DERECHO Y RAZÓN.

TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL.

LUIGI FERRAJOLI.

PARTE I. EPISTEMOLOGÍA. LA RAZÓN EN EL DERECHO PENAL.

CAPÍTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.

1.- EL MODELO GARANTISTA.

1. La epistemología garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clásico garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presunción de inocencia) son fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. Éstos principios se configuran como un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.

Sus elementos constitutivos son dos: la definición legislativa y la comprobación jurisdiccional de la desviación punible, y dan fundamento a las garantías penales y las garantías procesales del sistema punitivo.

2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. El principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación, de conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen sine previa lege; y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa.

La primera condición equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que son designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usará la expresión de “principio de estricta legalidad” para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales.

Éste principio no admite “normas constitutivas”, sino solo “normas regulativas” de la desviación punible: no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecen

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una prohibición, es decir, una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que una acción respecto de la que sea posible tanto la omisión como la comisión, una exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor. Auctoritas, non veritas facit legem es la máxima que expresa este fundamento convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del positivismo jurídico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar como relevante cualquier hipótesis indeterminada, sino sólo comportamientos empíricos determinados, exactamente identificables como tales y adscribibles a la culpabilidad del sujeto.

Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la civilización jurídica liberal se traban en ésta concepción: el primero es la garantía de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo prohibido por la ley y nada de lo que la ley no prohíbe es punible; y el segundo es la igualdad jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales tratamiento penales.

3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. Este requisito afecta las motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificación. Se asegura por el principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica, que hace necesario que no sólo la ley, sino también el juicio penal, carezcan de carácter “constitutivo” y tengan carácter “recognoscitivo” de las normas y “cognoscitivo” de los hechos regulados por ella.

El presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito por la ley y la hipótesis de acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodíctico, sino que se base en el control empírico, es preciso que las hipótesis acusatorias sean sometidas a verificación y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas según la máxima nullum iudicium sine probatione.

De ahí se deriva un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de cognición o de comprobación, donde la determinación del hecho delictivo tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones lo más posible y admite sólo o predominantemente, aserciones o negaciones –de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepción cognoscitivista de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la legislación complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ético-políticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinación de la desviación punible y la separación entre derecho y moral: sólo por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca o anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye un delito.

4. Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.

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En la actividad judicial existen espacios de poder específicos y en parte insuprimibles que es tarea del análisis filosófico distinguir y explicar para permitir su reducción y control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotación, de interpretación o de verificación jurídica; el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica; el poder de connotación o de comprensión equitativa y el poder de disposición o de valoración ético-política. Ante todo, por muy perfeccionado que esté el sistema de garantías penales, la verificación jurídica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente cierta y objetiva. La interpretación de la ley no es una actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una elección práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas. Y esta elección concluye en el ejercicio de un poder en la denotación o calificación jurídica de los hechos juzgados.

En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantías procesales, también la verificación fáctica de un aserción judicial, al igual que de cualquier aserción empírica, exige decisiones argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusión más o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a su vez un acto práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas alternativas.

En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a cada hecho en distinto de los demás, por mucho que éstos pertenezcan al mismo género jurídico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiológico el modelo penal garantista, al tener la función de delimitar el poder punitivo del estado mediante la exclusión de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad.

En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidad dispositiva donde el juez no puede sustraerse a la responsabilidad política de las elecciones y decisiones. Ésta es la contradicción que aflige a los fundamentos de legitimidad de la jurisdicción penal y sobre la cual se afana desde siempre la reflexión de la cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurídica y de ilegitimidad política de todo el sistema penal.

Podemos llamar poder de cognición a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados. La hipótesis que se desarrollará es que mientras los tres espacios que forman el poder de cognición son en cierta medida irreducibles y fisiológicos, el espacio dejado abierto al poder de disposición es el producto patológico de desviaciones y disfunciones políticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantías penales y procesales forman el conjunto de técnicas de definición y de comprobación de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realización perfecta es utópica, pero el modelo delineado puede acogerse como parámetro y fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser utilizado como criterio de valoración del grado de validez o legitimidad de las instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto.

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2. Los modelos autoritarios.

1. La epistemología inquisitiva. El modelo garantista no se remonta más allá de dos siglos atrás, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradición autoritaria mucho más antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de proceso penal que surge de ésta tradición tiene su propia epistemología inquisitiva o antigarantista que se caracteriza en dos aspectos.

2. Sustancialismo penal y cognoscitivismo ético. Según el sustancialismo el objeto de conocimiento y de tratamiento penal no es sólo el delito formalmente previsto en la ley, sino la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona del delincuente. En el plano de las técnicas jurídicas, estas representaciones se reflejan en una desvalorización del papel de la ley como criterio exclusivo y exhaustivo de definición de los hechos desviados. La más difundida es la previsión de tipos penales elásticos e indeterminados, idóneos para connotar en términos vagos o valorativos modelos globales de desviación – como el escándalo público, el desacato, la asociación subversiva, la asociación mafiosa (en México, la delincuencia organizada), la ofensa a la moral pública, y similares – en vez de denotar unívocamente supuestos típicos criminosos empíricamente determinables. También persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de policía: medidas de prevención, arraigo, detención administrativa, prisión preventiva, etc, derivados de presupuestos subjetivos: la mera sospecha de comisión de delitos, la peligrosidad del sujeto presumidas conforme a sus condiciones personales o de status: vagos, vagabundos, delincuente reincidente o profesional y tendencias similares.

Conforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garantía de estricta legalidad, la tentación común de éstas técnicas de atenuación o disolución de la estricta legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por lo que se es. El sustancialismo se confunde entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza, permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la libertad de los ciudadanos.

3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este segundo elemento es el decisionismo, es decir el carácter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogación de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empíricos precisos y de la subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carácter subjetivo del tema procesal, consistente más que en hechos en condiciones o cualidades personales y en el carácter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el proceso hacia el análisis de la interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo degrada la verdad procesal de verdad empírica, pública e intersubjetivamente controlable, a convencimiento íntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador.

A la atenuación de la estricta legalidad se unen así las de la estricta jurisdiccionalidad: una acentuación en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisición del juez, que viene a configurarse según la ocasión como confesor, psicoanalista o terapeuta social, desvinculado de criterios rígidos y ciertos de calificación penal. Y el juicio penal, al igual que el ético o el estético, degenera en juicio “sin verdad”: no motivado por juicio de hecho , esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de

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valor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas del juego -como la carga de la prueba y el derecho de defensa- que garanticen la “verdad procesal”, sino confiado a la sabiduría de los jueces y a la “verdad sustancial” que ellos poseen.

Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrínseca naturaleza autoritaria, en razón que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificación empírica de los supuestos típicos acusatorios. La jurisdicción se torna en una actividad administrativa, o político o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad que desembocan en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdicción penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no sólo las formas sino también los contenidos.

4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. La alternativa epistemológica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otro tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la “verdad jurídica” que persiguen. El sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de límites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. A la inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las garantías de defensa. Es una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética “verdad sustancial”: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas recogidas a través de técnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es siempre una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de acusación o de pruebas, prevalece la presunción de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o procesal de las hipótesis acusatorias. Éste es el valor y el precio del “formalismo”: que en el derecho y en el proceso penal preside la indagación judicial, protegiendo la libertad de los ciudadanos contra la introducción de verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables.

3. El problema de la verdad procesal.

1. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La oposición entre garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde a una alternativa entre dos epistemologías judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y valoración, entre prueba e inquisición, entre razón y voluntad, entre verdad y potestad.

Con una fórmula sintética, se puede decir que el juicio penal es un “saber-poder”, una combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas). Las garantías legales y procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad. La definición de la noción de “verdad formal” o “procesal” y el análisis de las condiciones en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) “verificable” y “verificada” forman el primer capítulo de una teoría analítica del derecho y del proceso penal y a la vez, los principales parámetros de un sistema penal garantista.

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2. La concepción semántica de la verdad procesal como “correspondencia”. Verdad fáctica y verdad jurídica. Lo que un juez penal comprueba y declara como “verdadero”, es decir el tipo de proposición de la que es predicable la verdad procesal, es que “Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito”. Esta proposición se descompone en otras dos: una fáctica o de hecho y la otra jurídica o de derecho. La primera es que “Ticio ha cometido culpablemente tal hecho” (por ejemplo “ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”); la segunda es que “tal hecho está denotado por la ley como delito” (según el Código Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarán “asertivas”, “empíricas” o “cognoscitivas” en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son verificables y refutables) conforme a la investigación empírica. La verdad de la primera es una verdad fáctica en cuanto es comprobable a través de la prueba del hecho y su imputación al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurídica que es comprobable a través de la interpretación del significado de los enunciados normativos que califican al hecho como delito. La primera es resoluble por vía inductiva conforme a los datos probatorios, la segunda se resuelve por vía deductiva conforme al significado de las palabras empleadas por la ley. El análisis de la verdad procesal concluye en la verdad fáctica y en la jurídica, por tanto, una proposición jurisdiccional se llamará (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fáctica como jurídicamente en el sentido así definido.

Suprimiendo la metafísica de lo verdadero, es posible hablar de la investigación judicial como la búsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el proceso, sin que el lenguaje judicial sea especializado, sino que esté exento de términos vagos o valorativos y de antinomias semánticas internas.

3. La verdad procesal como verdad aproximativa. Es imposible formular un criterio seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es una ingenuidad epistemológica. Tampoco las teoría científicas, compartidas y corroboradas por repetidos controles, nunca son calificadas como “verdaderas”, por lo que no se excluyen que puedan contener o implicar proposiciones falsas. Al contrario, se sabe por experiencia que toda teoría científica está destinada a ser superada antes o después por otra teoría en contradicción con alguna de sus tesis que, por ello, serán abandonadas un día como falsas. Como máximo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis de una teoría, ésta debe ser rechazada o reformada.

La verdad de una teoría científica y de cualquier argumentación o proposición empírica es siempre una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estado de los conocimientos y experiencias en orden a las cosas de que se habla. Se puede usar la noción de Popper de “aproximación” o “acercamiento” de la verdad objetiva, entendida ésta como un “modelo” o “idea regulativa”, en cuanto más plausible y por tanto preferible a otras por causa de su mayor “poder de explicación” y de los controles más numerosos favorablemente superados por ellas. En el plano semántico, la verdad de las tesis judiciales no defiere en principio de la verdad de las teorías científicas. Las diferencias son dos: algunos límites específicos de este tipo de verdad y por las condiciones semánticas y pragmáticas de la verificabilidad y de la verificación procesal. En ausencias de las garantías penales y procesales, no se puede hablar de verdad en el proceso, ni siquiera en sentido aproximativo. De ello se sigue una específica

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responsabilidad civil y política de la ciencia y la teoría del derecho: las cuales, a diferencia de las ciencias naturales, tienen la particular característica, por la influencia que ejercen sobre la legislación y la jurisdicción, de contribuir a construir, y no sólo de representar o reconstruir, su objeto de indagación.

4. Los límites de la verdad procesal.

1. La inducción fáctica y la verdad probabilística de la conclusión. La verdad procesal fáctica, sea de hecho o de derecho, no puede ser afirmada conforme a observaciones directas. La verdad procesal fáctica es un tipo de verdad histórica, relativa a proposiciones que hablan de hechos pasados, no accesible a la experiencia; mientras que la verdad procesal jurídica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificación o calificación de los hechos históricos comprobados conforme a las categorías suministradas por el léxico jurídico y elaboradas mediante la interpretación del lenguaje legal. Por ejemplo, en el caso descrito por la tesis fáctica “Ticio ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”, el juez no puede experimentar directamente la agresión de Ticio, sino que sólo puede captar signos de lesiones, historias clínicas, piezas de convicción, informes y similares que le permiten remontarse a ella. La investigación judicial además produce nuevas fuentes de prueba, como interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc.

Esta diferencia entre “experimento” (de un hecho presente) y “prueba” (de un hecho pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fáctica como correspondencia objetiva.

Todas las controversias judiciales fácticas pueden ser concebidas como disputas entre hipótesis explicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. Y la tarea de la investigación judicial es eliminar el dilema a favor de la hipótesis más simple, dotada de mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor número de pruebas y conocimientos adquiridos con anterioridad.

2. La deducción jurídica y la verdad opinable de las premisas. La verificación jurídica, igual que la fáctica, es el resultado de una inferencia: de un razonamiento llamado “subsunción”, que consiste en una inferencia deductiva.

3.- La subjetividad específica del conocimiento judicial. Bastarían los dos límites descritos, el carácter probabilística de la verdad fáctica y el opinable de la verdad jurídica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un tercer factor de incertidumbre, se trata del carácter del juez. Éste siempre está condicionado por las circunstancias en las que actúa, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores ético-políticos. Las actitudes deontológicas (imparcialidad, honestidad intelectual, independencia de juicio, valoración crítica de la prueba ), son indispensables para dar vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposición al ofensivo, donde el juez se hace enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda reconstrucción judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretación, a la que el juez llega partiendo de hipótesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio siempre está presente cierta dosis de prejuicio.

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Hay otro elemento de distorsión subjetiva de la verdad procesal, ligado a la deformación profesional específica del juez. Son los filtros jurídicos interpuestos entre el juez y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los hechos que ha de comprobar. El conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguaje operativo del juez y su aproximación a los hechos que ha de juzgar. Se suma la subjetividad de muchas fuentes de prueba no impersonales: interrogatorios, testimonios, reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas.

Se comprende que hay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su “naturaleza artificial”, ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal, pero solo si satisfacen las garantías del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediación y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el inquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. En este caso, las fuentes de prueba pierden viveza y degeneran en “documentos” del pasado, y sufren una ulterior deformación subjetiva: la transcripción de las declaraciones. Estas no es un registro mecánico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de producción de la prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policías, fedatarios, secretarios, fiscales, peritos y otros sujetos distintos del juez), quienes reformulan las declaraciones en su lenguaje personal, sometiéndolas a sus esquemas jurídico-interpretativos, habitualmente acusatorios.

4. El método legal de la comprobación procesal. En el actual proceso informado por la “Libre apreciación del juez”, disciplinamos el método de investigación y de formación de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante y medieval consideración de la confesión como “reina de las pruebas” y prueba singular suficiente para condenar a un reo, sino también en las “pruebas legales” o los “testigos concordantes”, que sin embargo persisten como pruebas válidas. A esto agregamos los términos preclusivos, en las formas y condiciones de admisión de las pruebas, en las nulidades procesales, en los testimonios inadmisibles, en la reducción de testigos. Además, piénsese en las reglas jurídicas epistemológicas: forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretación de la ley penal y la prohibición de la analogía, la presunción de inocencia, la carga de la prueba a cargo de la acusación, el principio in dubio pro reo y la presunción legal de la verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la relación entre verdad y validez se complica: la verdad condiciona a la validez y también la validez condiciona la verdad en el proceso.

En general las normas jurídicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los criterios propios de la libre investigación por criterios autorizados de adquisición y de control de la verdad procesal. No todas estas normas son “reglas garantistas”, es decir, dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas e incontroladas, sino sólo aquellas que favorece la máxima aproximación a la verdad objetiva y la absolución en caso de duda.

Hay numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen la búsqueda de la verdad. Éstas llegan a su máximo desarrollo en los viejos regímenes inquisitivos, llenos de formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos. Todavía son muchos los impedimentos procesales que obstaculizan o retrasan la investigación judicial y su posibilidad de control, alejándolo de la consecución de la verdad. Se deforma el juez y los abogados

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dentro del proceso, es decir, esa especie de cerrazón, de “espíritu forense, espíritu de litigio, enredo y cábala” que todavía los hace maestros en complicar lo que es simple y en simplificar lo que es complejo y que hizo definir a Bentham a la jurisprudencia como “el arte de ignorar metódicamente lo que es conocido por el mundo entero”.

3. Modelos de justificación en el derecho. La legitimación cognoscitivista de la jurisdicción. Para justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta –si se adhiere a una opción garantista- que tengan “éxito” o “satisfagan” las funciones de prevención o seguridad propias del derecho penal. Ni basta que reciban el consenso de la comunidad: ni una amplia mayoría pueden justificar que se acepte como presupuesto de una decisión penal una tesis no probada o no sometible a prueba. No se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya verificado la responsabilidad penal al interés o a la voluntad de todos. En el derecho penal, la única justificación aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos, entendida la “verdad” en el sentido de “correspondencia” más aproximada de la motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados. La defensa del garantismo es una opción política a favor de un modelo de derecho penal idóneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al máximo grado la libertad de los ciudadanos. Lo que exige en el plano epistemológico es que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones.

4. El problema del garantismo penal. La función judicial, y particularmente la penal, difiere de las demás funciones del Estado porque es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos pero referidos a la búsqueda de la verdad objetiva. Estas decisiones expresan un poder, de comprobación o verificación, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio.

Se deberá hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos grados de garantismo de los sistemas penales concretos según el grado de decidibilidad de la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan efectivamente. Depende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal sea predominantemente poder de cognición o poder de disposición.

CAPÍTULO 2. MODELOS DE DERECHO PENAL.

6. Las garantías penales y procesales.

2. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista SG.

A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito.

A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.

A3. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economía del derecho penal.

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A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.

A5. Nulla iniuria sine actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción.

A6. Nulla actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal.

A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad.

A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separación del juez de la acusación.

A9. Nulla acussatio sine probatione. Principio de la carga de la prueba o de verificación.

A10. Nulla probatio sine defensione. Principio del contradictorio, de la defensa.

Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtiéndose en principios jurídicos del moderno estado de derecho.

3. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo. Mientras el axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (Nulla lex poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). La simple legalidad de la forma y de la fuente es la condición de la vigencia o de la existencia de las normas que prevén penas y delitos; la estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, de conformidad con las garantías constitucionales, es una condición de validez o legitimidad de las leyes vigentes. El principio convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el principio cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta-legal dirigida al legislador para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena, la decidibilidad de la verdad de su enunciación. Esta es la reserva absoluta de ley, y prescribe que el contenido de la ley esté formado por supuestos típicos dotados de significado unívoco y preciso y resulte garantizada la sujeción del juez solamente a la ley.

Sustancialismo y subjetivismo alcanzan sus formas más perversas en el esquema penal del llamado tipo de autor. Se trata de una técnica punitiva que criminaliza inmediatamente la interioridad o peor, la identidad subjetiva del reo y que tiene un carácter discriminatorio y antiliberal. Son ejemplos la persecución penal de los herejes y las brujas, el modelo nazi del “tipo normativo de autor”, y el positivista del “delincuente nato”. El esquema también puede ser cumplido por vía judicial: mayor gravedad en caso de reincidentes, de los peligrosos, etc. El código penal establece al menos dos tipos de delitos de autor: los delitos cometidos por servidores públicos, y los cometidos por abogados y defensores, así como las agravantes de la pena quienes son participantes en una asociación delictiva, de los que tienen relación de confianza o parentesco, etc.

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4. Modelos punitivos irracionales. Son tres. El primero es el de mera prevención, que forman un conjunto de instituciones previstas en los códigos de procedimientos penales: arraigo, detención administrativa, medidas cautelares, prisión preventiva, que flanquea al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo entre pena y delito disuelve la garantía de la legalidad, además de los vínculos de jurisdiccionalidad y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condición subjetiva preexistente e informado, por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera en procedimiento policial de estigmatización moral, política o social.

Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justicia del cadí.

8. Derecho penal mínimo y derecho penal máximo.

1. Derecho penal mínimo y racionalismo jurídico; derecho penal máximo e irracionalismo jurídico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder, hecho/valor o cognición/decisión, y por el carácter condicionado o incondicionado, o limitado e ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas anteriormente descritos, que son garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobación empírica de la acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa. Los modelos autoritarios se caracterizan por la debilidad o ausencia de algunos de estos límites a la intervención punitiva del estado. El modelo garantista puede ser identificado con el del estado de derecho, en donde el poder público y específicamente el penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidos penalmente relevantes) y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). El modelo autoritario configura sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario, en donde los poderes públicos no están disciplinados por la ley y están carentes de límites y condiciones.

Estos dos extremos son “derecho penal mínimo” y “derecho penal máximo”, según los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas. Entre estos extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciación en varios niveles de normas, estas dos tendencias conviven entre sí, caracterizando una a los niveles normativos superiores y otra a los inferiores.

Es claro que el derecho penal mínimo, es decir, condicionado y limitado al máximo, corresponde al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, y también a un ideal de racionalidad y de certeza. Con ello resulta excluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o indeterminados sus presupuestos. Existe un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. Un derecho penal es racional y cierto en la medida que sus intervenciones son previsibles, y son previsibles las motivadas por argumentos cognoscitivos de los que sea decidible la “verdad formal”. A este criterio son referibles la carga de la prueba a cargo de la acusación, el principio in dubio pro reo, la absolución en caso de incertidumbre sobre la verdad fáctica, la interpretación restrictiva de los supuestos

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típicos penales y la extensiva de las circunstancias eximentes o atenuantes en caso de duda.

A la inversa, el modelo de derecho penal máximo se caracteriza por su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y las penas, configurándose en un poder no controlable racionalmente, y en donde el sustancialismo penal y la inquisición procesal son las vías idóneas para permitir la máxima expansión e incontrolabilidad de la intervención punitiva.

2. Dos modelos de certeza relativa. La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune, se garantiza por el principio in dubio pro reo.

La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no es que resulten exactamente comprobados y castigados todos los hechos previstos por la ley como delitos, sino sólo aquéllos en los que se haya probado la culpabilidad por su comisión.

CAPÍTULO 3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACIÓN Y VALORACIÓN.

9. La interpretación. El poder de denotación y las garantías penales.

1. Significado y verificabilidad. En una concepción empirista del conocimiento, son verificables y refutables sólo las aserciones dotadas de significado o de referencia empírica, es decir, que describen hechos o situaciones determinadas desde el punto de vista de la observación, por ejemplo: La tierra gira alrededor del sol, “Juan ha violado el límite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph”, o similares. No lo son en cambio los juicios de valor y las aserciones de hechos o situaciones desde el punto de vista de la observación: “Pedro ha ofendido a la moral”, “José ha cometido actividades subversivas”, “Jorge es socialmente peligroso” o “La Tierra ha sido creada por Dios y se gobierna por las leyes divinas”. El uso de los términos verdadero y falso depende de la semántica del lenguaje en que aquélla es formulada, es decir, del hecho de que sabemos exactamente a qué nos referimos con las palabras que utilizamos en ella.

2. Verificabilidad jurídica y denotación legal: la estricta legalidad y la semántica del lenguaje legislativo. El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurídica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de los tipos delictuosos, sean precisas para permitir la denotación jurídica (o calificación, clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente determinados. Se asegura este presupuesto por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal, como se encuentra parcialmente descrito en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer… pena

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alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.

Este principio, que es la garantía primera y fundamental de un sistema penal cognoscitivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que la descripción legal del tipo penal sean dotados de extensión para hacer posible su uso como predicados “verdaderos de los” hechos empíricos por ellos denotados; b) que sea connotada su intensión con palabras claras y precisas, evitando las vagas y valorativas; c)que sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas. De ahí se sigue que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva. Estas connotaciones, propiedades o características esenciales pueden ser identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos constitutivos de delito: la acción, que debe ser exterior y empíricamente visible; su efecto o resultado, que debe consistir en un daño tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripción causal de la acción a la persona que es su autor. Sólo las acciones externas que producen efectos lesivos e imputables a la culpabilidad de una persona, son connotables de manera precisa y denotables taxativamente como elementos del delito en el sentido que exige el principio de estricta legalidad. Cualquiera que sean los elementos constitutivos de los delitos, existe un nexo metalógico entre la precisión de su connotación legal y la determinabilidad de su campo de denotación y por tanto, entre legalidad y verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semántico del lenguaje legislativo y cognoscitivismo judicial.

Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. “Donde las leyes son claras y precisas, el oficio del juez no consiste más que en asegurar un hecho.” Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas leyes, sobre todo penales, es común a toda la tradición ilustrada: Hobbes, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal nunca es plenamente alcanzable al existir siempre un margen de incertidumbre y por tanto, de discrecionalidad en la interpretación de la ley penal. Pero esta margen puede ser reducido, logrando una mayor certeza jurídica, según que el lenguaje de la leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y esté libre o no de antinomias semánticas.

Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la fracción III del artículo 183 del Código Penal para el Estado de Querétaro: “Si el robo es cometido …. Estando la víctima en un vehículo particular o de transporte público”, que es una circunstancia exactamente denotada, si la víctima es un conductor o pasajero de un vehículo particular o de servicio público, el tipo penal se agrava verificando empíricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. Por su parte, la fracción VIII señala otro modalidad de robo agravado y que es cuando sea cometido “Quebrantando la confianza o seguridad derivada de una relación de servicio, trabajo u hospitalidad”, que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadas interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las palabras “confianza”, “seguridad”, “relación de servicio”, que permite en su caso al Ministerio Público concluir que la conducta es grave según la valoración que haga de la relación entre el autor y la víctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su vez el Juez podrá modificar tal valoración, atendiendo a los argumentos de la defensa y también según su

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criterio personal para verificar la existencia o no de una relación entre víctima y victimario y calificarla como de “confianza” o de “seguridad” o de “servicio”. En el primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o falso; en el segundo, su verdad o falsedad jurídica es ampliamente indecidible.

Una alternativa más tajante se produce según el lenguaje del legislador excluya o incluya términos valorativos. Como ejemplo de norma penal que designa un hecho y no valores se puede indicar en el artículo 125 del Código Penal: “Comete homicidio el que prive de la vida a otra persona”; en el otro extremo, como ejemplo de norma penal que expresa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se tiene el artículo 167 “Comete el delito de estupro al que por medio de la seducción y engaño realice cópula con mujer casta y honesta, púber, menor de 17 años”.

La aplicación de la primera norma supone un juicio de hecho, del tipo “Juan ha ocasionado la muerte de un hombre”; la aplicación de la segunda supone un juicio de valor del tipo “Juan sedujo y engañó a una mujer casta y honesta, menor de 17 años, para lograr la cópula”. El primer juicio se refiere a un hecho empírico objetivo, por lo que es verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognición y juris-dicción; el segundo, es parcialmente inverificable e irrefutable, pues este tipo penal se compone de una parte verificable, consisten en el hecho de que cualquier sujeto que tenga cópula con una mujer menor de 17 años se le puede atribuir la desviación de su conducta, mediante la comprobación empírica. Pero los demás elementos que el legislador incluyó en el tipo penal consiste en un acto de valoración de las conductas que puedan ser descritas como de seducción y engaño, ya que son referidas a la relatividad de la víctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones del ofensor puedan resultar “seductivas y engañosas”, para otra mujer no le resulten como tales. Más complicado resulta verificar la castidad y honestidad de la mujer víctima, pues los mismos se refieren a los atributos íntimos y personales, absolutamente subjetivos.

Un juicio de valor más general y trascendente consiste en la calificación de la conducta desviada en su connotación “dolosa” o “culposa”, ya que de la misma se podría derivar la operación de garantías procesales que permitan al reo su libertad o su encarcelamiento. ¿Qué pruebas empíricas verificables y refutables sirven para demostrar que el imputado de la conducta delictiva “quiere y acepta el resultado típico de la ley” o que “no previó el hecho típico” o que lo previó “confiando en poder evitarlo”?

Estos espacios vagos e indeterminados de la legislación penal permiten la función valorativa del juez, misma que está fuera de cualquier control por su propia naturaleza del contenido valorativo.

También insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semánticas, que se producen siempre que de un mismo hecho se pueden dar varias calificaciones o denotaciones jurídicas concurrentes y no exista criterio que permita decidir cuál es la aplicable. De otro ejemplo tomado de nuestro Código Penal, se tiene la hipótesis normativa contenida en el artículo 236 del Código Penal, referido a la corrupción de menores, y que describe la conducta de que “induzca o incite a un menor a realizar actos sexuales”, puede ser exactamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia de la palabra “seducción” por los de “inducción o incitación”. Sin duda el artículo 236 es

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un tipo penal moderno, que protege con mejor técnica legislativa el bien jurídico tutelado que es la protección y salvaguarda de la integridad física y emocional de los menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece con reminiscencia de otros tiempos.

Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje legal dependen del carácter oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y que podrían ser reducidas por una técnica legislativa que confirme al principio de estricta legalidad.

10. La prueba. El poder de verificación y las garantías procesales.

1. Verificación e inducción fáctica. La verificación e inducción fáctica dependen de complejas garantías procesales. La verificación fáctica en el proceso penal, al igual que en cualquier verificación histórica, es el resultado de una ilación entre hechos “probados” del pasado y hechos “probatorios” del presente, y esta ilación tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripción del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusión es la enunciación del hecho que se considera probado por las premisas. La inducción judicial es idéntica a cualquier otra inducción: la conclusión probada o descubierta tiene el valor de una hipótesis explicativa probable en cuanto el nexo causal entre una acción imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos descritos en las premisas. Su especificidad es que no sólo es una actividad intelectual sino que es también una actividad jurídica, normativamente disciplinada. Y esto complica los ya de por si grandes problemas epistemológicos relativos a la justificación de la inducción en general.

2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. Para este análisis se tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, según permitan la inducción hecho-delito. Se propone llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio.

¿Qué es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro blandiendo un cuchillo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que éste fuese encontrado muerto? Es prueba probable según la sinceridad que acreditemos a Juan, del hecho que éste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis poco antes de que éste fuera encontrado muerto. Este segundo hecho, es sólo un indicio, probable según la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Juan, del hecho de que Pedro ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas circunstancias referidas por Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable según la plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de que Pedro ha asesinado a Luis. Tenemos en ésta historia, no una sino tres inferencias inductivas: la que del testimonio de Juan induce como verosímil que él ha visto la escena que describe; la que de tal indicio induce como verosímil que Pedro ha tenido el comportamiento sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como verosímil la conclusión de que Pedro asesinó a Luis. Si además no hemos escuchado el testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos sólo del acta en la que se

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transcribió, también el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias debemos añadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente prueba de que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o constreñidas.

Ninguna de las conclusiones de estas cuatro sucesivas inferencias o argumentos inductivos es indubitablemente verdadera. Sólo se puede decir que cada una de ellas es más o menos razonable, plausible o probablemente verdadera. Juan pudo haber mentido, o pudo haber confundido a Pedro con Pablo. Pedro podría aducir que estaba siguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia llegó a la casa de Luis poco después de que lo encontró muerto. Sin contar que si el testimonio se extrae de un acta podría haber declarado que no vio a Pedro, sino a alguien muy parecido a Pedro, y esto fue malentendido por el oficial secretario que tomó la declaración. Es claro que cuanto mayor es el número de las inferencias necesarias para inducir de la prueba la conclusión de la responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el grado de probabilidad de la inducción probatoria. Basta que la defensa aduzca una contraprueba que desmienta una sola de las inferencias de la serie para interrumpir la cadena y desmontar todo el razonamiento, por ejemplo demostrando que Pedro se encontraba en otro lugar, o que Luis murió de manera accidental, etc.

Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directas sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos. Mientras las pruebas son objeto de experiencia directa, los indicios son hechos del pasado y son más directos respecto de la hipótesis explicativa final, pero las pruebas son más directas respecto de la experiencia probatorio inicial. 4. La superación moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre convicción. La crítica y la superación de las pruebas legales representan una conquista del pensamiento ilustrado y de la Revolución Francesa. En la medida en que se reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir que la condena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. El principio de la libre convicción del juez equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la condena y la pena. La libre convicción significa: 1) la no presunción legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la ley; 2) la presunción de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en caso de condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el juez y permita la absolución.

Sin embargo, este modelo no sobrevivió mucho en Francia. El código de Napoleón lo minó en sus fundamentos al sustituir la acusación ante jurado por un sumario escrito y secreto llevado de oficio por el juez instructor, insertando en un procedimiento inquisitivo el principio de la íntima convicción. Este “proceso mixto” será copiado por numerosas codificaciones posteriores: predominantemente inquisitivo en la fase de instrucción, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el principio de la libre convicción del juez-inquisidor. Se comprende que tal “monstruo, nacido del acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio”, ha sumado los defectos de uno y de otro, comprometiendo el único valor común a ambos: la obligación del juez de decidir “según lo alegado y probado por las partes”, que caracteriza al inquisitivo,

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donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y está vinculado a ella.

La disolución moderna de la carga de la prueba a la sombra de la fórmula vacía de la íntima o libre convicción del juez depende de la falta de elaboración de una adecuada teoría de la prueba y de la convicción inductiva. Esta fórmula abre el problema de la identificación de las condiciones probatorias que justifican la convicción.

La justificación de la inducción fáctica exige tres condiciones: 1) la carga de la acusación de producir datos o hechos probatorios que tengan el valor de confirmaciones necesariamente consecuentes respecto de la hipótesis acusatoria y de generalizaciones o “máximas de la experiencia” que los enlacen con ella; 2) el derecho de la defensa de invalidar tal hipótesis, contradiciéndola mediante contrapruebas compatibles sólo con hipótesis alternativas que la acusación tiene a su vez la carga de invalidar; 3) la facultad del juez de aceptar como convincente la hipótesis acusatoria sólo si concuerda con todas las pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas.

7. Las garantías procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutación y convicción justificada. Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de las cuales la ley prescribe que considere probada la hipótesis acusatoria aunque tal “prueba” contraste con su convicción; las pruebas legales negativas son aquellas en ausencia de las cuales la ley prescribe al juez que considere no probada la misma hipótesis aunque contraste con su libre convicción. Equivalen a una garantía contra la convicción errónea o arbitraria de la culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y la presunción de inocencia hasta prueba en contrario.

Hay tres condiciones exigidas para la justificación de inducción judicial: 1) cómo garantizar la necesidad de la prueba o verificación; 2) cómo garantizar la posibilidad de la contraprueba o confutación; y 3) como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la decisión imparcial y motivada sobre la verdad procesal fáctica.

La hipótesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos probatorios y la explicación de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la inducción de la culpabilidad o de la inocencia.

Más importante que la necesidad de la prueba es la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutación o de la contraprueba. La garantía de la defensa consiste precisamente en la institucionalización del poder de refutación de la acusación por parte del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hipótesis deben ser explicitadas o ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas.

La tercera condición o garantía de la verdad fáctica se refiere a la imparcialidad de la elección realizada por el juez entre hipótesis explicativas en competencia. Para que se acepte como verdadera, la hipótesis acusatoria debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe prevalecer con las demás hipótesis en conflicto con ella. Cuando no resultan refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. Este principio equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesal fáctica.

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Estas tres garantías, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hipótesis acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas, el proceso se configura como una contienda entre hipótesis en competencia que el juez tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusación resulta integrada por la carga de la contraprueba o refutación de las hipótesis en competencia; el derecho de defensa o refutación está a su vez integrado por el poder de planteamiento de contra-hipótesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la motivación del juez resulta una justificación adecuada de la condena, si además de apoyar la hipótesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba, pueda también desmentir las contrahipótesis. De aquí el valor de la separación, según el esquema triangular, entre acusación, defensa y juez: la primera tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y contrapruebas, mientras el juez, cuyos hábitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si está probada y rechazándola a favor del reo, si es desmentida y también si no es desmentida por todas las hipótesis en competencia.

8. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivación. Las tres garantías ilustrada, a excepción del principio in dubio pro reo, tienen carácter epistemológico y no específicamente jurídico. No predeterminan normativamente la valoración de las pruebas, sino que reflejan la lógica de la inducción científica en la investigación judicial. Pero precisamente por eso reducen al mínimo el poder de verificación o denotación fáctica del juez y la arbitrariedad de su convicción, asegurando la mayor certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho penal mínimo.

Las condiciones o garantías procesales específicamente jurídicas son las numerosas reglas o técnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de justificación de la convicción inductiva: la carga de la prueba; la publicidad, la oralidad y la inmediación del juicio; las normas de admisión de las prueba; los derechos de la defensa y la paridad de las partes en el proceso; la motivación pública de la decisión; el control de las decisiones mediante variados recursos; la separación institucional del juez como tercero imparcial de las partes y las conexas garantías orgánicas de independencia, inamovilidad y competencia legal.

La investigación judicial no es una búsqueda puramente intelectual, sino el presupuesto de decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia de límites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La motivación que haga el juez en sus sentencias debe explicitar todas las inferencias inductivas llevadas a cabo por el juez, además de los criterios pragmáticos y sintácticos adoptados, incluidas las contrapruebas y las refutaciones. Esto sumado a la efectividad de la carga probatoria de la acusación mediante pruebas viables, verificables y refutables, la rehabilitación en el debate del contradictorio y de la imparcialidad del juez, ofrece las bases normativas en las que puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la altura de la epistemología científica y, a la vez, del modelo garantista aquí sostenido.

11. La equidad. El poder de connotación y el favor rei.

1. La contraposición corriente entre legalidad y equidad. El modelo hasta aquí delineado del modelo ideal o garantista del derecho penal quizá ha creado la impresión

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de una concepción predominantemente silogística y extra-valorativa de la cognición judicial y de la aplicación de la ley. Esto en razón de que se han analizado solamente los poderes de denotación y de verificación en las dos inferencias teóricas: la inducción fáctica y la deducción jurídica. Pero aparte de estos dos poderes, existe un tercer poder que compone el razonamiento judicial, el cual no es susceptible de verificación jurídica. Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas la tesis que enuncia su comisión por parte de un sujeto culpable. Valora para los fines de su decisión sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad específica, sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es decir, con las circunstancias específicas en las que el culpable ha actuado. Esta individualización del hecho y su valoración configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder de connotación. “La equidad es la justicia del caso concreto”, dijo Aristóteles. La equidad serviría para colmar la distancia entre la abstracción del supuesto típico legal y la concreción del caso juzgado. Sin embargo, esta concepción permite considerar a la equidad como una operación subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este equívoco ha ocasionado malentendidos políticos y estériles contraposiciones teóricas entre equidad y legalidad. Todavía hoy es un lugar de la filosofía jurídica que se confunde a veces con la contraposición entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sería así una especie de “muleta de justicia” consiste en una “tendencia opuesta al formalismo”; o un medio para suplir las lagunas o errores de la ley mediante el reenvío al derecho natural, a la conciencia social o a la discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad está acreditada como fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento más o menos excepcional de interpretación y de integración de la ley. Con la consecuencia de que su aceptación sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas. 2. Una noción semántica de la equidad: legalidad como denotación y equidad como connotación. Lengua y lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la equidad son el fruto de teorías inadecuadas del significado de los enunciados jurídicos legales y judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema de la equidad y su relación con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterización semántica utilizando la teoría lógica del significado.

La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota. Legalidad (denotación) y equidad (connotación) pueden ser concebida consiguientemente como dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a la verificación de las características esenciales y comunes que permiten afirmar que un caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad consiste en cambio en la comprensión de las características accidentales y particulares del caso individual verificado y no connotadas por la ley. Es términos menos rigurosos y más simples, esta distinción puede ser expresada mediante lengua y lenguaje jurídicos, entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las expresiones empleadas en el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa en la lengua legal el concepto jurídico de robo definido en abstracto por la ley y expresa en el lenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho concreto

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denominado robo por el juez; b) que los caracteres particulares y accidentales de tal hecho concreto, son expresables en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua común.

3. Principio de legalidad y principio de equidad. El poder de connotación que la ley concede al juez es un principio de equidad, y se concibe como una regla meta-judicial que prescribe que el juicio connote de la manera más precisa y penetrante los hechos denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las características accidentales, específicas y particulares. Este poder es intrínseco a la función judicial y no puede ser suprimido. No sólo es legítima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que está ligado al hecho de que el juez no juzga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son más o menos equitativos o inicuos según su grado de comprensión de las connotaciones específicas y diferenciales del caso juzgado.

5. El favor rei: comprensión equitativa, valoración simpatética y graduación de las penas. Cuanto más profunda y penetrante sea la comprensión del hecho, mayor es la atenuación de su gravedad. La comprensión humana es simpatética. Mientras la prueba fáctica y la verificación jurídica exigen la indiferencia y la distancia del juez del caso, la comprensión equitativa requiere la no indiferencia. A través de la valoración equitativa se refiere al caso concreto y a través de ella se realiza el respeto a la persona humana juzgada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del juez. El juzgador se esfuerza a prescindir en lo posible de sus ideologías personales, sus prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las ideologías, inclinaciones y condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una condición de la imparcialidad del juez.

Esta función de la equidad es una opción política del derecho penal mínimo. El derecho penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la comprensión equitativa, pues está informado por criterios sustancialistas de equidad dirigidos a favorecer al reo. El Código Penal en la imposición de las sanciones, en donde se estipulan máximo y mínimos legales de pena para cada tipo de delito, contradiciendo el principio de derecho penal mínimo, y humilla la función del juez, al no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

12. La discrecionalidad. El poder de disposición y los principios generales.

1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposición.

Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo capítulo se distinguen, además de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, también por el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes en los que se descompone el poder judicial –el poder de comprobación probatoria, el poder de interpretación o denotación, el poder de connotación y el poder de disposición-, los tres primeros son intrínsecos a la función jurisdiccional y al sistema garantista. Además, los tres están ligados a actividades cognoscitivas: la verificación de la existencia del

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hecho, la verificación del tipo de delito y la comprensión de sus específicas y concretas particularidades.

El poder de disposición es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patológico y está en contraste con la jurisdicción Su ejercicio supone opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto más se extienden sus espacios de inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisión judicial por defecto de una o más de las garantías penales y procesales.

No hay una frontera rígida que delimite el poder de verificación y poder de disposición, entre modelo garantista de derecho penal mínimo y modelo no garantistas de derecho penal tendencialmente máximo. Sólo se puede decir que el banco de pruebas del sistema garantista de un sistema penal y procesal está constituido por la posibilidad de refutación de las hipótesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada mediante garantías o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la posibilidad de confutar las hipótesis acusatorias, desde el inicio de la averiguación hasta la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contrahipótesis. Donde la refutación es imposible, la definición legal y/o judicial de lo que es punible no permite juicios cognoscitivos, sino solo juicios potestativos, de forma que la libre convicción no se produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede ocurrir porque la hipótesis legal o judicial no está formada por proposiciones que designan hechos sino por juicios de valor o de significado indeterminado del tipo: “Juan es peligroso”, “Pedro es un subversivo” o “tal conducta es inmoral”; o bien por presunciones o preclusiones normativas que de hecho exoneran a la acusación de la carga de la prueba o precluyen a la defensa el contradictorio y la confutación. En estos casos no se da juris-dicción en sentido propio, sino mero ejercicio de represión; no juicio de comprobación, sino simple decisión: derecho penal “sin verdad” y “sin saber”, confiado a la voluntad discrecional o sea, al poder de los órganos juzgadores.

Se comprende así el alcance y los límites del garantismo. El garantismo penal es ante todo un modelo cognoscitivo de identificación de la desviación punible basado en una epistemología convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha posible por los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. Es además un modelo estructural de derecho penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por algunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemología: como la derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la acción criminal y la lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad del juez y su separación de la acusación, la carga acusatoria de la prueba y los derecho de la defensa. Sólo garantiza la justicia formal, esto es, una técnica de definición legal y método de comprobación judicial de la desviación punible que reducen al mínimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. Esta justicia formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia sustancial. P. 169.

2. El problema de carácter político de la función judicial. La ilegitimidad del poder de disposición. El poder judicial de disposición consiste en la autonomía del juez, llamado a integrar después del hecho el supuesto legal con valoraciones ético-políticas de naturaleza discrecional. Las acusaciones como “inmoral”, “obsceno”, “extranjero pernicioso”, “peligroso”, “reincidente”, impiden la verificación y la defensa. De esto se

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sigue una ilegitimidad política estructural del poder de disposición del juez y de sus decisiones

3. Los principios generales del derecho como criterios de orientación del poder de disposición. Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiológica en una cierta medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza a todos los poderes legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfacción de necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber y la responsabilidad de las decisiones. Esta es una aporía en la estructura de los sistemas penales positivos: el deber jurídico de decidir incluso ilegítimamente como fundamento efectivo de la legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial de disposición. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero susceptibles de argumentación y de control conforme a criterios pragmáticos de aceptación, que no son más que los principios generales del ordenamiento, es decir, principios políticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o implícitos en ellas y extraíbles mediante elaboración doctrinal. Son ejemplos: la presunción de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de interés superior del niño, etc. Exigen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la responsabilidad política y moral del juez, pero ella es un factor de racionalización del poder de disposición y de limitación del arbitrio. La función específica de los principios generales es precisamente la de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible. Un sistema penal es más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o rechazo de las decisiones del poder judicial. El garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario, critica la ideología mecanicista de la aplicación de la ley.

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