatura considerable y hansurgido numerosos problemas concernientessobre todo al control de la validez de losconocimientos y de los métodos científicosque se utilizan para comprobar la verdad delos hechos en el proceso. No cabe adentrarseaquí en el fondo de estos problemas que, sinembargo, tienen una relevancia decisiva enlos procesos civiles y penales contemporá-neos. No obstante, se impone una considera-ción general. Por un lado, el incremento deluso judicial de los conocimientos científicosreduce proporcionalmente la inevitabilidaddel uso del sentido común, con todas suscaracterísticas de vaguedad, incertidumbre,subjetividad y falta de fiabilidad de las “no-ciones” que lo constituyen: aumenta, por lotanto, el grado de certeza y de posibilidad decontrol de la información de que el juez puededisponer para constatar los hechos. Por otrolado, se refuerza la convicción de que loshechos de la causa puedan y, por lo tanto,deban verificarse con instrumentos dotadosde validez científica y de que la actividaddecisoria del juez pueda y, en consecuencia,deba ser extraída del dominio de la irraciona-lidad subjetiva.

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3. LA MOTIVACIÓN DEL JUICIO DEHECHO

La mayoría de los ordenamientos procesa-les han adoptado una concepción racional dela decisión al imponer al juez la obligación demotivar sus decisiones. Si dicha obligación setoma en serio y no se piensa que puedasatisfacerse con motivaciones ficticias, seobliga al juez a exponer en su motivación lasrazones que justifican su decisión. Básica-mente, el juez tiene que racionalizar el funda-mento de su decisión estructurando los argu-mentos (las “buenas razones”) en función delos cuales la misma pueda resultar justificada:la motivación es, por lo tanto, un discursojustificativo constituido por argumentos ra-cionales. Naturalmente, esto no excluye queen dicho discurso existan aspectos de carácterretórico-persuasivo, pero serán en todo casosecundarios y no necesarios. En realidad, eljuez no debe persuadir a las partes o a losdemás sujetos, de la eficacia de su decisión: loque hace falta es que la motivación justifiquela decisión sobre bases racionales.

Sin embargo, sobre el tema de la motiva-ción es preciso agregar unas reflexiones máspara aclarar mejor sus conexiones con elproblema de la prueba.

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Ante todo, hay que tener en cuenta que enmuchos ordenamientos la obligación de moti-var las sentencias constituye una garantía denivel constitucional. La constitucionalizaciónde dicha obligación, que existe ya desde hacetiempo en los códigos procesales, supone unatransformación de las funciones que se asig-nan a la motivación. A la función endoprocesaltradicional, según la cual la motivación de lasentencia está encaminada a facilitar la im-pugnación y el juicio sobre la impugnación, seha añadido una función extraprocesal: lamotivación representa, de hecho, la garantíade control del ejercicio del poder judicialfuera del contexto procesal, por lo tanto, porparte del quivis de populo y de la opiniónpública en general. Esto se deriva de unaconcepción democrática del poder, según lacual su ejercicio debe ser controlable siempredesde el exterior. En sentido contrario, novale objetar que, en la práctica, este controlno puede ejercerse siempre. En efecto, elsignificado profundo de las garantías radica,de hecho, en la posibilidad de que el controlexista, y no en que se realice concretamenteen cada caso.

Si la motivación tiene que posibilitar elcontrol sobre las razones por las cuales el juezha ejercido de cierta forma sus poderesdecisorios, de ello se infiere que la motiva-ción tiene que justificar toda las opciones que

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el juez ha realizado para llegar a su decisiónfinal: si algunas decisiones siguen sin poderjustificarse esto implica, de hecho, que elcontrol sobre su fundamento racional no esposible. Por lo tanto, se pueda hablar de unprincipio de plenitud de la motivación, enfunción del cual la justificación contenida enla misma tiene que cubrir todas las opcionesdel juez. En particular, puesto que éste realizavaloraciones tanto a la hora de interpretar laley como a la hora de decidir sobre laspruebas, la motivación tiene que proporcio-nar la justificación racional de los juicios devalor condicionantes de la decisión.

El principio de plenitud de la motivacióntiene dos implicaciones más que atañen, espe-cialmente, al problema de la prueba y al juiciosobre los hechos. La primera implicación esque una motivación completa debe incluirtanto la llamada justificación interna, relativaa la conexión lógica entre la premisa dederecho y la premisa de hecho (la llamadasubsunción del hecho en la norma) que fundala decisión final, como la llamada justifica-ción externa, es decir, la justificación de laelección de las premisas de las que se derivala decisión final. La justificación externa de lapremisa de hecho de la decisión se refiere a lasrazones por las que el juez ha reconstruido yfijado de un cierto modo los hechos de lacausa: estas razones se refieren, básicamente,

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a las pruebas que el juez utilizó para decidiracerca de la verdad o la falsedad de los hechos(en el sentido que ya se aclaró anteriormente).Por lo tanto, la justificación externa de lafijación de los hechos implica que el juez tieneque proporcionar argumentos racionales so-bre cómo valoró las pruebas y acerca de lasinferencias lógicas por medio de las cualesllegó a determinadas conclusiones sobre loshechos de la causa. Dicho de otra forma: ladeterminación de los hechos estará o no jus-tificada según las pruebas sobre las que lamisma se funde y la racionalidad de losargumentos que vinculan el resultado de laspruebas al juicio sobre los hechos.

La segunda implicación del principio deplenitud de la motivación con referencia a laspruebas es doble y puede formularse así: porun lado, es preciso que la justificación cubratambién la valoración de las pruebas, porquees evidente que, por ejemplo, establecer si untestigo es o no es creíble representa un puntocentral de la fijación probatoria de los hechos.Es por lo que el juez tiene que explicar por quémotivo consideró aquel testigo creíble o nocreíble. Asimismo, el juez tiene que explicarsegún qué inferencias entendió que ciertoindicio llevaba a una determinada conclusiónrelativa a un hecho de la causa. Por otro lado,contrariamente a lo que ocurre en algunosordenamientos (es el caso de Italia), es nece-

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sario que el juez desarrolle su motivación nosólo con referencia a las pruebas que él mismovaloró positivamente y de las que —por tan-to— se valió para fundamentar la decisión,sino también —y especialmente— con refe-rencia a las que consideró no fiables, sobretodo si las mismas eran contrarias a la recons-trucción de los hechos que llevó a cabo. Enefecto, pues admitir que el juez motive sólobasándose en las pruebas favorables a sujuicio sobre los hechos, implica, de facto, elriesgo denominado confirmation bias, típicode quien queriendo confirmar su valoración,selecciona la información disponible esco-giendo tan sólo la favorable y descartando apriori la contraria, introduciendo de esta for-ma una distorsión sistemática en su propiorazonamiento. De todos modos, la valoraciónnegativa de las pruebas contrarias es indis-pensable para justificar el fundamento de ladecisión: precisamente porque la prueba con-traria es el instrumento de control de lavalidez racional y del fundamento probatoriode toda reconstrucción de los hechos, la de-mostración de que es inatendible es condiciónnecesaria de que resulten fiables las pruebasfavorables a dicha reconstrucción.

De todos modos, es preciso eliminar unmalentendido que surge a menudo en losdiscursos sobre la motivación. Es el queconsiste en considerar que la motivación es

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una especie de grabación del razonamientoque el juez ha desarrollado para llegar a ladecisión. Según esto, en lo relativo a lamotivación del juicio de hecho, la motivaciónconsistiría en levantar una especie de acta delo que el juez pensó a la hora de obtener laspruebas, de valorarlas y de llegar a la decisiónfinal. Es una concepción errónea: de hecho,hay que distinguir entre el razonamiento quecondujo al juez a la decisión y el razonamientocon el que la justifica. El primer razonamien-to tiene carácter heurístico, procede por hipó-tesis comprobadas y falsadas, incluyeinferencias abductivas y se estructura en unasecuencia de opciones hasta la opción finalacerca de la verdad o de la falsedad de loshechos. La motivación de la decisión consisteen un razonamiento justificativo que —pordecirlo de alguna forma— presupone la deci-sión y va dirigido mostrar que hay buenasrazones y argumentos lógicamente correctospara considerarla válida y aceptable. Natural-mente, puede haber puntos de contacto entrelas dos fases del razonamiento del juez: el juezque sabe que debe motivar será inducido arazonar correctamente también cuando estévalorando las pruebas y formulando la deci-sión; el mismo juez, a la hora de redactar lamotivación, podrá utilizar los argumentos einferencias que formuló al valorar las pruebasy configurar la decisión final. Sin embargo,esto no demuestra que las dos fases del razo-

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namiento del juez tengan la misma estructuray la misma función ni menos aún que la unapueda considerarse como una especie de re-producción de la otra.

En todo caso es evidente que la concepciónracional de la naturaleza y la función de laprueba se refleja directamente en la naturale-za y en la función de la motivación de lasentencia y que la concepción racional de lamotivación de la sentencia presupone, a suvez, una concepción racional del juicio dehecho y de su fundamento en las pruebas queel juez ha tomado en consideración. En efec-to, si se concibe el juicio sobre los hechoscomo resultado de una intime conviction mis-teriosa e irreduciblemente subjetiva, es impo-sible pensar que tal persuasión sea susceptiblede racionalización a través de un discursojustificativo, estructurado lógicamente: la in-time conviction sólo es compatible con unafalta de motivación o con una motivaciónficticia.

4. IDEOLOGÍAS DE LA DECISIÓN SO-BRE LOS HECHOS

Por las reflexiones anteriores, debería serevidente que bajo el problema de la prueba yde la motivación discurre una dicotomía fun-damental, que condiciona la entera formula-ción del problema. Se trata, como ya se

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apuntó al comienzo, de una dicotomía quetiene un carácter esencialmente ideológico yque atañe a los modos diferentes de concebirla decisión sobre los hechos y a susimplicaciones no sólo filosóficas sino políti-cas. Esta dicotomía se puede expresar hacien-do referencia a la alternativa fundamentalentre irracionalidad y racionalidad así comoexplici tando de forma sintét ica lasimplicaciones correspondientes.

El primer aspecto de dicha distinción pue-de enunciarse con una secuencia de términoscomo la que sigue:

Racionalidad —prueba como instrumentoepistémico— decisión como fruto deinferencias lógicas —verdad/falsedad de losenunciados de hecho— motivación como jus-tificación racional —posibilidad de control—concepción democrática del poder.

Al respecto, puede destacarse, además delo que ya se apuntó anteriormente, que resultaevidente una estrecha conexión entre la ideo-logía racional de la decisión judicial y, enconcreto, de la decisión sobre los hechos, y laconcepción democrática de la administraciónde justicia. En efecto, no sólo la idea de lamotivación como instrumento de control ex-terno de la justificación de la decisión estárelacionada con una concepción democrática

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del ejercicio del poder. También la verdad—según han demostrado recientemente filó-sofos tales como Michael Lynch y BernardWilliams— es un valor propio de las socieda-des democráticas, mientras los regímenesautoritarios se fundan sistemáticamente en lamentira y en la falsificación. Entonces, tam-bién en el contexto procesal, la verdad sobrelos hechos ha de considerarse como un valorpolítico irrenunciable.

El segundo término de la distinción puedeenunciarse con una secuencia de términoscomo la que sigue:

Irracionalidad —prueba como instrumen-to retórico— decisión como fruto de intuiciónsubjetiva incognoscible —verdad como cohe-rencia narrativa (irrelevancia de la verdad/falsedad de los enunciados de hecho)— moti-vación como discurso retórico o justificaciónficticia-imposibilidad de control sobre el fun-damento de la decisión— concepción autorita-ria del poder.

Son, es evidente, formulaciones muy sim-plificadas que, sin embargo, tienen la ventajade poner de relieve dos cosas. La primera esque se trata de concepciones caracterizadaspor una fuerte coherencia interna, pues susdiversos aspectos se articulan en grupos ar-mónicos de ideas. La segunda es que, preci-

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samente por esta razón, las mismas sonsustancialmente diferentes y no puedensolaparse ni siquiera parcialmente. Por lotanto, los términos de la alternativa funda-mental entre las diferentes ideologías de ladecisión judicial sobre los hechos, deberíanser bastante claros.

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SOBRE PRUEBA Y MOTIVACIÓN

Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ

INTRODUCCIÓN

Como en alguna otra ocasión que he com-partido un acto de esta clase con MicheleTaruffo, tengo que comenzar confesando miobjetiva incapacidad de actuar como“contraponente” en relación con él, que es loque sugiere el programa. Pues, la verdad, notengo nada que objetar a sus planteamientos;y lo único que podría decir al respecto es que,modestísimamente, mi modo de entender losasuntos que son materia de este encuentro senutre de sus enseñanzas que, con idénticamodestia, trato de plasmar en mi procedercomo juez.

Por eso, siendo realista, lo pertinente esque yo me ofrezca para ser tomado comocontrapunto, es decir, como elemento decontraste entre lo que constituye la mejorencarnación del paradigma teórico-ideal en eltema de valoración de la prueba y de motiva-ción de las sentencias, con cabal expresión enlas tres obras centrales de Michele Taruffo

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(Studi sulla rilevanza della prova, Cedam,Padova, 1970; La motivazione della sentenzacivile, Cedam, Padova, 1975; y La prova deifatti giuridici, Giuffrè, 1992; edición españo-la de Trotta); y lo que, en mi caso, no pasa deser un honesto intento de “hacer camino alandar” bajo su inspiración, con el lastre deuna cultura procesal y de la jurisdicción que,entre nosotros, acusa un histórico vacío muydifícil de llenar en esas fundamentales cues-tiones.

Para ilustrar sobre este vacío —como heseñalado alguna vez— basta acercarse a cual-quiera de los manuales de la procesalística aluso, para advertir un auténtico “agujero ne-gro” en materia de valoración de la prueba yen lo concerniente a la decisión; nunca seria-mente abordadas, con el resultado de unaobjetiva ocultación de la relevancia de ambosasuntos. Así, se da la paradoja de que siendocentrales para el ejercicio de la jurisdicciónpadecen una franca orfandad de tratamiento.Paliada ahora, por fortuna, en el caso denuestro país, merced a las recientes aporta-ciones de algún sector de la teoría y la filoso-fía del derecho. Y, sobre todo, por la traduc-ción de obras como las de Taruffo y Ferrajoli.

Es por lo que me parece que aquí sigueteniendo actualidad el reproche de Carneluttia sus colegas, hace ahora más de 70 años, al

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imputarles la exclusiva dedicación al estudiodel «proceso» con descuido del «juicio». Y, enefecto, es ciertamente lo que hay: desentendi-miento del verdadero núcleo de la actividadjurisdiccional.

Tal actitud y el estado de cosas resultantehalla, seguramente, una explicación en ciertamanera de entender el papel de la jurisdiccióny del juez: la propia del Estado liberal dederecho —de una administración judicial go-bernada por el ejecutivo— que se nutre de lacultura del positivismo dogmático. En estemodelo, la quaestio facti carece de toda rele-vancia en el plano epistémico y no existecomo problema. Y la misma cuestión dederecho es a su vez escasamente problemáti-ca, a tenor de los rasgos (falsamente) predica-dos como valores estructurales del orden ju-rídico. Aunque, realmente, fruto de la cerra-da impermeabilidad de éste a la pluralidadsocial y al pluralismo de los valores y delmodo judicial de operar con él.

Hoy se conoce bien lo mucho que esa formade ser del ordenamiento debía, en materia de«certeza», a ese modus operandi judicial;caracterizado por la férrea organización delos jueces en carrera, la inserción del vérticede ésta en el ejecutivo, y, como resultado, laesencial homogeneidad político-cultural deaquéllos entre sí y con la clase del poder.

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En tal contexto, los tan proclamadosapoliticismo y certeza de la aplicaciónjurisprudencial del derecho eran en gran me-dida fruto de esa auténtica producción y re-producción clónica de los jueces; propiciada,a su vez, por el cuidadoso filtrado en elmomento de acceso a la función y por la eficazadministración de las expectativas de carreradurante todo el curso de la misma.

Ambos vectores, político-cultural y técni-co-jurídico, en perfecta simbiosis tienen lamás coherente prolongación en una inteligen-cia y una práctica del principio de libre con-vicción, que aún no pueden decirse desterra-das. Es la misma que se expresa en el olvidodel juicio apuntado por Carnelutti; que no espropiamente olvido, sino reducción a lairrelevancia, por efecto de la racionalizacióndel modo de proceder judicial realmente exis-tente. Ya que el aludido perfil cultural ypolítico del juez del modelo —a partir delpresupuesto de la unilateralidad axiológicadel ordenamiento— dotaba a sus decisiones deun alto grado de previsibilidad, impidiendoque pudieran convertirse en fuente de insegu-ridad (obviamente para los intereses domi-nantes). Y, de suscitarse algún problema, lajerarquía, no sólo procesal sino político-ad-ministrativa del sistema de instancias, se en-cargaría de desactivarlo. Quizá convenga re-cordar que cabía un ejercicio de plano de la

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disciplina por parte de los tribunales superio-res dentro de la propia sentencia dictada pararesolver un recurso.

En lo que sigue, voy a centrarme en ciertasimplicaciones polémicas de los términos delpar que da título a esta sesión; y, eso sí, conparticular atención al proceso criminal, quees el que profesionalmente me ocupa, visto ensu vertiente práctica. Aunque en el planognoseológico, en el que se ubican preferente-mente los asuntos aquí objeto de nuestrointerés, las distintas perspectivas disciplinaresparticipan de una clara comunidad concep-tual, confío en que el hecho de optar franca-mente por una de ellas (la penal) me permitiráal menos contra, mejor yuxtaponer algo a lodicho por Michele Taruffo.

LA LIBRE CONVICCIÓN: ¿CIERRA OABRE UN PROBLEMA?

En el contexto sumariamente descrito, elmodo canónico de proceder judicial traduce elmás puro decisionismo inmotivado con fun-damento en una inteligencia irracional, inclu-so romántica del principio de libre convic-ción. Es la que se expresa en el mandamientoque los autores de un acreditadísimo manualteórico-práctico, muy difundido en los años60 del pasado siglo dirigían a los jueces: «nohay por qué razonar y sería procesalmente

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incorrecto hacerlo, sobre qué elementos dejuicio han contribuido a formar la convicción»(Sáez Jiménez y López Fernández de Gamboa).Ya que la convicción «depende de una serie decircunstancias de percepción, experiencia yhasta intuición, que no son expresables através de la motivación» (STS-2ª 1993).

Es la convicción justamente denotada de«autocrática» por Carrara. Pura trasposición alas magistraturas profesionales del paradigmarector del jurado puro, llamado a decidir por«íntima», «personal, profunda convicción»,después de haberse «interroga[do] en el silen-cio y en el recogimiento y busca[do] en lasinceridad de su conciencia [la] impronta» quehubieran «dejado en su mente las pruebas»”(art. 353 CPP francés).

En tal reducción psicologista la convicciónjudicial experimenta una degradación a meroestado emocional, cuyo proceso de formacióntranscurre sub specie de incontrolable proce-so psíquico, cual curso de sensaciones queacontece en la mente del juzgador y sobre lasque su yo consciente tendría que interrogarsecomo si actuase desde fuera, únicamente pararegistrarlas.

Es claro que sólo el carisma —de «uncióncarismática y santo orgullo» habló De MiguelGarcilópez— podría legitimar semejante pro-

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ceder por iluminación. De ahí la recurrentetendencia a imprimir a la misión del juez eltópico sentido sacerdotal, perfectamente re-conocible también en la liturgia y el folklorede las rituales autocelebraciones del rol. (Denuevo la ya aludida coherencia entre diseñoórgánico y sentido de la función).

Como bien se sabe, no es la única manerade entender y practicar el principio de refe-rencia, que ya el propio Carrara postuló comode «convicción razonada», porque el juezdebería convencerse «según la razón y segúnel proceso». Pero lo cierto es que ha tenidoque pasar más de un siglo para que este otroparadigma lograse un aceptable grado de im-plantación, aunque es cierto también que hoytodavía comparte el espacio de la jurisdiccióncon muy perceptibles y sólidas superviven-cias de la intime conviction en su versión mástradicional.

Con todo, hay que decir que ésta, aúncuando sigue practicándose, ya no se defiendeexpresamente, porque iría incluso contra eldictado de las leyes de última generación en lamateria y contra la lectura constitucional delas decimonónicas todavía en vigor.

Hoy cabe afirmar que, en el plano teórico,el proceso debe ser, antes que otra cosa,proceso de adquisición de conocimiento sobre

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hechos. Y, siendo así, es claro que el princi-pio de libre convicción sólo puede interpretarsecomo desplazamiento de los problemas de lavaloración de la prueba judicial al plano de laconciencia, en busca de un tratamiento racio-nal para los mismos. Por eso, también resultapatente, ese paradigma, cerrando una clase deproblemas (los planteados por el sistema de laprueba legal) fue a abrir otros, al poner al juezfrente a la relevante dimensión epistémica desu tarea, obligándole a hacerse cargo de lamisma.

En este sentido, el principio de libre con-vicción es realmente un punto de partida, omomento de encuentro con nuevos proble-mas, los de la gnoseología del juicio, a los quela cultura procesal convencional y la de losjueces han permanecidos lamentablementeajenas, y a los que necesariamente debenabrirse.

PROCESO CONTRADICTORIO Y CONO-CIMIENTO JUDICIAL

En la experiencia jurisdiccional en generales necesario distinguir tres momentos: el de laadquisición y práctica de la prueba; el de lavaloración de ésta; y el de la decisión finalsobre el objeto de litigio, sobre el objeto de laimputación en el caso del proceso penal.

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El primero cuenta con minucioso trata-miento en los textos legales y, además, sobreél existe en cada país un nutrido corpusdoctrinal y de jurisprudencia que ofrece a losprofesionales un depurado instrumental conel que hacer frente a los problemas prácticos.En el tercero, tratándose del proceso civil,rige el principio de la carga de la prueba, querepresenta un útil criterio de decisión; y en elproceso penal el de presunción de inocencia,en virtud del cual, in dubio, no habría duda.

El segundo, en cambio, recorrido, prime-ro, en la etapa de las ordalías de la mano deuna providencia ultraterrena, después, duran-te la de la prueba legal de la mano dellegislador (o de la doctrina, mejor dicho) —enambos casos sin buenos resultados, según sesabe— quedó librado, como se ha visto, a latotal discreción del juez, a su libérrima apre-ciación «sin sujeción a tasa, pauta o regla deninguna clase…» (STS-2ª 1993).

Así, en ese paso, aparentemente obvio, delno hay reglas de derecho al no hay reglas deninguna clase, en tema de valoración de laprueba, se dio la espalda a una preocupaciónpor el rigor en la formación de la convicciónjudicial, que había estado bien presente en elpensamiento de juristas ilustrados tan repre-sentativos como Beccaria y Muratori. Muyexpresivamente en el primero, empeñado en

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que el proceso penal fuera «indagación indife-rente del hecho», única forma de acceder alconocimiento de lo acontecido en la realidadextraprocesal, en un marco en el que, enpalabras de otro exponente de ese movimien-to, Murena, «la verdad es el fundamento de lajusticia».

La relación de saber y poder explorada enalgún momento sólo críticamente por Foucault,en el proceso penal del antiguo régimen; hasido recuperada por Ferrajoli, que prolongala crítica en una formulación reconstructiva,en positivo, de la misma. Donde prevalecióaquella segunda dimensión (de poder) en per-juicio de la primera (de saber), deberá ahoraprevalecer ésta —cierto que en un marco degarantías jurídicas— dotada de la necesariacalidad epistémica, lo único que puede legiti-mar una intervención punitiva del Estadosobre ciudadanos con derechos.

Este planteamiento trae a primer plano lacuestión del método, que tratándose de sabersobre hechos —aun con ciertas inevitablesvariantes— guarda necesaria relación conel historiográfico, de matriz hipotético-deductiva. Cuya presencia, como referentemodélico, es fácilmente advertible en lailustrativa metáfora de Pagano, según el cualla verdad nace idealmente del debate contra-dictorio de modo similar a como lo hace la

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chispa del entrechocar de dos cuerpos du-ros.

Si se trata como se trata de conjurar losriesgos derivados del dominio de la subjetivi-dad incontrolada del juez, será preciso darespacio al tratamiento intersubjetivo de losdatos, potenciando la dialéctica de la contra-dicción en todo el desarrollo de la causa. Queno puede reducirse a una sucesión ritual detrámites sino que ha de ser el curso metódica-mente idóneo para la elaboración y la evalua-ción de hipótesis sobre hechos posiblementedelictivos. Momentos que aquí hallan claracorrespondencia en las dos fases en que searticula el proceso.

Tal forma de aproximación al mismo impo-ne una significativa inflexión en la cultura delos jueces en lo relativo al modo de desempe-ño del propio rol. Que no puede estar presidi-do en exclusiva por la preocupación de asegu-rar la regularidad, en sentido burocrático, dela sucesión de trámites; ya que el verdaderosentido de éstos se cifra en ser cauce hábilpara el ingreso en la causa de la informaciónrelevante sobre el thema probandum en con-diciones de fiabilidad.

Y lo cierto es que ambos planos, jurídico ycognoscitivo, con sus exigencias específicas—aun cuando en situaciones-límite pudieran

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entrar en conflicto, porque deba prevaleceralgún otro valor constitucional sobre el inte-rés en la determinación de la verdad de loacaecido— en general son eficazmente com-plementarios. En efecto, pues la reglas dederecho que abren la vía del proceso criminaly, una vez dentro de él, configuran el estatutode los sujetos procesales, miran a evitar inter-venciones gratuitas por ausencia de indiciosde delito; y, cuando estos concurren, a laigual distribución del espacio escénico delproceso, a que cada parte disponga efectiva-mente del necesario para debatir sobre ellos.Que es la forma de asegurar sus posibilidadesreales de actuación y de aportación, y degarantizar la integración en el cuadro proba-torio de la totalidad de los elementos deinterés para la decisión de la causa.

Bajo este prisma, el hecho de posible rele-vancia penal objeto, primero, de investiga-ción, se presenta como un resultado, a laidentificación de cuya causa (previsiblementeuna acción humana) habrá que llegar, en lareconstrucción del caso. Así, la imputaciónserá una hipótesis de trabajo, tan fértil comolo permita la habilidad de los concurrentes enla causa para interpelar al contexto de vesti-gios y datos. Si esa hipótesis inicial, u otraque le hubiera sustituido, se demuestra lobastante explicativa como para iluminar laescena y puede contar con apoyo bastante en

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pruebas, estará justificada la apertura deljuicio. Y que la misma entre ya en él subspecie de acusación formal, para ser discutidaen ese nuevo ámbito; sola o en concurrenciacon otras, total o parcialmente alternativas,que se le opongan.

Situados en esta perspectiva, el modo con-vencional y tradicional de articulación deljuicio en dos fases esenciales y, en rigor ycomo regla, insuprimibles, responde, antesque a razones procesales o derivadas deldiseño orgánico de los tribunales, a exigen-cias de orden cognoscitivo. En efecto, pueséstas tienen su primera manifestación en lavigencia del paradigma indiciario: no estájustificado instaurar un proceso si no es enpresencia de datos atendibles sobre la existen-cia de una conducta posiblemente criminal. Yse prolonga en otra plenamente coherente conesta primera: sólo una hipótesis rigurosa ycomprobable mediante pruebas merece serobjeto de debate en juicio.

Por otra parte, dentro de la misma lógica,el juicio, el plenario en la semántica tradicio-nal, debe su centralidad —apenas formal en elcaso del sistema mixto— no sólo a que es elámbito en el que el imputado recupera susderechos como sujeto procesal, sino, esen-cialmente, a que es el espacio en el que,merced a esta circunstancia, podría

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contrarrestarse, en la dialéctica del contradic-torio, el probable sesgo —y consiguiente dé-ficit de calidad epistémica— en el tratamientode los datos de soporte de la imputación,formulada en régimen de patente unilaterali-dad en la instrucción.

Así, el curso procesal-formal del trámitereproduce en este plano específicamente jurí-dico una evidencia de orden cognoscitivo: lashipótesis tienen sus reglas (obviamente, nojurídicas) de formación y de evaluación; y eneste segundo punto, es notorio que no sonsusceptibles de auto-confirmación. Pues, «loque ha servido para formular una hipótesis nopuede indiscriminadamente valer para confir-marla. (…) La pretensión de exhibir en juiciocomo pruebas las declaraciones recogidas enla investigación es análoga a la del científicoque exigiese el reconocimiento de los resulta-dos obtenidos en su laboratorio privado, sinreproducirlos ante la comunidad de los inves-tigadores» (Ferrua).

Es por lo que, por más literaturajurisprudencial que se le eche, las sentenciasfundadas en la recuperación (sólo) formal-mente contradictoria de adquisiciones unila-terales de la instrucción —y por lo comúncondenatorias— tienen un inequívoco tufo defalacia. En este caso, por la razón de métodoa que acaba de aludirse y por la jurídica de

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que, además, el marco de las diligenciaspoliciales, de las que suelen proceder, tam-bién regularmente, esos elementos de juicio,está caracterizado por la debilidad de lasgarantías del imputado, al ser intensamentecoactivo. Es lo que hace que las hipótesisconstruidas en semejante entorno, general-mente con datos que tienen en el sospechosola principal fuente (y fuente a rentabilizar), amás del lastre derivado de la inevitable par-cialidad objetiva de investigador, acusen elque se deriva directamente de la posición depoder incontrastable en la que actúa.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: GARAN-TÍA NO SÓLO JURÍDICA

En el contexto teórico que trata de perfilar-se aquí, también el contenido y la significa-ción más que procesal de la presunción deinocencia resulta evidente al traer a primerplano su papel radicalmente central de regla—epistémica— de juicio, es decir, su signifi-cación en el orden del método.

Es bien sabido que, como instituto, suingreso en el proceso penal fue impulsado porel progresivo efecto de la escandalosa bestia-lidad del proceso penal del Antiguo Régimenen el despertar de una nueva, incipiente,conciencia social de los derechos de la perso-na. Pero lo cierto es que su alcance no se

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agota, ni mucho menos, en esta relevanteperspectiva.

Como ha escrito agudamente Illuminati, esreal que, en su origen, «con la expresiónsintética ‘presunción de inocencia’, se alude aun determinado modo de organizar las rela-ciones entre el ciudadano y la justicia, pormotivos de oportunidad político-social…[Pero] en el momento en que la administra-ción de justicia penal comienza a moversecontra [el imputado], se aclara progresiva-mente por qué tal presunción debe ser en todocaso considerada el eje sobre el que gira elproceso penal en su totalidad… Es más, sepodría decir —en abstracto— que de no partirde la presunción de inocencia, no habríaninguna necesidad lógica del proceso… [como]mecanismo dirigido a asegurar una averigua-ción de determinada calidad».

La presunción de inocencia como regla dejuicio reclama del juez el esfuerzo de situarseen la reflexiva situación de perplejidad quepostulaba Muratori, como presupuesto paraconocer. Dicho con palabras más actuales, elprincipio exige de aquél que adopte una posi-ción de metódica neutralidad ante la hipótesisacusatoria.

Previamente, ya en el arranque mismo dela causa, la presunción de inocencia habrá

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producido el efecto implícito en el imperativodel «nemo tenetur». Éste, para decirlo conGrevi, persigue un primer fin de estirpe hu-manitaria: frenar el recurrente impulso a «‘ha-cer hablar’ al imputado», neutralizando así lasprácticas odiosas en que el mismo,secularmente, se había traducido y ratifican-do el «carácter contra naturam de cualquierdeclaración autoincriminatoria». Pero tam-bién, en cuanto implicación de la presunciónde inocencia, va mucho más allá, porque, enrealidad, al desplazar la carga de la prueba ensu totalidad al terreno de la acusación, confie-re al imputado —antes sólo pasiva fuente deprueba— plena subjetividad procesal y auto-nomía para decidir sobre su propio papel en loque se refiere al tratamiento del themaprobandum.

Por eso, cuando por cualquier medio sereduce a aquél a su antigua infracondición enla estrategia de la acusación, no es sólo que seprovoque una quiebra en su estatuto jurídico:es que se rompe la dialéctica de la contradic-ción, porque se elimina o debilita la posibili-dad formal de confutación de la hipótesisacusatoria. Que obviamente aspira no a serdebatida, sino a resultar confirmada por elasentimiento del inculpado.

El principio de presunción de inocenciacomo regla de juicio introduce un esencial

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factor de complejidad en el tratamiento de laimputación/acusación. Exige rigurosamenteque ésta sea sometida al punto de vista exter-no, el de un sujeto tercero, imparcial pordiverso y ajeno a aquél a quien se debe laelaboración y postulación de la misma comotal. Así, cuando ésta prevalece sin más, envirtud de alguno de los subterfugios jurídicosen los que hoy es tan fértil la justicia «nego-ciada» made in USA, lo que realmente ocurrees que se cancela ese momento de exposición,de control de calidad y, consecuentemente,de riesgo para la hipótesis acusatoria, dandolugar a que sea el punto de vista interno (el delacusador) el que ocupe la totalidad del espaciodel proceso. Que se degrada en tanto queproceso de adquisición de conocimiento ytambién como institución de garantía.

CONTRADICCIÓN Y PRUEBA

A la luz de estas consideraciones cobratodo su sentido el requerimiento de que laprueba se produzca realmente en régimen deinterlocución actual sobre los elementos de laimputación y los de descargo. Dando cumpli-miento a la aspiración central del procesoacusatorio de que la convicción se forme en eljuicio como efectivo fruto de la contradic-ción. Es decir, que la contradicción incida enla propia génesis de aquélla, en el precisomomento del examen de los distintos medios

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probatorios. Por tanto, contradicción paraobtener conocimiento relativo al themaprobandum y no contradicción sobre unaprueba que ya hubiese entrado constituidacomo tal en ese ámbito.

Ésta es una pretensión ideal bien patente enla Exposición de motivos de la Ley de E.Criminal de 1882. A pesar de que la limitadavigencia del principio de contradicción en lafase instructora y el peso objetivo de ésta enla economía del enjuiciamiento en su conjun-to, en el modelo acogido por la misma, redu-jeran de forma drástica sus posibilidades deplasmación práctica. Pero lo cierto es que lalínea de principio era lo bastante clara comopara que el temprano y autorizado comenta-rista de ese texto, Aguilera de Paz, limitase laposibilidad de introducción en el plenario deactuaciones sumariales mediante lectura (art.730 Lecrim) a supuestos como el de «ladeclaración del moribundo que en los últimosinstantes balbucea el nombre de su verdugo,la diligencia de autopsia…, la de inspeccióndel lugar o del instrumento de crimen, y tantasotras diligencias que sólo pueden practicarseen su oportunidad…».

Si tal era el punto de vista del legisladorliberal, soberano absoluto en el tratamientode la materia, en ausencia de una disciplinaconstitucional del proceso de carácter directa-

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mente preceptivo, como la que rige paranosotros desde 1978, no parece descabelladoafirmar que la posibilidad de recurrir a infor-maciones probatorias elaboradas fuera/antesdel juicio —como no sea acudiendo al inciden-te probatorio— tendría que entenderse en laactualidad mucho más limitada.

Esto, de nuevo, no por consideracionesritualistas, de naturaleza meramente formal,ni por exclusivas exigencias de derecho, sinoporque ese modo de operar contradice demanera esencial el carácter dialógico de larelación procesal, ya que en el tratamiento dela información introducida en el juicio me-diante el expediente de la lectura, estaráausente la contradicción actual. Una circuns-tancia que contribuirá inevitablemente a po-tenciar el papel de la subjetividad del juzga-dor, que como bien se sabe tiene su contra-punto más eficaz —y necesario— en la posibi-lidad real de que las partes ejerzan la críticadirecta del material probatorio en el momentomismo de su generación.

Lamentablemente, el camino recorridodesde 1882, va en dirección opuesta a loprevisto por el autor de la Ley de E. Criminaly no obstante la obligada incidencia en ésta dela Constitución de 1978. Porque el régimende lecturas de diligencias de la instrucción,e incluso policiales (al margen del supuesto

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de las diligencias irreproducibles del aludi-do art. 730 Lecrim) tiene hoy una casi incon-dicionada vigencia en el proceso penal, en lajurisprudencia de todas las instancias.

Es algo que acontece, esencialmente pordos vías. Una, la directa introducción en lavista de la declaración autoinculpatoria delimputado ante la policía (cuando no coincidacon lo manifestado ante el instructor o en eljuicio), mediante el examen por el tribunal delos agentes que intervinieron en la redaccióndel atestado. La, obvia, afirmación de éstosde haber hecho constar fielmente lo dicho poraquél recibe el mismo valor que si hubieraconfesado en la vista: ¡ningún padecimientopara el principio de contradicción y el deinmediación, ni siquiera para el derecho fun-damental que se expresa en el nemo tenetur!

La otra vía de penetración de la patologíaprocesal de que se trata, está en el uso de lasdeclaraciones precedentes de testigos y tam-bién de las del imputado, cuando presentendivergencias con las producidas ante el tribu-nal. El cauce utilizado es el del art. 714Lecrim, que autoriza a poner de relieve lasposibles contradicciones, en demanda de unaexplicación. La ley no dice expresamente conqué alcance, pero éste se hace claro, por dosrazones: la centralidad del juicio, y el hechode que (a diferencia de lo que ocurre en los

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supuestos del art. 730 Lecrim) la fuente deprueba —insustituible— está presente en eseacto.

Ferrua ha puesto lúcidamente de relieveque esta clase de casos la declaración (prece-dente) utilizada como test de credibilidadforma un todo con la pregunta y sirve única-mente para dar un sentido a la respuesta,haciéndola o no creíble. Sin que, por tanto, elcontenido de aquélla precedente manifesta-ción, como la propia pregunta en la que seintegra, pueda ponerse en el lugar de lodeclarado: lo único contradictoriamente ob-tenido.

Pues bien, nuestra jurisprudencia penaldiscurre radicalmente al margen de este plan-teamiento y atribuye al tribunal la facultad deoptar entre una y otra manifestación, situadasen el mismo plano por la simple lectura, apesar de que, en rigor, se está en presencia deuna sola declaración atendible como tal, quees la del juicio. Además, extiende la previsiónlegal, que habla únicamente «del testigo» alimputado. Y va todavía más allá, pues dondeel legislador sólo contempla el uso con ese finde la declaración «prestada en el sumario», seha convertido en norma el recurso a las delatestado. Esto, ya antes de que la Sala Segun-da del Tribunal Supremo, en un pleno nojurisdiccional, de 28 de noviembre de 2007,

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estableciera que: «Las declaraciones válida-mente prestadas ante la policía pueden serobjeto de valoración por el tribunal, previa suincorporación al juicio oral en alguna de lasformas admitidas por la jurisprudencia». Ydice bien «la jurisprudencia», elevada aquí ala categoría de fuente de derecho praeter eincluso contra legem.

El planteamiento que se cuestiona sueleapoyarse en que el vigente régimen normativode las actuaciones policiales y, más aún, elque rige la investigación judicial, gozan desuficientes garantías para los afectados, su-puesta razón bastante para reducir el tradicio-nal margen de desconfianza sobre la calidadde las informaciones obtenidas en uno y otroámbito, particularmente en el primero. Tam-bién se razona en el sentido de que privar a lostribunales de la posibilidad de valorar lasaportaciones de origen policial sería tantocomo cuestionar, no sólo el buen hacer de esaclase de funcionarios, sino incluso la capaci-dad de discernimiento de los tribunales mis-mos.

Ambas maneras de argumentar son, nueva-mente, expresión del ya denunciado modoreductivo de abordar las cuestiones en presen-cia, al atender en exclusiva a la vertientejurídica, dentro de la que, además, se opera

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una nueva reducción, dado ese modo infra-legal de entender las garantías procesales.

Naturalmente, nadie ignora que la posicióndel imputado ante el investigador (incluso encomisaría o en el cuartel) ya no es hoy deltenor de la que motivó el histórico cambio deparadigma producido en materia de garantías.Aunque si el asunto pudiera situarse sólo enese plano, habría que decir que en él continúahabiendo problemas. Por la acreditada distan-cia entre el deber ser y el es, con sabidatendencia a ampliarse en el ejercicio de pode-res tan invasivos y penetrantes como el quecorresponde a la policía, ya en el curso deactuaciones producidas dentro de la normali-dad. Tal como lo acredita la recurrenciaestadística de situaciones que escapan estacaracterización.

Pero, de nuevo, junto a la cuestión jurídi-ca, de garantía de la indemnidad del imputa-do, de la observancia de ciertas reglas detrámite, está presente la dimensión epistémica,con su propia sustantividad, que no desapare-ce ni siquiera por el hecho de que el tratodigno al imputado estuviese efectivamenteasegurado en todos los momentos de la causa.Nunca lo está (y menos aún del todo) en lapráctica y por eso la permanencia de losmotivos para la desconfianza —que, por lodemás, es un valor central, e incluso de

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relieve estructural para el Estado constitucio-nal de derecho—, pero aquí se trata de otraclase de reserva. Según se ha dicho, la cues-tión es de método, pues uno es el que imperaen el ámbito de la instrucción, con las inevi-tables secuelas de la parcialidad objetiva delinvestigador (policial y judicial), y el coefi-ciente de desequlibrio en la posición del in-vestigado. Y otro el que debe prevalecer en elámbito del enjuiciamiento, merced a la equi-paración de las posiciones parciales, que haceposible la equidistancia (id est: la imparciali-dad) del juzgador; propiciando en éste unavisión metódicamente incontaminada por laóptica de la investigación, dada su esencialexterioridad a los que se enfrentan, todo loque propicia la tendencial objetividad deljuicio.

La aspiración central del proceso acusato-rio es que la prueba se forme en el marco ysegún las reglas del juicio contradictorio. Esdecir, en la vista, de tal manera que la contra-dicción incida directamente en la propia géne-sis del saber que el juego de este principioposibilita. O lo que es igual, sea contradicciónpara obtener conocimiento relativo al themaprobandum y no contradicción sobre unaprueba que ya hubiese entrado constituidacomo tal en ese ámbito.

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Este paradigma ideal puede encontrar obs-táculos de carácter práctico, cuando se tratede materiales formados antes y, por tanto,fuera del proceso y para los que —dice bienTaruffo— sería inútil prescribir un «contra-dictorio extra-procesal imposible». En talescasos, como también señala, habrá que asegu-rar que la contradicción posible incida sobreellos en el momento de su utilización enjuicio, antes de la valoración. Pero debiendoresultar claro que si esa falta de contradicciónen la génesis de la prueba no plantea proble-mas de admisibilidad, sí debería plantearlos«en términos de atendibilidad», en la perspec-tiva de la valoración. Pues, en efecto, lalegitimidad jurídica de la incorporación de loscorrespondientes elementos al cuadro proba-torio no puede servir para subsanar la ausen-cia de control intersubjetivo de calidad enorigen, un déficit que discurre en el planoepistémico.

EL JUEZ EN EL ENJUICIAMIENTO

El principio de libre convicción entendidoen la versión psicologista y cuasi-mística queha prevalecido durante tanto tiempo y cuentaaún con indudable vigencia, tiene continui-dad, por demás coherente, en cierto sentidode la inmediación. En una manera de concebirel conocimiento como supuestamente hechoposible por el solo contacto directo del juez

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con las fuentes personales de prueba, enespecial los testigos, en virtud de lo «visto yoído» en/de cada declarante.

Esa relación se supone tan singular quepermitiría al tribunal extraer conclusionesnecesariamente válidas del discurso del testi-go y del imputado, sobre todo en lo relativo ala credibilidad, por lo observado en los dosplanos en que el mismo se articula, el propia-mente verbal y el gestual. Éste, en particular,sería una fuente privilegiada de información,sólo accesible al juzgador de instancia; y eslo que le permitirá pronunciar «una deci-sión sobre los hechos fundada en la impre-sión —subrayo lo de «impresión»— obtenida»por ese medio (STS-2ª 2039/2001, de 6 denoviembre). Como resultado, un fallo con talfundamento tendrá que ser irrecurrible, por latotal ausencia de competencia al respecto decualquier otro tribunal que, en razón de lafalta de presencia en el acto original de obten-ción de la prueba, carecería de datos esencia-les (los transmitidos en clave visual) paraenjuiciar el juicio de instancia. No podría«censurar la apreciación que [de la testifical]hizo el tribunal a quo, que es el único quepuede realizarla en virtud del principio deinmediación». (STS-2ª 1626/2002). Pues nose trataría sólo de valorar «lo que el testigo hadicho, sino también su disposición, las reac-ciones que sus afirmaciones provocan en otras

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personas, la seguridad que transmite, en defi-nitiva, todo lo que rodea una declaración yque la hace creíble, o no, para formar unaconvicción judicial», que es lo que cae dentrodel ámbito de la inmediación (STS-2ª 845/2004, de 22 de junio).

El eje teórico de tal manera de concebir laconvicción judicial es un cierto inductivismoingenuo basado en la percepción sensorial deljuez, que tiene como privilegiada fuente deinformación la actitud del informante en elacto de deponer. La idea es que el interroga-torio del imputado o del testigo presencialpone a aquél en contacto directo con loshechos: «el tribunal ha percibido directamen-te el contenido de cuanto expresa el testigo,esto es, los hechos que vio personalmente»(STS-2ª 1423/2002, de 24 de julio).

Por consecuencia, es también un tópicomuy consolidado en este sector de la culturajudicial, que allí donde no quepa tal clase deaprehensión sensorial directa de los datosnucleares de la imputación, no podrá hablar-se, en rigor, de prueba, sino sólo de inferen-cia, cual si se tratase de otra vía de acceso aotra clase de conocimiento. Así, «las intencio-nes y ánimos, como todos los elementos sub-jetivos de los tipos penales no son objeto deprueba ni entran en el ámbito de acción de lapresunción de inocencia, sino que han de ser

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inferidos…» (se lee en un informe de la Fisca-lía del Tribunal Supremo). De aquí tambiénotro tópico muy arraigado, que sólo reciente-mente empieza a ser cuestionado por algunajurisprudencia. Es el que se concreta en elpostulado de que, en la sentencia, la sedepropia de esos elementos no es el apartado dehechos sino el de los fundamentos de derecho,pues las correspondientes afirmaciones ex-presan la conclusión de un razonamiento,discursivamente mediada, por tanto, al no serfruto de la mera observación. Es por lo que hasido comunmente aceptado que el solo accesoposible a la casación de las impugnacionescon ese contenido es el de la infracción de ley(legalmente reservada para cuestionar even-tuales defectos de subsunción) y no el de lavulneración del derecho a la presunción, quees el específico de las cuestiones probatorias,en lo que tengan de discutible en tal instancia.

Así se explica que, desde muy temprano(STC 174/1985, de 17 de diciembre), se hayahecho patente en la jurisprudencia la necesi-dad de justificar la aptitud demostrativa y lalegitimidad constitucional del recurso a laprueba indiciaria (o indirecta) —por oposi-ción a la directa concebida según se ha di-cho— como medio de desvirtuar la presun-ción de inocencia en el proceso penal.

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Lo curioso es que este movimiento, enlugar cuestionar esa estrecha e insostenibleconcepción de la prueba, la ha mantenidocomo nuclear o básica en el punto de partida,validándola, por tanto; de modo que la indi-recta o por inferencia, tendría un caráctercomplementario, incluso subsidiario. Y, peoraún, en reiteradas sentencias de la Sala Segun-da su aceptación aparece subordinada aconsideraciones de muy dudosa aceptación.Fundadas en el argumento de que «se crea-rían amplios espacios de impunidad si laprueba indiciaria no tuviera virtualidadincriminatoria» (SSTS-2ª 1873/2002, de 15de noviembre y 1060/2005, de 29 de julio). Olo que es lo mismo, ésta sería la vía hacia unacalidad de conocimiento de inferior condi-ción, a la que hay que resignarse por esaconsideración burdamente defensista y prag-mática, que es lo que hace legítima la asun-ción de un estándar probatorio de, supuesta,menor fiabilidad.

Este modo de operar tiene una consecuen-cia demoledora de orden teórico. Es quegenera esencial y grave confusión sobre lacalidad del conocimiento que permite el pro-ceso penal, un saber sobre hechos pasados, alque sólo cabe acceder por comprobación.Como escribe Taruffo, haciendo uso de «no-ciones y de modelos de análisis provenientesde otros sectores de la experiencia, ya sean de

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carácter científico o tomados del sentido co-mún o de la racionalidad general». Por lo que,en tal sentido, en el plano epistémico, elprocedimiento no difiere del generalmenteempleado en la obtención de conocimientoempírico sobre cualesquiera otros datos oactos de los que forman la vida de relación enla experiencia humana. Y, es verdad que, enel caso concreto, podrían prevalecer ciertaslimitaciones instrumentales de orden consti-tucional y legal, lo que dará lugar a que sedeseche la hipótesis acusatoria, a una reflexi-va renuncia a cualquier intento de saber acer-ca de la misma, porque el precio sería lavulneración o puesta en riesgo de ciertosvalores básicos. Un supuesto en el que primael derecho a la presunción de inocencia,imponiéndo ésta de manera definitiva como«verdad legal».

Es por lo que —también para Taruffo—constatar que existe esa clase decondicionamientos sobre el «modo como laverdad se establece en el proceso (…) noparece suficiente para diversificar siste-máticamente esta verdad de la que se consiguefuera del proceso». De ahí que este mismoautor encuentre «buenas razones para adoptaruna actitud de optimismo racionalista en elplano metodológico, es decir, como criteriode análisis». Pero a sabiendas de que, «unejercicio racional y ‘controlado’» de su poder

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por parte del juez, está rigurosamente condi-cionado a la «posibilidad para las partes deconocer, y discutir antes de la decisión, lascorrespondientes opciones» del mismo.

Esta exigencia ineluctable choca con tópi-cos muy instalados en alguna subculturajurisprudencial, en materia de relación deljuez con la prueba, a los que vengo haciendoreferencia.

Tal vez el principal sea la arbitraria atribu-ción a ciertos medios probatorios de unainexistente aptitud para poner al juzgador enrelación directa con «los hechos». Porqueéstos —es, o debería ser, obvio— no existencomo tales en la realidad empírica, y no sonsusceptibles de constatación, en contra de lopostulado por un realismo ingenuo muy ex-tendido. En efecto, ni siquiera en el caso dedar por cierta esta hipótesis inaceptable, eljuez, a pesar de la inmediación, tendría talclase de acceso directo a aquéllos, ya que loque le llega a través de los medios personalesde prueba (de la directa por antonomasia, enel tópico imaginario judicial) son discursos,es decir, proposiciones sobre hechos sóloaptas para proporcionar conocimiento media-to; mediado, además, por actos de percepcióny ejercicios de memoria, que por las bienconocidas desviaciones a que se hallan ex-

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puestos, introducen un consistente plus decomplejidad y de dificultad en el asunto.

Pero la ausencia de cultura sobre la dimen-sión epistémica de la prueba judicial no es elúnico problema, ya que existe otro previo: lafalta de conciencia acerca de esta ausencia,que hace posible declaraciones tan pintores-cas como la que puede leerse en una sentenciade la Sala Segunda de 1993 (ciertamente hoyimpensable) según la cual «los jueces han deactuar en funciones propias de psicoanálisis».O en otra de la misma sala, pero de 2004, queconsidera que es competencia jurisdiccional«escudriñar la mente humana para… procedercon la mayor ponderación y con el mayorequilibrio». Una falta de conciencia patentetambién en afirmaciones como la del tribunalprovincial que, en una sentencia de 2003,funda la condena «en el sentimiento de since-ridad y absoluta credibilidad [que le sugierecierta] versión [de lo sucedido por] la ventajade la inmediación».

Éstas y otras muchas afirmaciones del gé-nero que podrían traerse aquí, ponen de ma-nifiesto una subcultura jurisprudencial cons-truida rigurosamente al margen de las másimportantes aportaciones de la psicología deltestimonio y de otras disciplinas que se ocu-pan de las cuestiones relativas al conocimien-to. Y no se trata sólo de avances de última

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hora, pues indicaciones sumamente valiosasen la materia, instruyendo a los jueces acercade las dificultades de los medios de prueba aque se viene aludiendo, están ya presentes enobras como La crítica del testimonio, deGorphe (cuya traducción al castellano es de1933). Una subcultura que atribuye el máxi-mo valor a las adquisiciones (supuestamente)probatorias menos fiables y que libra a laincontrolable subjetividad del juez y atípicopsicólogo la fijación de aspectos centrales dela quaestio facti, que, recluidos, además, enese ámbito innacesible, quedan excluidos detoda posibilidad de control en otra instancia.

Y no sólo, pues una tal concepción de laprueba y del enjuiciamiento tiene el efecto,ciertamente negativo, de preactuar tambiénsobre el juez de instrucción, que en presenciade una confesión o de cierta testifical, aptapara transmitir en su día al tribunal la clase deconocimiento y en la clave a que se vienealudiendo, tenderá, explicablemente, a des-preciar otros posibles elementos de juiciodotados de mayor objetividad, pero sólo aptospara generar prueba indirecta.

Las peligrosas consecuencias de ese modode operar judicial tienen en la actualidad uncampo privilegiado de operaciones en lascausas seguidas por actos de los llamados de«violencia de género». En esta clase de su-

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puestos, la Sala Segunda del Tribunal Supre-mo —consciente de las dificultades probato-rias que plantean las situaciones de conflictodentro del ámbito estrictamente familiar o depareja, cuando la principal (muchas vecesúnica) fuente de información es la personaque denuncia en la condición de víctima— haestablecido tres criterios de valoración de loscorrespondientes testimonios: la «ausencia deincredibilidad subjetiva», la «verosimilitud» yla «persistencia en la incriminación». Se trata,en rigor, de meros indicadores cuya presen-cia, puede aceptarse, serviría para consideraratendible, en principio, una declaración, queno lo sería en el caso de presentar unahipótesis inverosímil; o no lo sería tanto siquien la hace hubiera exteriorizado un ánimovindicativo o facilitado a lo largo de la causadiferentes versiones de lo sucedido.

Pues bien, el empleo de estas pautas sueleir regularmente precedido de una afirmaciónpreocupante: es preciso atribuir valor proba-torio al testimonio de la víctima, porque deotro modo quedarían impunes conductas desuma gravedad, que, por lo general, se produ-cen en condiciones de clandestinidad, lo queimpide que pueda disponerse de otros mediosde prueba. Y a continuación se recurre, conpatente automatismo, a las tres pautas a que seha hecho referencia, convirtiéndolas en au-

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ténticas reglas de prueba legal en virtud de unrazonamiento de este tenor:

— Concurren:

— abstracta verosimilitud de la accióndenunciada;

— (+) ausencia de móvil espurio [apre-ciada con inmediación y —muy— en concien-cia];

— (+) reiteración de la misma versión[generalmente estereotipada] de ciertos he-chos…

— Ergo éstos sucedieron según lo decla-rado por el testigo-víctima de cargo.

Lo expresa muy bien una sentencia —de2002— de un tribunal provincial: «Jurispru-dencia reiterada del Tribunal Supremo conce-de valor suficiente para desvirtuar la presun-ción de inocencia…» a la mera apreciación deestas connotaciones. Cuya presencia, convie-ne insistir, tratada de la misma forma buro-crática y ritual, habrá servido al juez instruc-tor (y antes a la policía) para concluir ágil-mente su trabajo, sin plantearse mayores pro-blemas.

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MOTIVAR: QUÉ, CÓMO Y PARA QUÉ

El deber de motivar, constitucional ennuestro ordenamiento desde 1978, es unaauténtica carga de profundidad en la lógicadel modelo decisional que gira en torno a lalibre convicción entendida como intimeconviction y asociada a la mística de la inme-diación a la que aquí se hace crítica referen-cia. Porque motivar es, de antiguo, «exprimerecausam in sententia», y en ese dudoso para-digma de enjuiciamiento el núcleo de la deci-sión judicial —según sentencias de la SalaSegunda— tendría (supuestamente) que vercon lo inexpresable (1993); es fruto de «laimpresión obtenida por el tribunal de instan-cia directamente de las declaraciones» (1999);de lo «visto y oído» por él, «que ya despuésotros ojos y oídos no percibirán» (1996); loque produce ese «‘estado anímico de certe-za’… factor psicológico escondido en lo másprofundo de la mente humana…» (1991), su-puesto fundamento ideal del juicio de hecho.

En efecto, en su noción más obvia, motivares dar cuenta del porqué de lo resuelto. Unporqué cuyo destino es ser intersubjetivamentevalorado, para lo que ha de exteriorizarse ycontar con presupuestos explícitos suficiente-mente identificados, que es lo que dará laimprescindible trasparencia al discurso desoporte, haciéndolo susceptible de control

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racional. Se trata, por tanto, de una clase deejercicio intelectual en riguroso antagonismocon esa concepción de la sentencia que, segúnse ha visto, dota de total opacidad a la ratiodecidendi. Es la que se expresa inmejora-blemente en la prescripción jurisprudencialde que el fundamento de la valoración«permane[zca] incógnito en la conciencia delos juzgadores»; y en la prohibición de «darexplicaciones» al respecto, dirigida a éstospor la Sala Segunda del Tribunal Supremo enuna conocida sentencia de 1978.

Con tales antecedentes se entenderá que,entre nosotros, no sólo es que no exista unacultura de la motivación, una tradición posi-tiva en la materia. El problema es que cuentacon el mayor arraigo una subcultura de resis-tencia al correspondiente deber, que se hacepatente en los obstáculos que encuentra suimplantación. Uno de ellos es la objetivarenuncia de instancias como el Tribunal Su-premo y el Tribunal Constitucional a recla-mar el cumplimiento de aquél con el necesariorigor; cuando lo cierto es que habría bastadotrazar una línea jurisprudencial exigente ycoherente al respecto para obtener, en eltranscurso de no mucho tiempo, la vigenciageneralizada de un satisfactorio estándar en lamateria.

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No ha sido así, y el resultado es que, atantos años de 1978, sigue siendo posible elbloqueo de eventuales impugnaciones con lainvocación del «privilegio de la inmediación»,cuando no de «la soberanía del juzgador»; secierra el paso a la discusión sobre valoracio-nes probatorias en nombre de la percepciónpersonalísima por el tribunal de las actitudesde los declarantes; y se derogan derechosfundamentales como el secreto de las comuni-caciones, mediante impresos de ordenador,vacíos de contenido concreto, y calificados,no obstante, de resoluciones judiciales, conharta impropiedad.

Junto a esto, también es verdad, hay ejer-cicios de la jurisdicción ciertamente riguro-sos, aunque, en mi experiencia, dotados desensible menor presencia porcentual que losotros aludidos. Por la razón —desde luego, depeso— de que las altas instancias indicadas semueven en un terreno de mínimos, claramenteinfraconstitucional y a veces infralegal, noobstante la relevancia del asunto. En el que loque realmente está en juego no es una simplecuestión técnica, sino el modelo de juez y lalegitimidad de la jurisdicción.

En el deber constitucional de motivar rec-tamente entendido, son advertibles de inme-diato las mismas dos dimensiones a las queya me he referido, también estrechamente

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interimplicadas. La (más bien) jurídica degarantía y la epistémica. Algo que se pierdede vista con la mayor frecuencia.

La primera opera ex post, en el plano de lajustificación, y vierte sobre todo ad extra,pues mira a ofrecer (prioritariamente) al afec-tado por la decisión judicial, información yelementos de juicio sobre la razón de lamisma, que es lo que hace posible una lecturacrítica y la eventual reacción mediante el usode las impugnaciones. La segunda tiene unaproyección ex ante y ad intra, y en el juzgadorel principal destinatario de su incidencia. Enefecto, pues se trata de conseguir que éste,mediante la interiorización eficaz del corres-pondiente deber jurídico, adopte una actitudque es de método. La consistente en dar untratamiento racional a las aportaciones proba-torias, modo de hacer que todo el curso delproceso decisional transcurra en el ámbito delo susceptible de motivación. Es decir, dejan-do reflexiva y efectivamente fuera del discur-so probatorio aquellas pulsiones valorativasque, por no ser verbalizables, no podríanresultar acogidas de forma expresa y darcontenido a una opción justificable eintersubjetivamente evaluable en sus presu-puestos.

La importancia de este asunto se manifiestacon particular claridad en el tratamiento de

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los interrogatorios de testigos e imputados,tan relevantes en la economía de la decisióndel proceso penal. La motivación, según creo,tendría aquí el cometido esencial de impedirel efecto-flash de esos aspectos, ya aludidos,de la puesta en escena de unos y otros;particularmente inciertos y, sin embargo, tra-dicional fundamento de absoluciones y conde-nas, por eso inmotivadas. Se trata, pues, deevitar que en la apreciación de la pruebaoperen mecanismos incontrolables de empatíay/o de antipatía; de neutralizar las consecuen-cias de los estímulos que cursan por víasubliminal y que determinan esos peligrososmovimientos del alma en que cierta insoporta-ble literatura corporativa fundaba la justicia(y la legitimidad) del tópico juez-pater fami-lias o incluso sacerdote.

No es, y no es lo que aquí se sostiene, quelos diversos componentes del lenguaje gestualcarezcan de toda relevancia; ya que dado quela tienen en la vida de relación difícilmentepodrían perderla en la aulas de justicia. Perosiendo de presencia inevitable, y seguramenteútiles en la dialéctica del interrogatorio, nodeben invadir el terreno del juicio judicial.

En efecto, la expresión de embarazo o dezozobra ante una determinada pregunta será,sin duda, para el que la formula, un avisoclaro de que podría resultar comprometedora

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para el interrogado y, por consiguiente, unestímulo para persistir en la misma línea deindagación. Pero tales datos de observación,esencialmente ambiguos, carecen de aptituden sí mismos para prestar base a una convic-ción racional justificable, de quien, como eljuez, ni es especialista en su examen ni dispo-ne de los antecedentes, clínicos o de otraíndole, que pudieran dar alguna solidez a taleselementos. Y es más que probable que, nisiquiera contando con ese plus de informaciónsobre los mismos y con la adecuada habilita-ción técnica, pudiese hacerlos rendir en elmarco formalizado y el tiempo breve de unaúnica declaración en la vista.

Es por lo que el eje de la valoración de lasaportaciones de estos medios probatorios debedesplazarse de aquellos aspectos, los másinaprehensibles y los de apreciación menosintersubjetivamente controlable, a ese otroterreno, mucho más seguro, del contenidoinformativo de las declaraciones. De modoque el testigo resulte o no creíble no porqueasí le parezca al tribunal —«en virtud de lainmediación»: una virtud que la inmediaciónno tiene, en contra de lo que suele afirmarse—sino porque lo sea o no lo manifestado por él,a tenor de lo obtenido de otras fuentes deprueba.

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Otro tanto hay que postular en el caso de laspericias, materia en la que la decisión, muy alcontrario de lo que ocurre con harta frecuen-cia, no puede fundarse ni en la autoridad deljuzgador ni, automáticamente, en la mayorfiabilidad por principio de los informes ofi-ciales, en razón de la presumible imparciali-dad debida a la condición institucional de susautores. Las aportaciones periciales, comoescribe Taruffo, deben ser valoradas «segúnuna discrecionalidad guiada por las reglas dela ciencia, de la lógica y de la argumentaciónracional». Y, obviamente, por lo que resultede la discusión de los correspondientes infor-mes. Ya que es evidente que también eltrabajo de estos profesionales —incluso cuan-do no hubiera motivo para dudar de su impar-cialidad subjetiva— estará expuesto al riesgode la parcialidad objetiva, que ya por esto sóloharía imprescindible el examen contradicto-rio. Pues, dentro de éste, incluso la eventualparcialidad del perito de parte será, objetiva-mente, una contribución al dinamismo deldebate, que a su vez redundará en la mayorriqueza de la información a disposición deltribunal, que ha de razonar expresamente suconvicción apoyándola en razones válidas, ala luz de un saber y una experiencia científicoso técnicos de calidad suficientementeconstratada. Algo distinto de lo constatableen sentencias como la pronunciada en 2004por una Audiencia Provincial, que, tras

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autoproclamarse «perito de peritos» se decla-raba habilitada para evalaur —in pectore—«en su conjunto sin necesidad de individuali-zar todas las cuestiones» los dictámenes médi-cos contrastantes aportados a la causa.

A estas alturas nadie discutiría que elproceso de formación de la convicción judi-cial ha de estar presidido por la racionalidady ajustarse estrictamente a lo que resulte delcuadro probatorio; y que la decisión en queaquélla se concrete ha de contar con justifica-ción explícita y suficiente. Sin embargo, noexiste claridad bastante acerca del modo detrasladar esta pautas al papel de oficio. Esto sedebe, en gran medida, a que la altas instanciasjurisprudenciales se prodigan en declaracio-nes de principio muy generales y manifiestanmarcada propensión a admitir excepciones aéstas por razones de carácter prágmático; delo que frecuentemente surgen indicacionesambiguas e incluso contradictorias con aqué-llos. El resultado es que existe una nutridaliteratura jurisprudencial acerca del deber demotivar que se agota en la pura retórica, puescarece de proyección práctica.

En línea con estas consideraciones meparece útil traer aquí una cuestión, recurrenteen la jurisprudencia. Es la suscitada por la yatópica afirmación de que el justiciable notiene derecho a una determinada extensión de

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la motivación, que sirve para validar(sedicentes) ejercicios de ésta de extremoesquematismo, en los que se deja sin funda-mento expreso aspectos nucleares de la deci-sión. Cuando lo cierto es que, a mi entender,sí existe ese derecho, pues el deber de motivardebe cubrir todo el campo de ésta, sin dejarzonas oscuras.

En esa recusable y marcada tendenciajurisprudencial, se percibe una consideraciónen cierto modo esquizofrénica del deber demotivar, por la disociación de las aludidas dosdimensiones que estructuralmente lo consti-tuyen: la que impone al juzgador la justifica-ción de la decisión y la que le obliga a llegara ésta a través de un proceso discursivodotado de racionalidad. Cuando lo cierto esque una y otra, como regla, no son separa-bles.

No es inimaginable, en hipótesis, un falloinmotivado y, sin embargo, objetivamenteacorde con la información resultante de losantecedentes probatorios. Pero ¿cómo saber-lo? Pues el incumplimiento del deber (jurídi-co) de motivar, por la inexpresividad de lasentencia, impedirá evaluar la calidad de ladecisión y nadie esta obligado a presumir quesea la debida; más bien lo contrario. A lo quehay que añadir que (en el plano epistémico)incurre en falacia quien —el juzgador, en este

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caso— pretenda que una proposición sobrehechos es verdadera sólo por presentarla comotal; ya que esa cualidad debe acreditarseexpresamente y la carga de hacerlo incumbe aquien afirma (aquí el juez o tribunal).

El tópico que se cuestiona está avalandouna inaceptable práxis, consistente en omitiren las resoluciones el tratamiento sistemáticodel contenido del cuadro probatorio, que sesustituye por referencias aisladas a algunoselementos del mismo; por lo regular los decargo, en el caso de sentencias condenatorias.Referencias que, además, suelen introducirseen el apartado de los fundamentos de derechodestinado a argumentar sobre la autoría. Así,los datos de la quaestio facti pierden cualquiersustantividad para convertirse en meros ele-mentos de apoyo del discurso sobre los aspec-tos jurídicos de la imputación.

Cuando resoluciones de este perfil sonrecurridas por vulneración del derecho a latutela judicial efectiva, lo más normal es queresulten convalidadas en uso de un constructoargumental que se nutre de alguna tópicareferencia a las ventajas de la inmediación,que de este modo se convierte en una suerte deblindaje de aspectos básicos del juicio dehecho; con el añadido de la igualmente tópica,ya aludida, afirmación de la inexistencia de underecho a determinada extensión de la moti-

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vación, que por eso, suele decirse, puede ser«sucinta».

En el fondo del planteamiento al que se estáhaciendo crítica referencia late una compre-sión demediada de la exigencia de motiva-ción, que se traduce en la presunción —muydifundida en jurisprudencia— de que la faltao la insuficiencia de aquélla es regularmentecompatible con una adecuada formación de laconvicción. En la idea de que la laguna demotivación —supuesto mero vicio jurídico—no tendría por qué ser laguna, vacío o defecto—de orden cognoscitivo— del juicio. Algo nopresumible y de difícil o imposible comproba-ción, cuando el tratamiento dado al cuadroprobatorio en el curso del proceso decisionalcarezca de transparencia. Vicio que es, preci-samente, el que trata de conjurarse mediantela constitucionalización del deber de motivar,imponiendo al juez o tribunal redactor de lasentencia la carga de la acreditación expresade la calidad del fallo con la exteriorización desus presupuestos. Por eso, en presencia deuna decisión no lo bastante justificada lapresunción debe ser de ilegitimidad.

Lo que se postula no es, en modo alguno,una suerte de motivación diabólica, sino laexteriorización intelectualmente honesta ysuficiente de una ratio decidendi en materiade hechos, reflexivamente formada; única

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manera de cumplir el deber constitucional quenos ocupa. Un modo de operar que es elidóneo para dotar de la dignidad y laprofesionalidad necesaria al ejercicio de lajurisdicción y que, además, resulta perfecta-mente practicable —pues hay quien lo hace—en las condiciones estándar de trabajo. Apesar de que no sean nunca las ideales entérminos de carga competencial.

Escribe Taruffo: «motivar en tema de he-chos significa explicitar, bajo forma de argu-mentación justificativa, el razonamiento quepermite atribuir una determinada eficacia acada medio de prueba, y que sobre esta basefunda la opción a favor de la hipótesis sobreel hecho que encuentre en las pruebas dispo-nibles el más alto grado de confirmaciónlógica».

Así pues, decidir adecuadamente, esto es,de forma motivada, reclama, como primerpresupuesto, claridad acerca de las hipótesisen presencia y sobre la composición del cua-dro probatorio en su integridad. Esto exige laindividualización de las fuentes de prueba y laidentificación de los datos empíricos que eluso de los diversos medios puestos en prác-tica haya permitido obtener en cada caso. Yconciencia igualmente clara de los pasosinferenciales dados a partir de aquéllos.

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Objetivada así la información disponible,en un segundo momento (obviamente no ensentido cronológico), habrá que llevar a caboel cruce de esos datos de diversa procedencia,para valorar si prestan o no soporte y en quégrado a alguna de aquellas hipótesis. Que sólolo tendrá en el caso de que todos sus elementosconstitutivos cuenten con fundamento proba-torio. Esta es la vía por la que el principio decontradicción, fundamental en la adquisiciónde la prueba, se proyecta, ingresa, en laelaboración de la sentencia. Algo que, porcierto, muchas veces no sucede, por la habi-tual propensión de los tribunales a hacerexclusiva referencia a los elementos de prue-ba que militan a favor de la decisión adoptada(con precario fundamento, por tanto).

Si estos pasos son de inexcusable cumpli-miento para formar criterio con solvenciaacerca del thema probandum; dotarlos deexpresión escrita es el único instrumento alalcance del juzgador para, confiriéndoles laimprescindible objetividad, controlar el pro-pio discurso sobre la prueba, evitando laderiva hacia las peligrosas certezas moralesfundadas en datos inaferrables, cargadas deinfiscalizable subjetividad, a las que antes mehe refererido. Diría que en ese verbalizar elproceso de formación de la convicción, po-niéndolo «negro sobre blanco», radica algoasí como «la prueba del nueve»: es lo que

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permite ver si la secuencia probatoria estábien construida, si presenta o no saltos lógi-cos, si conduce sin forzamientos a lo resuelto,en definitiva, si funciona. Es también lo quela franquea a terceros. La manera de compro-bar si la convicción puede decirse racional-mente alcanzada y de justificarla como talante el afectado por ella y, en general, ante ellector de la sentencia.

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UNA ALTERNATIVA A LASALTERNATIVAS: PATRONES

PARA LA SOLUCIÓN DECONFLICTOS*

Michele TARUFFO

1. ASPECTOS DE LAS ALTERNATIVEDISPUTE RESOLUTION

Uno de los fenómenos más destacados en lareciente evolución de muchos ordenamientoses el empleo masivo de los llamados métodosalternativos de solución de conflictos (deno-minados también ADR, Alternative DisputeResolution). Se habla mucho de ellos, seescribe muchos sobre ellos y también loslegisladores dedican un número creciente denormas encaminadas a fomentar de todas lasmaneras posibles la utilización de estos méto-dos.

* Texto de la ponencia expuesta por el autor en el 9ºSeminario sobre derecho y jurisprudencia, organizadopor la Fundación Coloquio Jurídico Europeo, los días 21-22 de julio de 2007.

Traducción de Carmen Casado Navarro.

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Es sin embargo, un fenómeno que puedellevar a malentendidos y que presenta aspec-tos discutibles a los que es oportuno dedicaralguna reflexión.

Ante todo, cabe destacar que no se trata deun fenómeno unitario ni homogéneo. Por unlado, dentro de las ADR, es preciso distin-guir, al menos, entre mediación (o concilia-ción) y arbitraje. Estas instituciones no tienennada en común, aparte de ser alternativas alprocedimiento jurisdiccional. Por tanto, esimpropio hablar en términos generales deADR sin tener en cuenta esta distinción. Porotro lado, existen innumerables formas demediación al igual que existen varios tipos dearbitraje, interno e internacional y, así, tam-bién desde este punto de vista toda considera-ción general de las ADR que prescinda detales variables, corre el riesgo de ser genéricay poco significativa.

Además, hay que destacar que formas deADR tales como la mediación y el arbitrajeexisten desde siempre. Lo novedoso en losúltimos años no es, pues, su creación, sino elénfasis que la doctrina y los legisladoresponen en estos instrumentos —y, en concreto,aunque no solamente, en la mediación oconciliación— al presentarlos ya no —comoacontecía anteriormente— como métodossustancialmente residuales de solución de

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controversias, sino como la «vía maestra» quelas partes deberían seguir para solucionar susconflictos. Quizá, cabría suponer que, en lapráctica, la utilización de los métodos ADR esmucho menos frecuente y menos relevante delo que se pueda inferir de la literatura en lamateria. Es ésta, sin embargo, una duda quesólo podría solucionarse basándose en datosestadísticos con los que no contamos. EnItalia, la información disponible demuestraque las formas organizadas de conciliación noson muy frecuentes y que solucionan un nú-mero muy limitado de controversias. Por otrolado, no hay noticia alguna sobre la frecuen-cia de los arbitrajes. Sin embargo, ahí esta elhecho de que en estas últimas décadas, conuna fuerte aceleración en los últimos 5-10años, las ADR se han convertido en uno de losfocos de atención más relevantes en el área dela justicia civil. A escala internacional, lasnormas que se ocupan de ellas se cuentan pormiles (parece que tan sólo en Estados Unidosexisten más de 2.500 que hablan de mediation)y al respecto se ha ido plasmando una litera-tura muy amplia cuya enumeración ocuparíadocenas de páginas.

Las razones que subyacen a este fenómenoson variadas y no pueden analizarse aquí deforma apropiada; sin embargo, merece lapena detenerse al menos en los principalesfactores.

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Por un lado, entran en juego elementos decarácter cultural. Contrariamente a lo queacontece en los sistemas chino y japonés,donde la filosofía confuciana constituye desdesiempre la base de la tradicional predisposi-ción a la mediación, en los ordenamientosoccidentales el fundamento cultural de lastendencias favorables a las ADR es muchomás reciente y —desde ciertos puntos devista— mucho menos sólido. Según los casosy los momentos, incluye aspectos diferentes.Uno de estos es el surgimiento, en EstadosUnidos en los años 60 y 70, de una cultura«alternativa» respecto de la cultura jurídicaprevaleciente, en la que los métodos concilia-torios y comunitarios de solución de contro-versias (especialmente las de menor valor,típicas de las clases más pobres de la socie-dad) se opusieron al uso de los tribunalescomo remedios más accesibles y más efica-ces. No es casualidad que estas orientaciones,que tuvieron un éxito bastante limitado entrelos juristas norteamericanos, nacieran en elmarco de la sociología y de la filosofía social.Esta cultura llega a Europa con algunas déca-das de retraso (como acontece a menudo) ydetermina el florecimiento de una verdaderamoda a favor de «las alternativas».

Un segundo aspecto, conectado con elprimero, procede de la idea de que las técnicasde ADR representan una especie de «justicia

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co-existencial» a la que hay que dar prioridadfrente a las formas de «justicia conceptual»típica del proceso. Pues, en efecto, tendría ladoble ventaja de superar el conflicto en lugarde profundizarlo, como acontece a menudocon el proceso, y la adicional de hacer«justiciables» aquellas controversias que, deotra forma, quedarían irresueltas porque difí-cilmente se llevarían ante un tribunal. De estemodo, se obtendría la tutela de derechos sinacceso a los remedios jurisdiccionales habi-tuales, y las alternativas desempeñarían unafunción supletoria de la jurisdicción, contri-buyendo a que todo el mundo pudiera dispo-ner de alguna forma de solución de las contro-versias.

Estos aspectos acaban, luego, por entrela-zarse, especialmente en años recientes, conlas distintas ideologías neo-privatistas que sevan extendiendo por Europa (y no ya enEstados Unidos donde desempeñan un papeldominante desde hace tiempo). En lo relativoa la solución de las controversias, estas ideo-logías influyen en el sentido de alimentar eincrementar el rechazo y la desconfianza ha-cia la justicia del Estado y, por lo tanto, haciael uso de instrumentos jurisdiccionales sugi-riendo, por contra, la oportunidad de valersede métodos privados, en los que se realizaríala libre autonomía de los individuos evitandointerferencias de los jueces y los costes y las

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disfunciones de la justicia pública. En ocasio-nes, se estimula el uso de distintas formas demediación y el arbitraje se presenta como elmétodo ideal para solucionar controversias enel ámbito de la autonomía y de la disponibili-dad privada.

Sin embargo, estos elementos de caráctercultural e ideológico no bastan para explicarel fenómeno que nos ocupa. Un factor espe-cialmente importante y, quizá, el más impor-tante de todos en los distintos ordenamientoseuropeos, es la labor del legislador que, cadavez con mayor frecuencia, interviene regla-mentando —y a veces imponiendo— la utili-zación de distintas formas de mediación yfomentando el uso del arbitraje. En distintosordenamientos —y desde este punto de vista,el ejemplo de Italia es especialmente signifi-cativo— la razón de esta intervención dellegislador radica en la crisis profunda de lajusticia civil “pública” así como en la incapa-cidad del mismo legislador para remediarla.En estas situaciones, la opción legislativa porlos métodos de ADR no está motivada porrazones culturales específicas (si bien lasideologías del nuevo ámbito privado influyenen las orientaciones legislativas) sino por unarazón práctica trivial y dramática: ya que lajusticia del Estado no funciona, el legisladorprocura desviar la mayor cantidad posible decontroversias fuera de los cauces jurisdiccio-

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nales, para así reducir la carga de trabajo delos jueces y permitir que las partes encuentren«alguna» solución a sus problemas. Básica-mente, el legislador traslada a los ciudadanosel mensaje siguiente: «puesto que el Estado noestá en condiciones de ofrecer una tutelajurisdiccional eficiente de vuestros derechos,recurrid a otros métodos —a la conciliación oal arbitraje— para solucionar vuestras contro-versias».

De ahí que proliferen las intervencioneslegislativas encaminadas a favorecer de todaslas maneras posibles una solución conciliato-ria de las controversias, a veces haciendoincluso obligatorio el intento de conciliación,o induciendo a las partes a valerse del arbitra-je convirtiéndolo en un instrumento apto paraproducir los mismos efectos que las medidasjurisdiccionales. Desde este punto de vista,puede decirse entonces que el éxito de lasADR es directamente proporcional —es más,es su consecuencia inmediata— a la ineficienciade la justicia del Estado. Por otra parte, no escasual que dicho éxito sea bastante menor enaquellos ordenamientos —como, por ejem-plo, el alemán— donde la justicia civil esaccesible a todo el mundo de manera rápida yeficiente, proporcionando una tutela eficaz delos derechos. Desde este punto de vista, lautilización de las ADR no parece de por sí unfenómeno positivo sino, más bien, el reflejo

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de otro dramáticamente negativo cual es elmal funcionamiento de la justicia estatal.

De esta forma no se niega que en muchoscasos una solución conciliatoria de la contro-versia sea lo adecuado —si la voluntad unáni-me de las partes se manifiesta en tal sentido—ni que la utilización del arbitraje pueda aveces ser más ventajosa que el proceso. Dehecho, a menudo, existen razones válidas quehacen que las partes prefieran valerse dealguna de las numerosas técnicas de ADRdisponibles. Así, por ejemplo, los conflictosfamiliares se abordan mejor con técnicas demediación que con procedimientos judicialesy en materia de relaciones comerciales esprobable que los beneficios del arbitraje entérminos de confidencialidad y de la posibili-dad de escoger a los árbitros, compensen loscostes más elevados de este instrumento. Loque hay que destacar es el hecho, especial-mente negativo, de que la utilización de lasalternativas llegue convertirse en la únicaopción de las partes para subsanar sus conflic-tos ante el fracaso de la administración de lajusticia “pública”.

2. LOS PROBLEMAS DE LAS ALTERNA-TIVAS

Frente al éxito teórico y legislativo queparece caracterizar el momento presente de

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los métodos de ADR, uno no puede dejar dereferirse a algunos de los problemas queplantean. Es significativa la circunstancia deque ya en los años 80, mientras que en Europaempezaba a difundirse la moda de las ADR,precisamente en Estados Unidos fueran alzán-dose voces críticas —sobre todo las de RichardAbel y de Owen Fiss— poniendo de relievemuchas de las limitaciones e inconvenientesque caracterizan, en concreto, a las fórmulasbasadas en la mediación.

No cabe aquí hacer un análisis crítico de lasdistintas modalidades de conciliación, lo queexigiría un estudio completo comparativo.Sin embargo, merece la pena apuntar al me-nos los problemas principales que surgen alrespecto.

La primera dificultad importante concier-ne, precisamente, a la aptitud de la mediaciónpara tutelar de forma adecuada los derechosimplicados en la controversia. En efecto,podría decirse que la mediación es una alter-nativa válida a la tutela jurisdiccional sólo sies capaz de ofrecer una protección de losderechos básicamente equivalente a la alcan-zable mediante el proceso. Por otro lado, esclaro que la posibilidad de un resultado posi-tivo de la mediación estriba en que las partesestén dispuestas a llegar a un acuerdo quedifícilmente dará toda la razón a la persona

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titular de un derecho: el acuerdo siempresupone la renuncia a la reivindicación integraldel propio derecho. Mas aún, no es casual quelos teóricos de la mediación afirmen que elderecho tiene que «permanecer del otro ladode la puerta» sin interferir de ninguna maneraen la mediación, para la que la referencia a ladimensión jurídica de la controversia sería unobstáculo. Dicho de otra forma, la mediaciónno serviría para tutelar los derechos sino paraalcanzar un acuerdo entre intereses no califi-cados jurídicamente.

No obstante, este modo de pensar introdu-ce una duda radical acerca de la aptitud de lamediación para constituir una alternativa enrealidad equivalente a la tutela jurisdiccional.Ciertamente se trata de una técnica para solu-cionar el conflicto, pero que aún cuandoobtenga un resultado positivo, no tutela deforma efectiva los derechos implicados en elmismo. Por lo tanto, es impropio decir que lamediación sirve para «hacer justicia» o que lamisma constituye una «justicia alternativa», almenos mientras al término «justicia» se leatribuya una connotación jurídica. Se trata,más bien, de un método encaminado a sanearun conflicto a través de la armonización de losintereses que están en juego.

La segunda dificultad relevante hace refe-rencia al hecho de que, normalmente, la

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mediación no es capaz de eliminar o al menosreducir las consecuencias de la desigualdadque puede existir —y que a menudo existe—entre las partes de la controversia. Por logeneral, los métodos de mediación no abor-dan el problema y tampoco es razonable espe-rar que el mediador actúe en el sentido deproteger a la parte débil de los abusos de laparte más fuerte: de hecho, él tiene que serneutral si quiere lograr su propio objetivo,que consiste en hacer que las partes alcancende todos modos un acuerdo. Por lo tanto, nadaexcluye que en el marco de la mediación sellegue a soluciones injustas no sólo porque nose tiene en cuenta la dimensión jurídica de lacontroversia sino también porque la parte másfuerte siempre será capaz de imponer la solu-ción más ventajosa para ella a la contraparte.Es más, no se puede excluir que la mediaciónactúe en el sentido de amplificar la desigual-dad entre las partes en lugar de remediarla.

La tercera dificultad, relacionada con lasegunda, concierne, de manera más general,a la tutela de los sujetos débiles. Histórica-mente, el legislador ha ido interviniendo paraproteger a los sujetos débiles utilizando diver-sas técnicas normativas, de las cuales la prin-cipal consiste en hacer que sus derechos seanindisponibles. Como se puede ver claramenteen el caso de la tutela del trabajador, ellegislador interviene —por decirlo de alguna

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forma— protegiendo al sujeto débil «frente así mismo», es decir, considerando nulos losactos de disposición de sus derechos, basán-dose en la suposición que dichos actos no hansido realizados libremente sino impuestos porla contraparte fuerte. Se trata, por lo tanto desituaciones jurídicas «de tutela reforzada» enla vertiente sustancial, con normas cuya apli-cación siempre puede invocarse frente al juez.En cambio, la mediación actúa en sentidocontrario pues supone que el acuerdo entre laspartes se alcanza precisamente porque lasmismas disponen de sus propios derechos (esmás, no los toman ni siquiera en considera-ción). En la perspectiva de la tutela de lossujetos débiles, no cabe duda de que estorepresenta un paso atrás importante: de he-cho, se tiende a eliminar la protección cons-tituida por la indisponibilidad del derecho ypor la posible intervención del juez paratutelarlo. Y se prefiere un método de soluciónde la controversia que expone al sujeto débila todas las consecuencias negativas de sudebilidad y, en concreto, a la necesidad deaceptar una solución que le impone la partefuerte. De este modo no se refuerza la posi-ción de la parte débil sino la del sujeto que estáen condiciones de aprovechar su propia su-premacía económica y social.

La cuarta dificultad suscita una reflexiónsemejante. Esta dificultad surge a raíz del

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movimiento que ha ido cobrando gran impor-tancia e influencia en estos últimos años, afavor de la afirmación y de la protección delos derechos llamados fundamentales o huma-nos, tales como la vida, la libertad y ladignidad de la persona. Frente a las frecuentesviolaciones de estos derechos, se puede plan-tear el problema de cuál sea el método mejorpara subsanar las controversias que los afec-ten y, en concreto, si las técnicas de ADRcentradas en la mediación pueden emplearsede forma válida. Al respecto, me parece quese puede facilitar una respuesta positiva sólosi se piensa exclusivamente en las posiblesconsecuencias económicas de la violación deun derecho fundamental. Tratándose de dine-ro, cabe que el autor de la violación tenga quepagar como indemnización por el daño sufri-do por la víctima, cabe también admitir quese llegue a un acuerdo, que tendría paraésta —frente a un procedimiento largo eineficiente— la ventaja relativa de conseguir,quizá, poco, pero enseguida.

Sin embargo, parece evidente que los dere-chos fundamentales no pueden reducirse a lasconsecuencias económicas de su violación: esdecir, la esencia de los derechos fundamenta-les radica en que los mismos no son traduci-bles en dinero. De hecho, es difícil pensar queuna violación de los derechos de libertad o delderecho a llevar una vida digna pueda com-

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pensarse íntegramente con dinero. De elloderiva, sin embargo, una implicación muyimportante, a saber, la inadecuación estructu-ral de toda forma de mediación cuando elobjeto del conflicto es la violación de underecho fundamental y la necesidad de asegu-rar la tutela de este derecho. A decir verdad,no parece aceptable una negociación que su-ponga, por ejemplo, la disponibilidad de losderechos de libertad, en la que el titular deéstos pueda ser inducido a aceptar una limita-ción, o la disponibilidad del derecho a la vidao a la salud en una mediación que suponga larenuncia total o parcial a estos derechos.

Acerca de los métodos de ADR, se plan-tean muchos otros problemas como, por ejem-plo, los relativos, a la imparcialidad de losmediadores y de los árbitros y la correcciónde su actitud en el marco de los procedimien-tos correspondientes. Pero no cabe abordar-los aquí. Las consideraciones anteriores sonsuficientes para poner de relieve al menosalgunas de las cuestiones más importantes quese plantean acerca de los métodos de ADR.

3. LA JURISDICCIÓN COMO ALTERNA-TIVA

Nos encontramos, por lo tanto, frente a unproblema que se cifra en una contradicciónesencial: por un lado, existe la tendencia cada

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vez más fuerte a proponer y, a menudo, aimponer, la utilización de las técnicas alterna-tivas de solución de controversias, configu-rándolas, en realidad, como el mejor instru-mento o incluso como el único instrumentodisponible para abordar los conflictos; porotro lado, se tiene precisa conciencia de loslimites intrínsecos que caracterizan a estosinstrumentos y que se concretan en su incapa-cidad para ofrecer siempre al ciudadano unaprotección efectiva de sus derechos.

Así, bajo esta perspectiva se explica eltítulo dado a estas reflexiones. Si las alterna-tivas no son —o no son siempre— instrumen-tos adecuados para proporcionar una tutelareal de los derechos, será preciso pensar enuna «alternativa a las alternativas». Puestoque los métodos de ADR representan alterna-tivas al proceso, es, precisamente, por lo quehay que pensar en el proceso como «alterna-tiva a las alternativas», invirtiendo así lamanera habitual de plantear la cuestión. Ade-más, más allá del juego de palabras, con estaformulación se suscita el problema fundamen-tal en el ámbito de la solución de las contro-versias. Si es cierto, como se ha apuntadoanteriormente, que la razón más importantedel éxito de las «alternativas» está en la crisisde eficiencia de la justicia pública, entonces sítiene sentido configurar el proceso como al-ternativa válida —y eventualmente preferi-

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ble— a los métodos de ADR tan sólo si elmismo es capaz de asegurar una tutela efecti-va y eficiente de los derechos.

No hay que olvidar tampoco que el proce-dimiento judicial es, por tradición, estructu-ral e institucionalmente el método fundamen-tal para la solución de las controversias.Todos los ordenamientos modernos, al menosen el mundo occidental (aunque las cosasestán cambiando en ese sentido también en losordenamientos asiáticos centrados, por tradi-ción, en sus métodos conciliatorios) se orien-tan en este sentido: la cuestión compleja de laelaboración y de la aplicación de las garantíasconstitucionales del procedimiento, desde elacceso a la justicia, al «justo proceso», hastala obligación de motivar las sentencias, es eltestimonio más importante del papel centralasignado al proceso jurisdiccional en el siste-ma de los derechos y de su tutela. Además, nohacen falta sofisticadas argumentaciones parailustrar lo que la jurisdicción significa en laestructura de las orientaciones modernas ycómo la tutela jurisdiccional es un aspectoimprescindible en la concepción actual de losderechos del ciudadano. Por lo tanto, el pro-blema no es discutir el papel de la jurisdiccióny del proceso en el marco de los ordenamientosjurídicos. La posibilidad de que las contro-versias se resuelvan por los jueces a través deprocedimientos reglamentados por la ley y de

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resoluciones justas y legítimas constituye labase de todo ordenamiento jurídico actual.Bajo este aspecto, parece ser totalmente lógi-co que la jurisdicción sea la auténtica «alter-nativa a las alternativas», más aún, la «víamaestra» para la solución de las controver-sias.

El problema, como ya se ha apuntado, esotro y concierne a la eficiencia de la jurisdic-ción y a su efectividad en la tutela de losderechos. Sin embargo, este problema no sesoluciona con la actitud de algún que otrolegislador que —como el italiano— tiende adejar que la jurisdicción siga siendo ineficiente,induciendo u obligando a los ciudadanos a loque con toda propiedad puede definirse comouna huida de la jurisdicción. El problema seresuelve —en cambio— actuando de tal mane-ra que ésta sea eficiente y que las alternativasno resulten para las partes un camino obliga-do.

4. EL PROCESO COMO ALTERNATIVAEFICIENTE

La validez de las observaciones que prece-den está confirmada por el análisis compara-tivo de lo acontecido en los últimos años en lamayoría de los ordenamientos procesales enlos que se ha intentado —con cierto éxito—introducir reformas capaces de convertir el

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procedimiento judicial en el instrumento prin-cipal, y el más eficiente, de solución de lascontroversias. No cabe adentrarse aquí en unanálisis comparado de las principales refor-mas llevadas a cabo en los últimos años, peroparece útil señalar las que han sido las pers-pectivas más importantes desde el punto devista de realización de métodos judicialesrápidos y eficaces de solución de las contro-versias.

Ante todo, destaca la adopción —o el per-feccionamiento donde ya existía— de un mo-delo procesal apto para funcionar con celeri-dad. Al respecto, el punto de referencia en laEuropa continental (como, por ejemplo, en laLEC española) ha sido, en muchos casos, elmodelo austro-alemán centrado en un proce-dimiento bifásico con una fase previa dedica-da al examen del pleito y una fase de instruc-ción que concluye con la sentencia, inspiradoen los cánones de la máxima concentraciónposible, sobre todo en la fase de obtención depruebas. Se trata de un modelo bien experi-mentado que ha dado resultados muy positi-vos en los casos en los que se ha aplicado enEuropa. En los sistemas de common law, laestructuración del proceso en las fases de pre-trial y de trial representa el aspecto estructu-ral y tiene muchas ventajas que indicaré.

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Por el contrario, es fácil ver que allí dondeeste patrón no se sigue o no se aplica de formacorrecta —como ha acontecido en Italia conlas distintas reformas parciales que se hansucedido a partir de los años 90— no seobtienen resultados significativos en términosde mayor rapidez del procedimiento civil. Lascausas de las disfunciones de la justicia civilson múltiples y complejas —como pone derelieve claramente, una vez más, el casoitaliano— pero no cabe duda de que entreellas, el modelo de procedimiento que consti-tuye la estructura que sostiene la “máquina”procesal desempeña un papel importante. Cier-tamente, puede decirse que no basta con tenerun buen modelo procesal para solucionar losproblemas de la justicia civil pero es igual decierto que sin un buen modelo procesal estosproblemas nunca podrán solucionarse. Porasí decirlo, si se dispone de un tipo de proce-dimiento que puede ser largo e ineficiente,podrá asegurarse de que en la práctica losprocesos serán especialmente largos eineficientes.

Otro factor de gran importancia es la posi-bilidad de adaptar el instrumento procesal alas exigencias de cada caso, evitando malgas-tar recursos cuando, por la naturaleza de lacontroversia, éstos no sean necesarios, yempleando la totalidad de los instrumentosprocesales tan solo cuando la complejidad del

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pleito lo requiera. Tamaña finalidad puedeperseguirse con distintas estrategias, algunasde las cuales son lógicamente erróneas mien-tras que otras resultan ser eficaces.

Las estrategias erróneas las ejemplifica elcaso italiano, en el que se multiplican —juntoal procedimiento “ordinario”— numerososprocedimientos especiales, diferentes unos deotros, que se construyen “por materias» esdecir previendo procedimientos distintos paramaterias distintas (como, por ejemplo: traba-jo, familia, derecho societario, etc.). Apartede las infinitas complicaciones que se derivande esta proliferación de ritos especiales, elerror consiste en no considerar que en cadamateria pueda haber controversias simples,para las que sea suficiente un trámite simpli-ficado y rápido, y controversias complejasque, en cambio, necesitan un procedimientomás complejo y estructurado. Se acaba así poremplear el rito ordinario, más formal y largo,también para controversias simples, y poremplear ritos sumarios para controversiasque necesitarían instrumentos procesales máscomplejos y sofisticados.

Un ejemplo reciente especialmente signifi-cativo de las estrategias adecuadas son lasRules of Civil Procedure inglesas, que entra-ron en vigor en el año 1999, en las que seprevén tres tipos de procedimientos, denomi-

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nados tracks, distintos entre sí por estruc-turación y grado de formalismo. Correspon-de al juez escoger cada vez, según losdistintos criterios establecidos por la ley,—básicamente en función de la naturaleza y lacomplejidad de la controversia— el track másadecuado en cada caso concreto. De estaforma, se realiza lo que podría denominarse laproporcionalidad entre la complejidad de lacontroversia y la complejidad del procedi-miento utilizado para solventarla, empleandoracionalmente los recursos procesales dispo-nibles.

Por otra parte, algo similar existe tambiénen el procedimiento alemán, donde el juezpuede orientar el pleito a lo largo de una faseprevia oral, simple y rápida, o a través de unexamen previo escrito y más complejo, segúnlos problemas que surgen en la controversiaen cuestión.

Más allá de estos ejemplos específicos, queson especialmente significativos, el criteriogeneral que hay que seguir es el de que lasformas del procedimiento han de configurarsee interpretarse de forma elástica y flexiblepara que puedan adaptarse a las exigencias decada controversia. Aunque este punto necesi-taría mayor profundización, parece claro queel dominus de esta adaptación del procedi-miento a las exigencia de cada caso no puede

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ser sino el juez, que debería estar dotado delos poderes necesarios para un efectivo casemanagement. No las partes, porque en cadaprocedimiento siempre hay al menos una par-te (es decir: el deudor que sabe que es culpa-ble, sobre todo si es la parte fuerte) al que leinteresa que el procedimiento se alargue todolo posible y tutele de forma ineficiente o notutele en absoluto el derecho de la otra parte(es decir: el acreedor que lleva razón).

En el ámbito del procedimiento bifásicoque se ha señalado anteriormente, el aspectoquizá más importante es el relativo a la faseprevia (o de pre-trial) sobre todo porque estafase no sólo sirve para preparar la causa parala fase siguiente y la eventual resolución consentencia, sino que sirve también —en algu-nos casos, sobre todo— para solucionar lacontroversia evitando que el procedimiento sealargue más. También bajo este perfil, el casoparadigmático es el de Inglaterra donde tansólo un porcentaje muy bajo de controversias(aproximadamente un 2%, y quizá menos),supera la fase previa y llega al trial para laobtención de pruebas y hasta que se pronunciala sentencia. Muy similar es la experiencianorteamericana, pues también en EstadosUnidos el número de pleitos que llegan al triales muy limitado. La razón de estos fenómenoses bastante clara si bien, a veces, los instru-mentos procesales son técnicamente comple-

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jos. Esto se debe a que en la fase previa seproducen varias situaciones en las que seinduce a las partes a poner fin a la controver-sia o el proceso se cierra con una medidainmediata. El ejemplo principal de esta últimaposibilidad es el de las condenas in default ode las medidas de striking out que sigueninmediatamente a la rebeldía de una parte o alincumplimiento de los términos perentoriosdentro los cuales han de desarrollarse deter-minadas iniciativas procesales.

Sin embargo, son más interesantes otrosmecanismos que resultan muy eficaces paraprovocar un final precoz de las controversias.Uno de estos mecanismos es el payment intocourt del derecho inglés que consiste en laposibilidad de que el deudor demandado dedeposite en el juzgado la cuantía que conside-ra debe a su acreedor. El actor-acreedor podráaceptar la cuantía, en cuyo caso el procedi-miento se acaba, o bien rechazarla. En elsegundo caso el procedimiento prosigue perosi el acreedor llega a obtener con la sentenciauna cuantía igual o inferior a la que rechazó,será condenado al pago de las costas aunqueen realidad ha vencido en juicio. Se trata,como se puede ver, de una forma peculiar deacuerdo entre las partes, que resulta especial-mente eficaz en el sentido de poner fin anumerosas controversias en la fase de pre-

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trial también en función de las costas elevadasde la justicia civil inglesa.

En Estados Unidos, es sobre todo ladiscovery lo que favorece alcanzar unsettlement entre las partes en la fase previa delprocedimiento. Como es sabido, la discoverynorteamericana sirve a distintos objetivos, elprincipal de los cuales es permitir que todaslas partes tengan conocimiento de todos losdocumentos o medios de prueba que están enpoder de las otras partes o de terceros ypuedan interrogar anticipadamente a todos lostestigos susceptibles de ser convocados altrial. Además, la discovery se admite normal-mente con criterios muy amplios y, por lotanto, permite que las partes (o al menosaquellas que recurren a ella de forma adecua-da) valoren correctamente sus posibilidadesde victoria y el riesgo al que se enfrentarían dellevar el procedimiento, hasta el trial y lasentencia. Este posibilitar una valoración rea-lista de las respectivas chances en el transcur-so de la fase previa del procedimiento pareceser un factor que influye de forma decisiva enlas opciones estratégicas de las partes, favo-reciendo la consecución de acuerdostransaccionales.

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5. CONEXIONES ENTRE PROCESO YALTERNATIVAS

Los ejemplos que se acaban de extraer de laexperiencia inglesa y norteamericana demues-tran que, en realidad, la alternativa entre elproceso jurisdiccional y los métodos concilia-torios de solución de controversias no esrígida ni absoluta: por el contrario, puedenexistir formas de conciliación en conexióncon el proceso y también dentro del proceso.

En el marco de la primera categoría, esespecialmente relevante la previsión de unintento previo de conciliación que se sitúa enel momento inmediatamente anterior al pro-ceso y que está destinado —en caso de éxito—a evitar la incoación del mismo. Este intento,que puede preverse como facultativo u obliga-torio, tiene muchos ejemplos: basta recordar,entre los intentos de conciliación configura-dos como obligatorios, aquel previsto en Ita-lia para las controversias en materia laboral,y las statutory grievance procedures, que hande preceder al comienzo del procedimiento enlos Employment Tribunals ingleses.

Es bastante común también la posibilidadde un acuerdo conciliatorio en el transcursodel procedimiento. De hecho, en muchos or-denamientos se encomienda al juez la tarea deintentar la conciliación de las partes: si el

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intento tiene éxito, el acuerdo entre las partespone fin al procedimiento y resuelve la con-troversia.

Sin embargo estos instrumentos tienen unresultado incierto y discontinuo. En concreto,la experiencia de algunos ordenamientos dejaver que el intento de conciliación realizadopor el juez, por lo general en la fase inicial delprocedimiento, raras veces lleva a resultadospositivos. Puede ocurrir —y ocurre con bas-tante frecuencia— que en el transcurso delmismo, las partes alcancen un acuerdo, por logeneral, una transacción extrajudicial a laque el juez permanece ajeno; no se trataría nisiquiera de un método alternativo de soluciónde la controversia sino de un acuerdo normalde negociación por el que las partesreconsideran sus relaciones.

La combinación entre los métodos alterna-tivos y el procedimiento judicial puede adop-tar muchas formas que aquí no es posibleanalizar detenidamente. Sin embargo, me-rece la pena señalar una combinación queparece ser interesante por varias razones yque está empezando a utilizarse en distintosordenamientos —basándose en el patrón ofre-cido por la experiencia estadounidense—.Dicha combinación consiste básicamente enprever la posibilidad de que el juez, cuando loconsidere oportuno, derive a las partes a un

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conciliador (en cuyo caso, se produce unacourt-annexed mediation) o a un árbitro (encuyo caso se produce una court-annexedarbitration). En el primer caso, si las partesalcanzan un acuerdo, el proceso termina,mientras que si no lo alcanzan volverán al juezpara seguir adelante con el proceso. En elsegundo caso, las partes pueden aceptar laresolución del árbitro poniendo fin al proce-so, o bien rechazarla, en cuyo caso éste sigueadelante. En ambas situaciones, se puedenestablecer consecuencias negativas —por logeneral, en términos de costas procesales— acargo de la parte que haya rechazado unaresolución del litigio —conciliatoria o arbi-tral— que luego resultará ser más favorablepara ella que la que establezca el juez alfinalizar el procedimiento.

La característica fundamental de estas ins-tituciones consiste en que su utilización nodepende de la voluntad de las partes, sino dela resolución que el juez adopta tras valorar lanaturaleza de la controversia y la oportunidadde experimentar métodos de solución alterna-tivos a la prosecución del procedimiento y lasentencia. Naturalmente, la voluntad de laspartes es decisiva en lo relativo a la acepta-ción de los resultados a los que conducenestos métodos o a la necesidad que el procesosiga adelante, sin embargo, es importante elhecho de que le corresponda al juez resolver

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acerca de la oportunidad de intentar las víasalternativas, lo que permite evitar pérdidas detiempo en tentativas que desde el comienzoparecen estar abocadas al fracaso y adaptar eluso de métodos alternativos a la situaciónespecífica de cada caso. Sin embargo, dichosmétodos tienen otras ventajas que hay quedestacar aunque sea brevemente.

En primer lugar, los mismos se aplicanbajo el control del juez y en órganos —deconciliación o de arbitraje— que él mismoindica. También puede tratarse de órganospúblicos o de servicios dispuestos al efecto.Según el modelo de la así llamada multi-doorcourt, estos servicios podrían también crearseen los tribunales y bajo el control de unasautoridades ad hoc. De este modo, puedegarantizarse la seriedad y la imparcialidad delos conciliadores y árbitros, y su preparaciónprofesional, además de su capacidad paratratar a las partes de forma correcta y equita-tiva.

Otro aspecto positivo consiste en el hechode que cuando la controversia va encaminadahacia una court-annexed mediation o unacourt-annexed arbitration, ya ha adquirido unplanteamiento jurídico. No sólo las partes hanprecisado sus posiciones y sus pretensiones,sino que el juez ha dado una configuraciónjurídica a la controversia. Dicho de otra

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forma, ya se ha definido el cuadro normativoen el que deberá situarse la resolución conci-liatoria o arbitral. Por lo tanto, la dimensiónjurídica no sólo no permanece «del otro ladode la puerta» sino que constituye el punto dereferencia que tanto los conciliadores comolos árbitros deberán tener en cuenta.

Además, la court-annexed mediation tienela ventaja de evitar que el juez se comprometaen una tarea —la de mediador— para la que noestá preparado y que le coloca en una situa-ción difícil. De hecho, si el juez es activo a lahora de inducir a las partes a alcanzar unacuerdo, corre el riesgo de inclinarse a favorde una o de otra parte o de «anticipar el juicio»de manera impropia, mientras que, si perma-nece pasivo, el resultado del intento de conci-liación será, con toda probabilidad, negativo.En cambio, derivar a las partes a un mediadorajeno le permite a éste desarrollar plenamenteun papel efectivo de conciliación favorecien-do, por lo tanto, el logro de un acuerdo entreaquéllas.

6. CONCLUSIONES

De las consideraciones anteriores se pue-den extraer algunas conclusiones sintéticas.

La principal es que la jurisdicción siguesiendo la «vía maestra» para la resolución de

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las controversias. Es más, en muchos casos,es decir, cuando se trata de derechosindisponibles y, en concreto, de derechosfundamentales, la jurisdicción representa elúnico instrumento admisible para la soluciónde las controversias.

Naturalmente, es preciso que la jurisdic-ción se ejerza a través de procedimientosaccesibles a todo el mundo, que sean, sobretodo, rápidos y eficientes a la hora de tutelarlos derechos de los ciudadanos. Si estas con-diciones no se dan —como, por ejemplo,sigue ocurriendo en Italia— la solución nopuede consistir en inducir u obligar a losciudadanos a que utilicen métodos alternati-vos para conseguir alguna solución de suscontroversias, quizá a través de la aceptaciónforzada de acuerdos no equitativos impuestospor la parte más fuerte. La única respuestaaceptable a los problemas de ineficiencia de lajusticia consiste en una reforma profunda yradical de la justicia civil y de la organizaciónjudicial. Además, la historia de las reformasprocesales recientes, tanto en España como enAlemania o en Inglaterra, demuestra que estoes posible, es decir que unas reformas adecua-das pueden efectivamente reducir los plazosde la justicia civil garantizando así a losciudadanos una tutela efectiva de sus dere-chos.

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La existencia de una justicia pública acce-sible y eficiente es, además, la condiciónnecesaria para que se plantee de forma correc-ta el problema de los métodos alternativos desolución de las controversias. En efecto, debecolocarse a las partes en posición de elegir,según sus preferencias, entre distintas técni-cas de solución de las controversias, entre lasque tiene que existir una relación de equiva-lencia funcional. Esto significa que las distin-tas alternativas posibles, incluso la jurisdic-cional, han de tener el mismo nivel de eficien-cia. Por lo tanto, es preciso que los legislado-res garanticen la eficiencia y la accesibilidadde la justicia pública: sólo si se da estacondición, será legítimo permitir que las par-tes escojan otros métodos para la solución desus controversias. En cambio, si la justiciapública no es accesible y no es eficiente, estono sólo supone una violación gravísima de lasgarantías constitucionales sino que transfor-ma las alternativas en remedios necesarios einevitables y, por lo tanto, ya no serían objetode una elección libre y discrecional de laspartes.

Otra conclusión relevante es que entre lajurisdicción y las ADR no existe, según se hademostrado, una alternativa radical. Al con-trario, hay varias maneras de utilizar lastécnicas de mediación y de arbitraje tambiéndentro del proceso, en aquellos casos en los

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que estas técnicas pueden resultar más funcio-nales, con vista a la solución de la controver-sia, que el desarrollo completo del procesodestinado a terminar con una sentencia. Unautilización inteligente de estas técnicas puedecontribuir, por un lado, a aligerar la carga detrabajo del juez y a favorecer el logro rápidode soluciones aceptadas por las partes y, porotro, permite que la voluntad de las partes semanifieste en un contexto reglamentado por laLey y controlado por el juez.

Por consiguiente, es evidente que el pro-blema de las técnicas de solución de lascontroversias no puede plantearse a través delas simplificaciones habituales de tipo «o pro-ceso o mediación» u «o proceso o arbitraje»donde la premisa implícita —pero que no esdifícil de explicitar— es que el proceso debe-ría ser abandonado a su destino y que laspartes actúen por sí mismas —en el marco delllamado ámbito privado— para solucionar susconflictos. Al contrario: dado que la jurisdic-ción sigue siendo la primera alternativa ade-más de la principal, las técnicas de mediacióny arbitraje pueden emplearse en el contexto dela jurisdicción. En esta dirección, hay unamplio espacio para soluciones nuevas quepermitan de verdad a los ciudadanos solucio-nar sus controversias de manera equitativa,legítima y eficiente.

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FINALIDAD DEL PROCESO YALTERNATIVAS AL MISMO.

Alfonso CANDAU PÉREZ.

INTRODUCCIÓN

Aunque la estructura de estas jornadasprevé una llamada contraponencia, desde lue-go que esta intervención no va a contra-ponerse a la que acabamos de escuchar.Subjetivamente, porque las característicasacadémicas de las personas que las exponenno son comparables, ni objetivamente, porcuanto anticipo mi acuerdo en lo fundamentalcon las conclusiones expuestas. Mi propósito,por tanto, va dirigido a yuxtaponer algunasideas a las ya escuchadas, con la finalidad deprovocar la discusión jurídica, pues éste es elobjetivo esencial de un coloquio; por lo mis-mo, me propongo ser sumamente breve ylimitarme a sugerir cuestiones sobre las quepodamos pensar juntos posteriormente.

Creo que en lo esencial, podemos compen-diar lo tratado hoy por el Profesor Taruffo, ycorríjaseme si me equivoco, en los tres si-guientes puntos:

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Primero.- El fenómeno más relevante delos últimos tiempos es que los métodos alter-nativos de resolución de controversias (ADR,Alternative Dispute Resolution), en adelantealternativas, no constituyen una vía residual,ni desde el punto de vista estadístico, ni desdela perspectiva conceptual, sino que se preten-den principales, debido a factores culturalesprocedentes, sobre todo, en su perfil máscaracterístico, de los Estados Unidos deAmérica, a la idea de otorgar a la jurisdicciónun papel subsidiario y la actividad del legisla-dor (así, el legislador italiano). Lo que secuestiona no es la existencia en sí de estosmétodos sino su carácter impuesto, exclusivoo, al menos, preponderante (vía maestra).

Segundo.- Señala el Prof. Taruffo los si-guientes problemas de las alternativas:

a) El derecho debe quedarse a la puerta.

b) No son capaces de reducir la desigual-dad entre las partes.

c) No son aptas para tutelar a la parte másdébil.

d) Encuentra dificultades respecto a losprocesos basados en la violación de los dere-chos fundamentales.

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e) Surgen problemas en relación con laimparcialidad de los mediadores y los árbitrosy la corrección de los procedimientos respec-tivos.

Tercero.- Frente a todo ello, proponeTaruffo como alternativa a las alternativas lajurisdicción misma: configurar un modeloprocesal apto para desarrollarse de manerasuficientemente rápida. No con estrategiasequivocadas como las de los procesos espe-ciales, sino mediante un proceso flexible,equivalente funcionalmente en cuanto a sueficiencia, a cualquier alternativa posible alproceso, que, en todo caso, han de ser libre-mente aceptadas por las partes y no impues-tas.

Por lo demás, las técnicas de mediación yarbitraje pueden también darse dentro delproceso, con la aquiescencia de las partes, enun contexto regulado por la ley y controladopor el Juez.

1. La imposición de alternativas al pro-ceso

Correlativamente, comenzaré apostillandoel primero de los puntos expuestos por Taruffo.Las alternativas se pretenden tales frente alproceso en la idea aceptada de que el fin delproceso es resolver las controversias, y de ahí

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la propia denominación de estos métodos queahora contemplamos. Pues bien, en primerlugar, me propongo negar que la finalidad, sino única, sí al menos principal, del proceso yde la entera potestad jurisdiccional sea laeliminación de los conflictos o controversiasinter partes, cualquiera que éstas sean. Seproduce una desconexión entre la funciónsocial del proceso y sus necesarias conexionesepistemológicas y éticas, en el sentido de queel proceso —según me dispongo a mantener—debe procurar o tender hacia decisiones ver-daderas y justas1.

Esquemáticamente, puede afirmarse que aesta conclusión se llega en primer lugar,mediante la afirmación de la autonomía delproceso; en segundo término, mediante ladepuración del mismo de aquellos fines queno lo son esencialmente o que solamente deforma secundaria pueden tomarse en conside-ración; y, en fin, mediante una correcta con-sideración teleológica de la actividad jurisdic-cional en el proceso.

1 Oscurecidamente en otros órdenes jurídicos, pa-rece sin embargo difícil de cuestionar p. ej. en el procesopenal. Vid. muy señaladamente en la dogmática alemana:Krauβ, Detlef, Der Prinzip der materiellen Wahrheit imStrafprozeβ; en Jäger, Herbert (edit.): Kriminologie imStrafprozeb. Zur Bedeutung psychologischer,soziologischer und kriminologischer Erkentnisse für dieStrafrechtpraxis. Frankfurt am Main, 1980. Pp. 65-91.

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1. La autonomía de lo procesal

a) Acción y derecho

Aunque creo que esta es una cuestiónabsolutamente superada hoy en la doctrinaprocesalista y en la literatura jurídica general,es lo cierto que en las discusiones legislativasy en la práctica forense se sigue operando enocasiones ‘como si’ (‘als ob’) se produjerauna identificación sustancial entre el procesoy la controversia que le sirve de base.

La explicación de esta equívoca equipara-ción se encuentra, una vez más, en la Historiadel Derecho. Como puso de relieveCalmandrei2, respecto a las doctrinas sobre laacción ocurre lo mismo que a las de las mil yuna noches, que, además de ser tantas, sontodas maravillosas. En el Derecho Romano,como sistema de acciones que era, acción esel medio proporcionado al ciudadano pararepetir del Estado la defensa del propio dere-cho desconocido3. Así, en el conocido textode Celso y las Institutiones de Justiniano:“Supersest, ut de actionibus loquamur. Actionihil aliud est quam ius persequendi iudicio

2 Studi sul proceso civile. Padua, 1947. Citado porPeláez del Rosal.

3 Bonfante, P. Instituciones de Derecho Romano.5ª Ed. española, Ed. Reus, 1979. Pág. 110

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quod sibi debetur”4. Hoy en día, no obstante,parece haberse conseguido cierto acuerdoentre los romanistas, en el sentido de cons-truir sobre los textos romanos, las categoríasde actio, petitio y persecutio5. Pero, en todocaso, se mantiene el carácter predominante dela acción sobre el derecho; en este sentido,escribió Arias Ramos6 que “…por algunostratadistas se ha llegado a sostener una inver-sión de los términos, entendiendo que lasacciones no presuponen los derechossustantivos sino que son las condiciones nece-sarias de éstos; la actio no es el reflejo del ius,sino que éste es la sombra de aquélla. Elderecho sólo será tal derecho a través deaquella protección procesal, la actio es elprius; el derecho, el posterius; aquélla, laprocreadora, éste el procreado”.

Éste es el sentido propio del derecho pro-cesal romano de la época clásica: una facultad

4 Institutiones, IV, VI De actionibus.5 Así, p.ej. Fuenteseca, en el Anuario de Historia

del Derecho XL (1970), 139. También en Investigacionesde Derecho Procesal Romano. Salamanca, 1969, pág. 93.

6 Derecho Romano I. Ed. Revista de Derecho Pri-vado. 13ª Ed. revisada por J.A. Arias Bonet. Madrid,1974. Pág. 154. El mismo Arias refuerza esta posicióncon la cita de Binder: Prozeβ und Recht. Ein Beitrag zurLehre vom Rechtsschutzanspruch. Leipzig, 1927. Leipzig,1927. Y Biondi, Diritto e proceso nella legislazionegiustinianea. En Conferenze per il XIV centenario dellePandette, 1921. pp 131 y ss.

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de Derecho privado que se orienta frente aldeudor perseguido. Aunque ya en el Derechojustinianeo comienzan a advertirse los perfi-les iuspublicistas de la acción —se reclamadel Estado protección frente al derecho viola-do o desconocido—, lo cierto es que en lofundamental se sigue manteniendo la identifi-cación sustancial entre acción y derecho sub-jetivo.

b) La autonomía de la acción frente alderecho

La ruptura de este hábito mental no seproduce sino hasta mediados del s. XIX,soliéndose fijar como punto de partida lapublicación en 1856 del trabajo de Winscheid7

sobre la contemplación desde el punto de vistaactual de la actio del Derecho Romano. Fren-te a la antedicha noción romana en la que eranlas acciones las que dan vida a los derechossubjetivos, postuló el pandectista por exce-lencia que son los derechos los que vivificanlas acciones, y elaboró el concepto “jurídico-material” de pretensión (Anspruch). Es biencierto —y bien conocido— que la nueva doc-trina de Winscheid polemizó con la concep-ción de Muther sobre la evolución de la acción

7 Winscheid, Bernard, Die Actio des römischenRecht vom Standpunkte des heutigen Rechts. Düsseldorf,1856.

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en Derecho Romano8 y marcó el acento sobreel aspecto de la acción como dirigida al Estadopara recabar su tutela jurídica. Como quieraque la exposición de la polémica al respectoentre Winscheid y Muther, sobre ser un lugarcomún de la historia de la ciencia procesal,excede con mucho de los modestos márgenesdel presente trabajo, podemos prescindir desu desarrollo y acudir directamente al desen-lace de la misma: el derecho de acción no seidentifica con el derecho subjetivo que pre-tende actuar; el derecho de acción es denaturaleza pública (frente al Estado); derechode acción y derecho subjetivo tienen sujetos,contenidos y efectos distintos.

c) La autonomía de la relación jurídico-procesal

Sin desconocer otras concepciones del pro-ceso, como, sobre todo, la particular concep-ción de Goldschmidt del proceso como situa-ción jurídica9, todos los que nos hemos forma-do en el Derecho Procesal de Gómez Orbanejahemos interiorizado su tratamiento del proce-so como relación jurídica. Don Emilio enseñóque10 “el descubrimiento moderno o, al me-

8 Muther, Theodor, Zur Lehre der römischen Actiodem heutigen Klagrecht. 1857.

9 Goldschmidt, James, Der Prozeβ als Rechtslage,1925.

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nos, lo que modernamente ha sido entendidoy aprovechado en sus últimas consecuencias,es que el proceso, independientemente de larelación jurídica de Derecho privado queconstituye su objeto es, en sí mismo, otrarelación jurídica. Tal idea figuraba ya explí-citamente en la Filosofía del Derecho deHegel. Su formulación sistemática se debe alprocesalista alemán Bülow”. Efectivamente,Bülow, en su conocida obra de 1868 sobreexcepciones procesales11, introduce ya deci-didamente la idea de que el proceso es unarelación jurídico-pública, son sujetos (juez-partes) y objeto (la prestación jurisdiccional)distintos de la relación jurídico-privada diría-mos “material”. Un paso más en esta direc-ción se da con Kohler12 quien, como pone derelieve De la Oliva13, no ya solamente trata al

10 Gómez Orbaneja, E. Derecho Procesal Civil.Volumen I. 8ª Ed. Madrid, 1979, pág. 6

11 Von Bülow, Oskar, Die Lehre von derProzesseinreden (Giessen, 1868; pero hay reimpresión:Aalen, 1969; y traducción española de Rosas Lichtstein:Buenos Aires, 1964, bajo el título de La teoría de lasexcepciones procesales y los presupuestos procesales).

12 Kohler, Josef, Der Prozeβ als Rechtsverhältnis.Prolegomena zu einem System des Zivilprozeβ. Mannheim,1878. Nuevamente en 1969. En diálogo con Hellwig,como excelente conocedor de su obra, De la Oliva, Sobreel derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante laAdministración de Justicia: derechos básicos. Barcelo-na, 1980.

13 Derecho Procesal Civil. El proceso de declara-ción. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 2000. Pág.

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proceso como relación jurídica, sino que afir-ma rotundamente que el proceso es una rela-ción jurídica. Hellwig, en fin, matiza lasanteriores consideraciones en el sentido deque deben considerarse no únicamente losdeberes del juez frente al Estado, sino tam-bién los deberes del juez frente a las partes14.

En todo caso, del excurso histórico-dog-mático que, toscamente, acabo de exponercreo que resulta al menos indiscutible laafirmación que me interesa utilizar: el princi-pio de la autonomía del proceso. Ello nospermite entrar ya en el reino de los fines,discriminando, primero negativamente, losque no son fines del proceso, para concluir,positivamente, proponiendo cuáles sean estosfines.

2. Finalidades erróneamente asignadas alproceso

Como afirmaba en la doctrina española donEmilio Gómez Orbaneja, no es fin del proce-so:

25. Contiene un buen resumen —crítico— de la construc-ción del proceso como relación jurídica, deteniéndose enBülow, Kohler y Hellwig.

14 Hellwig, Konrad, Lehrbuch des deutschenZivilprozeβ. 3 vols. Leipzig (1903-1907).

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a) Crear derecho objetivo

Para el empeño que nos ocupa, ésta debeser la primera de las finalidades descartadas.

No se trata de adoptar aquí la posición deun legalismo ingenuo, ni de resucitarpericlitadas doctrinas sobre la naturalezasilogística de la actividad judicial. Baste consentar que, concediendo que el proceso puedeconformar el Derecho, no es éste su finprincipal. Ni la teoría pura de Kelsen15, ni ellegal realism estadounidense16, ni las aporta-

15 La posición de Kelsen es más matizada de lo queen algunos casos suele afirmarse. Puede leerse, porejemplo: “El análisis de la estructura jerárquica del ordenjurídico muestra que la oposición entre la creación delDerecho y su ejecución o aplicación no tiene el carácterabsoluto ni la importancia que la ciencia jurídica tradicio-nal le atribuye”. Kelsen. H. Reine Rechtslehre. Einleitungin die rechtswissenschaftliche Problematik. Viena,1934. Pág. 47.

16 Tras las huellas de Oliver W. Holmes y su famosaconferencia con motivo de la inauguración de nueva aulaen la Facultad de Derecho de la Universidad de Boston(1878), publicada después en la revista jurídica de Harvard,The Path of the Law. Merece especial cita Llewellyn,escéptico acerca de que lo más importante en la decisiónde los tribunales sea la aplicación de la ley: Llewellyn,Karl N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice.Chicago, 1962. También suele traerse a colación, en estecontexto, la idea de Frank de que en la final resoluciónjudicial, junto a otros factores, concurren decisivamentevectores psicológicos. Vid. su primera obra —NuevaYork, 1930— Frank, Jerome, Law and the Modern Mind.

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ciones de Olivecrona o Ross17, ni las diversasconstrucciones del Derecho libre18 puedenabolir esta consideración. Tampoco deldescriptivismo de la Systemtheorie podrá sur-gir un obstáculo insalvable para nuestra tesis(negativa)19. Particularmente, en el seno deesta Fundación Coloquio Jurídico Europeohan tenido cabida pensadores y sesiones que,desde diversas perspectivas, han abordadoproblemas afines a éste20.

17 Olivecrona, Karl, Law as fact, Copenhague, 1939,con traducción española El Derecho como hecho, BuenosAires, 1959, quien, para Liborio Hierro, lleva a cabo elprimer intento de construir una teoría del Derecho bajo unpunto de vista empirista. Abreviadamente, para Ross, elDerecho vigente es el conjunto de reglas de conducta(directivas) que son efectivamente vividas por losjuzgadores como socialmente obligatorias. Ross, Alf, OnLaw and Justice, Londres, 1958; traducción españolaSobre el Derecho y la justicia, Buenos Aires, 1994.

18 Dos trabajos de Ruíz Miguel, A. Creación yaplicación judicial del derecho, en Anuario de Filosofíadel Derecho, nº 1, 1984 pp. 7 y ss. Sobre la creaciónjudicial del Derecho, en Poder Judicial, 16, septiembre1985, pp. 47 y ss.

19 Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren.Luchterhand, 1969. Muy claramente en su idea de que lafunción, no ya del proceso, sino del sistema democráticoen su conjunto sea la eliminación (sustitución) del perma-nente debate-conflicto de los ciudadanos “pensantes” poruna escenificación del debate. En definitiva, se trata deuna función de eliminación de conflictos.

20 Alfonso Ruíz Miguel se ocupó, van a cumplirsetreinta años, de la crisis del positivismo jurídico de lapostguerra italiana en el estudio preliminar a su traduc-

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Condensadamente, podemos concluir, conFerrajoli, que “la sujeción del juez a la ley ya

ción de Bobbio; Contribución a la Teoría del Derecho.Fernando Torres Ed. Valencia, 1980. Pp. 36 y ss. En laspp. 367/381 expone Bobbio su Función promocional delDerecho. Da cuenta Ruíz Miguel de la propuesta del usoalternativo del Derecho, y de cómo toma cuerpo a raíz deun encuentro celebrado en Catania, cuyo desarrollo serecoge en L’uso alternativo del diritto, 2 vols. A cargo dePietro Barcellona, Bari, Laterza, 1973. PrecisamentePerfecto Andrés, quien ha intervenido en la sesión ante-rior, divulgó entre nosotros y aportó nuevos materiales,junto con N.M López Calera y M. Saavedra, a diversosaspectos de esta dirección en los años setenta (Sobre eluso alternativo del Derecho. Fernando Torres Ed. Valen-cia, 1978). Durante los días 8 y 9 de noviembre de 2004,en esta misma Fundación se celebró un seminario sobreLa Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexycuyos trabajos se publicaron posteriormente (2007) bajola rúbrica Derechos sociales y ponderación. Que existeuna “ponderación” en la aplicación de la norma (en estecaso la aplicación de normas relativas a derechos funda-mentales) lo pone de manifiesto el propio Alexy en sucompleja (y matematizada) “fórmula del peso”, al tratarde la proporcionalidad en sentido estricto (pp. 58 y ss.),si bien los aspectos de la cuestión se perciben másfácilmente con el ejemplo que cita de la Sentencia delTribunal Constitucional Federal en el ‘Caso Titanic’(BVerfGE 86 [1992], 1.) F.J. Bastida, al cuestionar elcarácter fundamental de los derechos sociales afirma laposibilidad (pág. 148) de que estos últimos adquierancarácter fundamental “por vía jurisprudencial”. E. Gar-zón Valdés reputa falsa (pág. 157) la idea de que le estávedado al Poder Judicial, por ser labor eminentementepolítica, orientar su actividad hacia el establecimiento deuna sociedad económicamente homogénea. Liborio Hie-rro refuta que los derechos económico-sociales no sean“justiciables” (pp. 194 y ss.); a él se debe, por lo demás,

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no es, como en el viejo paradigma positivista,sujeción a la letra de la ley, cualquiera quefuere su significado, sino sujeción a la ley encuanto válida, es decir, coherente con laConstitución”21.

el trabajo clásico, entre nosotros, sobre El realismojurídico escandinavo. Una teoría empirista del Derecho(Valencia, 1981). Al principio de proporcionalidad en laconstrucción de Alexy (adecuación, necesidad y estrictaproporcionalidad) como núcleo de la ponderación yuxta-pone J.J. Moreso otro modelo en el que la ponderación esprevia a la subsunción (pp. 235 y ss). Literalmente hasostenido J.A. García Amado (pág. 260) “…en los casosde ponderación, lo decisivo es la interpretación previa delas normas concurrentes y que la operación ponderativaes sólo el tramo final y más irrelevante”. Que la tareajudicial no es mecánica se pone de relieve cuando A.García Figueroa, al tratar de diferenciar entre reglas yprincipios en el Estado constitucional, analizando elmandato de optimización (Optimierungsgebot) de Alexy,lo aplica a un ejemplo/caso concreto (pp. 348 y ss.):piensa en el juez que, tratando de optimizar el derechoconstitucional a una vivienda digna, se enfrenta condeterminados preceptos del Código Civil. Celestino Par-do estima (pág. 372) que el modelo de sustitución delorden jurídico de derechos por otro de decisiones osentencias no es aplicable a nuestra Constitución: no setoma en serio la sujeción de todos los poderes públicos alas libertades y derechos fundamentales; en definitiva:sustituye “vinculación por ponderación”.

21 Derechos y garantías. La ley del más débil. Ed.Trotta, pág. 27.

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b) Producir derechos subjetivos

Valga citar, por todos, un texto tan anti-cuado como resistente al paso del tiempo: “Elsupuesto de hecho del cual el ordenamientojurídico deriva la adquisición de un derechopuede ser un acto humano (siempre un nego-cio jurídico) o un hecho exterior (por ejem-plo, la muerte22”. En particular en el ámbitocivil, los derechos tienen vida, y así sucederáhabitualmente, completamente al margen delproceso. Dista de ser claro que el DerechoRomano concibiese la fase inicial del procesocomo un contrato productor de obligacio-nes23; en todo caso, dicha concepción no se

22 Eneccerus, Ludwig. Derecho Civil (Parte Gene-ral II). Cito por la edición española (trad. Pérez Gonzálezy Alguer): Bosch, Barcelona, 1935. Pág. 5.

23 Muchas veces, la consideración del Derecho Ro-mano es inoportuna cuando se le toma como un todounitario, sin tener en cuenta su evolución a lo largo de lossiglos. Cuando menos, a los efectos que hoy llamaríamos“procesales” convendría distinguir tres grandes perío-dos. En el primero de ellos —basado en el sistema de laslegis actiones— la litis contestatio se configura en las XIItablas como el momento en que comparecen los testigosencargados de deponer acerca de cómo quedó planteadoel proceso (cuál es la pretensión del demandante). Ello seproducía cuando no había pacto sobre la cosa litigiosa yse debía exponer sumariamente la causa en el comicio oen el foro antes del mediodía. Cuando se realizaba laexposición, ambas partes debían estar presentes. Tabla I:“1. Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiemcaussam coiciunto. Com peroranto ambo praesentes (Rh.

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sustenta desde hace siglos. Otro tanto cabedecir de la concepción del proceso como cuasicontrato24.

Ad. Her. 2.13.20; Gell. 17.2.10). En la segunda fase,procedimiento per formulam, son ya las propias partes lasque concretan la fórmula, sin necesidad de testigos.Finalmente, en el procedimiento de la cognitio extraordinem, la fijación de la litis por las partes adquiere uncarácter inalterable, extinguiendo la obligación reclama-da y sustituyéndolo —con efectos novatorios— por laexpuesta ante el juez. En este último estadio se atenúaextremadamente el carácter arbitral del primitivo proce-so romano, pues se sustancia en su totalidad ante elmagistrado como funcionario del Estado: “Tollitur adhucobligatio litis contestatione, si modo legitimo iudiciofuerit actum, nam tunc obligatio quidem principalisdissoluitur, incipit autem teneri reus litis contestatione.”(Gayo, 3, 180).

24 “Desaparecidas las condiciones que hacían posi-ble la consideración del proceso como contrato, el pasosiguiente no consistió, como era lógico, en ir a unaconcepción publicista del proceso. El peso de la tradiciónprivatista era tan fuerte que la doctrina mantuvo la listiscontestatio como piedra angular (lapis angularis totiusiudicii), aunque ahora considerándola cuasi contrato. Eldemandado quedaba sujeto al proceso, no ya porquecelebrara un contrato, sino por la voluntad unilateral deldemandante; a esta voluntad la ley atribuía el poder desujetar al demandado al proceso […] Lo curioso del casoes que hasta muy recientemente la jurisprudencia, relati-va al momento determinador de la iniciación del procesocivil, todavía hace referencia al cuasi contrato de litiscontestatio, y que no faltan alusiones al mismo en losescritos forenses, lo que demuestra el retraso en queviven algunos sectores…” Montero Aroca, J. DerechoJurisdiccional I. Parte General. 10ª Ed. Tirant lo Blanch.Valencia, 2000. Pp. 283-284.

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La consecuencia lógica fluye naturalmen-te, pues, como señalaba el mismo GómezOrbaneja, “se incide en error cuando se defi-ne el proceso civil como la actividad o proce-dimiento conducente a la realización de losderechos subjetivos privados, o incluso cuan-do —teniendo en cuenta que la «pretensión»que pone en movimiento a la función jurisdic-cional no ha de basarse por necesidad en lalesión de un derecho subjetivo— se le definecomo la actividad que tiende a la actuación deuna pretensión fundada. El fin del proceso noes el de la demanda. Esta determina el objeto,pero no el fin del proceso, el cual tanto se dacuando, siendo la pretensión fundada, la sen-tencia la actúa como cuando, siendo infunda-da, la desestima. También en esta segundahipótesis, e idénticamente, hay «actuación»de la voluntad (negativa) de la ley”25.

3. Consideración teleológica del proce-so

El fin del proceso civil es “la conservacióny actuación del ordenamiento jurídico priva-do”26. O “el instrumento por medio del quelos órganos jurisdiccionales del Estado cum-plen la función de actuar al derecho objetivo

25 Op. Cit. Pág. 3.26 Gómez Orbaneja, Op. Cit. Pág. 5.

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en el caso concreto”27. Para Goldschmidt, “Elproceso civil es un procedimiento, un caminoconcebido, desde la Edad Media, para laaplicación del Derecho28” (en todos los casos,las cursivas son nuestras). Las citas podríanmultiplicarse.

Siguiendo a Gómez Orbaneja29, esta finali-dad se logra por tres medios: declaración,ejecución y aseguramiento de relaciones jurí-dicas y de derechos subjetivos. De aquí yaresulta que las alternativas no son —no pue-den ser siempre— alternativas al proceso. Elmismo orden de enunciación se correspondecon la evolución histórica, puesto que inicial-mente, como vimos al examinar el DerechoRomano, el aspecto declarativo de la obliga-ción predomina sobre los demás. Hablamosde proceso de declaración en un sentido am-plio, comprensivo de lo que, convencional-mente, se suelen llamar acciones declarativaspuras, constitutivas y de condena.

Es igualmente potestad jurisdiccional —adesarrollar, por lo tanto en el proceso— “ha-cer ejecutar lo juzgado30” (art 117 Constitu-

27 Montero Aroca, J. Op. Cit. Pág. 294.28 Derecho Procesal Civil. Trad. Española de L.

Prieto Castro y N. Alcalá-Zamora. Barcelona, 1936.Pág. 1.

29 Op. Cit. pp. 5-6.

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ción Española). En el proceso civil, bienmediante el cumplimiento voluntario, bienmediante la ejecución forzosa. En el procesopenal mediante la ejecución de oficio.

“Un proceso de facilitación puede tenerpor finalidad remover los obstáculos que aca-so se opongan a la eficacia de otro procesoprincipal, esto es, tratar de proteger los efec-tos que en ese proceso principal, acaso pue-dan obtenerse: ésta es la tercera y últimacategoría […] Puesto que se trata de protegerla eficacia de una resolución judicial, tutelandoo garantizando la viabilidad práctica en elfuturo, se comprende que se hable de estaúltima e importante categoría de procesos defacilitación como de un proceso cautelar, deaseguramiento, o preventivo.31”

30 “A su vez, puede ocurrir que el proceso sirvaindirectamente a la ejecución sin declaración judicialprevia del derecho realizado (proceso puramente ejecuti-vo). Tenemos entonces ejecución sin declaración”. GómezOrbaneja: Op. Cit. pp. 5-6.

31 Guasp, J. Derecho Procesal Civil. Instituto deEstudios Políticos. Madrid, 1956. Pág. 1350. Y añade:“La idea esencial que caracteriza a esta clase de procesos,es la de intentar que no se disipe la eficacia de unaeventual resolución judicial, todavía no obtenida, y, portanto, la de adoptar precauciones, cautelas oaseguramientos, frente a la posible ineficacia de la mis-ma. Como existe una inevitable dilación temporal entre elnacimiento de un proceso y el logro de la decisión que lepone término, y a la que van vinculados sus efectos

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Quiero pedirles disculpas por la exposi-ción de estas trivialidades, que en ocasionesdamos por presupuestas, pero estimo que engran parte, la cuestión de las alternativas alproceso surge por el olvido de estos funda-mentos.

Cosa juzgada. Res inter alios acta

Íntimamente relacionada con lo anterior seencuentra la circunstancia de que las alterna-tivas al proceso o, al menos, su justificaciónteórica descansa sobre la base de ciertosprenotados. Uno de ellos es que cualquiercontroversia es susceptible de una soluciónconcordada entre ambas partes. Silvestri32, seha referido en este punto al rechazo de lacultura de la decisión en beneficio de la quepodría definirse como cultura del compromi-so, esto es, el impulso hacia la deregulacion.No obstante, como ya quedó apuntado, elimi-nar el conflicto entre las partes no es elobjetivo o fin único del proceso. Y es que entodo ello está latente la solución liberal “más

fundamentales, ese constante periculum in mora, quesemejante dilación supone, quiere ser eliminado a travésde medidas judiciales…”

32 Silvestri, Elisabetta. El trabajo, inicialmente pu-blicado en la Rivista Trimestrale di Diritto e ProceduraCivile 1/1999, puede encontrarse, en traducción de Per-fecto Andrés, en Jueces para la Democracia. Informa-ción y debate. 37, marzo/2000, pp. 47 y ss.

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privado, menos Estado” aplicable a la resolu-ción de conflictos. Por supuesto que tal solu-ción es posible, pero su principio inspiradorno debe quedar escamoteado.

No obstante, la presuposición implícitaque me parece mas importante y que late bajotodas las propuestas de alternativas al proce-so, es la que podría resumirse en el siguientesilogismo: las partes tienen la disposición desu derecho; es así que las partes tienen unconflicto; luego las partes tienen la disposi-ción de su conflicto. Para los demás ciudada-nos, para el resto de la comunidad jurídica, elproducto resultante de tales alternativas alproceso sería res inter alios acta, que, comoes sabido “nec nocet nec prodest”.

Considero, sinceramente, que este, lógica-mente inexacto, razonamiento es, además,jurídicamente incorrecto y sociológicamentefalaz.

Jurídicamente incorrecto

Generalmente, las decisiones que ponentérmino a las alternativas al proceso, o bienllegan incluso a cerrar la posibilidad de acudira un ulterior litigio, o, en el caso menos gravey para el supuesto de reabrirse la controversiaante los tribunales, la decisión alternativa-

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mente adoptada, tendrá un peso relevante enla decisión judicial.

El primer efecto, el efecto “fuerte” esanálogo al que se desprende de la instituciónde la cosa juzgada; no de la cosa juzgada«formal», en cuanto virtualidad preclusiva delos medios de impugnación, sino en cuantoaspecto negativo de la cosa juzgada material.Este efecto se encuentra, por ejemplo, en laactual Ley de Arbitraje española de 23 dediciembre de 2003 que atribuye, al laudofirme «efectos de cosa juzgada» (la anteriorley de 1988 hablaba de «efectos idénticos a lacosa juzgada»). Así, una de las partes puedeimpedir el pronunciamiento jurisdiccionalsobre un asunto, alegando, ante el tribunalante el que fuera convocada, la excepciónantes llamada dilatoria —hoy diríamos proce-sal— de cosa juzgada.

El segundo efecto “fuerte” es el de la cosajuzgada material en su vertiente positiva (resiudicata pro veritate habetur, sin entrarahora en la polémica de si es verdad, ficciónde verdad o lo que fuere), esto es, que lasegunda controversia está vinculada, en cuan-to a su resolución, por lo ya dispuesto en laprimera. Por la misma razón apuntada ante-riormente, este efecto se da respecto del laudoarbitral.

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En tercer lugar hay el que podíamos deno-minar efecto “débil”, de tal suerte que, si bienla ley puede no atribuir a la decisión alterna-tiva la fuerza de la cosa juzgada es indudableque ésta, a través de diferentes figuras jurídi-cas (prohibición de ir contra los propios ac-tos, interpretación de los contratos por laactuación de las partes, prescripción de lasacciones, equidad, alivio de carga para lostribunales, disminución de la litigiosidad) esindudable, digo, que esta decisión alternativadel litigio desplegará efectos de mayor omenor intensidad en diferentes instancias ul-teriores de solución de conflictos, sin excluirlas jurisdiccionales.

Sociológicamente falaz

La afirmación de que determinadas institu-ciones jurídicas (y muy en particular el con-trato) solamente producen efectos entre laspartes, siendo para el resto de los ciudadanosres inter alios acta, pudiendo ser jurídica-mente acertada, no resiste un análisis econó-mico medianamente detenido. Ni la sociedadni la economía dan saltos y, potencialmente,el circulo de los fácticamente interesados en laresolución de un litigio es de un radio muysuperior al de los procesalmente legitimados.Por problemas de tiempo en la exposición nopuedo detenerme en este punto, pero que meparece claro. Por ejemplo, si la propiedad

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debe, constitucional y éticamente, cumpliruna función social no hay argumentaciónsólida para sostener la posibilidad de unacontratación antisocial. Quizás debiéramosdebatir sobre estos puntos en el coloquioposterior a mi intervencion.

Para terminar con este primer bloque deproblemas, quisiera llamar su atención sobreel siguiente. De entre los diferentes fenóme-nos de huida o de fuga que han examinado losjuristas, en España alcanzó un especial acaba-miento el dibujo de la fuga del DerechoAdministrativo que hizo García de Enterría33.Lo cito a título de ejemplo porque me pareceque las causas, los efectos y las soluciones sonanálogas a las que ahora nos ocupan. Básica-mente, se trata de que, so pretexto de“flexibilizar” la acción administrativa, seacaba articulando una auténtica «huida delDerecho público», usando la técnica de laerección de personas jurídicas instrumentales.Pero, como ha afirmado el mismo García deEnterría, es obligado preguntar si ese resulta-do, claramente pretendido, es o no legitimo,o, más simplemente, jurídicamente posible.Así se ha sugerido que pudiera encontrarse enla Constitución una suerte de “reserva de

33 Vid. p.ej. García de Enterría, E. Fernández, T.R.Curso de Derecho Administrativo I. Octava Edición. Ed.Civitas, Madrid, 1997. Pp. 394 y ss.

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Administración” o de Derecho Administrati-vo34.

También en el ámbito procesal han tenidoacogida estos fenómenos de “huida”. Así, p.ej. Montero ha hablado de “huida del juicio demayor cuantía” y de “huida de la Ley deEnjuiciamiento Civil”, en referencia a la crea-ción de proliferación de procesos especiales,fuera de la Ley General, con anterioridad areforma procesal civil española del año 200035.

Les planteo la oportunidad de que cambie-mos impresiones sobre si esta estructura dediscurso es aplicable a las alternativas alproceso.

2. Alternativas al proceso y derechosfundamentales

Señala Taruffo como una cuarta dificultadde las alternativas al proceso la de su compa-tibilidad con la protección de los derechosfundamentales, puesto que ésta no puede ser

34 Del Saz, Silvia, Desarrollo y crisis del DerechoAdministrativo. Su reserva constitucional. En Chinchillaet alt. Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo,Madrid, 1992. Citado por el Mismo García de Enterría,Loc. Cit.

35 El nuevo proceso Civil. Tirant lo Blanch. Valen-cia, 2000. Pp. 47-48.

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reducida a las consecuencias económicas desu violación. Ciertamente, todos estaremosde acuerdo en que existen una serie de mate-rias «indisponibles” por su titular sobre cuyonúcleo esencial no se puede negociar: no esadmisible una alternativa mediadora en la quelas partes convengan que el deudor salde sudébito amputándose un órgano de su cuerpopara donarlo a su acreedor o a un tercero.Ciertamente que en la práctica existen supues-tos menos groseros, dada la vis expansiva delos derechos fundamentales y la dificultad deconcretar para el caso concreto que caiga enconsideración el núcleo esencial indisponiblede los mismos.

Pero ahora querría llamar la atención sobreotro punto, a saber, lo que se conoce con laexpresión alemana Drit twirkung derGrundrechte, literalmente «efecto frente aterceros de los derechos fundamentales», conlo que se suele denotar la incidencia de losderechos fundamentales en el Derecho priva-do y en las relaciones jurídico-privadas. Laexpresión, al parecer36, procede del trabajo alrespecto de Schwabe en 1971, quien, por

36 Schwabe, J. Dier sogennante Drittwirkung derGrundrechte. München, 1971. Citado por García Torres,J. y Jiménez Blanco, A. Derechos fundamentales yrelaciones entre particulares. La Drittwirkung en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional.

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cierto, se refería a tal efecto como «‘Diesogennante. Drittwirkung...»: el así llamadoefecto frente a terceros. Pero no quiero —nicon toda probabilidad podría— reconstruiracadémicamente la noción, sino tan sólo,desde un punto de vista tópico, traer a cola-ción este problema al asunto que nos ocupa delas alternativas al proceso37.

Esquemáticamente expuesto, y me sometodesde ahora a cualquier corrección que pue-dan hacerme los constitucionalistas, la se-cuencia doctrinal puede quedar como sigue38:

El artículo 93.3 de la Ley Fundamental deBonn, menciona entre las competencias delTribunal Constitucional el conocimiento de«las reclamaciones constitucionales, que pue-dan interponerse por aquel que afirme que elpoder público ha violado uno de sus derechosfundamentales...», precepto que, en lo sus-tancial, se reproduce en el parágrafo 90.1 dela Ley del Tribunal Constitucional Federal. A

37 El tratamiento del problema en el Derecho españolpuede encontrarse, muy tempranamente, en QuadraSalcedo, El recurso de amparo y los derechos fundamen-tales en las relaciones entre particulares, 1981; Tam-bién, dentro de su específico ámbito de estudio, en, PérezTremps, P. Tribunal Constitucional y Poder Judicial,Madrid, 1985.

38 La exposición es un resumen de García Torres, J.y Jiménez Blanco, A. Op. Cit. Pp.

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partir de aquí, Nipperday realizó la que pode-mos considerar la interpretación extensiva yque puede compendiarse del siguiente modo:existen una serie de derechos fundamentalesque solamente vinculan al poder público ensentido estricto, pero, además, “existen nor-mas sobre derechos fundamentales que nosólo dicen en relación a una esfera de libertadqué proteger frente al Estado, sino que tam-bién garantizan a cada ciudadano un statussocial en sus relaciones jurídicas con losdemás, y, en especial, con los formidablesSozialmächte, los grupos y organizacionescuyo descomunal poderío en la moderna so-ciedad amenaza a un individuo aislado eimpotente y frente a los que el Estado debeintervenir justamente para defender al inermeciudadano. Pero la Drittwirkung no se detieneen esos casos de manifiesta desigualdad entrelas partes porque el Derecho constitucional,con efecto constrictivo u obligatorio (mitzwingender Wirkung), concede a los particu-lares una determinada posición jurídica en susrelaciones con otros particulares, abstracciónhecha de su poder e influencia”.

Resumidamente, en ocasiones el mecanis-mo procesal ideado para dar respuesta a estoscasos polémicos de violación de derechosfundamentales por particulares consiste enque, tras accionar jurisdiccionalmente, de noencontrar satisfacción al derecho fundamen-

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tal, el amparo constitucional se otorga sobrela argumentación, hábil pero artificial, de quela violación se ha producido en la sentencia ypor lo tanto, se trata de un acto del poderpúblico. Es lo que García Torres y Jiménez-Blanco llamaron hace ya veinte años, “la fintaalemana”.

Les sugiero —ni siquiera expongo la cues-tión— poner en relación este efecto frente atodos de los derechos fundamentales con lacuestión que hoy nos ocupa de las alternativasal proceso.

Relacionada con la dificultad de las alter-nativas, enunciada por Taruffo, de que sesuscitan dudas sobre la imparcialidad de losmediadores y la corrección del procedimien-to, nos informa la Prof. Elisabetta Silvestrique, entre otras consideraciones, el sistemade las alternativas supone una «industriamultimillonaria»39. Fijando el momentofundacional de las mismas en la conferenciapronunciada en 1976 por Roscoe Pound antela American Bar Association sobre el tema«The Causes of Popular Dissatisfaction withthe Administration of Justice», considerabaya en 1999 que el número de los ADR brokersera superior a mil en los Estados Unidos.Baste pensar que, según esas mismas estadís-

39 Op. Cit. Pág. 49.

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ticas, además de los procesos de arbitraje,mediación y conciliación ofrecidos por laAmerican Arbitration Association (la másantigua y potente de las asociaciones queoperan en el sector de los métodos alternati-vos) y por el más agresivo de sus competido-res el JAMS (Judicial Arbitration andMediation Services), una sociedad de capitalprivado que tiene el monopolio de las alterna-tivas en algunos de los Estados con la más altatasa de litigiosidad, como California, existeuna miríada de asociaciones, entes, oficinas ydespachos operando mercantilmente en la in-dustria de las alternativas al proceso.

Los intereses económico-corporativos noson un factor nuevo en la configuración de lossistemas procesales y de sus alternativas. Entodos los países de Derecho Continental elmodelo del llamado proceso común o solemnisordo iudiciarius se justificó como “resultadode la razón natural, no el producto de lasdecisiones de un legislador concreto. De aquíarrancan, por un lado, la creencia de que elrey no podía alterar la esencia del sistema y,por otro, su gran prestigio y difusión entre losjuristas, los cuales no se sentían sometidos adecisiones ajenas40”. Como quiera que debíaabocar en el discernimiento de la verdad, se

40 Montero Aroca, J., El nuevo proceso... cit. Pág.43.

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ofrecía a las partes de toda la amplitud de losmedios de ataque y defensa, para que lasentencia que se pronunciase terminase inaeternum con el litigio que había iniciado elpleito.

Pero es indudable que este sistema, asimis-mo, provoca unos costes que satisface a algu-no o a ambos de los litigantes. Resultanilustrativos en nuestra historia procesal civillos avatares de la Instrucción del Marqués deGerona, de 1853, que trató de reformar elproceso civil y la oposición del Colegio deAbogados de Madrid que, protegiendo losintereses corporativos de sus colegiados, lo-gró frustrar la reforma41.

41 “…Pero la reforma más importante que se acome-tió en este sentido, fue la llevada a cabo por la Instruccióndel procedimiento civil de 30 de septiembre de 1853, quecon gran acierto, en nuestro concepto, estableció severospreceptos para conseguir la brevedad en la tramitación delos juicios y cortar de raíz las malas prácticas de aquellaCuria. Contenía dicha Instrucción disposiciones tan acer-tadas como la de que los jueces, de oficio, pudieranacordar lo necesario para que los juicios no sufriesenparalizaciones injustificadas, la de declarar todos lostérminos perentorios, la de suprimir los alegatos de bienprobado, la de reducir a más de la mitad el término de laprueba, declarando ésta pública, y otras medidas análo-gas, parte de las cuales han tomado carta de naturaleza ennuestras leyes procesales, y es de esperar que la mayorparte de las restantes serán adoptadas en plazo no lejanoen provecho de la administración de justicia. Pero, comolas leyes procesales son las más difíciles de reformar

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3. La alternativa a las alternativas

Como sostiene Taruffo, es posible hablarde una alternativa a las alternativas, quevendría constituida por el debido proceso ypuede no darse una oposición tan tajante entreproceso y medios alternativos de resoluciónde conflictos. En particular se deben contem-plar los acuerdos intraprocesales, queridospor las partes y no impuestos y concluidos enun contexto regulado por la ley y controladopor el juez. Esto es, el empleo de las técnicasalternativas en el contexto de la jurisdicción.

Creo que nadie, razonablemente, puedeoponerse a esta conclusión; como tambiénopino que debe aceptarse su corolario necesa-rio, sobre el que estaremos todos de acuerdo,que consiste en que las partes no solamentehan de ser libres para iniciar en este contexto

radicalmente, ya que al calor de sus preceptos, aún siendodefectuosos, se crean intereses y se forma el modo de serde la Curia, que es la que ha de aplicarlas, y ante unareforma radical surgen protestas hasta de los mismosbeneficiados por ella, la Instrucción de que nos ocupamosfue rudamente combatida, hasta el punto de que la Juntade gobierno del Colegio de Abogados de Madrid, hacién-dose eco de las protestas generales que su publicación ypráctica habían levantado entre los curiales, dirigió alMinisterio un informe censurando la Instrucción, lo cualmotivó su derogación.” Amat, Vicente. Voz Enjuicia-miento, en Enciclopedia Jurídica Española. FranciscoSeix, Editor. Barcelona. Tomo XIII, pp. 757-758.

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una solución de su conflicto sino que han demantener la misma libertad durante esas ne-gociaciones y, sobre todo, en el momento demanifestar su adhesión a la solución encontra-da. Quiere decirse que la justicia de estosmecanismos guarda íntima conexión con lafibra constitucional del juzgador para evitarun aligeramiento de la carga de trabajo através de la imposición, aunque fuera disimu-lada, de acuerdos.

Me parece que, en todo caso, es precisodistinguir estas alternativas al proceso defiguras que lo que persiguen es evitar elsurgimiento del conflicto o bien de aquellasotras que tratan de resarcir efectos patrimo-niales disvaliosos de suerte que ofrecen exante un remedio económico sucedáneo de loque podría obtenerse de la tutela judicial. Esdecir, aquí no se trata de las medidas preven-tivas al litigio, ni del seguro. Una cosa esevitar el conflicto y otra, nacido ya el conflic-to, prever las consecuencias económicas delmismo o suministrar alternativas al proceso.

Finalmente, aún cuando la ponencia delProf. Taruffo versa, lógicamente, sobre elorden jurisdiccional civil —con alguna refe-rencia al contrato de trabajo— creo proceden-te hacer una referencia somera a la situaciónde las alternativas al proceso en otras mate-rias.

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Como ustedes conocen, el principio deunidad de jurisdicción es compatible con laexistencia de diversos órdenes jurisdicciona-les u especialidades, debidas a la complejaevolución de la vida social (y lo inabarcablede la normativa jurídica que la regula) y alprincipio de división del trabajo y su correlato:la especialización jurídica. Quisiera, por tan-to, llamar su atención sobre los mecanismosalternativos al proceso o alternativos en elproceso, en los órdenes jurisdiccionales dis-tintos del civil/mercantil, a saber, el conten-cioso-administrativo, el laboral y el penal.

Respecto al orden laboral si bien el procesolaboral propiamente dicho se inicia con lademanda, para que quede válidamente consti-tuido y surta los efectos correspondientes, laley exige la superación con carácter previo dedeterminados trámites, que dan lugar a unafase preprocesal. La ley contempla expresa-mente dos de esos trámites bajo el rótulocomún de «evitación del proceso»: concilia-ción y reclamación administrativa previa. Noson los únicos posibles; otras normas, juntocon los convenios colectivos y los acuerdosinterprofesionales, suelen establecer requisi-tos similares en forma de reclamación previaante comisiones arbitrales, o ante la direcciónde la empresa, intervención de comisionesparitarias, procedimientos de mediación, etc.El Tribunal Constitucional español ha decla-

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rado reiteradamente que son trámites compa-tibles con el derecho a la tutela judicial efec-tiva, salvo que sean desproporcionados, obs-taculicen el acceso a la justicia o resultenexcesivamente costosos.

La conciliación previa es una actividadpreprocesal que tiene por objeto la solucióndel conflicto antes de que intervenga el apara-to jurisdiccional del estado. Sin certificaciónde haberla intentado no se admite la demanda.Se celebra ante un órgano de naturaleza públi-ca del Estado o de la Comunidad Autónoma.Lo acordado en conciliación tiene fuerza eje-cutiva entre las partes sin necesidad de ratifi-cación ante el Juez y puede llevarse a efectopor el trámite de ejecución de sentencias, sibien puede ser judicialmente impugnado porinvalidez por alguna de las causas que invalidanlos contratos.

La reclamación previa a la vía judicial esmanifestación de la posición de predominioque mantiene la Administración previendoque, antes de incoarse un proceso laboralcontra la misma, se le dé la oportunidad deconocer la reclamación y, en su caso, accedervoluntariamente a ella.

En cuanto al orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo la nueva Ley españolaha introducido intraprocesalmente algunas

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medidas propiciadoras de soluciones alterna-tivas, como la apelación al acuerdo una veziniciado el proceso (art. 99), o que se evitennuevos pleitos: los supuestos de los casos-testigo contemplados en los arts. 37.2. y 111;o la previsión del art. 74.7 para cuando, trasel desistimiento del recurrente por el recono-cimiento extraprocesal de lo pedido, la Admi-nistración dicta un nuevo acto revocatorio dedicho reconocimiento. Pero finalmente no secontempla, como preveía el primitivo proyec-to, la condena en costas a la parte vencida,como medio para desincentivar recursos (ahoraart. 139.1).

Por lo que se refiere al orden jurisdiccionalpenal, todos nosotros formados en una menta-lidad jurídica europeo-continental contem-plamos con cierto asombro la fisonomía pro-cesal del proceso penal de partes puramenteacusatorio del Common Law. Más aún, deter-minados extremos, como el abandono de laejecución penal por parte del Estado a empre-sas mercantiles concesionarias de servicios deprisiones («cárceles privadas”) nos suscitancierta repulsa, por no decir abiertamente,repugnancia.

En línea de principio, nuestros sistemasparecen estar a salvo de contaminar el procesocriminal con instituciones extraestatales. Nosencontramos, se suele afirmar, con pretensio-

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nes irrenunciables y con indeclinables obliga-ciones. No es solo que el ius puniendi sea unapotestad pública estatal no atribuible a unciudadano, sino que, además, aquél, el Esta-do, no puede hacerlo efectivo sino a través deldebido proceso: nulla poena sine legaleiudicio; y ello, cualquiera que sea la funciónque desarrolle la jurisdicción penal: notio,iudicatio, exequtio, y la adopción de las cau-telas imprescindibles para el recto enjuicia-miento.

Pero conviene ser algo autocrítico y, por loque respecta al sistema judicial penal españolcomprobar si, efectivamente, la realidad secompadece con la pureza de los principios.Quisiera aludir telegráficamente a la intro-ducción de algunas manifestaciones del prin-cipio de oportunidad en un sistema que tradi-cionalmente se ha venido concibiendo en esen-cia —obsesivamente, si ustedes quieren—como penetrado de legalidad.

En la inacabable disputa doctrinal respectodel proceso penal entre legalidad y oportuni-dad42, quisiera mencionar, por parecerme

42 Una perspectiva sumamente compleja, aunquesugestiva, consiste en examinar las relaciones entre losprincipios de oportunidad y de proporcionalidad. Excededel propósito, modesto, de este trabajo. Aparece tratadaampliamente la cuestión, con extensa referencia a la

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ejemplar, la exposición sobre los argumentosa favor de uno u otro principio que WinfriedHasemer realizó hace ya algunos años43. Comorazones a favor del principio de legalidadcitaba las siguientes:

Que una implantación únicamente selecti-va, oportunista, de normas jurídicas materia-les en el proceso penal debilita tales normas alargo plazo, en especial aquéllas cuya aplica-ción se vea menoscabada por dicha selecciónoportunista. El principio de oportunidad en elproceso penal transmite sobre todo cuandosus presupuestos de aplicación no están es-trictamente definidos, una impresión de des-igualdad, inconsecuencia y desilusión. A sensucontrario, el principio de legalidad asegura laigualdad de trato a los ciudadanos.

Que el principio de oportunidad pone enpeligro el principio de división de poderes enaquellos casos en que la autoridad instructora(autónomamente) puede decidir acerca de lano persecución de hechos delictivos. Dichoprincipio de oportunidad en la fase instructora

dogmática procesal penal comparada, en Pedraz Penalva,E. Constitución, jurisdicción y proceso. Ed. Akal/iure.Madrid, 1990, pp. 313-375.

43 La persecución penal: Legalidad y oportunidad.En Jueces para la Democracia. Información y Debate. 4.Septiembre/1988. Pp. 8 y ss. Traducción de M. A. CoboGómez de Linares.

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devalúa el plenario: cuantos más delitos seeliminen durante la fase instructora —en es-pecial en la llamada— “criminalidad de ma-sas” menor será el significado del juicio parael control de punibilidad. Por lo mismo, elprincipio de oportunidad amenaza al de publi-cidad, puesto que la fase sumarial se sustraecasi por completo a la publicidad y —diceHassemer— no puede ser de otra manera.

Por todo ello, para los partidarios delprincipio de legalidad, solamente si se reco-noce estrictamente éste, puede delimitarse elprocedimiento judicial sumarial de la activi-dad ejecutivo-policial y configurarse confor-me a las exigencias del Estado de Derecho.

A favor del principio de oportunidad aduceHassemer otras tantas razones:

Que las ideas acerca del nivel de realidadque subyace al principio de legalidad sonerróneas e ingenuas. Cada norma de derechotiene su zona gris. Al contrario que el CódigoPenal, el proceso no es un texto, sinoescenificación, actuación. Durante la meta-morfosis de las normas penales materiales enel proceso se modifican las propias normas. Yes que las nomas del proceso penal tienen suspropias metas (son “Derecho constitucionalaplicado”), no estando el proceso penal obli-gado a depurar la «verdad material», sino,

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más bien, a la “averiguación de una verdadcon forma de justicia”.

Se dice igualmente que, desde un punto devista económico a corto plazo y desde unpunto de vista político a largo plazo, es poco“inteligente” obligar a las autoridades ins-tructoras a emplearse con la misma intensidaden la averiguación de cualquier infracción, yque político-criminalmente es justo adelantarel sobreseimiento al momento instructor cuan-do se prevea racionalmente la ausencia decondena en el momento de enjuiciamiento. Laorientación a favor de la víctima aconsejadejar a la iniciativa de ésta la prosecución delproceso. Se citan igualmente la descarga detrabajo para los tribunales y el favorecimientode la cooperación con la justicia en casos dedelitos graves (así en la anterior RFA, delitosde terrorismo).

Por no dilatarme en este punto, referiré laexperiencia española a tres puntos:

• El art. 801 LECr que prevé el incentivode la reducción de un tercio de la pena en loscasos de conformidad del inculpado prestadaen el mismo juzgado de guardia. Uno de cadacinco asuntos conocidos, según estadísticasfiables, se resuelven en la actualidad por estesistema.

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• Los mecanismos de conformidad. Elprocedimiento de conformidad no está dehecho regulado como tal en la LECr pero enla práctica forense se resuelve en una serie denegociación reservada entre el representantedel Ministerio Público y el abogado defensor,sobre el ofrecimiento y la aceptación de penasmínimas en el entendimiento de que no sondiscutibles ni el relato de los hechos del actade acusación ni la calificación jurídico penalde los mismos. En una segunda fase el aboga-do convence al imputado para que acepte elacuerdo. Como se ha puesto de manifiesto,«se trata de dos diálogos verticales, escalona-dos, entre sujetos procesales que se encuen-tran en posiciones desiguales».

• En tercer lugar, no dejan de incidir enesta materia todos los tipos criminales cuyapersecución se condiciona en mayor o menormedida a la voluntad de la parte ofendida.

Aún no se dan en el derecho español (salvoalgunos atisbos en el procedimiento de justi-cia penal de menores) pero sí en el ámbitofundamentalmente de los Estados Unidos losprogramas de mediación directa entre el de-lincuente y la víctima, bajo el nombre genéri-co de “restorative justice” en los que se buscauna solución de carácter transacional entreambas partes. La doctrina alemana se hainteresado por ello, así en la obra colectiva a

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cargo de Eser y Walter: Wiedergutmachungin Kriminalrecht.

Les sugiero la posibilidad, si están intere-sados en ello, de examinar también las posi-bilidades de introducir medidas mediadorasen el proceso penal y la justificación de lasmismas, caso de respuesta afirmativa.

Les pido disculpas sí me he extendido enexceso así como por el carácter misceláneo yseguramente desestructurado de mi interven-ción.

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LIBROS PUBLICADOS

1. ROBERT ALEXY: Derechos sociales yponderación. 2007.

2. LUIGI FERRAJOLI, JOSÉ JUANMORESO, y MANUEL ATIENZA: La teo-ría del derecho en el paradigma constitucio-nal. 2008.

3. ALFONSO RUÍZ, MIGUEL y RAFAELNAVARRO-VALLS: Laicismo y Constitu-ción.2008.

4. PIETRO COSTA y BENITO ALÁEZCORRAL: Nacionalidad y Ciudadanía.

5. VÍCTOR FERRERES y JUAN ANTO-NIO XIOL: El carácter vinculante de lajurisprudencia.

6. MICHELE TARUFFO, PERFECTOANDRÉS IBÁÑEZ y ALFONSO CADAUPÉREZ: Consideraciones sobre la pruebajudicial.

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Próximas publicaciones:

ROBERTO ROMBOLI y MARC CARRI-LLO: Los consejos de garantía estatutaria.

PAOLO COMANDUCCI, Mª ÁNGELESAHUMADA y DANIEL GONZÁLEZLAGIER: Posit ivismo jurídico yneoconstitucionalismo.

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MICHELE TARUFFO. Es Profesor deDerecho Procesal Comparado y DerechoProcesal Civil de la Università degli Studi diPavia. Ha sido Profesor visitante, de formahabitual, de varias universidades europeas,estadounidenses (Cornell) y latinoamericanas(Pontificia Universidad Católica de Chile,Universidad Nacional Autónoma de México,Universidad de Medellín, entre otras). Su ampliaproducción científica lo avalan como unaautoridad en la ciencia procesal, aportando unavisión moderna, dentro de la gran tradición delos procesalistas italianos que lo antecedieron(Francesco Carneluti, Piero Calamandrei, etc.).Sus obras han sido traducidas al castellano, inglésy portugués.

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ. EsMagistrado del Tribunal Supremo, autor devarios libros y múltiples trabajos sobre cuestionespropias de la jurisdicción. Director de la revista«Jueces para la Democracia. Información ydebate».

CANDAU PÉREZ. Es Fiscal y Registradorde la Propiedad. Académico de número de laReal Academia de Legislación y Jurisprudenciade Valladolid. Cursó estudios en la Facultad deFilosofía y Letras de Münster (Alemania). Autorde diversos libros y artículos jurídicos.

En este volumen se abordan dos asuntos desingular relevancia en el ámbito de laadministración de justicia. De un lado, eltratamienEto de la cuestión de hecho y lafundamentación de la convicción en la materia,de cuya calidad depende en gran medida lalegitimidad de las decisiones de los jueces. Deotro, en clave polémica, el interesante problemade las, cuestionables y cuestionadas, alternativasno jurisdiccionales al proceso civil.

Las alternativas al proceso son examinadasen atención a los fines del mismo, desechandoque se trate únicamente de solucionar conflictossociales. Se destaca la necesidad de que lassoluciones, sobre ser eficaces, persigan la verdady la justicia en cuanto fuere posible, y rechazala consideración de las alternativas al procesocomo una beneficiosa huída de la jurisdicción.

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Michele Taruffo · Michele TARUFFO 1. LA OPCIÓN DE LA RACIONALIDAD El fenómeno de la prueba de los hechos y el de la motivación de la sentencia mantienen