La prueba de los hechos .. E D T O R La prueba de los hechos Michele Taruffo Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn A L T R O T T A La traduccin de esta obra ha sido financiada por el Is E psi '",L;!.'';'''.',,-;. q..,Uj'; -'.Ji Jn:(i'PiW: I Via Val D'Aposa 7 - 40123 Bologna - Italia Te!': +39051 271992 Fax: +39051 265983 e-mail: seps@alma.unibo.it - www.seps.it 1 COLECCION ESTRUCTURAS y PROCESOS Serie Derecho Consejo Asesor: Perfecto Andrs Joaqurn Aparicio Ant.onlo Baylos Juan-Ramon eapolla Juan Terradillos Primera edicin: 2002 Segunda edicin: 2005 Ttulo original: La provo dei fatti giuridici Editoriol Trolla, S.A., 2002, 2005 Ferraz, 55. 28008 Modrid Telfono: 91 5430361 Fax: 91 543 14 88 Email: editorial@trolla.es hllp:/ /www.trolla.es 0011. a. Giuffre Editore S.p.A., Milano, 1992 Jordi Ferrer Beltrn, para la traduccin y la entrevista, 2002 Doniel Mendonca y Jordi Ferrer Beltrn, para la presentacin, 2002 ISBN: 84.8164534.6 Depsito Legal: M4.4592005 Impresin Fernndez Ciudad, S.l. '. NDICE Michele Taruffo y la prueba sobre los hechos: a modo de presentacin: Daniel Mendonca y lordi Ferrer Beltrn ..................................... . Nota del traductor ............................................................. ............. . Captulo 1. PRUEBA Y VERDAD EN EL PROCESO CIVIL. .................... . 1. Introduccin: prueba y verdad .............................................. . .. 2. La negacin de la verdad en el proceso civil ............................ . 2.1. La imposibilidad terica .................................................. . . 2.2. La imposibilidad ideolgica .............................................. . 2.3. La imposibilidad prctica ................................................. . 3. La irrelevancia de la verdad en el proceso civil. ....................... . 4. La verdad posible en el proceso civil ................................... .... . 4.1. La posibilidad terica ....................................................... . 4.2. La oportunidad ideolgica ............................................... . 4.3. La posibilidad prctica ................................................... . .. S. Teoras de la verdad y funciones de la prueba ......................... . Cptulo 11. E.L HECHO .......................................................... ................ . 1. El hecho como objeto de prueba ........................................... .. . 2. La individualizacin del hecho ............................................. ... . 2.1. La relevancia jurdica ................................................... .... . 2.2. La identificacin normativa .............................................. . 2.3. Hechos y enunciados sobre hechos .................................. . 2.4. Hechos principales y hechos secundarios ......................... . 3. La identificacin valorativa del hecho .................................... . . 4. La identificacin negativa del hecho ....................................... . . s. Algunos tipos de hecho ................................................. .......... . 7 11 17 21 21 27 28 37 45 48 56 57 62 71 80 89 89 93 96 105 113 119 128 138 143 LA PRUEBA DE LOS HECHOS 5.1. El hecho complejo ..................................................... ...... . 5.2. El hecho colectivo ..................................................... ....... . 5.3. El hecho psquico ........................................................ ..... . Captulo III. VERDAD, VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD ............... . 1. La verdad de los hechos en el proceso ................................... .. . 2. La verosimilitud ., .................................................................... . 3. La probabilidad cuantitativa ............................................. ....... . 3.1. El teorema de Bayes y sus aplicaciones ............................. . 3.2. Otras teoras cuantitativas ............................................... . . 3.3. Los lmites de la probabilidad cuantitativa ....................... . 3.4. La prueba estadstica ..................................................... ... . 4. La probabilidad lgica ..................................................... ........ . 4.1. La probabilidad baconiana ............................................... . 4.2. Los conjuntos vagos y el razonamiento aproximado .... . 4.3. Probabilidad y confirmacin de hiptesis ......................... . Captulo IV. HIPTESIS, PRUEBAS, SELECCIONES ............................ .. 1. La incertidumbre y las hiptesis sobre el hecho ....................... . 1.1. La hiptesis simple ....................................................... .... . 1.2. Las hiptesis contrarias ................................................. ... . 1.3. Las hiptesis sobre hechos incompatibles ......................... . 1.4. Las hiptesis sobre hechos jurdicamente vinculados ........ . 2. Las situaciones probatorias ............................................... ....... . 2.1. La prueba directa ...................................................... ....... . 2.2. La prueba indirecta ..................................................... ..... . 2.3. La cascaded evidence .................................................... ... ,. 3. Las combinaciones de pruebas ............................................ ..... . 3.1. Las pruebas sobre hechos complejos ................................. . 3.2. Las pruebas convergentes ................................................ . . 3.3. Las pruebas en conflicto ................................................ ... . 4. La seleccin de la hiptesis sobre el hecho .............................. . 4.1. La aceptabilidad de la hiptesis ........................................ . 4.2. La probabilidad lgica prevaleciente ................................ . 4.3. El orden de las pruebas .............................................. ...... . 5. Concepcin holista y mtodo analtico ................................... . 5.1. Criterios conjuntos de decisin sobre el hecho ................. . 143 149 15.9 167 167 183 190 193 206 215 220223 225 228 237 241 241 245 249 253 255 256 257 265 273 277 279 282 286 292 295 298 303 307 319 Captulo V. LA PRUEBA JURDICA .................................................. ....... 327 1. Prueba y prueba jurdica .................................................... ....... 327 1.1. El juez y el cientfico ........... ...................................... ........ 33 O 8 IN D IC E 1.2. El juez y el historiador ................................... , ........ .......... . 1.3. La especificidad de la prueba jurdica ............................... . 1.4. Funcin persuasiva y funcin cognoscitiva de la prueba ... . 2. La regulacin jurdica de la prueba .......................................... . 2.1. Relevancia y admisibilidad .............................................. . . 2.2. La formacin de la prueba ............................................... . 2.3. Prueba legal y libre valoracin ......................................... . 3. Las pruebas atpicas ........................................................ ......... . 3.1. Admisibilidad ............................................................ ....... . 3.2. Eficacia ................................................................ ............ . 4. Los controles sobre las pruebas .......................................... ..... . 4.1. Los criterios de control raciona1. ..................................... . . 4.2. El principio de contradiccin entre las partes ................... . 4.3. La motivacin del juicio sobre los hechos ........................ . Captulo VI. ELEMENTOS PARA UN LXICO DE LAS PRUEBAS ....... . 1. Significados y sinnimos ................................................... ...... . 2. Tipologas y distinciones ......................................................... . 2.1. Prueba directa, indirecta y subsidiaria .............................. . 2.2. Prueba directa y contraria, positiva y negativa ................. . 2.3. Prueba histrica y prueba crtica ...................................... . 2.4. Representacin, reproduccin, narracin y reconstruccin 2.5. Otras distinciones ..................................................... ....... . 3. Variaciones y equvocos .................................................... ...... . 3.1. Pruebas, presunciones e indicios ..................................... . . 3.2. Inferencias probatorias ................................................. .... . 3.3. Las informaciones sumarias .............................................. . 3.4. Cognicin incompleta y unilateral ................................... . 3.5. Verosimilitud, probabilidad y prueba prima facie ............. . Entrevista ...................................................................... ................. !;lota bibliogrfica ........................................................... ............... . Indice analtico ................................................................ .............. . ndice de disposiciones citadas .................................................. ..... .. '. 9 336 341 349 357 364 378 387 403 404 413 420 422 427 435 439 439 451 453 459 460 464 467 468 470' 481 489 497 503 517 531 533 541A MODO DE PRESENTACIN DanelMendonca y ard Ferrer Beltrn La idea de traducir al castellano este libro surgi en 1996 durante una cena en Asuncin (Paraguay). La conversacin versaba acerca de los temas que la teora del derecho debera abordar y que, en cambio, haban sido olvidados de forma reiterada. En ese punto, la referencia a la prueba se haca imprescindible. Pensamos entonces que la traduccin castellana de la obra de Miche!e Taruffo que ahora se presenta sera una valiosa contribucin para la literatura jurdica en esa lengua acerca de un tema tan complejo como el de la prueba. Por otro lado, a pesar de que ese tema est vinculado con mbitos de estudio muy diversos, es fcil constatar que en nuestra cultura jurdica ha sido abordado principalmente desde la dogmtica procesal y con un enfoque en gran medida centrado en la descripcin de la regulacin' jurdica sobre la prueba propia de cada ordenamiento. Por ello, resultaba clara la carencia en lengua castellana de estudios que, sin desconocer las particularidades jurdicas de la prueba, adoptaran un punto de vista ms general. Y ste es el punto de partida del libro que ahora se presenta: Se trata de un trabajo escrito por un procesalista eminente cuyos intereses y conocimientos van mucho ms all del estricto mbito de su disciplina. Por ello, este libro puede resultar de inters tanto a los especialistas tericos o prcticos de! derecho procesal como tambin a cualquier jurista interesado por el tema de la prueba y, desde luego, a lo s tericos del derecho preocupados por e! problema de la aplicacin del derecho. En una presentacin como sta, que en absoluto pretende merecer e! ttulo de estudio preliminar u otros con mayor empaque, la exposicin de las lneas generales que recorren e! libro debe ser necesariamen11 " DANIEL MENOONCA y JORDI FERRER BELTRN te escueta. No obstante, la brevedad no debe confundirse con la inexactitud, de modo que intentaremos en lo que sigue ser fieles al pensamiento de Taruffo. be acuerdo con un modelo extendido, las resoluciones judiciales se basan en un razonamiento cuya conclusin es la decisin y cuyas premisas se encuentran en la motivacin. Consiguientemente, como entre el fundamento y la decisin existe una relacin lgica, una decisin fundada exige que la conclusin se deduzca lgicamente de las' premisas. Siendo esto as, cabe sealar que el razonamiento judicial en virtud del cual se pretende mostrar que una decisin est justificada es: deductivo, o puede ser presentado como una inferencia lgica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas (premisas normativas y premisas fcticas), se llega a una conclusin en virtud de la cual ciertas consecuencias jurdicas son asignadas a un caso individual. Este modelo reconstructivo del razonamiento judicial es conocido, en general, como modelo silogstico. El modelo deductivo de la justificacin judicial funciona, segn Taruffo, si se establecen correctamente las premisas fcticas y normativas y las relaciones lgicas entre ellas y la conclusin. Sin embargo, el problema central del modelo es, en su opinin, que no ofrece respuesta alguna acerca del establecimiento de las premisas, es decir, acerca de la seleccin de las normas, por un lado, y la determinacin de los hechos, por otro. Est claro que la determinacin de los hechos depende del derecho en gran medida, pues el derecho establece cules son los hechos relevantes y los medios admisibles para probarlos. Por tanto, el propio derecho determina 10 que en el proceso constituye el hecho a' probar. Determinar el hecho en el contexto de la decisin significa, esencial-mente, definir cul es el hecho concreto (histrico, especfico) al que se aplica la norma idnea para decidir el caso o establecer cul es el hecho controvertido que posibilitar seleccionar la norma aplicable al caso. Para la decisin, pues, los nicos hechos que deben ser determinados (y 10 deben ser todos ellos) son aquellos a los que se aplica la norma empleada como criterio jurdico de decisin. Esto introduce, por cierto, el concepto de relevancia jurdica del hecho: objeto de la decisin es el hecho que la norma define y califica como relevante. El problema fundamental resulta ser, entonces, el de las elecciones que el juez debe efectuar para seleccionar las premisas fcticas del razonamiento, 10 que importa un inevitable proceso de recorte de la realidad sobre la base del criterio de relevancia asumido. Es de destacar que la identificacin del hecho a probar es, a menu12 A MODO DE PRESENTACiN do, cuanto menos complicada, especialmente por la forma en que las normas configuran los supuestos de hecho a los que vinculan efectos jurdicos y por los diversos caracteres que por 10 comn tales hechos presentan. Debe tenerse presente que cuando se alude a la construccin, definicin o determinacin de los hechos no se hace referencia, propiamente, a hechos sino a enunciados acerca de hechos: no son hechos del mundo real los que se construyen, definen o determinan, sino enunciados relativos a hechos del mundo real. En el proceso, pues, slo estn presentes descripciones de hechos acaecidos fuera de l, no los hechos mismos. En este contexto, desde luego, slo es posible atribuir valores de verdad a enunciados descriptivos de hechos. Sobre esta base, el problema central no es si el proceso debe o puede estar dirigido a la determinacin de la verdad de los hechos, sino ms bien establecer qu debe entenderse por verdad de los hechos en el mbito del proceso y cundo, en qu condiciones y mediante qu medios aqulla puede alcanzarse. ste es, para Taruffo, un problema eminentemente epistemolgico, pues afecta a los caracteres y a las modalidades del conocimiento acerca de hechos, aunque sea en el mbito de un contexto especfico, regido por reglas y exigencias institucionales particulares. Tras descartar las nociones de verosimilitud y probabilidad para su reconstruccin terica, Taruffo asume la nocin de verdad por correspondencia propuesta por Tarski, alegando que ella representa una versin epistemolgicamente moderna y metodolgicamente adecuada de la verdad. De acuerdo con esta nocin, un enunciado descriptivo es verdadero si, y slo si, se corresponde con un hecho (i.e., un estado de cosas real): un enunciado verdadero describe un hecho que ocurre o, en el caso de un enunciado sobre el pasado, un hecho que ocurri; por el contrario, un enunciado falso da cuenta de un hecho que no ocurre o no ocurri. La verdad es, en suma, correspondencia con un hecho. De inmediato, sin embargo, Taruffo plantea la cuestin de si es po- , sible el conocimiento de la verdad absoluta de los hechos y si sobre ellos es posible un estado de certeza total e incontestable. En su opinin, puede afirmarse que, no siendo el proceso judicial una empresa cientfica, no resulta necesario establecer verdades absolutas, siendo suficiente establecer verdades relativas que permitan ofrecer una base razonablemente fundada a la decisin. Segn Taruffo, estas observaciones constituyen un punto de partida adecuado para la discusin acerca de las cuestiones referentes a la prueba y a la determinacin de los hechos. A partir de all, en este contexto, resulta posible hablar simplemente de verdad, en el sentido de verdad relativa, sin ulteriores confusiones. ste es, por 10 dems, segn Taruffo, el nico sentido sensato que el 13 DANIEL MENDONCA y JORDI FERRER BELTRNtrmino verdad" puede asumir en el proceso, as como en otros campos de experiencia. . .. Segn Taruffo, por cierto, resulta obvio que en el proceso JudIcIal slo es posible establecer una verdad relativa en dos sentidos: relativa a los medios de conocimiento, pues ellos no son ilimitados y se hallan regulados por el propio sistema legal, y relativa al pues es dependiente de presuposiciones, conceptos y reglas ese ambIto .. Una vez relativizada la nocin de verdad, Taruffo mtroduce la Idea de grados o medidas de conocimiento. Tales grados de conocimiento sitan a lo largo de una escala o dimensin en la que pueden ser ordenados y comparados. En los extremos de la escala figuran el cimiento y el conocimiento de la verdad absoluta. Un grado de conOClmiento es un grado (y, en ese sentido, es conocimiento relativo) en la medida en que se sita en algn punto intermedio entre el desconocimiento y el conocimiento de la verdad absoluta de algo. Dicha graduacin se refleja en dos escalas diferentes que representan las distintas situaciones probatorias, desde el punto de vista del grado de confirmacin de las hiptesis sobre los hechos; el grado de confirmacin de una hiptesis fctica, por cierto, deriva exclusivamente de los elementos de prueba relativos especficamente a aquella hiptesis, y disponibles en la situacin en la que tiene lugar la valoracin. La primera, una escala de O a 1, que indica el valor probatorio especfico de cada medio de prueba con relacin a la hiptesis sobre el hecho; y la segunda, una escala de O a 00, que indica el valor probatorio conjunto d e diversos medios de prueba con relacin a la hiptesis sobre el hecho. Cabe sealar que la referencia numrica de ambas escalas debe ser entendida slo como una forma de expresar ciertas relaciones y no como una cuantificacin de estas. Con este soporte terico el problema de la aceptabilidad (atendibilidad) de una hiptesis se traduce en la valoracin relativa al grado de confirmacin que la hiptesis ha recibido sobre la base de los elementos de prueba aportados: si tal grado es considerado suficiente, la hiptesis es aceptable y, por tanto, puede ser tenida en cuenta como base de la decisin. Se trata, pues, de una valoracin o apreciacin discrecional que el juzgador efecta al tiempo de la Est claro, por supuesto, que dicha valoracin escapa a cualquier rgida titativa, aunque puede afirmarse, estipulativamente, que en la ms simple, en la que la hiptesis viene confirmada por un mco elemento de prueba, sta puede considerarse aceptable si el valor de este elemento, medido en la escala de al, es de al menos 0,5; si, por el contrario una hiptesis tiene un grado de confirmacin superior a O pero infe;ior a 0,5, aunque pueda resultar sensata, no sera aceptable. 14 A MODO DE PRESENTACiN Yen una situacin ms compleja, cuando existen dos hiptesis en pugna (contrarias o incompatibles), la eleccin de una de ellas se har basndose en el criterio de la confirmacin prevalen te, esto es, habr que elegir la hiptesis que posee un apoyo relativamente mayor, a partir del conjunto de los elementos de prueba disponibles. Esta eleccin es racional, precisamente, porque es relativa, puesto que se trata slo de identificar la hiptesis alternativa con mayor grado de confirmacin en una escala de O a 00, en atencin a la totalidad de los elementos de prueba aportados. La eleccin sigue siendo racional, por cierto, incluso en el supuesto de que dos hiptesis tengan grados de confirmacin levemente diversos, as como en el supuesto de que ambas tengan un bajogrado de confirmacin. Finalmente, una vez examinada la cuestin vinculada con los criterios conforme a los cuales puede ser racionalmente adoptada la decisin relativa a la fundamentacin de la hiptesis fctica, Taruffo examina los aspectos jurdicos de tal decisin. Como bien advierte Taruffo, la prueba judicial se halla sujeta a regulacin legal en diversos aspectos: la admisibilidad de los diferentes medios de prueba posibles, la formacin de la prueba en el proceso, la valoracin de la prueba producida y, por ltimo, la exposicin en el fallo de los juicios acerca de los hechos probados en el proceso. A estas cuestiones, as como a una tarea de desbroce conceptual y terminolgico de los distintos problemas vinculados con el anlisis terico-jurdico de la prueba, se dedican los dos ltimos captulos del libro. Dado que ste es el primer libro de Michele Taruffo que se traduce al castellano, quizs resulte de inters realizar una mnima presentacin de su autor. Michele Taruffo (1943) es doctor en Derecho por la Universidad de Pava, donde ejerce la docencia y la investigacin desde 1976 como profesor de Derecho Procesal Comparado y Derecho Procesal Civil. Taruffo ha sido, adems, profesor visitante de la Universi- , dad de Cornell (1994-1996) y conferenciante en otras tantas universidades, como las de Pennsylvania, Harvard, Northwestern (Chicago) Frncfort del Meno, Pars, Lund, Tampere, Turku, Helsinki, Madrid, Palma de Mallorca, Pompeu Fabra (Barcelona), Varsovia, Lodz, Cracovia, San Francisco, Tokio, Beijing, Curitiba y Sao Paulo, por citar slo algunas. Taruffo es, asimismo, miembro de muchas de las ms prestigiosas asociaciones de Derecho Procesal, como el American Law Institute, la International Association of Procedural Law, el Instituto Brasileiro do Dereito Processual, la Association Henri Capitant des amis de la culture franc;aise, la Associazione italiana tra gli studiosi del diritto processuale, 15 LA PRUEBA DE LOS HECHOS la Associazione italiana di diritto comparato y la Societa italiana di filosofia giuridica e politica. Es miembro, adems, del comit cientfico de importantes revistas, entre las que figuran la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, la Rivista critica del diritto privata, la revista Nuava Giurisprudenza Civile Cammentata, Ragian Pratica, y miembro del comit cientficode la prestigiosa editorial italiana 11 Mulino. Entre sus obras ms importantes cabe destacar Studi sulla rilevanza della prava (Padua, 1970), La mativazione della sentenza civile (Padua, 1975), JI processo civile adversary nell'esperienza americana (Padua, 1979), La giustizia civile in Italia dal 700 a aggi (Bolonia, 1980),11 vertice ambiguo. Studi sulla Cassazione civile (Bolonia, 1991) y la que ahora se presenta en versin castellana, La prova dei fatti giuridici (Miln, 1992). Ha colaborado, adems, en numerosas obras colectivas sobre derecho procesal y teora del derecho y ha editado un centenar de artculos sobre temas de su especialidad. 16 NOTA DEL TRADUCTOR Es casi un lugar comn que el trabajo de traduccin exige una dedicacin atenta a la obra que se est traduciendo, que es difcil concluirlo con resultados satisfactorios e incluso que supone un esfuerzo en gran medida ingrato. No puedo decir nada respecto al segundo de los aspectos por razones evidentes. En cambio, s quiero sealar que la obligada dedicacin que ha exigido la traduccin de esta obra ha tenido para m grandes recompensas. Desde 1999 estoy dedicando mi investigacin a algunos problemas vinculados con la prueba de los hechos en el marco del proceso judicial y considero que la obra de Michele Taruffo (que nose agota, por supuesto, en este libro) es fundamental para obtener una visin general al respecto. Por ello, espero que los lectores de lengua castellana puedan encontrar en la lectura de este libro el estmulo que yo he encontrado en su traduccin. Por otra parte, son muchas las personas que han animado desde el inicio para que esta versin castellana viera la luz. A riesgo de cometer algn olvido injustificable, quisiera mencionar a Perfecto Andrs Ibez, Manuel Cachn, Daniel Mendonca y Jos Juan Moreso. El primero 'fue instigador y hasta cooperador necesario para el xito del proyecto. Los dems han sufrido mis permanentes consultas y han ledo todo o parte del manuscrito de la traduccin, lo que sin duda ha contribuido a mejorarla ostensiblemente. Por ltimo, Michele Taruffo ha ledo tam-, bin el manuscrito y soportado infinidad de correos electrnicos en los que le he planteado mis dudas acerca de la traduccin, a menudo slo debidas a mi desconocimiento. La versin castellana que se presenta tiene muy pocos cambios respecto de la edicin original italiana. El lector podr encontrar la diferencia ms llamativa en las notas bibliogrficas. En este punto, con el 17 LA PRUEBA DE LOS HECHOS consentimiento del autor, he seguido las siguientes reglas (casi sin excepciones): a) cuando en la edicin italiana se citan trabajos en su versin original, he aadido la correspondiente referencia a la versin castellana, si la hay; b) cuando en la edicin italiana se citan trabajos en versin no original, la he sustituido por la edicin castellana de la obra citada, si la hay, o por la edicin original. Por supuesto, el cumplimiento exhaustivo de estas reglas ha tenido sus lmites en el conocimiento y en la accesibilidad de las obras en sus versiones originales o castellanas. Por otra parte, en alguna ocasin no se ha podido indicar la pgina correspondiente de la edicin espaola de los trabajos citados por no disponer del original y la traduccin a los efectos de realizar el debido cotejo. En esos casos, se indica simplemente la existencia de traduccin castellana de la obra. Adems, se ha aadido una entrevista final al autor y una nota de actualizacin bibliogrfica. Aunque la frmula de la entrevista no es novedosa en absoluto, s es cierto que no resulta habitual encontrarla en una obra de estas caractersticas. No obstante, de comn acuerdo con el autor, pensarnos que poda ser una forma gil que permitiera al au'tor sealar los aspectos de su pensamiento contenidos en el libro que hubiesen podido variar en los diez aos transcurridos desde la aparicin' de la edicin original. Adems, el formato de la entrevista presenta dos ventajas adicionales: ofrece al lector reflexiones de mucho inters de un jurista prestigioso que difcilmente tendran cabida en otros tipos de texto y mantiene una relativa independencia respecto del libro original, de forma que puede ser comprendida autnomamente. Finalmente, el autor ha aadido tambin una nota de actualizacin bibliogrfica en la que seala algunas de las obras ms importantes aparecidas despus de la edicin original del libro. Por ltimo, sin perjuicio de las indicaciones especficas que en las correspondientes notas del traductor pueden encontrarse a lo largo del libro, quisiera hacer un par de consideraciones respecto de la traduccin de algunas expresiones particularmente importantes. La expresin italiana accertamento dei fatti (y sus variantes) no tiene una traduccin literal y tampoco una forma que pueda considerarse estndar en castellano. Son posibles algunas opciones como 'verificacin de los hechos', que pueden producir confusin porque el verbo 'verificar' tambin es usado en otro sentido ms estricto. Otros autores, corno Sents Melendo, han usado la expresin 'acertamiento de los he-chos', que no he adoptado, ya que es extraa al lenguaje comn y hasta al tcnico-jurdico castellano. Por ello, he optado por usar la expresin castellana 'determinacin de los hechos' (y sus variantes). La locucin 'determinacin de los hechos' (y sus variantes) pudiera dar lugar a in18 NOTA DEL TRADUCTOR terpretaciones subjetivistas que casaran mal con la teora de la prueba que Taruffo sostiene en la obra y que, por tanto, deben evitarse. Finalmente, cabe ,advertir que sta no es una locucin extraa en nuestra legislacin (as, ejemplo, el arto 306 de la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, se refiere a las preguntas que se reputen conducentes para determinar los hechos) ni tampoco en nuestra jurisprudencia (dos ejemplos bastarn entre los muchsimos posibles: la STS de 20 de enero de 1990 (R. 460) advierte que [ ... ] la infraccin de ley [ ... ] tiene luga r no slo cuando se subsume incorrectamente un hecho bajo una prescripcin legal, sino tambin cuando se determina el hecho probado infringiendo las reglas de la lgica, los principios de la experiencia o contradiciendo conocimientos cientficos, y la STS de 8 de octubre de 1990 (R. 7816) seala, en sentido anlogo, que [ ... ] se cuestiona la correccin del razonamiento del Tribunal a qua en la determinacin de los hechos probados. Tal objecin puede ser materia de recurso de casacin por infraccin de ley [ ... ]". Las cursivas son mas). La segunda advertencia tiene que ver con la traduccin de la expresin italiana argomenti di prava por la castellana 'inferencias probatorias'. Ese tipo de inferencias estn previstas expresamente, por ejemplo, en el artculo 116.2 del cad. proc. civ. it., en el que se establece que e l juez puede extraerlas a partir de las respuestas que las partes ofrezcan al interrogatorio no formal, a partir de su rechazo injustificado a consentir las inspecciones, as corno del comportamiento procesal de las partes (vase, infra, captulo VI, 3.2). En la legislacin espaola vase, por ejemplo, lo establecido en el artculo 307 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. Como puede observarse, en todos los casos se trata de inferencias obtenidas a partir de la conducta de las partes en el proceso. En sentido estricto, stas son slo una parte de las inferencias que en materia de prueba que pueden realizarse a los efectos de la decisin sobre los hechos. No obstante, dado que no est establecida en lengua castellana una frmula equivalente a la italiana argomento di prova y para evitar un giro lingstico cuya reiteracin podra resultar tediosa (corno, por ejemplo, 'inferencias probatorias obtenidas de la conducta procesal de las partes'), he optado por usar la expresin 'inferencias probatorias' tout court y reservar, en cambio, la expresin 'insobre la prueba' para hacer referencia a la nocin ms general que mcluye a las primeras (es decir, a las inferencias obtenidas a partir de cualquier tipo de enunciado fctico, no necesariamente restringido a aquellos referidos a la conducta de las partes en el proceso). , Girona, julio de 2001 lORD! FERRER BELTRN 19 Captulo 1 PRUEBA Y VERDAD EN EL PROCESO CIVIL Sumario: 1. Introduccin: prueba y verdad.-2. La negacin de la verdad en el proceso civil.-2.1. La imposibilidad terica.-2.2. La imposibilidad ideolgica.-2.3. La imposibilidad prctica.-3. La irrelevancia de la verdad en e l proceso civil.-4. La verdad posible en el proceso civil.-4.1. La posibili dad terica.-4.2. La oportunidad ideolgica.-4.3. La posibilidad prctica.-5. Teoras de la verdad y funciones de la prueba.1. Introduccin: prueba y verdad.-Habitualmente, en el fondo de las concepciones que, en los distintos ordenamientos, se refieren a la prueba judicial est la idea de que en el proceso se pretende establecer s i determinados hechos han ocurrido o no y que las pruebas sirven precisamente para resolver este problema 1. En cierto sentido, incluso es 1. La idea de que la funcin de la prueba consiste en establecer la verdad de los hechos est difundida en todas las culturas jurdicas, de forma que no e s posible, y tampoco necesario, ofrecer al respecto indicaciones completas . . A ttulo meramente ejemplificativo v., en la doctrina italiana ms reciente, V erde, Prova. B) Teoria generale e diritto proeessuale civile, en Ene. dir., XXXVII, Milano, 1988, pp. 589 ss.; Ricci, Premesse ad uno studio sulle prove atipiehe, Arezzo, 1990, pp . 151 ss.; Taruffo, Note per una riforma del diritto delle pro ve, en Riv. dir. prae. , 1986, pp. 239 ss.; Id., Modelli di prava e di proeedimento provatorio, ivi, 1990, pp. 420 ss., 443 ss. En la doctrina francesa v., por ejemplo, Vincent y Guinchard, Praedure eivile, Paris, 21 1987, p. 910; Ghestin y Goubeaux, Introduetion gnrale, 1, en Trait du d roit civil, dirigido por J. Ghestin, Paris, 1977, p. 441; Bergel, Thorie gnrale du dr ait, Paris, , 21989, pp. 289 ss. En el sistema alemn la determinacin de la verdad o falsedad de las af irmaciones sobre los hechos est identificada expresamente como finalidad de la libre valoracin de las pruebas por el 286 de la ZPO. Al respecto, y sobre la consigui ente funcin de la prueba, v. Walter, Freie Beweiswrdigung, Tbingen, 1979, especialmente pp. 149 s s. [tr. 21 PRUEBA Y VERDAD EN EL PROCESO CIVIL posible concebir las numerosas teoras y de la prueba simples reformulaciones, en cada caso condIciOnadas por muy dIstmtos factores culturales y tcnico-jurdicos, de esta idea fundamental. Ahora bien, apenas se intenta ir ms all de las intuiciones cas se presenta una gran cantidad de cuestiones, variantes y , no es rgida sino de grado, variable en funcin de .los distintos co ntextos sociales y culturales: cf. Varga, op. cit., pp. 365 s., 367; Ocke!ton, op. cit., pp. 102 ss. 72. Esto no implica en absoluto que, de alguna forma, e! derecho sea un lenguaje autnomo y autosuficiente hasta e! punto de poder prescindir de! lenguaje or dinario. Alcontrario, permanece ligado a l (en este sentido, muy claramente, Pinto re, op. cit., pp. 308 ss.; tambin Luzzati, op. ult. cit., pp. 225 ss.; Diciotti, op. cit., pp. 122 ss.; Lazzaro, Diritto e linguaggio comune, en Riv. trim. proc. civ., 1981, 140 ss.; Tare llo, op. cit., 110 ss.), pero e! traslado de expresiones de! lenguaje ordinario al lengua je jurdico puede modificar en alguna medida su significado (sobre las diferencias y las rela ciones entre los dos lenguajes cf. Grace y Teschner, op. cit., pp. 141 ss.). Por otra parte, no es siquiera necesario sostener que e! significado jurdico de esas expresiones es siempre y completamente autnomo y distinto de su significado no jurdico. Sobre estos problemas, las tesis intermedias (sobre las que puede verse Pintore, op. cit., p. 314, y Luz zati, ibid.) parecen dotadas de mayor razonabilidad y realismo que las tesis radicales, que no distinguen el lenguaje jurdico del ordinario o que, en sentido opuesto, sostienen que e xiste una separacin total entre ambos lenguajes. 73. En este sentido, v. Cian y Trabucchi, Commentario breve al codice civile, Padova, 41992, p. 19, VII, 3. Tambin Tarello, op. cit., p. 113; Diciotti, op. cit., pp. 122 ss., 125. 110 l I LA INDIVIDUALIZACiN DEL HECHO por las normas: en cada caso, la posibilidad de que el hecho se identifique mediante el lenguaje no jurdico (y sea, pues, definible como bruto) o el lenguaje jurdico (y sea, pues, law-laden) depende de la relacin contingente que en ese momento y en esa cultura jurdica se produzca entre el lenguaje comn y el lenguaje ordinario en referencia a esa materia particular7 4 Hay, sin embargo, un punto muy importante que debe precisarse desde la perspectiva que interesa principalmente en este momento, es decir, desde e! punto de vista de la forma en que las normas condicionan la individualizacin de los hechos destinados a ser objeto de prue. bao El punto, quizs banal pero que merece ser subrayado, es que es necesario distinguir entre la forma en que las normas individualizan e! hecho y el hecho mismo que es individualizado. Esto es, debe quedar claro que no slo se habla de! hecho cuando la norma emplea el lenguaje comn -por decirlo as- en estado puro (admitido que esto suceda) y, por tanto, define un hecho hipotticamente bruto. Tambin cuando la norma emplea el lenguaje jurdico y, por tanto, individualiza hechos institucionales o hechos jurdicos (en e! sentido de que son necesarios conceptos jurdicos para establecer su significado), se hace siempre referencia a hechos, es decir, a ocurrencias del mundo extrajurdico cuya verificacin es, en todo caso, condicin para la aplicacin de la norma al caso concret0 7S Que e! dao sea un concepto jurdico no excluye que determinadas circunstancias deban ser verificadas para que alguien tenga derecho al resarcimiento; del mismomodo, se puede sostener que no detenerse ante una seal de Stop es un hecho law-laden, pero esto no impide que lo que se castiga sea un comportamiento material. La mayora de edad es un estatus jurdico, pero ste existe nicamente respecto de aquellos que nacieron antes de una determinada fecha. La ejemplificacin r.0dra continuar, pero estos casos obvios bastan para mostrar que tambin cuando la norma emplea conceptos indudablemente jurdicos para individualizar los hechos (o incluso desde e! punto de vista de quien sostiene que las normas 74. Cf. Varga, The Pact and its Approach, cit., pp. 373 ss. En todo cas o, se tratara de un hecho bruto slo desde e! punto de vista de! lenguaje jurdico, pero no de fo rma absoluta; se podra decir de l, en efecto, que es theory-Iaden o culture-Iade n en referencia a los esquemas conceptuales no jurdicos que se usan para definirlo en e! mbito del lenguaje comn. 75. Al respecto, v. en particular Peczenik, op. cit., p. 234, donde se destaca que los hechos "institucionales se individualizan identificando hechos brutos e interprern dolos mediante conceptos institucionales. Esto es, tambin los hechos insti tucionales son hechos y, como tales, tienen una base emprica pre o extra-institucional . En el mismo sentido, cf. Summers, Comments, cit., pp. 121 ss. 111 EL HECHO siempre individualizan hechos jurdicos) hay, en todo caso, un hecho histrico en la base de la aplicacin de la norma 76 No se puede decir, en consecuencia, que la referencia a la realidad extrajurdica exista slo cuando la norma emplea el lenguaje comn y no as cuando la norma emplea conceptos del lenguaje jurdico o, ms an, que nunca exista, si se sostiene que la individualizacin del hecho es siempre jurdica. En realidad, aqu el problema no es ontolgico sino lingstico, en el sentido de que el hecho material que fundamenta la aplicacin de la norma puede ser individualizado con lenguajes distintos en funcin de si la norma utiliza o no (y de la forma en que lo haga) trminos prestados del lenguaje comn. Esto no impide -como ya se ha destacado- que el hecho sea slo el indicado por la norma y, por tanto, que sea individualizado en funcin del significado de la norma (es decir, en funcin de los criterios semnticos aplicables a la misma), pero esto significa nicamente que el hecho relevante puede ser X o Y segn la forma en que la norma lo defina. No significa, en cambio, que no exista ningn hecho material relevante slo porque la norma emplee el lenguaje jurdico para establecer en qu casos se verifican efectos jurdicos. As pues, la determinacin del hecho jurdicamente relevante es un problema semntico, en el sentido en que se trata de establecer qu significa la norma en lo que se refiere a la individualizacin del hecho, es decir, cul es el hecho que la norma define como presupuesto de su . propia aplicacin. En funcin del lenguaje empleado por la norma esta operacin puede resultar ms fcil o ms difcil, ms directa o ms mediata, ms intuitiva o ms compleja, ms de sentido comn o ms tcnico-jurdica. Obviamente, es ms fcil y directa cuando la norma usa conceptos fcticos (por utilizar la expresin de Scarpelli) ms prximos a la experiencia comn y los formula con expresiones extra-das directamente del lenguaje comn (bre el hech0 209 . En un contexto de este gnero el problema fundamental de la prueba (tambin) judicial resulta ser, pues, el de la conexin lgica entre la prueba y la hiptesis sobre el hecho; esa conexin determina el grado de apoyo inferencial que corresponde a la hiptesis sobre la base de la prueba, siendo evidente que el incremento de ese grado (debido, por ejemplo, a la acumulacin de ms elementos de prueba convergentes hacia la misma conclusin)210 implica un incremento de la probabilidad de la hiptesis. Una vez establecida la estructura inferencial del 205. Cf. Cohen, The Probable, cit., pp. 13 ss. 206. El vnculo del concepto de probabilidad con la evidence disponible es un dato fundamental en las teoras lgicas (no as en las frecuentistas o cuantitativas) de la probabilidad: cf., ampliamente, Benenson, op. cit., pp. 13 SS., 24 ss. 207. Cf. una vez ms Cohen, op. ult. cit., pp. 14, 27 ss. 208. Cf. la tipologa elaborada por Cohen, op. ult. cit., pp. 17 ss. 209. Cf. Cohen, op. ult. cit., 213 ss. Para una definicin general del weight of evidence como elemento que determina el grado de apoyo de una asercin cf. Schafer, A Mathematical Analysis, cit., p. 77 (tambin pp. 88 ss. y 97 para ulteriores des arrollos matemticos de este concepto). 210. Para el anlisis formal de la acumulacin de weights of evidence cf. Schaf er, op. ult. cit., pp. 89 ss. 226 .. LA PROBABILIDAD LGICA grado de apoyo de la hiptesis, se obtiene que los problemas planteados por situaciones probatorias complejas se resuelven articulando esa estructura y derivando de combinaciones articuladas de inferencias el grado final de probabilidad que los elementos de prueba atribuyen a las diversas hiptesis 211 . En cuanto a los criterios en funcin de los cuales pueden ser formuladas las inferencias sobre la prueba, Cohen subraya correctamente que -como ya se ha observado con anterioridad- habitualmente no se dispone en juicio de datos estadsticos relevantes para la determinacin de la eficacia de la prueba, lo que excluye la posibilidad de uti lizar el clculo matemtico de la probabilidad 212 Cohen subraya que normalmente se utiliza un gran nmero de common sense presumptions y de generalizaciones extradas de la experiencia comn. stas ofrecen informaciones sobre lo que sucede normalmente o se espera que suceda y, por tanto, no tienen validez general y nada garantiza que valgan en el caso particular 213 . Se trata evidentemente de conocimientos no cuantificados y, por tanto, no sujetos a clculos, que sin embargo funcionan como criterios de inferencia capaces de vincular los ele-mentos de prueba con la hiptesis fctica sometida a confirmacin, atribuyendo a esta ltima un cierto grado de apoyo inductivo. En el centro de esta teora, y en un plano epistemolgico ms general respecto al que importa en el mbito del proceso, se sita el concepto de probabilidad inductiva como grado de apoyo de una hiptesis fundada sobre pruebas relevantes concretamente disponibles 214 . En algn sentido, como es fcil de observar a partir de esta sntesis, la teora de Cohen consiste en una reformulacin de ideas que de una forma ms o menos confusa pueden, sin embargo, considerarse bastante familiares para el jurista que se ocupa de los problemas de la prueba desde un plano terico general. No obstante ello, la teora de Cohen es importante por diversas razones que explican que se haga aqu una amplia y explcita referencia a la misma. Una de estas razones es que algunas veces los juristas afirman que tratarn la problemtica de la prueba segn el mtodo de la probabili211. Para consideraciones ms detalladas y ulteriores referencias v., inf ra, captulo IV, 4. 212. V., supra, apartado 3.3. 213. Cf. Cohen, op. ult. cit., pp. 247 ss., 275 s., e Id., The Rol e of Evidentiary Weight, cit., pp. 123 s. 214. V., ampliamente, Cohen, The Probable, cit., pp. 121 ss., 199 ss. , 217 ss. Sobre la nocin de probabilidad inductiva v. tambin Benenson, op. cit., pp. 25 s., 41 5 5.,68 ss. . Desde el punto de vista histrico, cf. Hacking, op. cit., pp. 182 ss.; Dess l, op. cit., pp. 59 . ss., 145 ss. 227 VERDAD. VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD dad lgica o inductiva, pero a menudo esta percepcin no va ms all de la formulacin de unas pocas y confusas ideas. En cambio, el discurso de Cohen parte de intuiciones muy prximas a las del jurista, pero las desarrolla y las racionaliza de forma clara y sistemtica, sin alejarse del problema de la prueba judicial, sino precisamente concentrndose en PlS. Otra razn de inters es que el anlisis de Cohen no slo pone en evidencia muchas de las incoherencias y de las dificultades de la teora cuantitativa de la probabilidad aplicada a la prueba, sino que ofrece una deluostracin convincente de que esa teora no es necesaria en absoluto para racionalizar en trminos probabilsticos el problema de la valoracin de las pruebas 216 . En cambio, puede alcanzarse una racionalizacin ms satisfactoria en trminos de probabilidad lgica 217 . Una tercera razn de inters es que Cohen no se limita a conjeturar la posibilidad de alguna teora lgica de la probabilidad aplicable al problema de las pruebas judiciales, sino que elabora y desarrolla esa teora a un nivel epistemolgico general para despus aplicarla al problema de la prueba. Las soluciones que son aportadas de esta forma tienen, pues, una base terica y epistemolgica que habitualmente no est presente en las diversas teoras jurdicas de la prueba y de su va10racin 218. Estas observaciones no demuestran, obviamente, que la teora de Cohen sea la nica posible o la nica vlida, ni que todo lo que ha escrito Cohen al respecto sea necesariamente correcto y tampoco que haya afrontado y resuelto adecuadamente todos los problemas de la teora inductiva de la probabilidad y de la valoracin judicial de las pruebas. S justifican, en cambio, la hiptesis de que esa teora es muy til y que puede ser asumida como punto de partida de, y como gua para, un anlisis racional de los problemas principales que afectan a la determinacin judicial de los hechos. 4.2. Los conjuntos vagos y el razonamiento aproximado.-Uno de los problemas que la teora cuantitativa de la probabilidad intenta resolver -sin xito, por las razones ya estudiadas- deriva del hecho de 215. V., en efecto, Id., The Probable, cit., pp. 245 ss. V. tambin I d., The Role of Evidentiary Weight, cit.; Freedom of Proof, en Facts in Law, ed. por W. Twining, ARSP, Beihaft n.o 16, Weisbaden, 1983, pp. 1 ss.; The Logic of Proof, en Crim. L. Rev., 1980, pp. 91 ss. 216. V., en efecto, Id., The Probable, cit., pp. 56 ss., y The Role of Evidentiary Weight, cit., pp. 123 ss. 217. Cf. The Probable, cit., pp. 245 ss., 265 ss. 218. V. op. ult. cit., pp. 121 SS., 282 ss., 310 ss. '. 228 LA PROBABILIDAD LGICA que muy a menudo se utilizan, en el razonamiento probatorio y en el comn, nociones vagas. La vaguedad del significado de los trminos, y por tanto de las nociones, de los conceptos y de las calificaciones, no es, en efecto, una caracterstica exclusiva de las normas jurdicas, aunque sea la vaguedad de las normas la que llame ms la atencin de los juristas y de los tericos del derech0 219 . sta es, en cambio, y como es obvio, una caracterstica muy difundida del lenguaje naturaJ220 y tambin del lenguaje fctico que caracteriza de un modo especial el razonamiento probatorio. Calificaciones como alto, pesado, veloz, costoso, viejo, grande, muchos, habitualmente, en la mayor parte de los casos, etc., son tpicamente vagas porque expresan valoraciones o caractersticas significativas pero que carecen de determinacin precisa 221 . Por otra parte, es obvio que de este tipo figuran muy a menudo en la determinacin de los hechos, ya sea porque son las propias normas las que ofrecen definiciones valorativas 222 o, simplemente, porque aqullas representan una caracterstica constante del lenguaje ordinario. El problema que se deriva de ello no e s nicamente que esas calificaciones tienen habitualmente naturaleza valorativa y no rigurosamente fctica, sino principalmente que introducen, precisamente en la medida en que son vagas, elementos de indeterminacin e imprecisin en el discurs0 22 3, de forma que resulta dudosa la posibilidad de construir un discurso racional respecto de, por ejemplo, la identificacin del grado de aceptabilidad que las pruebasatribuyen a las hiptesis sobre el hecho. Baste en efecto, que 219. V., supra, captulo I1, 2.2. 220. Sobre las definiciones generales de los conceptos de vaguedad extension al e intensional, cE. Luzzati, La vaghezza delle norme. Un'analisi dellinguaggio g iuridico, Milano, 1990, pp. 16 ss., 23 ss.; Fine, Vagueness, Truth and Logic, en Synthes e 30, 1975, pp. 265 ss. 221. Es aplicable aqu la definicin de vaguedad como indeterminacin de los confines del significado, sobre la que se puede ver Luzzati, op. cit., pp. 47 ss.; Diciotti, Vaguezza del diritto e controversie giuridiche sul significato, en Analisi e diritto, 1992, pp. 97 ss.; Wright, On the Coherence ofVague Predica tes, en Synthese 30, 1975, pp. 330 ss. En general, sobre las nociones de vaguedad, de predicado vago, de variedad de los enunciados vagos, de lgica de los enunciados vagos, cE. Fine, op. cit., p p. 267 ss., 183 ss.; Dummett, Wang's Paradox, en Synthese, 30, 1975, pp. 304 SS., 309 SS.; Wheeler, Reference and Vagueness, ibid., pp. 368 ss. En especial sobre los conceptos de pen umbral connections y de penumbra/ truth, tpicos de las relaciones entre enunciados va gos, cE. Fine, op. cit., p. 270. 222. Sobre las definiciones valorativas de los hechos, v., supra, captul o I1, 3. 223. Sobre la vaguedad como carencia de correlacin entre el lenguaje y la exper iencia y, por tanto, como caracterstica del discurso y de su significado, v., en general, Luzzati, op. cit., pp. 13 ss., 17 s. Al respecto, v. tambin Quine, Wor d and Object, cit., pp. 125 ss. [tr. cast., Palabra y objeto, pp. 137 ss.]. 229 VERDAD. VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD esas hiptesis, y las proposiciones que expresan los elementos de prueba, contienen normalmente trminos vagos, de forma que permanece dudoso si entre ellos pueden instaurarse relaciones significativas y dotadas de un mnimo de controlabilidad racional. Frente a los conceptos vagos y a las proposiciones que los contienen (y que, por tanto, resultan a su vez ms vagas cuanto ms emplean conceptos y calificaciones de ese tipo)224, pueden adoptarse distintas actitudes y en consecuencia distintas soluciones posibles. Una primera posibilidad 22s consiste en eliminar la vaguedad sustituyendo la calificacin vaga por una determinacin precisa o por una valoracin adecuada para resolver el problema 226 . Si, por ejemplo, frente a la asercin Ticio es alto es posible medir la altura de Ticio, la vaguedad se elimina diciendo: resulta que Ticio mide 1,80 m de altura. De esta forma, el hecho es determinado de una forma no vaga. Del mismo modo, la expresin vaga el sol se haba puesto haca poco puede ser sustituida por la expresin precisa el sol se haba puesto a las 18,45. Tambin algunas cuantificaciones vagas pueden ser preci-sadas por datos estadsticos precisos: la inflacin en los aos setenta era alta equivale, en efecto, a un conjunto de datos determinables con .exactitud. Cuando la valoracin contenida en la determinacin vaga no puede ser eliminada con una medida, el problema puede ser igualmente resuelto: si se trata de decir que se ha verificado un dao grave, es necesario por un lado cuantificar el dao (lo que equivale a dar una medida precisa del mismo) y, por el otro, la valoracin de la gravedad debe ser formulada por separado de acuerdo con una determinada escala de valores 227 En este caso la vaguedad es eliminada en lo que se refiere a la cantidad del dao y permanece, en cambio, respecto de su gravedad: sin embargo, slo el primero afecta a la determinacin del hecho, mientras que el segundo afecta a la valoracin del hecho condicionante, es decir, a la aplicacin de la norma que define valorativamente el propio presupuesto. Cuando la vaguedad es slo aparente o no afecta propiamente al hecho o, en todo caso, puede ser eliminada mediante medidas o deter224. Sobre los grados de vaguedad v. Luzzati, op. cit., pp. 92 ss.; Wri ght, op. cit., pp. 348 ss. 225. No se toman en consideracin aqu todas las posibles actitudes frente a la vaguedad (sobre las que se puede ver Luzzati, op. cit., pp. 83 ss.), sino nicam ente aquellas que parecen tiles de alguna forma para eliminar o reducir la vaguedad de enunciados relativos a hechos a probar, a elementos de prueba o a reglas de infe rencia. 226. Sobre esta posibilidad cf. Luzzati, op. cit., p. 91; Fine, op. cit., pp. 271 ss.; Wright, op. cit., p. 335. 227. Al respecto, v., supra, captulo n, apartado 3. 230 LA PROBABILIDAD LGICA minaciones precisas, el problema es superado en la medida en que el hecho puede ser definido en trminos no vagos, y lo mismo puede su-ceder para los elementos de prueba. . Sin embargo, la complicacin se deriva del hecho de que no siempre, es ms, raras veces, la vaguedad es resoluble de alguna forma. Sucede a menudo, en efecto, que la vaguedad resulta irresoluble porque no existen procedimientos adecuados para medir el hecho o simplemente porque no es posible medirlo en la situacin concreta. Por ejemplo, un testigo puede decir que Ticio es alto o que el automvil se desplazaba muy rpidamente sin que sea posible sustituir las calificaciones vagas por datos precisos. El problema, entonces, es determinar si en esos casos es igualmente posible un procedimiento racional que vincule proposiciones que contienen elementos de vaguedad en la determinacin de los hechos o si la presencia de estos elementos condena a la indeterminacin y al subjetivismo cualquier razonamiento fundado sobre proposiciones que los contengan, dado que no pueden ser analizados en trminos de la lgica de la verdad/falsedad ni en los de la probabilidad cuantitativa 228 . Un elemento importante en la lnea de la primera alternativa est constituido por la teora de los fuzzy sets. Esta teora parte de un escrito de Lofti Zadeh de 1965 229 y ha conocido en pocos aos unaamplsima elaboracin, especialmente en el mbito de los denominados sistemas expertos en sectores que antes no eran susceptibles de tratamiento informatizad0 230 La lgica de los conjuntos borrosos tiene, en efecto, la gran ventaja, respecto a la de los conjuntos prec isos, de permitir ese tratamiento poniendo la base de clculo y de programacin en muchos sectores caracterizados por la vaguedad irreductible de los conceptos empleados 231 228. V., en efecto, supra, apartado 3.4 respecto a la necesidad de que el clculo de la probabilidad cuantitativa se funde sobre datos precisos. 229. Cf. Fuzzy Sets, en Information and Control 8, 1965, pp. 338 ss. , e Id., Fuzzy Logie and Approximate Reasoning, en Synthese 30, 1975, pp. 407 ss. 230. No es posible ofrecer aqu indicaciones bibliogrficas adecuadas, y muc ho menos completas, sobre una lnea terica que ha dado lugar a amplsimas aplicac iones en los campos ms diversos: a ttulo meramente indicativo cf. Negoita, Expert Syst em and Fuzzy System, Menlo Park, Calif., 1985; Id., Fuzzy System, Turnbridge Wells, Engl., 1981; Approximate Reasoning in Decision Ana/ysis, ed. por M. Gupta-E. Snchez ; Amsterdam, 1982; Fuzzy reasoning and its app/ieations, ed. por E. Marudan i-B. Gaines, London, 1981; Advanees in Fuzzy Set Theory and App/ieations, ed. por M . Gupta-R. Ragade-R. Yager, Amsterdam, 1979; Kickert, Fuzzy Theories on Decision M aking, Leiden, 1978. 231. Cf. Negoita, op. cit., pp. 47 ss.; Schum, Probabi/ity, cit., pp. 254 ss. Sobre la irreducibilidad de la vaguedad cf. tambin Wright, op. cit., p. 336. 231 VERDAD. VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD La teora de los conjuntos borrosos considera la vaguedad no como un inconveniente a eliminar sino como una caracterstica ineliminable y pretende construir procedimientos racionales acerca de los conceptos vagos. Se trata, pues, de una teora del razonamiento inexacto o aproximado, que encuentra su base en la posibilidad de formular inferencias entre proposiciones fundadas en nociones vagas o conceptos im precisos 232 En trminos de teora de los conjuntos esto implica un concepto de conjunto no exactamente determinado, en el sentido de que la pertenencia del individuo al conjunto no est exactamente determinada en trminos absolutos positivos o negativos 233 sino que slo es definible por grados; de ah la definicin de los fuzzy sets como funciones de grado de pertenencia y la posibilidad de construir clculos referentes a las relaciones entre sistemas vagos 234 Los desarrollos matemticos e informticos de la teora de los fuzzy sets no pueden ser discutidos aqu, aunque slo sea por su escasa relacin con los problemas especficos de la prueba judicial y de la determinacin del hecho. De esa teora, no obstante, pueden extraerse algunas indicaciones de orden conceptual que parecen relevantes a los efectos del anlisis de aquellos problemas. La indicacin fundamental consiste en la demostracin de la posibilidad de construir procedimientos racionales que tengan por objeto conceptos vagos. En otras palabras, la vaguedad no es de por s un factor de subjetivismo o de irracionalidad: simplemente, es una caracterstica muy frecuente y a menudo irreducible del lenguaje, que requiere una lgica especial para ser formalizada pero que no excluye a priori toda posible racionalizacin. Como se ha mencionado, el razonamiento sobre nociones vagas es impreciso y aproximad'o, pero esto no implica en absoluto que se trate de algo irracional o irrazonable, ya que nociones vagas pueden dar lugar a funciones lgicamente de ter minadas 235 Esto equivale, por otra parte -aunque sea a un nivel terico 232. Cf. Negoita, op. cit., pp. 95 SS.; Underwood, op. cit., pp. 16 SS.; Zadeh, Fuzzy Logic, cit. 233. Sobre las relaciones lgicas entre vaguedad/no vaguedad/certeza/incert idumbre y su influencia sobre los problemas de la decisin, c. el esquema de Kofi Fissi Dompere, The Theory of Fuzzy Decisions, en Approximate Reasoning, cit., pp. 365 s s. 234. Cf. Negoita, op. cit., pp. 50 ss., 77 ss.; Schum, op. u/t. cit. , p. 255. Sobre el valor de verdad de los enunciados fuzzy como grados de verdad" c. Zadeh, Fuzzy Logic, cit., pp. 407,410 ss.; Carlstrom, Truth and Entailment for a Vagu e Quantifier, en Synthese 30, 1975, pp. 491 ss. 235. Cf. Negoita, op. cit., pp. 52 ss., 83 ss., 108 ss.; Zadeh, Fuzz y Logic, cit., pp. 410 SS.; Carlstrom, op. cit., pp. 461 ss. 232 LA PROBABILIDAD LGICA muy distinto-, a un dato relevante del sentido comn, que a menudo considera fundados (o infundados) razonamientos que tienen por objeto nociones vagas. Es ms, en algunos aspectos la teora examinada es una teorizacin --con elevados niveles de formalizacin- de ese dato, importantsimo en todos los sectores en los que se usa el lenguaje ordinario para llevar a cabo razonamientos que se fundan en buena medida en nociones de sentido comn. Dentro de este planteamiento general, puede realizarse otra indicacin ms especfica: el grado de pertenencia al conjunto vago, es decir, el significado de calificaciones vagas relativas a valores o a c an. tidades, no puede ser indicado con nmeros sino con series de nme. ros que definen el conjunt0 236 En otras palabras, conceptos vagos como alto, pesado o precio bajo no pueden ser indicados con una sola .medida, pero pueden ser indicados con escalas de medida. Alto puede, por tanto, corresponder a un valor indeterminado entre 1,70 y 2,00 m; pesado puede corresponder a un valor entre 1 y 10 kg precio bajo puede corresponder a un valor entre 100 Y1.000 euros y as sucesivamente. De este modo, la vaguedad de las calificaciones no es eliminada, pero tampoco persiste como factor capaz de impedir una argumentacin racional. Aqulla es, en cambio, reducida y convertida en calculable: un valor incierto resulta menos incierto si se establecen los lmites de la escala entre los que aqul se sita (y aun menos incierto si la escala est compuesta por valores discretos y determinados); esa escala funciona despus como definicin del conjunto vag0 237 y sobre esa base se funda la posibilidad del clculo informtico. Aparte de este ltimo aspecto, que no puede ser discutido en este lugar, la tcnica de reduccin de la incertidumbre que se ha mencionado puede tambin ser til en el mbito del razonamiento probatorio. Por ejemplo, puede suceder que un testigo no est en condiciones de establecer exactamente la altura de una persona, la velocidad de un automvil o la entidad de una suma o varia$ sumas, y que, por tanto, las respectivas indicaciones sean vagas. De todos modos, una cosa es que stas permanezcan absolutamente vagas y otra que sean precisadas y delimitadas en parte a travs de la indicacin de los lmites de la escala de valores en la que se sita el dato vago. Al menos, esta indicacin sirve para establecer el orden de magnitud en el que ese dato se 236. Cf. Negoita, op. cit., pp. 74 ss. Zadeh, Fuzzy Logic, cit., pp. 411 ss. 237. El conjunto vago definido por la escala de valores corresponde al concepto vago: c. Negoita, op. cit., pp. 74 ss., 80 ss. 233 VERDAD, VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD inserta segn la opinin del testigo (o, ms en general, de quien lo y con relacin a la situacin especfica en la que el dato es usado. Un gran empresario puede considerar bajo un precio que un empleado del Estado (por ejemplo el juez) considera elevadsimo' la misma suma puede representar un precio bajo para una cosa y vo para otra. En casos de este tipo, de los que los ejemplos ms o menos banales pueden multiplicarse sin ninguna dificultad, si la calificacin permanece vaga porque no puede ser exactamente determinada, el ele. de que la contiene permanece casi inutilizable, ya que sIgue sIendo Indeterminado el significado de las proposiciones que lo expresan en trminos vagos 238 En cambio, la reduccin de la vaguedad en el sentido que se ha indicado puede hacer utilizable el elemento de prueba incluso si la vaguedad no es eliminada completamente: si el afirma que por un cierto bien ha sido pagada una suma no precIsada pero elevada, esta declaracin tiene poco sentido en s misma, pero adquiere significado si se define el fuzzy set que en ese contexto especfico corresponde al concepto suma elevada. En resumen, la tcnica de la reduccin de la vaguedad consistente en delimitar los confines del conjunto vago no sirve nicamente para hacer manejables las nociones vagas en el plano informtico. Tambin es importante en la medida en que permite atribuir significado, y, por tanto, hacer racionalmente utilizables, a proposiciones que de otra forma no lo seran a causa de su excesiva indeterminacin. Esa utilizacin permanece, obviamente, en los lmites del razonamiento aproximado, pero ste resulta un procedimiento racionalmente controlable. De esta forma se consigue una notable ampliacin de las posibili-dades de usar argumentos racionales ms all de los lmites constituidos por la existencia de proposiciones dotadas de un significado exactamente determinado o determinable. Debe, por otra parte, subrayarse que se trata de una ampliacin de las posibilidades, no de la solucin general y absoluta de todos los problemas planteados por el empleo de conceptos vagos en el lenguaje ordinario y en todos los contextos -como el probatorio- en los que es usado. Por un lado, en efecto, es necesario considerar que la definicin del fuzzy set, es decir, la indicacin de la escala en la que se sita el dato vago, puede no ser posible. En general, sta es posible cuando se trata de definir el mbito de valoraciones realizadas por un sujeto determinado, como en los ejemplos de declaraciones testificales utilizados ms arriba. Pero puede. ocurrir que el sujeto en cuestin no est 238. Resultan, en efecto, vagas las proposiciones que contienen al menos u n trmino vago: cf. Negoita, ivi, pp. 80 ss. 234 LA PROBABILIDAD LGICA disponible para precisar la escala o el orden de magnitudes en el que se sita su valoracin. La definicin del fuzzy set resulta difcil cuando el problema no es definir los contornos de una opinin subjetiva, sino precisar circunstancias, hechos o frecuencias. Por ejemplo: las mximas de experiencia de uso comn en sede de valoracin de las pruebas son vagas porque expresan generalizaciones de sentido comn y no leyes cientficas. Es difcil imaginar, sin embargo, una delimitacin cuantitativa aceptable de nociones que tienden a reflejar genricamente lo que el sentido comn considera normal o se espera que suceda en la mayor parte de los casos. Como se ha mencionado en otro lugar 239 , a veces se adoptan cuantificaciones porcentuales de estas nociones, pero se trata de modos de hablar habitualmente inaceptables o tramposos, seguramente no idneos para una reduccin efectiva de la vaguedad de esas nociones. Es necesario, pues, tomar en cuenta el hecho de que existen nociones cuya vaguedad no es reducible y situaciones en las que sta es tericamente reducible pero, en la prctica, no lo es por las razones ms diversas. Por otra parte, la teora de los fuzzy sets resulta til precisamente en la medida en que permite construir inferencias lgicamente controlables sobre la base de generalizaciones vagas 240 Es necesario advertir que la reduccin de la vaguedad consistente . en definir una escala de valores o un orden de magnitudes es esencialmente convencional. Como ya se ha mencionado, a menudo se trata de establecer la escala sobre la que un objeto determinado sita su valoracin: esto permite precisar el significado y el alcance de esa valoracin, pero sta permanece vinculada al contexto identificado por quien la formula. La utilizacin de la misma valoracin por parte de otros sujetos (como, por ejemplo, la utilizacin de la declaracin de un testigo por parte del juez) no disminuye la relatividad del contexto: ste puede ser utilizado, pero sobre la base de alguna convencin segn la cual para ciertos efectos es vlida la determinacin realizada por aquel sujeto. Es perfectamente posible utilizar la escala de valores definida por un testigo para aclarar y delimitar el sentido de su declaracin, pero es evidente que esto sirve nicamente para esa especfica finalidad (no, por ejemplo, para delimitar la vaguedad de calificaciones usa-das por otros) y que esa escala de valores no es en absoluto objetiva, no refleja la realidad, y nicamente puede ser provisoriamente acep239. V., supra, apartado 3.3. 240. Cf. Schum, op. u/t. cit., p. 257. Sobre la lgica de las inferen cias fundadas sobre premisas vagas en cuanto casi generales, v., ampliamente, Carlstrom , op. cit., pp. 461 ss. 235 VERDAD. VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD tada en la medida en que sea necesario tomar en cuenta el punto de vista de ese testigo. La naturaleza convencional de estas determinaciones resulta an ms evidente cuando no estn referidas a parmetros de valoracin de un sujeto concreto sino a los de un grupo, de una comunidad o de un mbito social. Por ejemplo, se podr establecer que en un cierto momento y en un cierto lugar el precio adecuado de un bien se sita entre X e Y o bien que los intereses bancarios normales impuestos en determinadas situaciones se sitan en una escala de valores dada, pero est claro que en casos como stos se trata de identificar parmetros convencionales de valoracin difundidos y compartidos en determina~ o s mbitos 241 . Por otra parte, el hecho de que se trate de determinaciones, de distintos modos, convencionales no implica en absoluto que stas sean inutilizables a los efectos de reducir la vaguedad de conceptos, nociones o valoraciones. Al contrario, la teora de los fuzzy sets sirve pa ra entender que incluso sobre bases de este tipo puede fundarse un procedimiento racional. Si bien esta teora est fundada sobre premisas y metodologas completamente distintas, existe al menos un sentido en el que es complementaria y convergente respecto a la aplicacin de concepciones no pascalianas de la probabilidad a problemas como los que afectan a la valoracin de las pruebas y a la identificacin del fundamento que stas confieren a la hiptesis sobre el hecho. La convergencia afecta a la configuracin de la posibilidad de esquemas y procedimientos racionales ulteriores respecto de los de la lgica proposicional de dos valores y de los de la probabilidad como frecuencia estadstica. De ambas teoras emerge la idea de la posible racionalidad de los razonamientos fundados sobre las nociones de sentido comn expresadas en el lenguaje ordinari0 242 , lo que implica la posible racionalidad del razonamiento probatorio tal como es, esto es, sin deformaciones formalistas. La complementariedad se refiere al hecho de que la teora de los fuzzy sets puede ser considerada como una integracin de la concepcin de la probabilidad inductiva, en cuanto que configura los caracteres del razonamiento aproximado fundado sobre la inferencia entre nociones vagas 243 y delinea la posibilidad de usar racionalmente nociones y valo241. Sobre la nocin de vaguedad social tpica v. Luzzati, op. cit., pp. 299 ss. So bre la arbitrariedad en la fijacin de los parmetros de referencia v., en especial, McCawley, op. cit., p. 381; Fine, op. cit., pp. 271 ss.; Wright, op. cit., p. 335. 242. Cf. Schum, op. y loe. cit.; Negoita, op. u/t. cit., pp. 47 ss.,58 SS., 74 ss., 95 ss. 243. V., en efecto, la idea de fuzzy probability delineada por Schum, op. u/t. cit., p.256. 236 LA PROBABILIDAD LGICA raciones que de otra forma (es decir, sin reduccin de la vaguedad) seran difcilmente significativas. 4.3. Probabilidad y confirmacin de hiptesis.-Parece, pues, evidente que la incapacidad del clculo probabilstico para producir un esquema racional para la valoracin de las pruebas no precluye en absoluto la posibilidad de racionalizar el juicio de hecho. Es ms, esta posibilidad emerge con especial evidencia cuando se abandona la idea de la probabilidad como frecuencia estadstica y se toma en consideracin, en cambio, la idea de la probabilidad lgica como relacin de confirmacin entre una hiptesis y los elementos que fundamentan su aceptabilidad. En efecto, basta un anlisis superficial de este concepto para darse cuenta de que permite formular modelos racionales para el juicio de hecho que se formula en el proceso. Si, para usar una buena definicin, probability judgments are always relative to evidence, and infact merely indicate the degree of certainty a particular body of evidence gives to the hypothesis we are concerned with244, est claro que la idea general de la probabilidad lgica se corresponde adecuadamente con la estructura del problema que el juez resuelve formulando el juicio de hecho. Este problema puede ser esquematizado suponiendo que existen una o ms hiptesis sobre los hechos de la causa y que el juez debe establecer, sobre la base de los elementos de prueba disponibles, si alguna hiptesis, y en su caso cul, puede considerarse aceptable y, por tanto, constituir el fundamento de la decisin 24s . La constatacin de la correspondencia sustancial entre el problema del juicio de hecho y la idea fundamental de la probabilidad como relacin lgica entre una hiptesis y los elementos que la confirman es muy importante porque permite tomar la direccin correcta en el anlisis del juicio de hecho y de la valoracin de las pruebas en el contexto del proceso. Sin embargo, esto es slo el punto de partida, no la conclusin del anlisis, ya que no basta evocar el concepto general de la probabilidad lgica para disponer inmediatamente de un esquema rac:ional aplicable a aquel contexto. Por un lado, en efecto, es necesario destacar que la probabilidad lgica o inductiva ha tenido distintas versiones y vicisitudes y no es, por tanto, un concepto simple y de empleo inmediato. La elaboracin del concepto de probabilidad inductiva como relacin lgica entre la hiptesis y sus respectivos elementos de confirmacin se remonta 244. Cf. Benenson, op. cit., p. 13. 245. Al respecto, ms ampliamente, V. el captulo IV. 237 VERDAD. VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD especialmente a Rudolf Carnap246, pero la elaboracin compleja y formal que desarroll ha sufrido muchas crticas 247 , de'modo que no puede considerarse vlida toda su teora sino slo la idea principal de la misma. Otras contribuciones, en cambio, han enriquecido la teora de la probabilidad lgica, en particular por el lado del anlisis de los elementos de confirmacin de las hiptesis y de su relacin de relevancia respecto de la propia hiptesis 248. Por otro lado, es necesario constatar que las versiones formalizadas de la probabilidad lgica no son aplicables en el contexto del proceso. Esto depende del hecho de que el razonamiento del juez no est formalizado y, con toda probabilidad, no es siquiera formalizable en la medida en que emplea con profusin nociones y reglas de sentido comn y est basado en gran parte en conceptos vagos. Como se acaba de mencionar ms arriba 249 , la teora de los conjuntos vagos permite racionalizar el uso de estos conceptos e incluso su necesaria formalizacin para el clculo informtico. Sin embargo, tampoco este clculo parece aplicable al razonamiento judicial, ya que en ste habitualmente no se dan las condiciones para ello, de forma que sigue siendo vlida la idea fundamental del posible uso racional de los conceptos vagos, pero parecen inutilizables sus versiones formales. Por otra parte, parece evidente que precisamente en los mrgenes de aproximacin del razonaIpiento no formalizado se encuentra el espacio de las elecciones discrec'tonales llevadas a cabo por quien realiza el razonamiento. En los ltimos aos estas problemticas referentes a la estructura del razonamiento inductivo e inferencial se han entrecruzado en el plano de la elaboracin terica de los modelos racionales de razonamiento; y se ha entrecruzado tambin, al menos en algunos sectores avanzados de anlisis, con un renovado inters hacia el anlisis de las estructuras racionales de la determinacin judicial de los hechos 250 . 246. V., en especial, Logical Foundations of Probability, Chicago, 1951, pp. 23 ss. 247. La discusin sobre la teora de Carnap ha sido muy amplia en distintos asp ectos, pero, en especial, lo ha sido respecto del problema de la fundamentacin de la induccin. Entre las muchas contribuciones al respecto, c. Cohen, An Introducti on, cit., pp. 122, 125 ss.; Popper, La lgica de la investigacin cientfica, tr. casto a cargo de V. Snchez de Zabala, Madrid, 1962, pp. 254, 344, 365 ss.; Benenson, op. c it., pp. 68 ss.; Putnam, Degree of Confinnation and Inductive Logic, en The Philosophy of R Carnap, ed. por Schilpp, La Salle, m., 1963, pp. 761 ss.; Kemeny, Carnap's Theory o f Probability and Induction, ivi, pp. 711 ss .. Para ulteriores indicaciones, V., adems, Taruffo, op. ult. cit., pp. 237 ss., y, entre lo ms reciente, las consideraciones crticas de Besso Marcheis, op. cit., pp. 1122 ss. 248. V., en especial, Benenson, op. cit., 81 ss., 251 ss. 249. V., supra, apartado 4.2. 250. Son muestra de ello el volumen de Cohen The Probable and the Provable, cit ado 238 LA PROBABILIDAD LGICA A partir de ah ha surgido la tendencia a no insistir ms de lo necesario en el uso de esta o aquella nocin general de probabilidad y a concentrar, en cambio, la atencin en los distintos tipos de situaciones inferenciales y sobre las inferencias que se realizan. en el mbito del esquema general constituido por la relacin entre hiptesis y elementos de prueba. Se habla, pues, siempre menos de probabilidad, aunquese est siempre dentro de la idea general de la probabilidad como relacin lgica, y se habla siempre en mayor medida de evidence and inference para designar especficamente cualquier tipo de problema consistente en delimitar la aceptabilidad de hiptesis sobre la base de lo s respectivos elementos de confirmacin. Se puede sostener que evidence and inference es ya un sector autnomo de investigacin metodolgica y epistemolgica, que tiene un desarrollo relevante en algunas direcciones, como la de la intelligence analysis 251 Las investigaciones realizadas en este sector pretenden construir una teora o, al menos, una metodologa, de la formulacin de hiptesis sobre hechos y de la valoracin de su aceptabilidad relativa sobre la base de los elementos de confirmacin disponibles 252 . Esta metodologa es elaborada teniendo como punto de mira todas las situaciones posibles en las que puede surgir ese problema y, as, se entiende que aqulla tenga un radio muy extendido y se ocupe tambin de problemas que en el proceso no son particularmente relevantes o son resueltos sobre la base de peculiaridades jurdicas o especficas de la estructura de la situacin procesal. Es, por ejemplo, el caso de la estructur a de las hiptesis sobre el hecho, que en el proceso est determinada tanto por las normas aplicables 253 como por la propia dinmica de aqul, mientras que en otros contextos la hiptesis nace en funcin de los elementos de prueba y de las inferencias que se pueden extraer de ellos 254 . La metodologa de la evidence and inference parece, pues, ms amplia que el campo de problemas que afectan a la prueba en el proceso, al menos por la razn de que algunos de estos problemas tienen soluciones jurdicas y no epistemolgicas. Sin embargo, no resulta infundada la idea de que sta comprenda, como hiptesis ms limitada y especfica, tambin la situacin referida a la determinacin de los heen diversas ocasiones, y numerosos artculos, como los recogidos en Probability and Inference in the Law of Evidence, tambin citado en diversas ocasiones. 251. C., especialmente, Schum, Evidence and Inference for the Intel/igence An alysis, 2 vols., Lanham-New York-London, 1987. 252. C., Schum, op. ult. cit., vol. 1, pp. 6 ss., 14 ss., 40 ss. 253. V., supra, captulo 11. 254. C. Schum, op. ult. cit., pp. 23 ss., 124 ss. 239 VERDAD. VEROSIMILITUD Y PROBABILIDAD chos sobre la base de las pruebas. Por otra parte, es lcito sostener, y en el anlisis restante se obtendr alguna confirmacin de elIo 2Ss , que una adecuada racionalizacin de esta situacin puede alcanzarse con los mtodos elaborados en el mbito de las investigaciones sobre evidence and inference (ms bien que con la evocacin de ideas de probabilidad ms o menos abstractas), aunque queda claro que estas investigaciones parten del concepto fundamental de la probabilidad como relacin lgica entre hiptesis y elementos de confirmacin. '.255. V. el captulo V. 240 I Captulo IV HIPTESIS, PRUEBAS, SELECCIONES Sumario: 1. La incertidumbre y las hiptesis sobre el hecho.-1.1. La hiptesis simple.-1.2. Las hiptesis contrarias.-1.3. Las hiptesis sobre hechos incom patibles.-1.4. Las hiptesis sobre hechos jurdicamente vinculados.-2. Las s ituaciones probatorias.-2.1. La prueba directa.-2.2. La prueba indirecta.2.3. La cascaded evidence.-3. Las combinaciones de pruebas.-3.1. Las pruebas sobre hechos complejos.-3.2. Las pruebas convergentes.-3.3. Las pruebas en conflicto.-4. La seleccin de la hiptesis sobre el hecho.-4.1. La aceptab ilidad de la hiptesis.-4.2. La probabilidad lgica prevaleciente.-4.3. El ord en de las pruebas.-S. Concepcin holista y mtodo analtico.-S.1. Criterios conjuntos de decisin sobre el hecho. 1. La incertidumbre y las hiptesis sobre el hecho.-De las consideraciones realizadas en las pginas precedentes puede derivarse que el problema de la determinacin judicial de los hechos no se plantea propiamente en trminos de determinacin de la verdad absoluta o de la certidumbre indudable acerca de los hechos y tampoco en trminos de verosimilitud. El problema consiste, ms bien, en la individualizacin de las condiciones y de las modalidades en cuya presencia est justificado considerar como verdadera una versin de los hechos para la que existen elementos de credibilidad, pero que no puede ser calificada como verdadera y cierta de forma indiscutible. En otros trminos, se trata de establecer cmo pueden ser utilizados conocimientos que son inevitablemente inciertos, pero que sin embargo son los nicos que pueden constituir la base del juicio acerca de la existencia o inexistencia de los 241 HIPTESIS. PRUEBAS. SELECCIONES hechos de la causal. 0, todava en otros trminos, se trata de establecer cmo puede realizarse racionalmente una seleccin entre hiptesis distintas acerca de esos hechos en la situacin problemtica pero normal en que cada una de esas hiptesis tiene un cierto grado de aceptabilidad pero ninguna es cierta o absolutamente verdadera. En los ltimos veinte aos los anlisis epistemolgicos y metodolgicos han puesto en evidencia que la lgica de valores absolutos verdaderolfalso es slo utilizable con propiedad en sectores limitados y bajo condiciones especficas; en cambio, amplios sectores del conocimiento se manejan con nociones inciertas, pero no por ello falsas o inutilizables. As, se han dedicado diversos estudios precisamente al anlisis del conocimiento incierto y de sus condiciones de racionalidad, utilizando modelos y tcnicas de investigacin algunas veces muy sofisticadas y, en todo caso, empleando conceptos distintos de los que son propios de la lgica binaria elemental y del razonamiento formalizad0 2 De alguna forma, esta lnea ha penetrado tambin en el mbito de los estudios dedicados a la lgica de las pruebas y del juicio de hecho, en particular en la cultura de lengua inglesa por 'efecto del influjo de los grandes ejemplos que constituyen Bentham y WigmoreJ Como se ver, no se puede decir que a partir de ah se hayan obtenido solucio1. Para un anlisis del problema de los conocimientos inciertos d. Goldman, Epis temology and Cognition, Cambridge, Mass.-London, 1986, pp. 326 ss. Sobre el problema de la incertidumbre de la determinacin de los hechos cf. Tillers y Green, Preface, en Probability and Inference in the Law of Evidence. The Uses and Limits of Ba yesianism, P. Tillers y E. D. Green (eds.), Dordrecht-Boston-London, 1988, p. IX; Klam i, Sorvettula y Hatakka, Truth and Law: Is, Ought and Reasoning, en ARSP LXXV, 1989, pp. 429 ss. 2. Cf., en particular, Niiniluoto, Truthlikeness, Dordrecht-Boston-Lancast er-Tokyo, 1987, pp. 156 ss., y especialmente p. 159 para el anlisis de la diferen cia entre incertidumbre y error, as como para la concepcin de la medida de la incertidumbre sobre la base de los elementos de prueba disponibles. Entre los ejemplos ms relevantes de anlisis realizados desde esa perspectiva d. Schafer, A Mathematical Theory of Evidenc e, Princeton-London, 1976; Benenson, Probability, Objectivity and Evidence, London -BostonMelbourne-Henley, 1984, adems de los artculos recogidos en el volumen Pr obability and Inference in the Law of Evidence, citado en la nota precedente (eso s artculos son contribuciones a un seminario sobre el tema; una versin ms completa de las resp ectivas actas puede encontrarse en Boston Un. L. Rev. 66, 1986, notas 3 y 4, pp. 377 ss.). Cf., adems, L. J. Cohen, The Probable and the Provable, Oxford, 1977; N. B. Co hen, Confidence in Probability: Burdens of Persuasion in A World of Imperfect Knowled ge, en New \,. York Un. L. Rev. 60, 1985, pp. 385 ss., y el panorama ofrecido por All en, A Reconceptualization of Civil Trials, en Probability and Inference, cit., pp. 21 ss. 3. Para un interesante anlisis metodolgico de la teora de las pruebas en los dos autores v. Twining, Theories of Evidence: Bentham and Wigmore,London, 198 5, especialmente pp. 167 s. acerca de su influencia posterior y su importancia actual. 242 LA INCERTIDUMBRE Y LAS HIPTESIS SOBRE EL HECHO nes definitivas, pero seguramente el anlisis de los problemas es hoy ms rico e interesante. Antes de continuar, no obstante, vale la pena fijar con la adecuada precisin una serie de puntos indispensables. Ante todo, es necesario recordar que el problema fundamental no es la fundamentacin de juicios absolutos de verdad o falsedad acerca de nada, sino racionalizar la incertidumbre, es decir, establecer las condiciones de aceptabilidad de proposiciones descriptivas dotadas de un cierto grado de fundamentacin. En trminos del vocabulario de laverdad, . se podra hablar de verdades relativas dotadas de distintos grados de aproximacin a la hiptesis que representa la correspondenciaperfecta con la realidad, pero este vocabulario es a menudo abandonado por ser demasiado genrico y engaoso. Con el objeto de poner en evidencia el carcter especfico del problema, se prefiere hablar en trminos ms objetivos del grado de apoyo, de confirmacin o de garanta y, en trminos ms subjetivos, de grado de creencia y de convencimiento4. Las definiciones adoptadas por los distintos autores no son siempre coincidentes y, a menudo, son muy distintas porque son elaboradas sobre la base de asunciones metodolgicas y epistemolgicas diversas. Sin embargo, convergen en la formulacin general del problema y en la forma de configurar sus posibles soluciones. Se trata, esencialmente, de conjeturar una descripcin de un hecho y ofrecer elementos de apoyo para esa descripcin. Obviamente, no se sabe a priori si la descripcin es verdadera o falsa y se asume que los elementos de apoyo tampoco permiten en absoluto establecerlo, pero le atribuyen -precisamente- un cierto grado de fundamentacin. El problema es establecer en qu casos esto se produce, en funcin de qu criterios se puede determinar el grado de fundamentacin y en qu casos ese grado permite considerar aceptable la proposicin asumida como hiptesis s . Se intuye fcilmente que ste es el problema, formulado en trminos generales, de la determinacin de los hechos en el proceso. En 4. Cf., por ejemplo, Goldman, op. cit., pp. 81 55.,324 ss.; L. J. Cohen, op. cit., pp. 13 ss., 27 ss., 36 ss., 121 ss., 188 ss.; Id., An Introduction to the Ph ilosophy of Induction and Probability, Oxford, 1989, pp. 4 ss., 59 ss., 74 ss., 122 ss., 145 s s.; Schafer, op. cit., pp. 3 ss., 16 ss., 144 ss., 184 s.; Benenson, op. cit., pp. 45, 60 ss ., 71 ss. 5. La racionalizacin del esquema hiptesis/confirmacin se remonta esencialmente a Carnap (cf., en particular, Logical Foundations ofProbability, Chicago, 1951, pp. 23 ss.), pero posteriormente ha sido discutida y re formulada por diversos autor es (v., supra, captulo lII, nota 247 e ivi en el texto). A pesar de las crticas que , por muy distintas razones, ha recibido, ese esquema conceptual sigue estando, en su idea f undamental, en la base de todas las interpretaciones probabilsticas del problema de las pruebas (que sern discutidas en adelante). 243 HIPTESIS. PRUEBAS. SELECCIONES efecto, tambin en el proceso se est ante a) (una o ms) hiptesis referidas a la existencia de los hechos principales de la causa, es de cir, proposiciones descriptivas de esos hechos; b) elementos de prueba que operan en el sentido de dar apoyo (o quitrselo) a esas hiptesis, sin que, a pesar de ello, ninguna de ellas pueda considerarse absolutamente cierta; e) la necesidad de determinar el grado de aceptabilidad de las distintas hiptesis a los efectos de establecer cul de ellas puede ponerse en la base de la decisin 6 Esta coincidencia entre el problema procesal y el problema ms general de racionalizar el uso de los conocimientos inciertos ha sidopuesta de manifiesto en muchas ocasiones y ha permitido utilizar ejemplos de naturaleza judicial en el mbito de la epistemologa 7 ; sin embargo, esa coincidencia es aqu relevante por la razn inversa, es decir, porque -induciendo a configurar el problema del juicio de hecho en el proceso como caso especfico de un problema ms general- permite tomar en consideracin elaboraciones ms generales, al menos, a los efectos de verificar si son utilizables en la teora de la prueba judicial. En esta direccin, es necesario en todo caso evitar simplificaciones peligrosas. Dos de ellas estn especialmente difundidas y, precisamente por ello, vale la pena sealarlas. La primera simplificacin consiste en aplicar al problema procesal nociones toscas e ingenuas de probabilidad como panacea para el hecho de que en el proceso se excluyen las certidumbres absolutas 8 Esto es, se dice que lo que no es verdadero ni falso no puede ser ms qu e probable y, algunas veces, se aade que, si la falsedad esten el O y la verdad en el 1, entonces el valor del juicio sobre el hecho se sita en '. 6. V., ms ampliamente, Taruffo, Studi su/la rilevanza de/la prova, Padova , 1970, pp. 231 ss. y, entre lo ms reciente, Ferrajoli, Diritto e ragione. Te oria del garantismo penale, Bari, 21990, pp. 126 ss. [tr. cast., Derecho y razn. Teorfa de l garantismo penal, a cargo de P. Andrs Ibez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayn, J. Terradillos, R. Cantarero, Madrid, 1995, pp. 147 ss.]. 7. Cf., por ejemplo, Schafer, op. cit., pp. 28, 80, 84,116,176,180,275. Esta lne a est, de todos modos, muy difundida: d. Finkelstein, Quantitative Methods in La w. Studies in the Application of Mathematics Probability and Statistics to Legal Pro blems, New York, 1978, pp. 2 ss.; Cohen, The Probable, cit., p. 44. 8. Un ejemplo en este sentido es Calamandrei, Verita e verosimiglianza ne l processo civile, ahora en Id., Opere giuridiche, vol. V, Napoli, 1972, pp. 615 ss. (al respecto, v., por otra parte, supra, captulo III, 2), pero se trata de una aproximacin bast ante difundida, cuya caracterstica principal consiste en el empleo de una nocin tosca y genri ca de probabilidad como sinnimo de incertidumbre, sin tener en cuenta el hecho de que la nocin de probabilidad tiene profundas y complejas implicaciones lgicas y epistemolgicas. No es necesario ofrecer aqu ulteriores indicaciones sobre esta aproxi macin, que es notoria desde hace tiempo: para otras consideraciones v., en cualquier caso, Taruffo, Certezza e probabilita ne/le presunzioni, en Foro it., 1974, V., pp. 83 ss. 244 LA INCERTIDUMBRE Y LAS HIPTESIS SOBRE EL HECHO algn punto entre O y 1. Se mantiene habitualmente incierto, sin em-bargo, qu debe entenderse por probable y dnde se sita, entre O y 1, el grado de aceptabilidad del juicio sobre el hecho, de forma que el recurso a la probabilidad sigue siendo genrico y se reduce a una forma, que se considera un poco menos banal, de decir que el proceso no produce certidumbres acerca de los hechos. De este modo, se hace un mal uso de un concepto que, en cambio, puede resultar til, pero que -como ya se ha vist0 9 - es extremadamente problemtico y crea, cuando se aplica a la determinacin judicial de los hechos, dificultades de notable importancia. La otra simplificacin que debe evitarse consiste en presuponer que el problema del juicio sobre el hecho se agota en la formulacin de una hiptesis y en comprobar en qu grado las pruebas disponibles la hacen aceptable. Al respecto, debe observarse que el esquema simplificado que se ha mencionado (consistente en establecer si los elementos de prueba confirman, y en qu medida, las hiptesis sobre el hecho) sirve slo como una aproximacin, pero no define de forma completa las situaciones en que surge el problema del juicio de hecho. . En cambio, un paso necesario para llevar el anlisis ms all de las premisas iniciales hasta aqu delineadas es, precisamente, la individualizacin de los tipos principales de si