UNIVERSITArsquo DEGLI STUDI DI MILANO ndash BICOCCA

Facoltagrave di Giurisprudenza

Corso di laurea in Scienze giuridiche

LA CRISI DELLA RAPPRESENTANZA POLITICA

IL CONTRIBUTO DI LUIGI FERRAJOLI

Relatore profssa Patrizia BORSELLINO Correlatore dottssa Silvia SALARDI

Tesi di Laurea di Stefano CESANA Matr N 065168

Anno Accademico 2011-2012

Ai miei genitori

E a tutti coloro che con il proprio affetto

hanno reso piugrave lievi le pene di questo percorso

Infine a mia nonna Rina

If I were a swan Irsquod be gone

(Roger Waters)

INDICE

Premessa 2

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno e la rappresentanza

politica 4

11 Lo Stato di diritto cenni storici 4

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat 9

13 Lo Stato costituzionale di diritto 14

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra conc ezione formale e

sostanziale della democrazia 20

21 Democrazia formale e sostanziale 20

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali 25

23 Ruolo delle garanzie costituzionali 32

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia 38

31 Aporie della concezione ldquoidealerdquo di democrazia la crisi della

rappresentanza politica 38

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo 43

33 Conclusioni 50

Bibliografia 56

1

2

Premessa

Questa tesi si pone lo scopo di realizzare unrsquoanalisi critica dellrsquoattuale sistema

politico-rappresentativo italiano attraverso gli strumenti teorici e pragmatici offerti

da Luigi Ferrajoli Il primo capitolo consiste in una panoramica prevalentemente

storica riguardante lo sviluppo dello Stato di diritto nel contesto europeo Si

ripercorre a tal proposito la sua evoluzione fino al raggiungimento della forma

costituzionale che caratterizza le attuali democrazie Il secondo capitolo egrave dedicato

alla breve ricostruzione della teoria del diritto costituzionale elaborata da Ferrajoli

Partendo dai presupposti analitici di eminenti normativisti quali Kelsen e Bobbio

Ferrajoli si occupa di costruire la propria teoria incentrandola sul ruolo dei diritti

fondamentali In tale sede si mostra come tali diritti unitamente alle relative garanzie

rappresentano la sostanza della democrazia costituzionale Il terzo ed ultimo capitolo

egrave quasi esclusivamente incentrato sulla rappresentanza politica strumento e

momento focale della vita democratica Si cerca di mostrare come le patologie che la

affliggono siano in grado di aumentare la distanza di per seacute fisiologica tra lrsquoessere e

il dover essere della democrazia Le analisi conclusive sono dedicate alla situazione

italiana che per quanto riguarda i vizi della rappresentanza offre purtroppo

unrsquoesperienza esemplare Dopo aver messo in luce i vari fattori di crisi

evidenziandone le ricadute sul piano del diritto e sul piano culturale si suggeriscono

dei rimedi volti ad arginare questa deriva e a ristabilire la dimensione sostanziale

della democrazia

3

4

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno

e la rappresentanza politica

laquoLo Stato egrave il piugrave freddo di tutti i mostri Esso mente freddamente

dalla sua bocca esce questa menzogna Io lo Stato sono il popoloraquo1

11 Lo Stato di diritto cenni storici

La locuzione ldquostato di dirittordquo egrave da ben piugrave di cento anni patrimonio della nostra

cultura giuridica politica e filosofica Tale locuzione identifica un modello di Stato

che si contrappone allrsquoautoritarismo degli antichi regimi i quali consumarono il

proprio declino allo scadere del XVIII secolo attraverso le rivoluzioni che in Europa

e non solo condussero a sistemi di governo liberali Lrsquoidea che sta alla base di questo

concetto ha tuttavia un passato piugrave remoto e affonda le proprie radici nella Grecia

Antica dove il dibattito sulla miglior forma di governo condusse a riflettere sulla

contrapposizione tra governo degli uomini e governo delle leggi Questa disputa

come acutamente fa notare Bobbio non si svolge su di un piano tecnico al fine di

identificare la forma migliore di governo bensigrave il modo migliore di governare

1 F Nietzsche Cosigrave parlograve Zarathustra parte I

5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

Ai miei genitori

E a tutti coloro che con il proprio affetto

hanno reso piugrave lievi le pene di questo percorso

Infine a mia nonna Rina

If I were a swan Irsquod be gone

(Roger Waters)

INDICE

Premessa 2

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno e la rappresentanza

politica 4

11 Lo Stato di diritto cenni storici 4

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat 9

13 Lo Stato costituzionale di diritto 14

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra conc ezione formale e

sostanziale della democrazia 20

21 Democrazia formale e sostanziale 20

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali 25

23 Ruolo delle garanzie costituzionali 32

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia 38

31 Aporie della concezione ldquoidealerdquo di democrazia la crisi della

rappresentanza politica 38

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo 43

33 Conclusioni 50

Bibliografia 56

1

2

Premessa

Questa tesi si pone lo scopo di realizzare unrsquoanalisi critica dellrsquoattuale sistema

politico-rappresentativo italiano attraverso gli strumenti teorici e pragmatici offerti

da Luigi Ferrajoli Il primo capitolo consiste in una panoramica prevalentemente

storica riguardante lo sviluppo dello Stato di diritto nel contesto europeo Si

ripercorre a tal proposito la sua evoluzione fino al raggiungimento della forma

costituzionale che caratterizza le attuali democrazie Il secondo capitolo egrave dedicato

alla breve ricostruzione della teoria del diritto costituzionale elaborata da Ferrajoli

Partendo dai presupposti analitici di eminenti normativisti quali Kelsen e Bobbio

Ferrajoli si occupa di costruire la propria teoria incentrandola sul ruolo dei diritti

fondamentali In tale sede si mostra come tali diritti unitamente alle relative garanzie

rappresentano la sostanza della democrazia costituzionale Il terzo ed ultimo capitolo

egrave quasi esclusivamente incentrato sulla rappresentanza politica strumento e

momento focale della vita democratica Si cerca di mostrare come le patologie che la

affliggono siano in grado di aumentare la distanza di per seacute fisiologica tra lrsquoessere e

il dover essere della democrazia Le analisi conclusive sono dedicate alla situazione

italiana che per quanto riguarda i vizi della rappresentanza offre purtroppo

unrsquoesperienza esemplare Dopo aver messo in luce i vari fattori di crisi

evidenziandone le ricadute sul piano del diritto e sul piano culturale si suggeriscono

dei rimedi volti ad arginare questa deriva e a ristabilire la dimensione sostanziale

della democrazia

3

4

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno

e la rappresentanza politica

laquoLo Stato egrave il piugrave freddo di tutti i mostri Esso mente freddamente

dalla sua bocca esce questa menzogna Io lo Stato sono il popoloraquo1

11 Lo Stato di diritto cenni storici

La locuzione ldquostato di dirittordquo egrave da ben piugrave di cento anni patrimonio della nostra

cultura giuridica politica e filosofica Tale locuzione identifica un modello di Stato

che si contrappone allrsquoautoritarismo degli antichi regimi i quali consumarono il

proprio declino allo scadere del XVIII secolo attraverso le rivoluzioni che in Europa

e non solo condussero a sistemi di governo liberali Lrsquoidea che sta alla base di questo

concetto ha tuttavia un passato piugrave remoto e affonda le proprie radici nella Grecia

Antica dove il dibattito sulla miglior forma di governo condusse a riflettere sulla

contrapposizione tra governo degli uomini e governo delle leggi Questa disputa

come acutamente fa notare Bobbio non si svolge su di un piano tecnico al fine di

identificare la forma migliore di governo bensigrave il modo migliore di governare

1 F Nietzsche Cosigrave parlograve Zarathustra parte I

5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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INDICE

Premessa 2

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno e la rappresentanza

politica 4

11 Lo Stato di diritto cenni storici 4

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat 9

13 Lo Stato costituzionale di diritto 14

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra conc ezione formale e

sostanziale della democrazia 20

21 Democrazia formale e sostanziale 20

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali 25

23 Ruolo delle garanzie costituzionali 32

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia 38

31 Aporie della concezione ldquoidealerdquo di democrazia la crisi della

rappresentanza politica 38

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo 43

33 Conclusioni 50

Bibliografia 56

1

2

Premessa

Questa tesi si pone lo scopo di realizzare unrsquoanalisi critica dellrsquoattuale sistema

politico-rappresentativo italiano attraverso gli strumenti teorici e pragmatici offerti

da Luigi Ferrajoli Il primo capitolo consiste in una panoramica prevalentemente

storica riguardante lo sviluppo dello Stato di diritto nel contesto europeo Si

ripercorre a tal proposito la sua evoluzione fino al raggiungimento della forma

costituzionale che caratterizza le attuali democrazie Il secondo capitolo egrave dedicato

alla breve ricostruzione della teoria del diritto costituzionale elaborata da Ferrajoli

Partendo dai presupposti analitici di eminenti normativisti quali Kelsen e Bobbio

Ferrajoli si occupa di costruire la propria teoria incentrandola sul ruolo dei diritti

fondamentali In tale sede si mostra come tali diritti unitamente alle relative garanzie

rappresentano la sostanza della democrazia costituzionale Il terzo ed ultimo capitolo

egrave quasi esclusivamente incentrato sulla rappresentanza politica strumento e

momento focale della vita democratica Si cerca di mostrare come le patologie che la

affliggono siano in grado di aumentare la distanza di per seacute fisiologica tra lrsquoessere e

il dover essere della democrazia Le analisi conclusive sono dedicate alla situazione

italiana che per quanto riguarda i vizi della rappresentanza offre purtroppo

unrsquoesperienza esemplare Dopo aver messo in luce i vari fattori di crisi

evidenziandone le ricadute sul piano del diritto e sul piano culturale si suggeriscono

dei rimedi volti ad arginare questa deriva e a ristabilire la dimensione sostanziale

della democrazia

3

4

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno

e la rappresentanza politica

laquoLo Stato egrave il piugrave freddo di tutti i mostri Esso mente freddamente

dalla sua bocca esce questa menzogna Io lo Stato sono il popoloraquo1

11 Lo Stato di diritto cenni storici

La locuzione ldquostato di dirittordquo egrave da ben piugrave di cento anni patrimonio della nostra

cultura giuridica politica e filosofica Tale locuzione identifica un modello di Stato

che si contrappone allrsquoautoritarismo degli antichi regimi i quali consumarono il

proprio declino allo scadere del XVIII secolo attraverso le rivoluzioni che in Europa

e non solo condussero a sistemi di governo liberali Lrsquoidea che sta alla base di questo

concetto ha tuttavia un passato piugrave remoto e affonda le proprie radici nella Grecia

Antica dove il dibattito sulla miglior forma di governo condusse a riflettere sulla

contrapposizione tra governo degli uomini e governo delle leggi Questa disputa

come acutamente fa notare Bobbio non si svolge su di un piano tecnico al fine di

identificare la forma migliore di governo bensigrave il modo migliore di governare

1 F Nietzsche Cosigrave parlograve Zarathustra parte I

5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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wwwtransparencyit

1

2

Premessa

Questa tesi si pone lo scopo di realizzare unrsquoanalisi critica dellrsquoattuale sistema

politico-rappresentativo italiano attraverso gli strumenti teorici e pragmatici offerti

da Luigi Ferrajoli Il primo capitolo consiste in una panoramica prevalentemente

storica riguardante lo sviluppo dello Stato di diritto nel contesto europeo Si

ripercorre a tal proposito la sua evoluzione fino al raggiungimento della forma

costituzionale che caratterizza le attuali democrazie Il secondo capitolo egrave dedicato

alla breve ricostruzione della teoria del diritto costituzionale elaborata da Ferrajoli

Partendo dai presupposti analitici di eminenti normativisti quali Kelsen e Bobbio

Ferrajoli si occupa di costruire la propria teoria incentrandola sul ruolo dei diritti

fondamentali In tale sede si mostra come tali diritti unitamente alle relative garanzie

rappresentano la sostanza della democrazia costituzionale Il terzo ed ultimo capitolo

egrave quasi esclusivamente incentrato sulla rappresentanza politica strumento e

momento focale della vita democratica Si cerca di mostrare come le patologie che la

affliggono siano in grado di aumentare la distanza di per seacute fisiologica tra lrsquoessere e

il dover essere della democrazia Le analisi conclusive sono dedicate alla situazione

italiana che per quanto riguarda i vizi della rappresentanza offre purtroppo

unrsquoesperienza esemplare Dopo aver messo in luce i vari fattori di crisi

evidenziandone le ricadute sul piano del diritto e sul piano culturale si suggeriscono

dei rimedi volti ad arginare questa deriva e a ristabilire la dimensione sostanziale

della democrazia

3

4

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno

e la rappresentanza politica

laquoLo Stato egrave il piugrave freddo di tutti i mostri Esso mente freddamente

dalla sua bocca esce questa menzogna Io lo Stato sono il popoloraquo1

11 Lo Stato di diritto cenni storici

La locuzione ldquostato di dirittordquo egrave da ben piugrave di cento anni patrimonio della nostra

cultura giuridica politica e filosofica Tale locuzione identifica un modello di Stato

che si contrappone allrsquoautoritarismo degli antichi regimi i quali consumarono il

proprio declino allo scadere del XVIII secolo attraverso le rivoluzioni che in Europa

e non solo condussero a sistemi di governo liberali Lrsquoidea che sta alla base di questo

concetto ha tuttavia un passato piugrave remoto e affonda le proprie radici nella Grecia

Antica dove il dibattito sulla miglior forma di governo condusse a riflettere sulla

contrapposizione tra governo degli uomini e governo delle leggi Questa disputa

come acutamente fa notare Bobbio non si svolge su di un piano tecnico al fine di

identificare la forma migliore di governo bensigrave il modo migliore di governare

1 F Nietzsche Cosigrave parlograve Zarathustra parte I

5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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2

Premessa

Questa tesi si pone lo scopo di realizzare unrsquoanalisi critica dellrsquoattuale sistema

politico-rappresentativo italiano attraverso gli strumenti teorici e pragmatici offerti

da Luigi Ferrajoli Il primo capitolo consiste in una panoramica prevalentemente

storica riguardante lo sviluppo dello Stato di diritto nel contesto europeo Si

ripercorre a tal proposito la sua evoluzione fino al raggiungimento della forma

costituzionale che caratterizza le attuali democrazie Il secondo capitolo egrave dedicato

alla breve ricostruzione della teoria del diritto costituzionale elaborata da Ferrajoli

Partendo dai presupposti analitici di eminenti normativisti quali Kelsen e Bobbio

Ferrajoli si occupa di costruire la propria teoria incentrandola sul ruolo dei diritti

fondamentali In tale sede si mostra come tali diritti unitamente alle relative garanzie

rappresentano la sostanza della democrazia costituzionale Il terzo ed ultimo capitolo

egrave quasi esclusivamente incentrato sulla rappresentanza politica strumento e

momento focale della vita democratica Si cerca di mostrare come le patologie che la

affliggono siano in grado di aumentare la distanza di per seacute fisiologica tra lrsquoessere e

il dover essere della democrazia Le analisi conclusive sono dedicate alla situazione

italiana che per quanto riguarda i vizi della rappresentanza offre purtroppo

unrsquoesperienza esemplare Dopo aver messo in luce i vari fattori di crisi

evidenziandone le ricadute sul piano del diritto e sul piano culturale si suggeriscono

dei rimedi volti ad arginare questa deriva e a ristabilire la dimensione sostanziale

della democrazia

3

4

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno

e la rappresentanza politica

laquoLo Stato egrave il piugrave freddo di tutti i mostri Esso mente freddamente

dalla sua bocca esce questa menzogna Io lo Stato sono il popoloraquo1

11 Lo Stato di diritto cenni storici

La locuzione ldquostato di dirittordquo egrave da ben piugrave di cento anni patrimonio della nostra

cultura giuridica politica e filosofica Tale locuzione identifica un modello di Stato

che si contrappone allrsquoautoritarismo degli antichi regimi i quali consumarono il

proprio declino allo scadere del XVIII secolo attraverso le rivoluzioni che in Europa

e non solo condussero a sistemi di governo liberali Lrsquoidea che sta alla base di questo

concetto ha tuttavia un passato piugrave remoto e affonda le proprie radici nella Grecia

Antica dove il dibattito sulla miglior forma di governo condusse a riflettere sulla

contrapposizione tra governo degli uomini e governo delle leggi Questa disputa

come acutamente fa notare Bobbio non si svolge su di un piano tecnico al fine di

identificare la forma migliore di governo bensigrave il modo migliore di governare

1 F Nietzsche Cosigrave parlograve Zarathustra parte I

5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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3

4

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno

e la rappresentanza politica

laquoLo Stato egrave il piugrave freddo di tutti i mostri Esso mente freddamente

dalla sua bocca esce questa menzogna Io lo Stato sono il popoloraquo1

11 Lo Stato di diritto cenni storici

La locuzione ldquostato di dirittordquo egrave da ben piugrave di cento anni patrimonio della nostra

cultura giuridica politica e filosofica Tale locuzione identifica un modello di Stato

che si contrappone allrsquoautoritarismo degli antichi regimi i quali consumarono il

proprio declino allo scadere del XVIII secolo attraverso le rivoluzioni che in Europa

e non solo condussero a sistemi di governo liberali Lrsquoidea che sta alla base di questo

concetto ha tuttavia un passato piugrave remoto e affonda le proprie radici nella Grecia

Antica dove il dibattito sulla miglior forma di governo condusse a riflettere sulla

contrapposizione tra governo degli uomini e governo delle leggi Questa disputa

come acutamente fa notare Bobbio non si svolge su di un piano tecnico al fine di

identificare la forma migliore di governo bensigrave il modo migliore di governare

1 F Nietzsche Cosigrave parlograve Zarathustra parte I

5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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4

1 Sullo stato di diritto costituzionale moderno

e la rappresentanza politica

laquoLo Stato egrave il piugrave freddo di tutti i mostri Esso mente freddamente

dalla sua bocca esce questa menzogna Io lo Stato sono il popoloraquo1

11 Lo Stato di diritto cenni storici

La locuzione ldquostato di dirittordquo egrave da ben piugrave di cento anni patrimonio della nostra

cultura giuridica politica e filosofica Tale locuzione identifica un modello di Stato

che si contrappone allrsquoautoritarismo degli antichi regimi i quali consumarono il

proprio declino allo scadere del XVIII secolo attraverso le rivoluzioni che in Europa

e non solo condussero a sistemi di governo liberali Lrsquoidea che sta alla base di questo

concetto ha tuttavia un passato piugrave remoto e affonda le proprie radici nella Grecia

Antica dove il dibattito sulla miglior forma di governo condusse a riflettere sulla

contrapposizione tra governo degli uomini e governo delle leggi Questa disputa

come acutamente fa notare Bobbio non si svolge su di un piano tecnico al fine di

identificare la forma migliore di governo bensigrave il modo migliore di governare

1 F Nietzsche Cosigrave parlograve Zarathustra parte I

5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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5

laquoBuon governo egrave quello in cui i governanti sono buoni percheacute governano rispettando

le leggi oppure quello in cui vi sono buone leggi percheacute i governanti sono saggiraquo2

Platone e Aristotele furono i piugrave celebri attori in questa diatriba Il primo si espresse

nella sua opera Ateniese ldquoLe leggirdquo a favore del ldquogoverno degli uominirdquo nella

seconda direzione ipotizzata da Bobbio Platone ritiene insufficienti le leggi generali

e astratte in quanto tali inadatte a realizzare la giustizia in ogni caso concreto Si

rileva una sorta di aprioristica sfiducia nello strumento legale ove non sia corredato

dallrsquoequitagrave in fase di applicazione e ciograve avverrebbe solo grazie al contributo di un

sovrano-filosofo Qualora la saggezza del sovrano non bastasse ad assicurare il

raggiungimento di tale obiettivo vi si aggiunge il correttivo del ldquoconsiglio notturnordquo

un consesso di sapienti in grado di vegliare sul prodotto legislativo al fine di

modificarlo di renderlo coerente alle necessitagrave e per evitare che somigli laquoad un uomo

autoritario ed ignorante che non permette per nulla a nessuno di agire in modo

diverso dai suoi ordini e non ammette che nessuno lrsquointerroghi neppure se in

relazione a qualche oggetto ci sia per caso un qualche cosa di nuovo e migliore che

vada al di lagrave di quanto egli stesso prescrisseraquo3

Aristotele pare muoversi invece verso una soluzione piugrave simile alla prima delle due

citate da Bobbio Egli afferma lrsquoimportanza imprescindibile della legge al fine di

indirizzare il comportamento dei consociati verso la virtugrave e il bene da realizzarsi nella

polis Tale legge egrave prodotto della ragione e alla ragione stessa egrave strumentale affincheacute

risulti rafforzata in ogni cittadino Anche per Aristotele in sostanza lrsquoalternativa

ldquogoverno degli uominirdquo vs ldquogoverno delle leggirdquo egrave una questione mal posta che si

risolve in una sintesi per cui la sovranitagrave appartiene alla ragione che si manifesta

nelle leggi ma la cui realizzazione puograve essere garantita solo con il contributo delle

laquopassioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umanaraquo4

Lrsquoimpressione confermata peraltro dallo stesso Bobbio egrave quella di una

contraddizione solo apparente tra le opposte soluzioni Entrambe infatti postulano le

condizioni di un buon governo Ciograve che egrave realmente opposto nelle due concezioni egrave

semmai il punto di vista adoperato nel valutarne la bontagrave Un buon governante egrave utile

2 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag170 3 Platone Politico 294ab 4 Aristotele Politica 1286a

6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

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riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

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Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

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giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

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22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

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aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

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nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

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dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

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non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

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dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

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indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

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23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

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riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

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lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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6

quindi a mitigare secondo equitagrave lrsquoastrattezza del dettame legale mentre una buona

legge egrave fondamentale al fine di porre limiti allrsquoarbitrio di un governante dispotico

Risultano essere altri i parametri di riferimento di un buon governo che la sua azione

sia rivolta al bene comune e non ad interessi precipui e che i poteri caratterizzanti

questa azione rispondano a regole in qualche modo stabilite Ciononostante lrsquoidea

che debba essere la legge a rivestire un ruolo preminente ebbe nei secoli maggior

fortuna fino a costituire un modello di riferimento universale Ciograve egrave dovuto

principalmente alla forza con cui questa idea egrave stata affermata nel nostro continente e

non solo fino ai tempi moderni Si egrave soliti infatti far coincidere lrsquoaffermazione del

concetto ldquoStato di dirittordquo con la nascita degli stati nazionali Fu proprio in quel

periodo storico che al ldquogoverno delle leggirdquo cominciograve a correlarsi una nuova idea di

sovranitagrave I nuovi stati affermarono la propria supremazia secondo un nuovo e

duplice livello per un verso nei confronti dei propri cittadini arrogandosi il

monopolio di determinate funzioni pubbliche in primis lrsquouso della forza e il potere

legislativo [sovranitagrave interna] per altro verso disconoscendo una qualsiasi

legittimazione derivata Sul piano della sovranitagrave esterna i poteri dello Stato sovrano

cessarono di fondarsi su ideologie o spiritualitagrave che avevano caratterizzato le

monarchie ldquodi diritto divinordquo Ricordiamo ad esempio le teorie con cui Francisco de

Vitoria legittimograve la conquista Spagnola del ldquoNuovo Mondordquo sulla base di un asserito

diritto naturale proprio della communitas orbis vengono derivati diritti solo

astrattamente universali Non esistendo un organo superiore alla communitas orbis

vale a dire un tribunale in grado di garantire tali diritti lo strumento ultimo lrsquoextrema

ratio sostenuta da questa teoria non puograve essere che la guerra

Tornando agli aspetti di politica interna il fenomeno si caratterizzograve per

unrsquoassolutizzazione del potere Risalendo al significato etimologico del termine

ldquoassolutordquo [ab solutus slegato da da cui il concetto di sovrano legibus solutus] la

sovranitagrave si espresse concordemente a quanto avvenne per la sovranitagrave esterna in

completa autonomia rispetto a vincoli legali Questa tendenza fu contrastata

attraverso il richiamo al ldquogoverno delle leggirdquo e al tentativo messo in atto attraverso

le rivoluzioni del periodo illuminista di sottoporre questo potere assoluto al

controllo della legge La Rivoluzione Francese in particolare ebbe un ruolo centrale

per la nostra cultura giuridica continentale Essa rappresentograve il momento in cui con

maggior vigore furono affermati i capisaldi del moderno Stato di diritto Non solo da

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

7

questo momento si opera una distinzione tra sovranitagrave interna ed esterna laquoLrsquouna si

limita tanto quanto lrsquoaltra si libera in corrispondenza con la doppia faccia dello

Stato fattore di pace allrsquointerno e di guerra allrsquoesternoraquo5 Una modalitagrave quanto mai

attuale per le potenze democratiche di oggi

Documento di fondamentale importanza per approfondire i principi affermati

attraverso la Rivoluzione Francese fu la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino del 1789

Questa dichiarazione fu un prodotto del pensiero illuminista che elaborograve le esperienze

rivoluzionarie occorse in Europa [Inghilterra] e in America settentrionale [sono chiari

i riferimenti alla Dichiarazione drsquoIndipendenza siglata a Filadelfia il 4 Luglio 1776]

Composta di un preambolo e da diciassette articoli la Dichiarazione elenca una serie

di ldquodiritti naturali ed imprescrittibilirdquo che messi a sistema fondano il modello teorico

e rivoluzionario dello Stato di diritto

Procedendo ad unrsquoanalisi piugrave accurata dei principi ivi contenuti il primo

fondamentale elemento consiste nella divisione dei poteri

laquoQuando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere

legislativo egrave unito al potere esecutivo non vi egrave libertagrave poicheacute si puograve temere che lo

stesso monarca o lo stesso senato facciano leggi tiranniche per eseguirle

tirannicamente Non vi egrave nemmeno libertagrave se il potere giudiziario non egrave separato dal

potere legislativo e dallesecutivo Se fosse unito al potere legislativo il potere sulla

vita e la libertagrave dei cittadini sarebbe arbitrario infatti il giudice sarebbe legislatore

Se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di nobili

o di popolo esercitasse questi tre poteri quello di fare le leggi quello di eseguire le

decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privatiraquo6

Circa trentrsquoanni prima della suindicata Declaration veniva pubblicata a Ginevra la

monumentale opera di Charles L de Montesquieu Lo spirito delle leggi Nel passo

sopra citato egrave espresso con mirabile sintesi quel principio che giagrave apparteneva alla

Costituzione del Regno drsquoInghilterra La separazione dei poteri risponde a esigenze di

equilibrio del sistema Stato ed egrave strettamente connessa con il concetto di Stato

5 L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997 6 Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748

8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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8

legislativo infatti ogni suo potere egrave soggetto ad una legge che ne tipicizza le

modalitagrave di esercizio i presupposti ne legittima i soggetti scongiurando il rischio

che i vari poteri concentrandosi risultino corruttori delle libertagrave e delle finalitagrave che lo

Stato intende perseguire

Secondo pilastro dello Stato di diritto egrave appunto il principio di legalitagrave un principio

rivoluzionario giaccheacute sottoponendo tutti i soggetti alla legge ottiene il risultato di

attribuire ad essi una medesima dignitagrave almeno dal punto di vista formale laquoLa legge

[hellip] deve essere uguale per tutti sia che protegga sia che puniscaraquo7 ed egrave questa

lrsquoottica attraverso cui apprezzare la stretta relazione tra i princigravepi di legalitagrave e

uguaglianza

Anche rispetto al tema della rappresentanza il principio di legalitagrave riveste un ruolo

decisivo posto a garanzia della collettivitagrave rappresentata dalle istituzioni legislative

consente di rendere certo e prevedibile lrsquoutilizzo dello strumento legale

laquoLa legge egrave frutto di volontagrave politica ma non egrave pura volontagrave politica tra la volontagrave

politica e la legge si interpone un procedimento che garantisce il dibattito pubblico

attorno alla legge la discussione tra chi la propone e chi vi si opponeraquo8

Come afferma il secondo articolo della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del

cittadino compito dello Stato egrave laquola conservazione dei diritti naturali ed

imprescrittibili dellrsquouomoraquo ed egrave solo attraverso la legge che lo Stato puograve

legittimamente porre limiti a queste libertagrave E cosigrave ogni funzione statale incontra i

propri limiti e ruoli il Parlamento rappresentativo della societagrave emana leggi generali

ed astratte mentre gli organi giudiziari hanno il compito di verificare lrsquoesatta

applicazione di queste ultime da parte del potere esecutivo

I princigravepi cui ho fatto riferimento costituiscono un modello solo ideale e teorico di

Stato Come questi principi siano stati attuati nelle realtagrave politiche egrave una questione

che dipende da molteplici fattori storici e non solo Spostando lrsquoattenzione su altre

esperienze continentali come ad esempio quella tedesca si avragrave modo di cogliere

meglio questi aspetti

7 Art 6 della Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo e del cittadino 1789 8 Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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9

12 Hans Kelsen e lo Stato di diritto oltre il Rechtsstaat

Nella Germania del XIX secolo ebbe luogo una proficua produzione di teorie che

contribuirono ad elaborare compiutamente il concetto di Stato di diritto Egrave possibile

distinguere due periodi dellrsquoesperienza tedesca Nella prima metagrave circa

dellrsquoOttocento le dottrine in gioco si caratterizzarono per unrsquoimpronta liberale in cui

lrsquoinfluenza giusnaturalistica era ancora ben evidente nel considerare certi diritti di

libertagrave come prerogativa dellrsquouomo in quanto tale La svolta di questa tendenza si

ebbe nella seconda parte del secolo confermata dalla fondazione del Secondo Reich

che avvenne nel 1871 La dottrina che prevalse portando a compimento il concetto di

Stato-Persona teorizzograve questo soggetto sovrano e sovraordinato rispetto a tutti gli

altri con lrsquoimmediata conseguenza di subordinare il diritto allo Stato Solamente il

prodotto legislativo del potere statale poteacute essere considerato diritto efficace ogni

retaggio di diritto naturale fu cosigrave superato

La situazione tedesca drsquoinizio Ottocento si caratterizzograve per la tensione tra la realtagrave

delle allora vigenti Costituzioni9 rappresentanti una concezione positivizzata dei

diritti fondamentali e le teorie di stampo liberale In seno a questa corrente egrave

possibile rinvenire come avrograve modo di illustrare posizioni oscillanti tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico

In una delle primigenie definizioni di Stato di diritto Julius Stahl fervente

conservatore affermograve che lo Stato di diritto laquodeve determinare precisamente e con

certezza le linee e i limiti della sua attivitagrave cosigrave come la libera sfera dei suoi

cittadini secondo le modalitagrave del dirittoraquo10 Stahl nella sua formulazione attribuiva

al monarca il ruolo di determinare la politica dello Stato e di porne limiti allrsquoazione

Ecco quindi che i diritti dei cittadini non sono configurabili diversamente che come

mere concessioni

La teoria di Carl von Rotteck prese le mosse sotto lrsquoevidente influenza della dottrina

giuridica di Kant da presupposti giusnaturalistici Rotteck riconobbe una serie di

diritti dellrsquouomo prescindendo dallrsquoesistenza o meno di leggi che li contemplino Ed egrave

9 Mi riferisco in particolare alle Costituzioni vigenti nella Germania del Sud Baviera (1818) Baden (1818) Wuumlrttemberg (1819) e Assia-Darmstadt (1820) 10 FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878 pag 137

10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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10

solo attraverso lo Stato che lrsquoindividuo puograve esercitare in libertagrave e vedersi riconosciuti

tali diritti

Verso una simile idea di Stato pur nel rifiuto di una fondazione naturale dei diritti si

mosse la riflessione di Robert von Mohl Fu proprio nella sua celebre opera del 1830

Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaumltzen des Rechtsstaates che apparve per la

prima volta lrsquoespressione Rechtsstaat Egli assunse lo Stato come condizione

necessaria ed ineludibile dellrsquoesperienza umana fu nello Stato [dalla cui

appartenenza deriva lo status di cittadino] chrsquoegli fondograve i diritti soggettivi In un

siffatto sistema riveste un ruolo centrale la Costituzione11 che fissa in modo preciso

tali diritti laquolrsquouguaglianza davanti alla legge la tutela della libertagrave personale la

libertagrave di pensiero la libertagrave di coscienza la tutela della proprietagrave di fronte allo

Stato la libertagrave di migrazione la libertagrave drsquoimpresaraquo12 Mohl portograve a compimento la

definizione del suo modello costituzionale contemplando una serie di diritti che

potremmo definire politici o meglio di partecipazione politica riconoscendo ad

esempio la libertagrave di associazione che ne egrave direttamente funzionale Lo Stato di cui

parla Mohl egrave formalmente una monarchia costituzionale in cui la Costituzione ha il

preciso ruolo di identificare una sfera di libertagrave sottratte allrsquoarbitrio che continuava a

caratterizzare il potere sovrano

Egrave possibile affermare quale principio cardine di questa concezione liberale dello

Stato di diritto la superioritagrave della Costituzione rispetto alla legge dello Stato A tal

proposito considerando la seguente come condicio sine qua il Rechtsstaat sarebbe un

mero ldquoStato-di-potere [Gewalts-Staat]rdquo13 Carl von Rotteck scrisse laquoLrsquoessenza della

Costituzione consiste nella rappresentanza nazionale [National-Repraumlsentation] che

deve esprimere contro il governo gli interessi e i diritti del popoloraquo14

Le affermazioni della dottrina liberale sopra esposta rimasero solo teoriche Il

tentativo operato nella Paulskirche15 di porre in essere una Costituzione della

11 Mohl elaborograve la propria teoria sulla base di una profonda analisi della costituzione del Wuumlttemberg (1819) 12 R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840 pag 314 13 C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846 pag 527 14Ibidem pag 527 15 Prima assemblea nazionale del popolo tedesco tenutasi il 18 Maggio 1848 a Francoforte allrsquoindomani delle elezioni generali svoltesi negli Stati della Confederazione

11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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11

Germania che contemplasse in tal modo i diritti fondamentali venne frustrato dalle

vicende storiche successive riguardanti i rapporti con Austria e Prussia

Ebbero cosigrave buon gioco i fautori dellrsquoopposta teoria del Recthsstaat su tutti Carl

Friederich von Gerber Paul Laband e Georg Jellinek che ne videro la conferma di ligrave

a poco nella fondazione del Secondo Impero Gerber apre in un certo senso la strada

a questa dottrina scindendo i ldquodiritti del popolordquo da intendersi non come diritti

soggettivi bensigrave laquosolo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei

sudditiraquo16 Ventrsquoanni dopo Laband a proposito di diritti fondamentali afferma laquoEssi

formano limiti per le competenze dei funzionari assicurano al singolo la sua libertagrave

naturale di comportamento in ambiti determinati ma non fondano diritti soggettivi

dei cittadini Essi non sono diritti percheacute non hanno alcun oggettoraquo17 Si consuma

cosigrave la scissione definitiva tra la libertagrave individuale consacrata dalle dottrine liberali

nel ruolo della Costituzione e lrsquoordinamento giuridico Laband parla espressamente

di Staatsrecht [diritto dello Stato] operando una sorta di Rivoluzione Copernicana

rispetto al modello del Rechtsstaat affermato in precedenza Jellinek elabora una

dettagliata sistematizzazione del modello differenziandosi dai suoi celebri precursori

in particolar modo rispetto a Gerber18 Jellinek non stenta a riconoscere la

soggettivitagrave di tali diritti ma si limita a giustificarli ldquostoricamenterdquo Secondo lrsquoautore

le prescrizioni costituzionali hanno effetto solo in quanto vengano recepite e

positivizzate dal legislatore rifiutando cosigrave un riconoscimento di diritti fondamentali

astorici o soprattutto ldquoastatalirdquo il cui fondamento egrave possibile invece solo tramite un

atto legislativo

Egrave allrsquoinizio del XX secolo che Hans Kelsen rielabora il concetto di Rechtsstaat

emerso dalla dottrina tedesca Egli ne opera una profonda critica e lrsquoesito di queste

sue operazioni egrave possibile riassumerlo nella Costituzione austriaca del 1920 Il

maggiore elemento di novitagrave introdotto da Kelsen attraverso la Costituzione egrave il

sindacato di costituzionalitagrave sulle leggi da parte di una Corte [costituzionale appunto]

ad hoc istituita

16 CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971 pag67 17 P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964 pag 151 18 Il quale fondograve i diritti come riflessi del diritto oggettivo consistente nei limiti autoimposti dallrsquoautoritagrave sovrana

12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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12

La critica di Kelsen muove anzi tutto dal rifiuto di quellrsquoidea che si era ampiamente

realizzata nellrsquoImpero Tedesco di uno ldquoStato-personardquo un soggetto originario

operante in modo sovraordinato da cui deriva ogni norma Corollario di questa

costruzione egrave la supposta esistenza di una ldquovolontagrave unitaria dello Statordquo19 ldquounitagrave

teleologicardquo che attraverso i poteri statali si esprime nella realtagrave giuridica Nella

dogmatica di Jellinek questa ldquovolontagrave unitariardquo si fonda sullrsquoidentitagrave tra comunitagrave e

Stato che permette di identificare un ldquointeresse comunerdquo che lo Stato pretende

rappresentare Questa costruzione parrebbe soffrire di una sorta di ldquopregiudizio

monarchicordquo20 tale per cui al fine di assicurare margini di discrezionalitagrave al sovrano e

nondimeno alla pubblica amministrazione si evita di riconoscere una vera e propria

superioritagrave al diritto Tanto egrave vero che lrsquounico impatto rilevante della legge nel

condizionare il potere pubblico si risolve nei ldquorimedirdquo giurisdizionali contro la

pubblica amministrazione A tal proposito Giorgio Bongiovanni ha affermato che

laquoLa libertagrave dal diritto di alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave amministrativa corrisponde

infatti alla sua dipendenza dallrsquoesecutivo monocratico e dal monarca e si traduce

sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali nellrsquoaffermazione del ruolo

superiore del monarca rispetto alla legge e cosigrave nella centralitagrave del principio

monarchicoraquo21

Kelsen si richiama ad un ben piugrave rigido principio di legalitagrave che combinato a un

modello giurisdizionale di pubblica amministrazione realizza un modello di Stato

che egrave sottoposto allrsquoordinamento giuridico nella totalitagrave delle sue espressioni Questo

ldquoprincipio politico dellrsquoesclusivo potere della leggerdquo 22 conduce al rifiuto di qualsiasi

potere che non sia fondato su di una norma formale attributiva della competenza per

il suo esercizio E cosigrave lrsquoattivitagrave della pubblica amministrazione diviene passibile di

sindacato da parte di organi giurisdizionali preposti diversamente accade nel

Rechtsstaat ove la discrezionalitagrave utilizzata nel provvedimento amministrativo risulta

inattaccabile

19 H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 (tr It Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974 cui si riferiscono le citazioni) pag 52 20 A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20 21 G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo 22 H Kelsen Zur Lehre vom oumlffentlichen Rechtsgeschaumlfte op cit pag 75

13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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13

Altro aspetto fondamentale dellrsquoanalisi Kelseniana riguarda la ldquovolontagrave unitaria dello

Statordquo a cui ho fatto riferimento sopra Lrsquoidentificazione tra Stato-sovrano e popolo

operata dalla dottrina classica tedesca conduce a negare il pluralismo Kelsen lo

ritiene invece un mero dato di realtagrave che egrave compito dello Stato governare Egli

considera lrsquoordinamento giuridico come ldquoordinamento normativo di conflitti [hellip]

come somma organizzata di pretese e obblighi e dunque come organizzazione legale

del pluralismo socialerdquo23

La ricostruzione di Kelsen si completa negli anni successivi al secondo decennio del

Novecento verso una dimensione sostanziale del Rechtsstaat Questo avviene

principalmente sui due seguenti livelli Per un verso come anticipato viene concepito

un sistema giuridico gerarchico a gradi [Stufenbau] al cui vertice domina la

Costituzione la quale diviene la ldquofondazione dellrsquounitagraverdquo dello Stato Egrave lo strumento

attraverso il quale ogni potere dello Stato trova la propria legittimazione e la sua

legale modalitagrave di esercizio Per altro verso la Costituzione ha il ruolo di

determinare fissando i principi e gli scopi che conducono lrsquoattivitagrave statale quali

debbano essere i contenuti dei laquodiritti fondamentali o libertagrave degli individuiraquo24

Lrsquoidea di porre la Costituzione al centro della riflessione sullo Stato democratico

ritenendola per di piugrave quale condizione di possibilitagrave e di esistenza dello Stato

stesso egrave la strada percorsa da diversi autori moderni e contemporanei

23 M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993 pag65 24 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) op cit pagg 153-154

14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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14

13 Lo Stato costituzionale di diritto

Con lrsquoespressione lsquoStato costituzionale di dirittorsquo srsquointende quella forma di Stato che

dal secolo XX a oggi ha prevalso caratterizzando i sistemi di diritto democratici

Lrsquoesigenza di dotare gli stati di Costituzioni si manifesta giagrave poco dopo la fondazione

degli stessi stati nazionali Subordinare gli organi dello Stato alla legge non fu

sufficiente Si ritiene quindi utile subordinare la legge stessa a una lsquosuper-normarsquo in

grado di definire i limiti entro cui il legislatore possa esercitare il proprio potere Si

tratta per utilizzare unrsquoespressione che fu cara a Bobbio di determinare con piugrave

precisione a un livello altro e superiore le ldquoregole del giocordquo democratico

Se si afferma la supremazia della Costituzione rispetto a qualsiasi espressione dello

Stato si rende necessario valutare ad esempio la regolaritagrave delle leggi [ovvero la

principale fonte di diritto di uno Stato] in conformitagrave al dettato costituzionale

Kelsen prevedendo un effettivo controllo di costituzionalitagrave sulle leggi egrave precursore

di una compiuta sistematizzazione dello Stato costituzionale di diritto Egli fa notare

che laquouna Costituzione cui manchi la garanzia dellrsquoannullamento degli atti

incostituzionali non egrave in senso tecnico completamente obbligatoriaraquo25 Questo tipo

di controllo giurisdizionale introdotto nella Costituzione Austriaca del 1920

rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale laquoassicurare lrsquoesercizio regolare

delle funzioni dello Statoraquo26 Con lrsquoesperimento della Costituzione Austriaca si

anticipa in un certo qual modo la rigiditagrave di questo tipo di norma Le Costituzioni

stipulate in Europa divennero rigide infatti solo allrsquoindomani della seconda Guerra

Mondiale attraverso la previsione di procedure aggravate per la loro modifica Fino

ad allora eccettuando il caso austriaco la Costituzione egrave una legge tra le leggi27

Analizzando piugrave in dettaglio il concetto di Costituzione delineato da Kelsen egrave

possibile rinvenire due dimensioni complementari una relativa al rapporto

organizzativo tra i poteri dello Stato [giuspubblicistica] lrsquoaltra ai diritti fondamentali

oggetto di tutela

25 H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle) cit pag 199 26 Ibidem 27 Oppure addirittura come un documento eminentemente politico il cui ruolo minimo era quello di influenzare idealmente la produzione di diritto fissando principi che erano tuttrsquoaltro che vincolanti per il legislatore In questo senso si veda Jeremy Bentham in Anarchical Fallacies del 1796 (ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I pp 505-526) a proposito della Dichiarazione francese del 1789

15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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15

La prima egrave una dimensione prevalentemente formale avente per effetto quello di

rendere equilibrato il sistema Stato La Costituzione fornisce a tutti i poteri una base

giuridica unitaria che consente di ottenere il principio della separazione dei poteri

Essi non cessano di essere esercitati in modo indipendente tra loro ma rispetto a essi

egrave costituito un contropotere in grado di verificare la bontagrave dellrsquoazione dei singoli

organi Il parlamento che nellrsquoambito dellrsquoordinamento in analisi egrave il principale

rappresentante della volontagrave popolare si deve piegare alla sovranitagrave della norma

fondamentale Questa sempre dal punto di vista organizzativo disciplina le forme e

il procedimento attraverso cui il legislatore rende concreto il proprio potere di

rappresentanza

Questrsquoaspetto egrave in stretta connessione con la seconda dimensione cui ho fatto

riferimento Nello specifico i limiti che srsquoimpongono al legislatore [ma non solo

sono limiti che riguardano tutte le espressioni dello Stato] sono limiti al contenuto

non solo alla forma delle leggi Costituzionalizzare una serie di diritti e libertagrave

fondamentali quei diritti che si erano sedimentati nella cultura giuridica europea

nellrsquoalveo della tradizione liberale significa imporre una serie di vincoli per la

produzione legislativa successiva

Ciograve che contribuisce a connotare sostanzialmente il modello democratico di Kelsen egrave

la nuova prospettiva adoperata nellrsquoinquadrare il concetto di libertagrave Kelsen definisce

questo mutamento di paradigma ldquometamorfosi del pensiero della libertagraverdquo28 Libertagrave

da intendersi principalmente come positiva in contrapposizione alla concezione

affermatasi in precedenza Vale a dire limitatamente in una declinazione negativa

[libertagrave da] identificando una sfera minima di diritti che la sovranitagrave dello Stato non

puograve legittimamente intaccare

La Costituzione modifica il rapporto Stato-cittadino Ciograve avviene grazie

allrsquoaffermazione della libertagrave ldquosociale o politicardquo che garantisce la possibilitagrave di

laquopartecipazione dellrsquoindividuo al potere dello Statoraquo29 Le libertagrave classicamente

intese come ldquolibertagrave dardquo costituiscono il presupposto della libertagrave politica La

partecipazione alla ldquocreazione dellrsquoordinamento giuridicordquo implica appunto che i

28 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 39 e ss 29 H Kelsen opcit pag 46

16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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16

cittadini siano posti nelle medesime condizioni A tal fine egrave compito dello Stato

quello di rimuovere le differenze di carattere sostanziale che possono vincolare

riducendola la libertagrave di partecipazione dellrsquoindividuo alla vita pubblica E cosigrave

come fa notare Antonio Baldassarre in un suo scritto laquola libertagrave lsquonegativarsquo non egrave piugrave

un bene in seacute ma egrave un bene in quanto parte o aspetto del piugrave comprensivo concetto di

lsquolibertagrave positivaraquo30

Sia Hans Kelsen sia Norberto Bobbio si dimostrano concordi in particolar modo

nellrsquoaffermare la dimensione sociale del sistema democratico Fermi i caratteri

formali le famose ldquoregole del giocordquo la cui regola decisiva egrave quella della

maggioranza il ragionamento di Bobbio conduce allrsquoanalisi della sostanza di un buon

ordinamento democratico Ebbene il momento centrale di questa macchina noncheacute

momento di contatto delle due dimensioni consiste nella rappresentanza politica Un

concetto antico almeno quanto lrsquoidea di democrazia che attraverso la Costituzione

assume forme inedite

Al fine di comprenderne a pieno i connotati egrave bene specificarne le caratteristiche

rilevando le differenze con altri tipi di rappresentanza quelli che ad esempio si

rinvengono nel diritto privato Il rappresentante politico di cui tratta Bobbio fonda il

proprio rapporto con lrsquoelettorato sulla fiducia Srsquointende pertanto rapporto fiduciario

quello in cui il rappresentante agisce senza vincolo di mandato Egli una volta eletto

esercita il proprio potere discrezionalmente al fine di meglio rappresentare non

lrsquointeresse particolare dei suoi elettori ma lrsquointeresse generale Diversamente avviene

nel diritto privato ove lrsquooggetto della rappresentanza oltre che essere un interesse

prettamente privato ha dei contorni ben definiti oltre i quali al rappresentante non egrave

dato potere di spingersi Egrave in ogni caso disponibile in capo al rappresentato il diritto

di revocare il rappresentante per eccesso di mandato Questa a onor del vero non egrave

una modalitagrave inedita per le istituzioni politiche La celebre Comune di Parigi del

1871 ad esempio prevedeva un Consiglio eletto a suffragio universale e revocabile

in qualsiasi momento Un siffatto sistema rappresentativo era caratteristico anche del

pensiero socialista [Marx su tutti rivendicograve lrsquoesperienza della Comune] e il metodo

divenne principio praticato in diverse Costituzioni sovietiche La possibilitagrave di

sollevare il rappresentante dal suo compito egrave inoltre un modo per rendere piugrave diretta

30 A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989 pag6

17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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17

la rappresentanza sottoponendo chi la esercita ad una sorta di spada di Damocle Nel

dibattito teorico questo modello ldquoanfibiordquo egrave spesso suggerito come alternativa nella

critica al parlamentarismo

Come accennato lo stretto legame tra democrazia e rappresentanza egrave storia di antica

origine Jean-Jeacques Rousseau sostiene nellrsquoopera Contratto sociale che laquola

sovranitagrave non puograve essere rappresentataraquo31 In effetti la storia e lrsquoevoluzione dello

Stato di diritto presentano varie risposte alla ldquosfida di rappresentare la volontagrave di un

popolordquo Una sfida la cui difficoltagrave egrave direttamente proporzionale alla complessitagrave

della societagrave da rappresentare Si pensi alla Democrazia Ateniese del V secolo un

ordinamento fondato su istituti di democrazia diretta attraverso i quali i cittadini

avevano un accesso non mediato alle decisioni della polis Ritengo che un tale livello

di partecipazione in cui ogni cittadino abbia lrsquoonere e lrsquoonore di votare ogni legge

sia nei moderni Stati irrealizzabile oltre che indesiderabile Nellrsquoevoluzione dello

Stato di diritto infatti si egrave reso necessario il ricorso a metodi indiretti di

rappresentanza Un riconoscimento sempre piugrave diffuso del diritto di voto attraverso

cui con procedure stabilite il popolo designa i propri rappresentanti ha consentito il

processo di democratizzazione dello Stato

Bobbio si pone in continuitagrave rispetto a Kelsen fornendo una soluzione simile rispetto

alla ldquosfida della rappresentanzardquo Per entrambi il dato di realtagrave da cui partire egrave quello

di una societagrave complessa dalla quale sia impossibile ricavare una volontagrave unitaria32

Kelsen riconosce una societagrave composta da ldquomolteplicitagrave di gruppi distintirdquo divisi da

ldquocontrasti nazionali religiosi ed economicirdquo33 Il pluralismo egrave quindi la nuova

frontiera politica che comporta lrsquoesigenza di rivedere la dinamica pubblicistica in

quanto la volontagrave dello Stato non puograve essere altro che la ldquorisultante della volontagrave dei

partitirdquo34

Per entrambi egrave la dimensione costituzionale ad essere decisiva nel determinare la

democraticitagrave dellrsquoordinamento Mentre Kelsen sottolinea in particolare il ruolo di

garanzia della norma sovrana disposta principalmente a tutela della minoranza

31 Del contratto sociale lib III cap XV 32 Comeinvece pretese di fare ad esempio Jellinek 33 H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 [Tr It ldquoEssenza e valore della democraziardquo in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981 cui si riferiscono le citazioni] pagg 50 e ss 34 H Kelsen op cit pag 56

18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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18

rispetto agli eventuali abusi della maggioranza Bobbio fa notare che puograve darsi laquouna

societagrave pluralistica non democratica e una societagrave democratica non pluralistaraquo35

Soccorrono gli esempi della societagrave feudale [pluralistica per via dei numerosi ed

eterogenei centri di potere ma certo non democratica] e della Democrazia Ateniese

[certamente democratica ma non plurale siccome dotata di un unico e diretto centro

di potere lrsquoecclesia] a rendere questo paradosso soltanto apparente Come anticipato

la condizione delle moderne societagrave impedisce un esercizio prevalentemente diretto

della democrazia La tesi di Bobbio egrave nel senso che negli Stati moderni non puograve

aversi una democrazia che non sia anche pluralista

laquoLa democrazia dei moderni egrave quello Stato in cui la lotta contro lrsquoabuso del potere

viene condotta parallelamente su due fronti contro il potere dallrsquoalto in nome del

potere dal basso contro il potere concentrato in nome del potere distribuitoraquo36 In

questrsquoottica il controllo dal basso egrave un controllo per forza di cose indiretto in

posizione complementare a questo si pone il controllo reciproco tra i gruppi

drsquointeressi che concorrono alla formazione della volontagrave politica dello Stato

35 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995 pag 57 36 Ibidem pag 57

19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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19

20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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20

2 Luigi Ferrajoli e diritti fondamentali tra

concezione formale e sostanziale della democrazia

laquoSono lsquodiritti fondamentalirsquo tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli

esseri umani in quanto dotati dello status di personeraquo37

21 Democrazia formale e sostanziale

Luigi Ferrajoli nella prospettiva giuspositivista della teoria generale del diritto ha

elaborato un modello di democrazia incentrato in special modo sullrsquoaffermazione e

sul ruolo dei diritti fondamentali Raccogliendo lrsquoereditagrave di studiosi quali Kelsen e

Bobbio rende fertile questo lascito offrendo unrsquoidea di democrazia dai connotati

universali e innovativi Il punto di partenza egrave il fatto giuridico rappresentato dalla

legge In particolare egli si concentra sullo Stato di diritto costituzionale In tale

ordinamento il potere legislativo si esprime a piugrave livelli Al livello massimo si trova

la Costituzione che risulta in rapporto di dover essere con il livello legislativo

inferiore e cosigrave via fino al livello minimo Sulla base di questo modello le aporie e le

37 Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale Laterza Bari 2008

21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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21

incoerenze che si possono dare nel diritto sono causate dal non adeguamento tra

livelli normativi

Questa costruzione che ha le sue radici nello Stufenbau38 di Kelsen si configura

come un ordinamento dinamico fondato su livelli legislativi multipli ordinati

gerarchicamente Tuttavia la teoria di Ferrajoli attribuisce un riconoscimento e

unrsquoeffettivitagrave diversa ai diritti fondamentali Avrograve modo di approfondire in seguito39 i

caratteri del modello costituzionale di Ferrajoli Egli nel delineare la propria teoria

bada ai mutamenti di paradigma che hanno interessato lo Stato di diritto e a come

questi mutamenti abbiano generato le condizioni in cui la democrazia abbia la

possibilitagrave di compiersi in modo sostanziale Data questa relazione mi soffermerograve in

questo paragrafo sullrsquoevoluzione che ha interessato il modo di concepire il diritto

positivo e di conseguenza le forme assunte dallo Stato di diritto

Egrave possibile intendere lrsquoespressione ldquoStato di dirittordquo in almeno due modi distinti vale

a dire in senso debole o formale oppure in senso forte o sostanziale La definizione

debole corrisponde al requisito minimo in grado di caratterizzare lo Stato di diritto

ovvero la fondazione legale dei poteri pubblici Qualsiasi Stato i cui poteri siano

esercitati secondo regole stabilite egrave quindi in senso debole uno Stato di diritto Ciograve

che caratterizza in senso sostanziale lo Stato di diritto egrave invece oltre

allrsquoimprescindibile condizione formale la soggezione di questi diversi poteri a una

serie di vincoli legali che limitano il contenuto del loro esercizio La dimensione

formale corrisponde alle regole minime condiciones sine qua non egrave possibile parlare

di Stato di diritto Quella sostanziale rappresenta lrsquoevoluzione del modello

prettamente formale attraverso lrsquoimposizione di princigravepi appunto sostanziali

vincolanti tutta la produzione del diritto

Questa distinzione circoscrive due differenti modelli di Stato che Ferrajoli riconduce

ad altrettanti sistemi normativi prodottisi nel nostro continente In particolar modo fa

coincidere la costruzione formale con il Rechtsstaat40 quella forma

laquopaleogiuspositivista dello Stato legislativo di diritto prodottosi con la nascita dello

Stato moderno e con lrsquoaffermazione del principio di legalitagrave quale norma di

38 Cfr cap 1 par 2 39 Nel prossimo paragrafo 40 Su cui mi sono soffermato nel precedente capitolo [12]

22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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22

riconoscimento del diritto esistenteraquo41 In contrapposizione a questo Ferrajoli

riferisce il modello sostanziale alle esperienze neogiuspositiviste degli Stati

costituzionali di diritto I quali vedono la luce in seguito allrsquointroduzione laquodelle

costituzioni rigide quali norme di riconoscimento del diritto valido e del controllo

giurisdizionale di costituzionalitagrave sulle leggi ordinarieraquo42 Per Ferrajoli la sintesi del

mutamento di paradigma in direzione sostanziale avviene come si vedragrave attraverso

la differente concezione della meta-norma di riconoscimento del diritto valido che

fonda lrsquoordinamento

Tale mutamento di paradigma43 esprime i propri effetti su tre distinti piani che come

tali tratterograve distintamente vale a dire la natura del diritto della scienza giuridica e

della giurisdizione

La situazione che precede la fondazione legale dellrsquoordinamento egrave configurabile

come una moltitudine di istituzioni concorrenti Enti territoriali corporazioni e

Chiesa si trovano in competizione al fine di determinare la produzione del diritto In

questo periodo il ruolo unificante per quanto attiene le fonti del diritto vigente egrave

rivestito da dottrina e giurisprudenza In tali condizioni domina il Giusnaturalismo

inteso quale laquocorrente di pensiero secondo la quale una legge per essere legge deve

essere conforme a giustiziaraquo44 Il vigore della norma lrsquoautorevolezza della decisione

giurisprudenziale sono tali solo in quanto norma e decisione incarnano principi

riconoscibili dalla collettivitagrave come giusti Il Giusnaturalismo cede il passo al

Positivismo giuridico allrsquoaffermarsi di quel mutamento di paradigma che si realizza

attraverso lrsquointroduzione del principio di legalitagrave laquoquale fonte esclusiva del diritto

valido e ancor prima esistenteraquo45 Alla veritas che mutuando da Hobbes46 facit

legem si sostituisce il dominio della forma Solo ciograve che egrave prodotto da unrsquoautoritagrave

competente secondo le forme stabilite egrave in grado di acquisire validitagrave normativa

41 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003 42 Ibidem pag 350 43 In realtagrave egrave possibile rinvenire due mutazioni del sistema Stato la prima intervenuta alla fondazione dello Stato legislativo di diritto lrsquoaltra con la pratica del costituzionalismo Mi occuperograve di questrsquoultima nel prossimo paragrafo 44 N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958 pagg 49-54 45 L Ferrajoli op cit pag 352 46 Mi riferisco alla formula ldquoauthoritas non veritas facit legemrdquo contenuta nella traduzione latina del 1670 del Leviatano (1651) THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965 vol III cap XXIV pag 202

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

23

Altro aspetto rinnovato da questa nuova dinamica normativa egrave la natura della

scienza giuridica Essa laquocessa di essere una scienza immediatamente normativa per

divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva cioegrave esplicativa di un oggetto ndash il

diritto positivo ndash da essa autonomo e separatoraquo47 Al principio di legalitagrave consegue

una netta scissione tra dottrina ora chiamata ad illustrare il diritto positivo ed il

diritto positivo stesso

Il terzo mutamento riguarda la giurisdizione e la sua relativa legittimazione

Analogamente a quanto detto a proposito del potere normativo la jurisdictio trae

legittimazione esclusiva dal principio di legalitagrave Al vincolo del precedente giudiziale

si sostituisce la legge che determina i casi e le procedure secondo le quali lrsquoapparato

giurisdizionale egrave chiamato a intervenire nellrsquoesercizio della propria funzione Il

giudizio legalmente configurato diviene il mezzo attraverso il quale realizzare una

veritagrave giudiziale alla quale conseguiragrave la reazione dellrsquoordinamento prestabilita In

questo sistema il processo giurisdizionale si caratterizza per una serie di garanzie

procedurali e sostanziali48 che sono in qualche modo presenti negli attuali

ordinamenti

Parallelamente riguardo al concetto di democrazia egrave possibile identificare due

dimensioni lrsquouna formale e lrsquoaltra sostanziale La democrazia egrave comunemente intesa

coerentemente al suo significato etimologico [dal greco δηmicroοκρατία comp di δῆmicroος

laquopopoloraquo e -κρατία laquo-craziaraquo]49 come quella forma di governo in cui il popolo

attraverso istituti politici assume piugrave o meno direttamente le decisioni pubbliche

Ebbene questa egrave una definizione di democrazia formale o procedurale in quanto

determina le forme e le procedure necessarie a rappresentare in modo legittimo la

volontagrave popolare In altre parole la dimensione formale identifica la democrazia in

base a chi prende legittimamente le decisioni e attraverso quali procedure Questa

concezione egrave largamente condivisa da molti teorici del diritto tra i quali ad esempio

Kelsen50 e Bobbio Secondo Bobbio ad esempio laquociograve che contraddistingue un

sistema democratico rispetto ai sistemi non democratici egrave un insieme di regole del

47 L Ferrajoli op cit pag 353 48 In particolare la riserva di legge in tema di giurisdizione la presunzione drsquoinnocenza il diritto di difendersi nel processo la terzietagrave e lrsquoimparzialitagrave dellrsquoorgano giudicante sono alcuni dei principi caratteristici del processo 49 Dal sito wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia 50 Cfr H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it in Id La democrazia Il Mulino Bologna 1981

24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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24

giocoraquo51 Si noti come questo tipo di definizione non contempla assolutamente il

contenuto delle decisioni Da ciograve ne deriva lrsquoinsufficienza teorica e lrsquoincapacitagrave

esplicativa rispetto a un ordinamento effettivamente democratico Le decisioni

potrebbero infatti essere tali da sovvertire i caratteri democratici dellrsquoordinamento

stesso Esempi purtroppo illustri sono forniti dalla storia moderna il fascismo in

Italia ed il nazismo in Germania si impadronirono ldquodemocraticamenterdquo del potere in

forme legali istaurando poi delle dittature che soppressero di fatto la democrazia

tout court

Da quanto sopra esposto egrave emerso che per definire compiutamente una democrazia

non egrave possibile prescindere dalla sua dimensione sostanziale la quale si riferisce

proprio allrsquooggetto delle decisioni e al relativo contenuto Per Ferrajoli le condizioni

per connotare in maniera sostanziale uno Stato democratico si possono dare

esclusivamente nello Stato di diritto costituzionale Ciograve avviene attraverso i vincoli

costituzionali che oltre a plasmare le forme dei poteri statali agiscono sul contenuto

sostanziale del loro esercizio

51 N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi 1995 pag170

25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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25

22 Costituzionalismo e ruolo dei diritti fondamentali

Allrsquoindomani della seconda Guerra Mondiale il costituzionalismo comporta un

ulteriore mutamento di paradigma per il diritto Sul piano del diritto positivo

compaiono le costituzioni rigide norme poste al vertice dellrsquoordinamento cui

sottomettere gerarchicamente le leggi ordinarie Scompare lrsquoidea di onnipotenza del

legislatore il quale risulta vincolato anche attraverso unrsquoapposita giurisdizione di

legittimitagrave al dettato costituzionale Questo fenomeno si realizza in particolar modo

nel quinquennio 1945-1949 periodo durante il quale vengono emanate la Carta

dellrsquoOnu [1945] la Costituzione Giapponese [1946] la Costituzione Italiana [lsquo48] la

Dichiarazione universale dei diritti umani [lsquo48] e la Grundgesetz52 [lsquo49]

Gli atti normativi sopra citati sono di particolare rilevanza giaccheacute realizzati in un

momento in cui gli orrori e le tragedie provocati dai totalitarismi sono ferite vive

nelle coscienze civili dellrsquoepoca Essi rappresentano il tentativo di dare una ferma

risposta allrsquoimbarbarimento generato in modo esemplare dalle Leggi Razziali

ristabilendo la centralitagrave dei diritti fondamentali dellrsquouomo Non solo i vari

legislatori costituzionali operano il tentativo di assicurare una certa permanenza

allrsquoordine sociale che vanno costituendo Il che avviene attraverso lrsquointroduzione di

procedure aggravate con cui modificare la Costituzione al fine di porre questa al

riparo da facili stravolgimenti

Come precedentemente osservato Ferrajoli ricollega questo nuovo mutamento di

paradigma al piano della natura del diritto della scienza giuridica e della

giurisdizione

Il criterio di validitagrave delle norme va oltre il mero principio di legalitagrave Come

accennato lrsquoattivitagrave del legislatore egrave subordinata a vincoli formali e sostanziali Oltre

alle procedure stabilite per generare una norma valida la Costituzione affermando

diritti e princigravepi impone vincoli al contenuto delle leggi Alla luce di questi requisiti

vi sono ricadute sulla legge che seppur vigente non sia valida In questrsquoottica lo

stesso diritto positivo assume una struttura piugrave complessa Al principio di legalitagrave si

52 Grundgesetz fuumlr die Bundesrepublik Deutschland ovvero la legge fondamentale tedesca

26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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26

aggiunge il principio di stretta legalitagrave in base al quale gli atti di esercizio del potere

devono essere conformi alla legge quanto al loro contenuto

Egrave tuttavia opportuno contemplare la possibilitagrave che nella realtagrave normativa possano

darsi leggi o parti di esse il cui significato sia in qualche modo in contrasto con la

suprema lsquovolontagraversquo costituzionale Ferrajoli tende a ricondurre queste ipotesi a lacune

dellrsquoordinamento dovute a ldquodislivelli normativirdquo Rispetto a queste si gioca un ruolo

fondamentale della giurisdizione Anche il giudice infatti esercita il proprio potere in

condizione di gerarchica inferioritagrave rispetto alla Costituzione Questo implica che

laquolrsquointerpretazione e lrsquoapplicazione della legge sono anche sempre un giudizio sulla

legge medesima che il giudice ha il dovere ove non sia possibile interpretarla in

senso costituzionale di censurare come invalida tramite la sua denuncia di

incostituzionalitagraveraquo53 Muta quindi il rapporto tra legge e giudice Egli risulta

totalmente subordinato alla Costituzione ma rispetto alla legge ordinaria egrave posto

nelle condizioni di metterne in discussione la validitagrave Il potere giurisdizionale puograve

cosigrave contribuire ad unrsquoulteriore fondamentale funzione quella nomofilattica ovvero

di rendere coerente ed uniforme nel significato il diritto positivo La legge in

assenza di Costituzione puograve essere oggetto di libere e discordanti interpretazioni in

ogni caso discrezionali La Costituzione vincolando la completa espressione dei

poteri statali vincola anche la discrezionalitagrave concessa a tali poteri nei rispettivi

ambiti di esercizio

Il terzo mutamento rilevato da Ferrajoli riguarda la scienza giuridica Lrsquoaggiunta di

un livello normativo superiore impone di confrontare il diritto positivo con il suo

dover essere cosigrave comrsquoegrave stabilito nella Costituzione Il ruolo della dottrina si

complica inevitabilmente in funzione della maggiore complessitagrave che riguarda il suo

oggetto Mentre in una realtagrave costituita da un solo livello normativo la dottrina ha

una funzione perlopiugrave esplicativa o descrittiva del diritto nella realtagrave del

costituzionalismo si determina il dover essere del diritto positivo e di conseguenza

il ruolo prescrittivo della dottrina In funzione di questo ruolo si aprono alla dottrina

orizzonti nuovi circa la possibilitagrave di far emergere ad esempio le antinomie generate

dallrsquoincoerenza tra livelli normativi Antinomie che lo stesso Ferrajoli riconosce

essere inevitabili quasi fossero fisiologiche di un siffatto ordinamento Ed egrave proprio

53 L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 355 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

27

nella critica costruttiva e progettuale compiuta attraverso la proposizione di soluzioni

normative da parte della dottrina che si compie il ruolo piugrave alto di questa Un ruolo

politico date le sue conseguenze che contribuisce orientando le interpretazioni in

senso costituzionale a quella funzione nomofilattica a cui ho fatto cenno in relazione

al ruolo della giurisdizione La cultura giuridica assume cosigrave laquouna responsabilitagrave

civile e politica nei confronti del proprio oggettoraquo in funzione del proprio laquocompito

di perseguirne tramite operazioni interpretative o giurisdizionali o legislative

lrsquointerna coerenza e completezza ndash ossia lrsquoeffettivitagrave dei principi costituzionaliraquo54

Analizzando piugrave in dettaglio da un punto di vista teorico il concetto di Costituzione

elaborato da Ferrajoli egrave possibile fornire una definizione strutturale relativa alla

posizione apicale che la Costituzione riveste tra le fonti del diritto di un ordinamento

e una definizione assiologica relativa a ciograve che concretamente la Costituzione

esprime Dal primo punto di vista laquola Costituzione egrave lo statuto di unrsquoistituzione

politica che ha come atto istitutivo lrsquoatto costituente [hellip] e che consiste nellrsquoinsieme

delle norme sulla produzione sia formali che sostanziali da questo medesimo atto

stabilitoraquo55 Tale definizione non concerne i contenuti normativi dellrsquoordinamento

limitandosi bensigrave a determinare in astratto le famose ldquoregole del giocordquo che possono

essere piugrave o meno democratiche ovvero possono non esserlo affatto In questo senso

egrave una definizione utile unicamente a determinare quali siano in un dato ordinamento

le norme minime di riconoscimento dellrsquoordinamento stesso Egrave quindi attraverso la

definizione assiologica di Costituzione laquonella quale vengono stipulati i contenuti

delle norme di riconoscimentoraquo56 che se ne determina il carattere democratico

Per Ferrajoli le norme di riconoscimento che consentono di predicare la

democraticitagrave di una Costituzione sono laquola rappresentanza politica la divisione e la

separazione dei poteri istituiti dalle sue norme formali noncheacute lrsquoautodeterminazione

delle situazioni disponibili della sfera privataraquo Egli individua inoltre una ldquoragione

socialerdquo della Costituzione democratica che identifica nella laquogaranzia dei diritti di

libertagrave e dei diritti sociali stipulati come vitali dalle sue norme sostanzialiraquo57 Solo

cosigrave il mutamento di paradigma comportato dal costituzionalismo si riflette nella

54 L Ferrajoli op cit pag 356 55 L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007 pag 891 56 Ibidem pag 892 57 L Ferrajoli op cit pag 894

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dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

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dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

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Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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28

dimensione sostanziale oltre che formale della democrazia attraverso la

costituzionalizzazione dei diritti fondamentali

Con lrsquoespressione diritti fondamentali srsquointendono laquotutti quei diritti soggettivi che

spettano universalmente a lsquotuttirsquo gli esseri umani in quanto dotati dello status di

persone o di cittadini o di persone capaci drsquoagireraquo58 Ferrajoli intende con lsquodiritto

soggettivorsquo laquoqualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni)

ascritta ad un soggetto da una norma giuridica e per lsquostatusrsquo la condizione di un

soggetto prevista anchrsquoessa da una norma giuridica positiva quale presupposto della

sua idoneitagrave ad essere titolare di situazioni giuridiche eo autore degli atti che ne

sono esercizioraquo59 Questa definizione identifica i diritti fondamentali da un punto di

vista eminentemente teorico cioegrave contrario a pragmatico in quanto non fa alcun

riferimento a norme di ordinamenti concreti e storicamente contingenti Tra i diritti

fondamentali egrave possibile operare delle distinzioni in base a differenti criteri Il primo

individuabile nella stessa definizione formale di diritti fondamentali risiede nel

presupposto della titolaritagrave di tali diritti Lo status che sia di persona o di cittadino o

altro egrave di per seacute per la funzione che svolge [ovvero di separare in classi dei soggetti

in base allrsquoappartenenza o meno a tale status] un criterio discriminatorio Egrave tuttavia

il criterio utile a distinguere diritti della personalitagrave riconosciuti a tutti in quanto

appartenenti al genere umano e diritti di cittadinanza attribuibili unicamente ai

cittadini Sulla base del criterio della capacitagrave di agire egrave possibile generare un altro

tipo di distinzione quella tra diritti primari [o sostanziali] e diritti secondari [o

strumentali] I primi rientrano tra i diritti della personalitagrave poicheacute sono anchrsquoessi

attribuiti a tutti i secondi spettano unicamente ai capaci di agire

Mettendo a sistema queste due distinzioni Ferrajoli identifica quattro classi di lsquodiritti

fondamentalirsquo i diritti umani ovvero quei diritti che le costituzioni tendono a

riconoscere universalmente agli uomini come ad esempio il diritto alla vita e

allrsquointegritagrave della persona vale a dire diritti e libertagrave che si sono affermati nella

tradizione liberale i diritti pubblici anchrsquoessi di tipo primario spettanti perograve ai soli

cittadini che nella nostra Costituzione sono ad esempio il diritto di residenza e

circolazione nel territorio nazionale il diritto di riunione e di associazione i diritti

civili che sono diritti secondari attribuibili unicamente ai capaci di agire [cittadini e

58 L Ferrajoli Diritti Fondamentali Un dibattito teorico a cura di E Vitale Laterza Bari 2008 59 Ibidem pag 5

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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wwwtransparencyit

29

non] tra i quali si possono citare ad esempio laquola potestagrave negoziale la libertagrave

contrattuale [hellip] il diritto di agire in giudizio e in generale tutti i diritti potestativi

nei quali si manifesta lrsquoautonomia privataraquo60 per concludere i diritti politici che dal

punto di vista dellrsquoattribuzione sono i piugrave esclusivi in quanto appartengono soltanto

ai cittadini capaci di agire Tra questi ultimi si possono citare il diritto di elettorato

sia attivo sia passivo il diritto di accedere ai pubblici uffici o piugrave in generale laquotutti i

diritti potestativi nei quali si manifesta lrsquoautonomia politica e sui quali si fonda la

rappresentanza e la democrazia politicaraquo61

Sulla base della definizione stipulativa di diritti fondamentali Ferrajoli elabora

quattro tesi rilevanti per la teoria della democrazia sostanziale Mi limiterograve qui a

descrivere brevemente le prime tre mentre mi occuperograve nel prossimo paragrafo di

unrsquoanalisi piugrave dettagliata della quarta tesi riguardante il rapporto tra diritti

fondamentali e rispettive garanzie

Ferrajoli sostiene nella sua prima tesi lrsquoesistenza di una laquoradicale differenza di

struttura tra i diritti fondamentali e i diritti patrimonialiraquo62 Effettivamente la nostra

cultura giuridica ha sempre confuso le due tipologie di diritti nella nozione di ldquodiritto

soggettivordquo63 La causa di questa confusione egrave ricondotta allrsquoequivoco generatosi

nellrsquoambito del pensiero liberale attorno al ldquodiritto di proprietagraverdquo Autori come Locke

e Marshall intesero questo diritto in modo ambivalente sia come ldquodiritto di divenire

proprietario e di disporre dei propri diritti di proprietagraverdquo sia come ldquoconcreto diritto di

proprietagrave su questo o quel benerdquo64 Ferrajoli riconduce la potestagrave di disporre del

diritto di proprietagrave alla classe dei diritti civili in quanto dipendenti dalla capacitagrave

giuridica e dalla capacitagrave di agire del soggetto proprietario Ciograve che differenzia questo

genere di diritti da quelli patrimoniali sono una serie di differenze strutturali Tali

differenze attengono ad esempio al conferimento ex lege solitamente costituzionale

oppure allrsquoindisponibilitagrave di questi da parte del soggetto titolare ma soprattutto da

parte dellrsquoautoritagrave statale in quanto diritti che integrano quella ldquosfera

60 L Ferrajoli op cit pag 8 61 Ibidem pag 8 62Ibidem pag 10 63 Sul concetto di diritto soggettivo oggetto di annose dispute cfr M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995 A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 70 (1957) H Kelsen Lineamenti di dottrina pura del diritto Einaudi Torino 2000 64 Ibidem pag 13

30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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30

dellrsquoindecidibilerdquo65 sottratta appunto ai poteri dello Stato La distinzione che

Ferrajoli opera tra diritti fondamentali e diritti patrimoniali assume particolare valore

in relazione alla critica che egli muove a Kelsen e alla sua teoria relativa alle

garanzie66

La seconda egrave la tesi che ho in parte esposto in questo paragrafo vale a dire che laquoi

diritti fondamentali [hellip] formano il fondamento e il parametro dellrsquouguaglianza

giuridicaraquo e perciograve sono fondamento anche della laquodimensione sostanziale della

democrazia pregiudiziale rispetto alla sua stessa dimensione politica o formale

fondata invece sui poteri della maggioranzaraquo67 Ritengo utile ai fini del presente

percorso soffermarmi ulteriormente sul ruolo dei diritti fondamentali sia per

rilevarne le ascendenze teoriche che Ferrajoli ascrive alla filosofia contrattualistica

sia per insistere sul condizionamento che questi diritti operano nei confronti della

rappresentanza politica Le Carte costituzionali possono essere intese come ldquocontratti

sociali in forma scritta e positivardquo68 I caratteri dei diritti fondamentali affermati

nella tesi precedente [universalitagrave indisponibilitagrave inviolabilitagrave ecc] derivano

storicamente dallrsquoimposizione di una volontagrave generata dal basso che attraverso i

movimenti rivoluzionari limita i poteri della ldquoparte contraenterdquo Ciograve avviene sia in

senso politico daccheacute il consenso della maggioranza diviene necessario a legittimare

il potere sia in senso sostanziale poicheacute la violazione dei diritti pattuiti come

fondamentali da parte dei pubblici poteri determina una violazione delle ldquocondizioni

contrattualirdquo oggetto di stipulazione fino a rendere legittimo un diritto di resistenza al

potere illegittimo69

Lrsquoultima tesi a cui intendo qui accennare riguarda laquolrsquoodierna natura sovranazionale

di gran parte dei diritti fondamentaliraquo70 Tra le promesse non mantenute del

costituzionalismo71 questa egrave forse in assoluto la piugrave disattesa Come stabilito nella

definizione di Ferrajoli alcuni diritti sono sanciti dalle costituzioni

65 Espressione spesso utilizzata da Ferrajoli 66 Cfr prossimo paragrafo 67 Ibidem pag 10 68 Ibidem pag21 69 Formulazioni del diritto di resistenza sono rinvenibili nelle opere di Locke [Secondo trattato] e di Rousseau [Il contratto sociale] noncheacute in molte costituzioni settecentesche nellrsquoart 3 della Dichiarazione dei diritti della Virginia del 1786 nellrsquoart 2 della Dichiarazione francese del 1789 e nellrsquoart 3 della Costituzione francese del 2461793 70Ibidem pag10 71 Cfr L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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31

indipendentemente dallo status di cittadino Inoltre la loro affermazione da parte di

convenzioni e trattati internazionali genera come se fosse un aggiornamento dei

ldquotermini contrattualirdquo una sovrapposizione di limiti esterni ai poteri statali Il quasi

totale fallimento rispetto allrsquoambizione di unrsquoeffettiva ldquodemocrazia internazionalerdquo72

egrave addebitabile alla scarsa efficacia con cui questo genere di diritti sono promossi e

protetti Il che conduce a riflettere sul necessario ruolo delle garanzie giurisdizionali

nel contesto di un ordinamento democratico

72 L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in op cit pag 335

32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

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32

23 Ruolo delle garanzie costituzionali

La quarta tesi di Ferrajoli in materia di diritti fondamentali riguarda il rapporto tra

questi e le relative garanzie Egrave opinione comune presso larga parte della dottrina

quella secondo cui un diritto per essere tale deve anche essere garantito Hans

Kelsen a proposito afferma laquoavere un diritto significa avere la capacitagrave giuridica di

partecipare alla creazione di una norma individuale di quella norma individuale ad

opera della quale viene ordinata una sanzione contro un individuo che ndash secondo la

pronuncia di un tribunale ndash ha commesso lrsquoillecito ha violato il suo dovereraquo73

Attraverso anche questa tesi secondo cui il diritto soggettivo necessariamente

srsquoidentifica con le garanzie per esso previste si giustifica il rilievo critico di coloro

che ritengono addirittura inesistenti ad esempio tutti quei ldquodiritti di cartardquo 74 che i

trattati internazionali consacrano pur nellrsquoassenza di tribunali che infliggano sanzioni

in conseguenza delle loro violazioni75

Ferrajoli distingue il diritto soggettivo nella duplice declinazione positiva

[aspettativa di prestazioni] e negativa [aspettativa di non lesione] Riguardo alle

garanzie invertendo i termini classificatori di Kelsen76 queste vengono a loro volta

suddivise in primarie e secondarie Le prime rappresentano gli obblighi e i divieti

derivanti dallo stesso diritto soggettivo esse corrispondono appunto alle aspettative

positive e negative di cui egrave titolare lrsquoavente diritto Le seconde sono gli strumenti

giurisdizionali che possono essere attivati per sanzionare o riparare il danno causato

dalla violazione della garanzia primaria

Come anticipato Kelsen tende a ridurre il diritto soggettivo allrsquoobbligo giuridico Piugrave

esattamente la riduzione egrave compiuta verso due ordini di obblighi che corrispondono

alle due classi di garanzie stipulate da Ferrajoli Per Kelsen laquonon vi egrave nessun diritto

per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altroraquo77 in altre parole si

73 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000 pagg 86-87 74 Espressione di R Guastini per definire i diritti non garantiti Cfr Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994 pagg 168 e 170 75 Egrave la tesi sostenuta da R Guastini Tre problemi di definizione in Diritti Fondamentali cit pagg 43-48 e da D Zolo Libertagrave proprietagrave ed uguaglianza nella teoria dei lsquorsquodiritti fondamentalirsquo ivi pagg 49-55 Si veda la replica di Ferrajoli ivi pagg 156-171 76 Kelsen definisce garanzie lsquoprimariersquo le norme sanzionatorie e lsquosecondariersquo le norme che prevedono lrsquoillecito in parte coincidenti con quegli obblighi o divieti che Ferrajoli classifica tra le lsquogaranzie primariersquo 77 H Kelsen op cit pag 76

33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

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33

riduce il diritto a quei doveri che Ferrajoli include tra le garanzie primarie Egrave ancora

Kelsen ad affermare che laquoil diritto soggettivo [hellip] deve consistere non giagrave

nellrsquointeresse presunto ma nella protezione giuridicaraquo78 identificando cosigrave il diritto

con le garanzie secondarie classificate da Ferrajoli Questrsquoultimo nel rifiutare un

simile appiattimento si rifagrave allrsquoinsegnamento dello stesso Kelsen e in particolare

alla teoria nomodinamica degli ordinamenti di diritto positivo

Infatti in un sistema di tipo nomodinamico qual egrave ad esempio un ordinamento

costituzionale di diritto positivo il rapporto tra le norme non egrave di tipo deduttivo In

questo genere di ordinamenti domina il principio secondo cui auctoritas non veritas

facit legem In relazione alle garanzie questo principio nega la possibilitagrave che queste

siano meramente deducibili da altre norme e drsquoaltro canto impone la necessitagrave di

distinguere diritti e garanzie I diritti fondamentali sono stabiliti da regole tetico-

deontiche aventi lrsquoimmediato effetto di generare unrsquoaspettativa laquoIn questo casoraquo -

sostiene Ferrajoli - laquolrsquoesistenza delle relative garanzie [hellip] non egrave affatto scontata

dipendendo dalla loro espressa stipulazione ad opera di norme di diritto positivo ben

distinte da quelle che ascrivono i dirittiraquo79 Egrave solamente la legge la cui autoritagrave

deriva dal livello legislativo costituzionale a determinare quali diritti debbano essere

garantiti e in che modo Puograve cosigrave accadere come ammette Ferrajoli laquoche di fatto non

esista lrsquoobbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo e piugrave ancora che non

esista lrsquoobbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni o

dellrsquoaltroraquo80 In sostanza si ammette la possibilitagrave che i livelli normativi di un

ordinamento complesso a causa di antinomie e lacune non siano reciprocamente

adeguati al fine di soddisfarne gli scopi concreti

Credo che il contributo maggiormente innovativo attribuibile a Ferrajoli contributo

che peraltro costituisce la divaricazione piugrave evidente rispetto al pensiero di Kelsen

stia nellrsquoelaborazione di una teoria non solo descrittiva dellrsquoordinamento giuridico

ma anche prescrittiva Se si attribuisce alla dottrina quel ruolo insieme critico e

programmatico nei confronti del diritto esistente si pone lrsquoopportunitagrave di andare oltre

una mera descrizione del dato reale Questa teoria oltre ad evidenziarsi per

completezza si pone lo scopo di diminuire il divario tra lrsquoessere antinomico e

78 H Kelsen op cit pag 81 79 L Ferrajoli op cit pag 30 80 L Ferrajoli Diritti fondamentali op cit pag 29

34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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34

lacunoso e il dover essere del diritto positivo comrsquoegrave stabilito dalle carte

costituzionali Lrsquoorizzonte programmatico non puograve che essere rappresentato dal

dettato costituzionale la cui rigiditagrave egrave il connotato strutturale che contribuisce a

caratterizzarne il ruolo normativo nei confronti di tutte le altre leggi Le costituzioni

stabilendo quelle aspettative universali che sono appunto i diritti fondamentali

generano due ordini di garanzie sia in senso negativo statuendo lrsquoinviolabilitagrave e

lrsquoinderogabilitagrave di tali aspettative [garanzie negative] sia positivamente nel senso

della loro attuazione [garanzie positive]

Concretamente le garanzie negative si sostanziano in divieti nei confronti del

legislatore e possono essere distinte a loro volta in primarie e secondarie Con

garanzia negativa primaria Ferrajoli intende il laquodivieto della produzione di norme di

legge che violino o deroghino a norme costituzionaliraquo81 Questo genere di garanzie

costituisce limiti alla potestagrave legislativa limiti che possono essere piugrave o meno rigorosi

e piugrave o meno espliciti Il rigore di questi limiti dipende dal livello di rigiditagrave previsto

per la norma costituzionale La Costituzione italiana sancisce ad esempio che ldquoLa

forma repubblicana non puograve essere oggetto di revisione costituzionalerdquo82 Orbene

questo limite egrave innanzi tutto un limite esplicito che precisa ciograve che egrave sottratto alla

decisione del legislatore ed egrave inoltre esempio di assoluta staticitagrave in quanto

nemmeno il procedimento aggravato di revisione costituzionale puograve essere utilizzato

per sovvertire la ldquoforma repubblicanardquo prevista dalla norma Lo stesso livello di

rigiditagrave egrave previsto nella nostra Costituzione rispetto ai diritti fondamentali che essa

dichiara si tratta di limiti impliciti in quanto non espressamente dichiarati

immodificabili Tuttavia a conferma di questo loro carattere si puograve portare ad

esempio la sentenza costituzionale n 11461988 che prescrive lrsquoimpossibilitagrave di

sottoporre a revisione costituzionale i ldquoprincipi supremi dellrsquoordinamentordquo ed i

diritti inalienabili della persona umana

Completano la classe delle garanzie costituzionali negative le garanzie negative

secondarie che consistono nel controllo giurisdizionale di costituzionalitagrave Nei

diversi ordinamenti costituzionali sono state previste diverse modalitagrave di controllo

81 LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007 82 Articolo 139 Costituzione della Repubblica Italiana

35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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35

quello diffuso affermatosi ad esempio negli Stati Uniti consiste nella

disapplicazione da parte del giudice della norma supposta incostituzionale Per

effetto della disapplicazione la norma resta in vigore pur nella sua illegittimitagrave Ma

lrsquoeffetto vincolante che la pronuncia giurisdizionale esprime sulle decisioni future

impedisce che tale norma venga efficacemente applicata nei successivi casi concreti

Il modello di controllo accentrato che riguarda lrsquoItalia e molti altri paesi europei fu

introdotto da Kelsen nella Costituzione austriaca del 1920 Esso consiste nel controllo

ad opera di una Corte Costituzionale la quale viene investita della questione di

legittimitagrave dal giudice che nel corso di un giudizio ritenga rilevante e non

manifestamente infondata la questione sulla costituzionalitagrave di una norma che sia

chiamato ad applicare al caso concreto

Per quanto riguarda le garanzie positive queste consistono nellrsquoobbligo in capo al

legislatore di varare una legislazione che renda effettivi i diritti fondamentali

ovvero di introdurre nel campo del diritto positivo le garanzie primarie e secondarie

relative a tali diritti Si tratta in sostanza di ridurre quel divario che intercorre tra i

differenti livelli legislativi colmando attraverso garanzie primarie e secondarie le

lacune che non consentono la piena effettivitagrave dei princigravepi stabiliti dalle costituzioni

Queste garanzie allrsquointerno del sistema democratico configurato da Ferrajoli

rivestono un ruolo fondamentale a servizio della democraticitagrave del sistema stesso

36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

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36

37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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37

38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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38

3 Condizioni della rappresentanza politica in Italia

laquoSe si considera il quadro complessivo che un regime politico considerato come democrazia presenta in realtagrave e se si considera questa realtagrave con lrsquoideologia democratica della libertagrave sorprenderagrave dapprima come siffatta tensione fra

ideologia e realtagrave possa a lungo andare mantenersiraquo83

31 Aporie della concezione ldquo idealerdquo di democrazia

la crisi della rappresentanza politica

Come per Ferrajoli esistono delle aporie che generano una discrepanza tra la

concezione formale di democrazia e la sua attuazione pratica cosigrave per Kelsen esiste

un ideale di democrazia che egrave ben lungi dal potersi realizzare laquoLa democrazia -

scrive Kelsen - implica lrsquoassenza di capiraquo84 Questa massima che presuppone un

rapporto drsquoidentitagrave tra governanti e governati si riferisce a un modello solamente

ideale di democrazia Tale modello fondato sulla totale autonomia delle decisioni

non ha mai avuto luogo se non in modo approssimativo Si ricordi a tal proposito la

rassegnazione che Jean-Jaques Rousseau esprime nel suo Contratto Sociale rispetto

alla possibilitagrave che ldquola sovranitagrave popolarerdquo e dunque ldquola volontagrave generalerdquo

possano essere ldquorappresentaterdquo

83 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il Mulino Bologna 2010 pag 127 84 H Kelsen op cit pag 128

39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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39

Kelsen presupponendo lrsquoimpossibilitagrave realizzativa di una vera democrazia tende a

porre lrsquoaccento sulla portata prettamente ideologica che i princigravepi della democrazia

politica assumono su tutti il principio della sovranitagrave popolare Egli con un certo

disincanto ammette il divario incolmabile che separa lrsquoideale democratico di una

libera collettivitagrave senza capi dalla democrazia reale composta invece da un gran

numero di essi La rappresentanza politica85 consiste in quella classe di strumenti

utilizzata al fine di approssimare le scelte espressione del potere politico alla

sovrana volontagrave popolare Essa costituisce inoltre uno dei concetti cardine attorno al

quale riflettere per valutare le reali possibilitagrave che la democrazia ha di compiersi A

tal proposito viene evidenziato da Kelsen il carattere puramente convenzionale che

questo tipo di rappresentanza assume Lo strumento dellrsquoelezione contrapposto alla

nomina propria degli ordinamenti autarchici si basa sullrsquolaquoidentificazione fittizia

degli elettori con gli elettiraquo86 Lrsquoelezione ha lo scopo di creare un organo soggetto di

potere posto in condizione di superioritagrave nei confronti degli elettori Il risultato egrave per

forza di cose una scissione tra la volontagrave dellrsquoelettore e quella dellrsquoorgano eletto87 in

quanto questrsquoultima egrave in grado di imporsi sottomettendo lrsquoelettorato che lrsquoha

generata

laquoLa funzione di questa ideologia egrave di nascondere la situazione reale di mantenere

lillusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che in realtagrave la funzione

del popolo ndash o formulata piugrave esattamente del corpo elettorale ndash sia limitata alla

creazione dellorgano legislativoraquo88

Supporre lrsquoidentitagrave tra la volontagrave degli elettori e quella degli eletti ha quindi lo scopo

di laquomantenere la finzione della libertagraveraquo89 vale a dire che la volontagrave statale si sia

liberamente generata sulla base della volontagrave popolare Tuttavia su questa finzione si

regge la regola che meglio di ogni altra egrave considerata in grado di fondare in senso

democratico il potere di governo O come sostiene Ferrajoli questa laquoegrave la sola regola

85 Cfr cap 1 par 3 pag 14 86 HKelsen op cit pag 133 87 Concordemente a quanto afferma Rousseau lrsquoidentificazione che si vorrebbe supporre tra le due volontagrave risulta essere unrsquoldquoimpossibilitagrave logicardquo Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972 pag 322 laquoLa sovranitagrave non puograve essere rappresentata per la stessa ragione che non puograve essere alienata essa consiste essenzialmente nella volontagrave generale e la volontagrave non si rappresenta o egrave essa stessa ovvero egrave unrsquoaltra non crsquoegrave via di mezzoraquo 88 H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Milano 1980 pag 295 89 H Kelsen op cit pag 133

40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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40

che rende possibile il funzionamento secondo il principio di maggioranza degli

organi rappresentativiraquo90

Anche Ferrajoli contribuisce a smascherare il carattere ideologico di cui si connotano

gli istituti rappresentativi Oltre allrsquordquoideologia politicardquo denunciata da Kelsen che

conduce allrsquoidentificazione fittizia tra popolo e legislatore Ferrajoli evidenzia la

fallacia ideologica secondo cui il carattere democratico di un governo egrave di per seacute

sufficiente a garantire il bene comune Questa credenza risalente a Rousseau91 si

fonda sullrsquoerronea convinzione che essendo lo Stato democratico espressione della

volontagrave popolare sia per ciograve sufficiente a realizzare il ldquobene comunerdquo Per

scardinare questa illusione puograve essere utile soffermarsi sulla critica che Ferrajoli

compie riguardo allrsquoidea di volontagrave popolare che assieme a quella di bene comune

formano laquouno dei luoghi comuni piugrave radicati e resistenti della filosofia politica e

dellrsquoopinione correnteraquo92 Avendo riguardo al carattere pluralistico dei moderni Stati

democratici si puograve affermare che una volontagrave unitaria non solo non egrave come dice

Rousseau rappresentabile ma nemmeno esiste Esistono piuttosto vari gruppi

drsquointeressi spesso confliggenti che al fine di emergere e condizionare le scelte di

carattere pubblico impiegano gli strumenti di cui la democrazia dispone

Ferrajoli con buona dose di pragmatismo respinge lrsquouso ideologico della

rappresentanza servente a una concezione populista della politica Coerentemente

allrsquoinsegnamento di Kelsen la rappresentanza risulta quindi essere una convenzione

attraverso cui lrsquoelettorato delega non tanto la propria volontagrave bensigrave una funzione

precisamente la funzione di assumere decisioni per il governo dello Stato La

rappresentanza politica cosigrave concepita presenta dunque limiti e criticitagrave che sono in

qualche modo intrinsechi o strutturali Essi corrispondono in sostanza a quel divario

tra ideale democratico e realtagrave che abbiamo convenuto essere incolmabile

Osservando la realtagrave attuale degli Stati democratici egrave possibile rinvenire inoltre dei

fenomeni degenerativi in grado di minare alla base la democraticitagrave degli

ordinamenti comportandone una regressione in senso autoritario Si tratta in

90 L Ferrajoli Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia vol II Laterza Bari 2007 pag 167 91 Jean-Jaques Rousseau Del contratto sociale cit lib II cap III pag 290 laquola volontagrave generale egrave sempre retta e tende sempre allrsquoutilitagrave pubblicaraquo 92 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 168

41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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41

particolar modo della personalizzazione della rappresentanza nel capo di governo e

del rapporto anomalo che lega gli interessi privati a quelli pubblici

Il primo fenomeno tende a riassumere aggravandole tutte quelle fallacie che la

critica di Kelsen e successivamente di Ferrajoli hanno messo in luce Lrsquoidea che un

capo per il tramite della maggioranza che rappresenta possa incarnare una volontagrave

unitaria che si egrave convenuto essere una finzione politica costituisce il coronamento di

una visione populista della rappresentanza politica Questo fenomeno comune a

molte democrazie occidentali quali ad esempio Stati Uniti Francia Spagna Italia

Gran Bretagna egrave favorito dalla diffusione del modello presidenzialista che

accompagnato allrsquoimpiego di sistemi elettorali di tipo maggioritario ha lo scopo di

assicurare una maggiore stabilitagrave agli esecutivi di governo Drsquoaltro canto ciograve ha

lrsquoeffetto di sminuire il ruolo dei parlamenti e non di meno di generare nellrsquoelettorato

una visione mistificata della democrazia politica con tutte le gravi conseguenze che

ciograve comporta La sacralitagrave attribuita al capo attraverso il consenso popolare conduce

allrsquoidea che la maggioranza sia in qualche modo onnipotente Ciograve comporta la

svalutazione se non il netto rifiuto di quel sistema di vincoli e controlli di cui la

democrazia egrave dotata al fine di prevenire svolte in senso autoritario Come sostiene

Ferrajoli laquoQuesta idea egrave chiaramente la negazione del paradigma della democrazia

costituzionaleraquo93 o se si vuole una riabilitazione del governo degli uomini migliori

contrapposto al governo delle leggi94 dei diritti fondamentali e delle relative

garanzie Questa ldquoassolutizzazionerdquo della rappresentanza nei confronti del capo egrave

pericolosamente connessa alla crescente confusione che interessa potere pubblico e

privato Il potere economico in particolare allrsquointerno di una concezione

estremamente liberista del mercato tende anchrsquoesso a una sorta di ldquoassolutizzazionerdquo

con la conseguente avversione nei confronti dei limiti al potere imprenditoriale La

convergenza di questi fenomeni ed il loro condizionamento reciproco che sfocia in

episodi di corruzione come avrograve modo di illustrare circa la situazione italiana

costituiscono una gravissima minaccia per i princigravepi fondamentali della democrazia e

dello Stato di diritto

Sullo sfondo dellrsquoinvoluzione del senso democratico causata anche da questi

fenomeni si colloca la crisi in cui versa il sistema dei partiti politici Organismi che

93 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 175 94 Cfr cap 1 par 1 riguardo la disputa tra Aristotele e Platone

42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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42

storicamente avevano il ruolo di organizzare e mediare la rappresentanza politica

offrendosi come luoghi di partecipazione alla vita politica Ad oggi il dato reale

consiste nella perdita della dimensione popolare di questi nel loro sempre piugrave scarso

radicamento sul territorio o riassumendo nella laquocrescente separazione dei partiti

dalle loro basi socialiraquo95 Sebbene tutti i fenomeni citati siano rinvenibili in gran

parte delle democrazie occidentali ritengo che la situazione italiana si possa

distinguere in negativo per le proporzioni patologiche che questi hanno assunto in

particolare negli ultimi ventrsquoanni

95 L Ferrajoli op cit vol 2 pag 172

43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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43

32 Il ldquoDecostituzionalismordquo

Sul tema della discrepanza tra essere e dover essere della democrazia ho sin qui

mostrato come questo sia in qualche misura fisiologico Avendo riguardo

dellrsquoattuale realtagrave politica italiana egrave possibile compiere unrsquoanalisi di tale divario che

in particolar modo negli ultimi ventrsquoanni ha assunto proporzioni che riterrei lecito

definire patologiche Il termine decostituzionalizzazione utilizzato a tal proposito da

Ferrajoli fa riferimento alla deriva che ha caratterizzato in questo periodo il sistema

politico italiano Trattasi di un fenomeno complesso le cui cause e i cui effetti si

riflettono su diversi livelli Anzitutto sul piano politico e istituzionale ove un

eccessivo populismo ha condotto a una chiara e decisa svalutazione di quei sistemi di

controllo e garanzia che caratterizzano lo Stato costituzionale di diritto Da questo

punto di vista le fallacie ideologiche riguardanti la rappresentanza hanno assunto

forme tanto estreme e violente da distorcere i princigravepi fondamentali della democrazia

politica Questi fattori di crisi generatisi dallrsquoalto delle istituzioni politiche si

accompagnano nel processo decostituente ad una crisi dal basso sul piano socio-

culturale Come si vedragrave le mistificazioni reiterate da parte della classe politica si

sono riverberate sulle coscienze di larga parte della popolazione dando luogo a una

svalutazione nel senso comune dei valori democratici e costituzionali

Ferrajoli attribuisce la crisi dallrsquoalto della democrazia italiana a quattro fattori che mi

appresto ad analizzare Il primo di questi egrave la verticalizzazione della rappresentanza

nella figura del capo di governo fenomeno analizzato nel precedente paragrafo96 e

favorito in Italia dallrsquoattuale legge elettorale n270 del 2005 Questa legge oggetto

attualmente di un fumoso dibattito politico per la sua sostituzione fu introdotta dal

penultimo governo di centro-destra e presenta tre caratteristiche tali da alterare

lrsquooggetto stesso della rappresentanza Essa infatti prevede un ingente premio di

maggioranza97 per la coalizione che raggiunge la semplice maggioranza relativa Ciograve

avverrebbe al fine di consentire una maggiore stabilitagrave alla forza di governo Ma

nella realtagrave oltre ad alimentare lrsquoidea di onnipotenza della maggioranza favorisce

alleanze sancite non tanto da affinitagrave ideali o programmatiche quanto dalla

convenienza o dal puro tornaconto politico Il secondo elemento di questa legge in

96 Cfr cap 3 par 1 97 Che consiste in un minimo di trecentoquaranta seggi sui seicento trenta disponibili alla Camera dei deputati

44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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44

grado di distorcere il paradigma rappresentativo consiste in unrsquoelevata soglia di

sbarramento tale per cui i partiti di minoranza seppur di una certa consistenza non

sono minimamente rappresentati in Parlamento con buona pace del pluralismo

politico La terza caratteristica che per le ragioni che seguono sancisce laquola

riduzione dei partiti a comitati elettorali dei leaderraquo98 consiste nellrsquoadozione dello

strumento delle liste bloccate Attraverso questo sistema allrsquoelettore egrave negata la

possibilitagrave di esprimere una qualsivoglia preferenza per un candidato dovendo egli

limitarsi a preferire una delle liste prestabilite dai partiti Ciograve comporta che laquoi

ldquorappresentantirdquo rappresentano oggi ben piugrave che gli elettori coloro che li hanno

nominati e dai quali dipendonoraquo99 Questa legge egrave espressione evidente di

quellrsquoideologia populista denunciata da Kelsen che conduce a negare la separazione

tra rappresentati e rappresentanti ovvero tra Stato e societagrave

Il secondo fattore di crisi dallrsquoalto riguarda la negazione della separazione tra sfera

pubblica e sfera privata Il fenomeno che nel nostro Paese ha raggiunto proporzioni

straordinarie consiste nel rapporto sempre piugrave stretto che lega potere politico ed

economico generando dunque pericolosi conflitti drsquointeresse Sono conflitti in

grado di condizionare i pubblici poteri a favore drsquointeressi privati che spesso si

traducono in fenomeni di corruzione100 In questa commistione in qualche modo

endemica in tutte le attuali democrazie lrsquoinformazione mediatica riveste un ruolo

fondamentale nella costruzione del consenso politico A rendere purtroppo

eccezionale lrsquoesperienza italiana egrave il superamento del semplice conflitto drsquointeressi

che in un caso particolare quello dellrsquoex Presidente del Consiglio si configura come

una sovrapposizione non mediata di interessi101 Tale fenomeno si egrave tradotto in una

laquodiretta gestione politica dei propri interessi personaliraquo102 avvenuta anche

attraverso lrsquoapprovazione di leggi ad personam In tutti questi casi si egrave assistito alla

prevaricazione degli interessi particolari sugli interessi generali che pure Bobbio

98 L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011 pag 23 99 Ibidem pag 22 100 LrsquoItalia nel rapporto pubblicato pubblicato lrsquo1 dicembre 2011 a cura di Trasparency International [httpwwwtransparencyit] occupa il 69deg posto subito dietro al Ghana per livello di percezione del fenomeno corruttivo 101 Cfr L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso italiano in laquoDemocrazia e dirittoraquo 2003 n 1 pagg 21-34 102 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 30

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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wwwtransparencyit

45

denunciava [sebbene non avessero raggiunto proporzioni paragonabili a quelle

odierne] come una delle laquopromesse non mantenuteraquo della democrazia103

Il terzo fattore di crisi indicato da Ferrajoli e strettamente connesso al precedente

riguarda la pressocheacute totale assenza di strumenti volti a garantire una sostanziale

indipendenza dellrsquoinformazione Sebbene lrsquoarticolo 21 della Costituzione consacri

lrsquoinformazione ad interesse generale questo fondamentale elemento della vita

pubblica e democratica risulta nella realtagrave subordinato a dinamiche politiche ed

economiche Ciograve accade poicheacute larga parte degli strumenti mediatici egrave di proprietagrave e

dunque assoggettata al controllo ed alle direttive di soggetti politici Anche in questo

caso si assiste ad un insidioso conflitto drsquointeressi data la convergenza e la

sovrapposizione di potere politico e imprenditoriale Ferrajoli fa notare il legame

biunivoco e degenerativo di questi poteri funzionale al vicendevole rafforzamento

degli stessi laquoda un lato i conflitti di interessi e in particolare il controllo dei media

valgono a conquistare e a rafforzare il consenso elettorale dallrsquoaltro il consenso

maggioritario viene a sua volta invocato per legittimare i conflitti di interessi [hellip] e

per delegittimare qualunque vincolo o critica proveniente da soggetti non elettiviraquo104

Del resto egrave proprio attraverso questa logica perversa che si egrave cercato di mettere in

discussione la separazione e lrsquoindipendenza dei poteri che fonda la democrazia

Lrsquoultimo fattore di crisi e dissoluzione della rappresentanza evidenziato da Ferrajoli

egrave dato dalla confusione tra forze politiche e istituzioni pubbliche Questa espressione

tende a riassumere la crisi che ha interessato e tuttora interessa il sistema italiano dei

partiti politici Le libere associazioni cui tutti i cittadini hanno il diritto di aderire per

laquoconcorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionaleraquo105 hanno

finito per identificarsi con le istituzioni negando la fondamentale distinzione tra

rappresentanti e rappresentati Ciograve si egrave poco a poco verificato attraverso fenomeni

corruttivi della pubblica amministrazione in combinazione ad una vera e propria

lottizzazione degli apparati statali Questo sistema emerse con chiarezza durante la

stagione di Mani Pulite ma di fatto non fu mai debellato Anzi isolandosi dalle

proprie basi sociali i partiti si sono tramutati in organismi autoreferenziali di gestione

del potere senza alcuna garanzia di democraticitagrave A tal proposito il meccanismo

103 Sulla ldquorivincita della rappresentanza degli interessirdquo cfr N Bobbio Il futuro della democrazia Una difesa delle regole del gioco Einaudi Torino 1995 pagg 11-13 104 L Ferrajoli Poteri selvaggi cit pag 32 105 Art 49 Cost

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

46

delle liste bloccate previsto dallrsquoattuale legge elettorale ha favorito quel rapporto

clientelare e anti-rappresentativo che lega il capo di partito ai propri ldquofunzionarirdquo Si

genera pertanto un ulteriore conflitto di interessi in capo ai rappresentanti le cui

nomine ed i relativi privilegi finiscono per dipendere dalla fedeltagrave che sono in grado

di mostrare verso i diktat del partito

A completamento del concetto di decostituzionalizzazione Ferrajoli indica altri

quattro fattori di crisi della rappresentanza in qualche misura correlati e dipendenti

da quelli appena esposti ma osservabili dal lato dei rappresentati Come insegna la

storia recente dei totalitarismi laquola societagrave puograve essere largamente modellata dalla

politica qualora difettino le garanzie dei diritti fondamentali e in particolare il

pluralismo e lrsquoindipendenza dellrsquoinformazioneraquo106 Questo egrave esattamente ciograve che egrave

accaduto alla societagrave italiana e che Ferrajoli sintetizza nei seguenti quattro fattori

Il primo fattore oggetto di analisi si compone di due fenomeni convergenti Per un

verso si tratta dellrsquoomologazione del consenso fenomeno correlato alla

verticalizzazione della rappresentanza nella figura del capo Per altro verso si assiste

alla denigrazione del diverso lato sensu La combinazione di questi fenomeni egrave un

dato preoccupante la cui logica ricorda spaventosamente il motto ldquoo con noi o

contro di noirdquo utilizzato da Benito Mussolini ai tempi del Fascismo Per quanto

lrsquoesempio possa apparire estremo lrsquoideologia populista che caratterizza lrsquoattualitagrave si

regge sulla volontagrave di generare al costo della diffamazione e della menzogna dei

ldquonemici del popolordquo107 Questa logica equivale per via di metafora ad uno stampo

calato sulla societagrave che da luogo a due possibili posizioni di amicizia o

drsquoinimicizia108 verso il potere I nemici allrsquooccorrenza vengono inventati ad arte

cavalcando i timori piugrave comuni al fine di attribuir loro le colpe degli insuccessi

politici Questo atteggiamento egrave funzionale a distogliere lrsquoopinione pubblica dalle

reali responsabilitagrave della classe dirigente Paradigmatica in tal senso egrave lrsquoesperienza

offerta dalla Lega Nord Questo partito ha storicamente costruito il proprio consenso

sulla contrapposizione spesso violenta tra nord e sud del Paese oppure attribuendo

alla presenza di stranieri la mancanza di lavoro piuttosto che lrsquoaumento della

106 L Ferrajoli op cit pag 41 107 Espressione risalente a Stalin utilizzata per squalificare chiunque fosse in disaccordo con lui 108 Cfr G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

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criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

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wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

47

criminalitagrave109 Questa cultura divenuta dominante grazie al contributo decisivo

dellrsquoinformazione mediatica ha prodotto delle vere e proprie aberrazioni normative

Ferrajoli a questo proposito cita laquoquella che egrave forse la legge piugrave indegna della storia

della Repubblicaraquo110 la legge n 94 del 2009 che sancisce il cosiddetto reato di

clandestinitagrave La fattispecie che lo concreta consiste in un semplice status oggetto di

punizione egrave la condizione di un soggetto Di aberrazione si tratta dal momento che

questa norma vigraveola il basilare principio di diritto penale secondo il quale un reato

puograve consistere unicamente in un azione od omissione111 Queste politiche fondate

sullrsquoinduzione di paure irrazionali ottengono paradossalmente obiettivi contrari a

quelli oggetto di propaganda piugrave che incrementare le condizioni di sicurezza si

alimenta la criminalitagrave attraverso la marginalizzazione dei soggetti piugrave deboli Gli

effetti sullrsquoopinione pubblica sono devastanti in quanto viene minato il rapporto di

solidarietagrave tradizionale che dovrebbe accomunare le fasce piugrave deboli della

popolazione generando quindi una sorta di ldquoguerra tra poverirdquo

Nel secondo fattore di crisi dal basso della rappresentanza politica si riflette in modo

abbastanza limpido il conflitto drsquointeressi rinvenibile ai vertici dello Stato Comrsquoegrave

stato osservato sopra lrsquointeresse pubblico egrave costantemente sacrificato a beneficio

dellrsquointeresse particolare Cosigrave accade che anche nellrsquoopinione pubblica il parametro

per valutare una proposta politica consiste sempre piugrave spesso nellrsquointeresse

personale e privato Questo fenomeno che egrave in parte conseguenza del fattore critico

analizzato poco sopra si traduce in una sempre piugrave ampia indifferenza verso la sfera

pubblica o detto altrimenti in un crollo del senso civico Mediante questrsquoanalisi egrave

possibile dare una spiegazione seppur parziale della spoliticizzazione che

caratterizza gran parte dellrsquoelettorato e si manifesta nellrsquoastensionismo

nellrsquoantipolitica e nel qualunquismo Anche rispetto a questo fattore degenerativo

lrsquoinformazione o per meglio dire la disinformazione gioca un ruolo chiave nel

promuovere il disinteresse per il bene pubblico stimolando al contrario tutti i

possibili egoismi antisociali

109 Per questo preciso fenomeno il magistrato francese Denis Salas ha coniato la definizione ldquopopulismo penalerdquo indicandolo come una malattia della democrazia Cfr D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005 110 L Ferrajoli op cit pag 44 111 Cfr art 40 cp

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

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volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

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33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

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una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

Bibliografia

Aristotele Politica a cura di Laurenti R Laterza 2007

G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano

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Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo

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2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

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L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso

italiano in Democrazia e diritto 2003

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civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965

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H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000

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Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748 trad it Lo spirito delle leggi Rizzoli 1989

P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964

A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20

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R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840

Platone Politico Rizzoli 2005

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D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005

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A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique 1840 trad it La democrazia in

America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

48

laquoIl dispotismo vede nellrsquoisolamento degli uomini la garanzia piugrave certa della propria

durata e in generale mette ogni cura nel tenerli separati Non crsquoegrave vizio del cuore

umano che gli sia gradito quanto lrsquoegoismohellip Definisce spiriti turbolenti ed inquieti

coloro che pretendono di unire i loro sforzi per creare la prosperitagrave comune e

mutando il senso naturale delle parole chiama buoni cittadini coloro che si chiudono

strettamente in seacute stessihellip raquo112

Anche nella crisi della partecipazione dei cittadini alla politica terzo fattore di crisi

dal basso egrave possibile rilevare la convergenza con uno dei fattori di dissoluzione della

rappresentanza proveniente dallrsquoalto ovvero con la crescente scissione dei partiti

politici dalle proprie basi sociali Lrsquoaccesso dei giovani alla politica riflette la logica

illustrata poco fa dellrsquointeresse particolare Sempre piugrave spesso infatti il mestiere del

politico di professione genera unrsquoattrattiva che dipende piugrave dallo status di privilegiato

che dallrsquoimportanza del ruolo sociale che assume Questo fatto tende ad innescare un

degradante circolo vizioso per il cui tramite si verifica laquoun abbassamento della

qualitagrave non solo professionale ma anche morale e intellettuale dellrsquointera classe

politicaraquo113 La credibilitagrave dei cittadini nei confronti dei partiti egrave attualmente ai

minimi storici Il rapporto tra essi egrave totalmente snaturato data la riduzione degli uni a

spettatori o al massimo a ldquotifosirdquo degli altri ridotti a loro volta ad amministratori di

cariche e privilegi Un siffatto contesto ha offerto terreno fertile per la recente ascesa

di un movimento politico che rifiutando logiche e strutture partitiche si propone di

catalizzare quel malcontento qualunquista che riguarda appunto i partiti Si tratta del

tentativo di combattere il populismo radicato di cui ho trattato con un populismo

differente ma non meno foriero drsquoinsidie per le sorti della democrazia

Esiste una quarta anomalia italiana che risulta fatale nellrsquoopera di ottundimento della

coscienza civile noncheacute dunque nel modellare la societagrave in senso illiberale e anti-

democratico Come ho giagrave accennato lrsquoinformazione egrave oggetto passivo di controllo

da parte del potere politico ed egrave a questrsquoultimo funzionale a fabbricarne il consenso

La manipolazione dellrsquoinformazione giunge in modo estremamente grave a

manomettere alcuni diritti e libertagrave fondamentali della vita democratica Ritengo che

il voto politico possa essere considerato tale solo se costituisce lrsquoespressione di una

112 A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique [1840] trad it La democrazia in America in Id Scritti politici vol II Lib II parte II cap IV a cura di N Matteucci Utet Torino 1969 pag 593 113 L Ferrajoli op cit pag 53

49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

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49

volontagrave informata sulla cosa pubblica Dal momento che la disinformazione ottiene

lrsquoeffetto di alterare la realtagrave attorno alle questioni pubbliche lo stesso diritto di voto

base della rappresentanza democratica risulta svilito o addirittura privato del

proprio senso profondo Lrsquoultimo articolo della Costituzione francese dellrsquoanno III

affidava la stessa alla laquovigilanza dei padri di famiglia alle spose e alle madri

allrsquoaffetto dei giovani cittadini al coraggio di tutti i Francesiraquo Lrsquoutilizzo

strumentale dellrsquoinformazione messo in atto dal potere proprietario e dal potere

politico tende dunque a neutralizzare le possibilitagrave di critica e controllo dei cittadini

Nel paragrafo conclusivo discuterograve alcuni dei rimedi proposti da Ferrajoli che

consentirebbero di contrastare se non di invertire il processo decostituente

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

Bibliografia

Aristotele Politica a cura di Laurenti R Laterza 2007

G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano

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Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo

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2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

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Laterza Bari 2008

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America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

50

33 Conclusioni

Le analisi compiute sulle condizioni della rappresentanza politica in Italia

restituiscono la triste immagine di una democrazia svuotata della propria sostanza un

contenitore quasi vuoto Tutti i fattori di crisi illustrati operano in sinergia allo scopo

di occultare pressocheacute tutti quei valori e princigravepi che progressivamente hanno dato

forma e sostanza allo Stato di diritto costituzionale Coerentemente allrsquoimpianto

teorico elaborato a questo riguardo da Luigi Ferrajoli i rimedi auspicabili vanno

nella direzione di una maggiore garanzia di diritti e libertagrave fondamentali Egrave lui stesso

a suggerire una serie di rimedi che sul piano giuridico avrebbero lrsquoeffetto di

contrastare la deriva della politica italiana riaffermando il ruolo centrale della

Costituzione

Nellrsquoottica di un riequilibrio del rapporto tra rappresentati e rappresentanti pare anzi

tutto necessario provvedere alla sostituzione dellrsquoattuale legge elettorale Questa

legge come si egrave osservato produce delle considerevoli storture sugli esiti delle

elezioni politiche Ad esempio in base a un intricato meccanismo la fiducia espressa

per una coalizione dal 20 degli elettori potrebbe virtualmente consentire ad essa

di ottenere addirittura il 55 dei seggi alla Camera dei deputati Si ricordi inoltre

lrsquoelevata soglia di sbarramento che attualmente esclude dal Parlamento forze

politiche anche considerevoli Ferrajoli fa notare unrsquoulteriore caratteristica di questa

legge tale da favorire unrsquoinvoluzione sul piano della cultura democratica Nelle

schede elettorali per sua espressa disposizione quasi ogni lista egrave contrassegnata dal

nome del capo della coalizione In tal modo si alimenta quellrsquouso demagogico della

rappresentanza tendente allrsquoidentificazione del capo con una supposta volontagrave

generale Sarebbe auspicabile inoltre che la nuova legge elettorale reintroducesse il

metodo proporzionale ritenuto rispetto al maggioritario meglio in grado di

rappresentare lrsquoeterogeneitagrave drsquoideali e drsquointeressi che compongono la societagrave A

supporto di questrsquoopinione Kelsen afferma laquoil sistema proporzionale egrave la maggiore

approssimazione possibile allrsquoideale dellrsquoautodeterminazione in una democrazia

rappresentativa e quindi il tipo piugrave democratico di sistema elettoraleraquo114

Attualmente il bipolarismo che domina il contesto politico tende a negare la realtagrave di 114 H Kelsen Essenza e valore della democrazia (1929) trad it di Giorgio Melloni La democrazia Il

Mulino Bologna 2010 pag 371

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

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2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale

Laterza Bari 2008

L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso

italiano in Democrazia e diritto 2003

L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997

LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007

L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto

AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011

57

L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007

L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol II Laterza Bari 2007

M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993

CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971

R Guastini Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994

THobbes Leviathan sive de materia forma et potestate civitatis ecclesiasticae et

civilis in Opera philosophica quae latine scripsit omnia a cura di W Molesworth (1839-1845) rist Scientia Verlag Alen 1965

M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995

H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle)

in Revue de droit public et de la science politique 35 1928 trad it La garanzia

giurisdizionale della costituzione (La giustizia costituzionale) in H Kelsen La

giustizia costituzionale Milano 1981

H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000

H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 tr it Essenza e valore della democrazia in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981

H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 trad it Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974

Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748 trad it Lo spirito delle leggi Rizzoli 1989

P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964

A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20

58

R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840

Platone Politico Rizzoli 2005

A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 1957

C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846

Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972

D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005

FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878

A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique 1840 trad it La democrazia in

America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

51

una societagrave complessa operando un totale ribaltamento della logica rappresentativa

democratica Egrave possibile cogliere il senso di questa critica riflettendo sul concetto di

autodeterminazione contenuto nel passo di Kelsen I partiti dovrebbero in questo

senso essere la diretta espressione drsquointeressi che si determinano in modo autonomo

in una libera societagrave Il ribaltamento di questa logica perfettamente visibile

allrsquointerno dellrsquoattuale sistema consiste in una vera e propria eterodeterminazione

della volontagrave calata dallrsquoalto che conduce allrsquoomologazione del consenso sulla base

dellrsquoantitesi amiconemico cui ho fatto cenno in precedenza Ritengo dunque che il

modello proporzionale sia preferibile anche in funzione di stimolo alle forze

politiche per una riscoperta del proprio ruolo di mediazione

laquoLa democrazia puograve quindi esistere soltanto se gli individui si raggruppano secondo

le loro affinitagrave politiche allo scopo di indirizzare la volontagrave generale verso i loro fini

politici cosiccheacute fra lrsquoindividuo e lo Stato si inseriscono quelle formazioni collettive

che come partiti politici riassumono le uguali volontagrave dei singoli individuiraquo115

Queste parole di Kelsen oltre a riaffermare il ruolo centrale e necessario dei partiti

nei sistemi rappresentativi insistono su quel ruolo associativo e di mediazione che in

Italia andrebbe ristabilito Allo stato attuale si assiste a una clamorosa sfiducia verso

lo strumento dei partiti da parte di un elettorato sempre piugrave spoliticizzato Del resto

gli esorbitanti e spesso ingiustificati costi della politica combinati al susseguirsi di

scandali che hanno per oggetto lrsquoutilizzo a fini deplorevoli delle risorse pubbliche

non hanno altro effetto che alimentare lrsquoavversione dei cittadini verso la politica

latamente intesa In questo contesto egrave opportuno tener conto di unrsquoulteriore

anomalia lrsquoastringente crisi che interessa lrsquoeconomia europea ha costretto lrsquoItalia

data lrsquoinadeguatezza del precedente governo a dotarsi di un governo cosiddetto

ldquotecnicordquo Un governo non eletto che tuttavia ha ricevuto dal Parlamento una fiducia

abbastanza trasversale Questa anomalia a dire il vero ne contiene altre che

meriterebbero analisi piugrave approfondite di quelle che ritengo di potermi permettere in

questa sede Ad esempio mi pare quanto meno unrsquoipocrisia ridurre a mera tecnica le

misure fatte approvare da questo governo Misure che sono politiche ad ogni effetto

in quanto esprimono una precisa linea politica ma soprattutto in quanto incidono

direttamente sulla vita pubblica Ad una sorta di cessione di sovranitagrave da parte del

115 H Kelsen op cit pag 63

52

nostro Parlamento dettata dagli standard economico-finanziari imposti dallrsquoUE si

accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

ldquotecnicirdquo rispetto alle misure assunte

Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

Bibliografia

Aristotele Politica a cura di Laurenti R Laterza 2007

G Azzariti Critica della democrazia identitaria Lo stato costituzionale schmittiano

e la crisi del parlamentarismo Laterza Roma-Bari 2008

A Baldassarre Diritti sociali in Enciclopedia giuridica Istituto della Enciclopedia italiana Roma 1989

Bentham Anarchical Fallacies del 1796 ed fr del 1816 a cura di Eacute Dumont Sophismes anarchiques in Oeuvres de Jereacutemie Bentham Socieacuteteacute Belge de Librairie Bruxelles 1840 vol I

Roberto Bin Lo stato di diritto Come imporre regole al potere Il Mulino 2004

N Bobbio Il futuro della democrazia Einaudi Torino 1995

N Bobbio Teoria della norma giuridica Giappichelli Torino 1958

G Bongiovanni Stato di diritto e giustizia costituzionale Hans Kelsen e la

Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo

L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto

2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale

Laterza Bari 2008

L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso

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L Ferrajoli La sovranitagrave nel mondo moderno nascita e crisi dello stato nazionale Ed Laterza 1997

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AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011

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58

R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840

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wwwtransparencyit

52

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accompagna una cessione di responsabilitagrave116 da parte dei partiti nei confronti dei

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Lrsquounica via che pare percorribile al fine di ristabilire quel rapporto di mediazione tra

societagrave e partiti egrave una sostanziale riforma in senso democratico di questi ultimi

Ferrajoli a questo proposito suggerisce di subordinare lrsquoaccesso al finanziamento

pubblico ad una serie di garanzie di democraticitagrave interna ai partiti Questo

accorgimento di per seacute insufficiente andrebbe combinato alla predisposizione di un

articolato sistema di incompatibilitagrave Al fine di scardinare lrsquoidentitagrave tra politica e

istituzioni che come detto dagrave luogo ad insidiosi conflitti drsquointeresse viene suggerito

di imporre laquolrsquoincompatibilitagrave tra cariche di partito e cariche pubbliche elettive onde

impedire lrsquointeresse personale dei titolari delle prime ad autoeleggersi quali titolari

nelle seconderaquo117 Il ruolo di mediazione dovrebbe appunto consistere

nellrsquointerposizione di soggetti collettivi tra Stato e societagrave Dalla suddetta regola

sarebbe possibile trarre notevoli benefici in termini di indipendenza sia per gli stessi

partiti sia per i titolari di cariche elettive I primi avrebbero la possibilitagrave di riscoprire

il proprio ruolo sociale di aggregazione di sintesi di interessi Drsquoaltra parte i

rappresentanti sottoposti ad un controllo diretto dal basso avrebbero tutto lrsquointeresse

ad operare scelte il piugrave possibile coerenti alle linee politiche generatesi in seno alla

propria base

Sempre al fine di assicurare lrsquoindipendenza di sfere in conflitto non solo potenziale -

mi riferisco alla confusione che occorre tra poteri pubblici e privati ndash pare necessario

un intervento normativo in grado di rafforzare e rendere quindi effettivi i sistemi di

incompatibilitagrave giagrave previsti nel nostro ordinamento Lrsquoarticolo 10 della legge

elettorale numero 361 del 1957 tuttrsquoora vigente dispone lrsquoineleggibilitagrave di laquocoloro

che in proprio o in qualitagrave di rappresentanti legali di societagrave o di imprese private

risultino vincolati con lo Statohellip per concessioni o autorizzazioni amministrative di

notevole entitagrave economicaraquo Esiste dunque una garanzia primaria la cui ineffettivitagrave

dipende dallrsquoassenza di garanzie di tipo secondario118 Unrsquointerpretazione scrupolosa

della norma citata infatti non consentirebbe a molti degli attuali rappresentanti di

116 Si legga pure irresponsabilitagraversquoineleggibilitagrave di 117 L Ferrajoli op cit pag 68 118 Cfr cap 2 par 3

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

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Bibliografia

Aristotele Politica a cura di Laurenti R Laterza 2007

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Costituzione austriaca del 1920 in Lo Stato di diritto AAVV a cura di P Costa e D Zolo

L Ferrajoli Diritti fondamentali e democrazia costituzionale in Analisi e diritto

2002-2003 a cura di P Comanducci e R Guastini G Giappichelli Editore Torino 2004

Luigi Ferrajoli Diritti fondamentali Un dibattito teorico a cura di Ermanno Vitale

Laterza Bari 2008

L Ferrajoli Il berlusconismo e lrsquoappropriazione della sfera pubblica Un nuovo caso

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LFerrajoli Le garanzie costituzionali dei diritti fondamntali in Teoria politica Franco Angeli Edizioni fascicolo I 2007

L Ferrajoli Lo Stato di diritto fra passato e futuro pag 349 in Lo Stato di diritto

AAVV a cura di P Costa e D Zolo Feltrinelli Milano 2003

L Ferrajoli Poteri selvaggi La crisi della democrazia italiana Laterza Bari 2011

57

L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol I Laterza Bari 2007

L Ferrajoli Principia Iuris Teoria del diritto e della democrazia Vol II Laterza Bari 2007

M Fioravanti Stato in M Fioravanti Stato e Costituzione Giappichelli Torino 1993

CFW von Gerber Sui diritti pubblici (1852) in Id Diritto pubblico Giuffregrave Milano 1971

R Guastini Diritti in Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Giappichelli Torino 1994

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M Jori ndash A Pintore Manuale di teoria generale del diritto Giappichelli Torino 1995

H Kelsen La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle)

in Revue de droit public et de la science politique 35 1928 trad it La garanzia

giurisdizionale della costituzione (La giustizia costituzionale) in H Kelsen La

giustizia costituzionale Milano 1981

H Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato Cambridge 1945 trad it a cura di S Cotta e G Treves Milano 2000

H Kelsen Vom Wesen und Wert der Demokratie II Mohr Tuumlbingen 1929 tr it Essenza e valore della democrazia in H Kelsen La democrazia il Mulino Bologna 1981

H Kelsen Uumlber Grenzen zwischen juristicher und soziologischer Methode Mohr Tuumlbinghen 1911 trad it Tra metodo giuridico e sociologico Guida Napoli 1974

Charles L de Montesquieu Lrsquoesprit des lois 1748 trad it Lo spirito delle leggi Rizzoli 1989

P Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches (1876-82) Erster Band Verlag der H Lauppschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1876 Scientia Verlag Aalen 1964

A Merkl Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre in ldquoSchweizerische Juristenzeitungrdquo 16 1919-20

58

R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840

Platone Politico Rizzoli 2005

A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 1957

C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846

Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972

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FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878

A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique 1840 trad it La democrazia in

America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

wwwtreccaniitvocabolariodemocrazia

wwwtransparencyit

53

accedere al Parlamento Lrsquoanomalia va attribuita al fatto che i deputati del controllo

sulla legittimitagrave degli eletti sono gli stessi parlamentari Questi organizzati in

apposite Commissioni parlamentari vengono investiti da un ulteriore conflitto

drsquointeressi Sarebbe dunque opportuno garantire lrsquoindipendenza degli stessi

controllori attraverso lrsquoistituzione di autoritagrave indipendenti in grado di operare un

controllo esterno sul modello ad esempio del Tribunal Electoral del Poder Judicial

dellrsquoInstituto Federal Electoral istituiti in Messico nel 1996 Le prime elezioni

successive tenutesi nel 2000 hanno messo fine allrsquoera politica del Partito

rivoluzionario istituzionale in carica dal 1929 e dato via a una fase di transizione

verso un sistema interamente democratico

La questione della separazione e dellrsquoindipendenza tra interesse pubblico e privato

assume una particolare rilevanza relativamente al settore dellrsquoinformazione Oltre a

riaffermare la necessitagrave che il potere drsquoinformare sia nettamente separato dal potere

politico a favore della sua indipendenza e pluralitagrave si ritiene utile un intervento

finalizzato a impedirne la concentrazione in oligopoli Il divieto di ldquosfruttamento

abusivo di posizione dominanterdquo119 previsto nei confronti delle comuni attivitagrave

imprenditoriali andrebbe esteso e reso effettivo a maggior ragione dato il ruolo

pubblico che riveste allrsquordquoindustriardquo dellrsquoinformazione La libertagrave drsquoinformazione nel

duplice senso attivo e passivo ovvero di fornire informazioni e di essere

correttamente informati egrave un diritto fondamentale protetto dalla Costituzione120 Egrave

dunque inaccettabile per uno Stato democratico che questa sia subordinata al potere

proprietario espressione di un diritto patrimoniale Il potere imprenditoriale dei

media al fine di garantire un prodotto libero e indipendente necessita anzi tutto di

essere sottoposto a vincoli e limiti di natura legale comrsquoegrave del resto opportuno per

tutti i poteri che si esprimono in una democrazia Concretamente si auspica

lrsquoistituzione di autoritagrave di garanzia [dunque garanzie di tipo secondario] elette dagli

stessi addetti ai lavori ed estranee al potere politico Oltre ad impedire concentrazioni

piugrave o meno occulte tali autoritagrave avrebbero il ruolo di vigilare sullrsquoautonomia delle

redazioni impedendo indebite ingerenze da parte della proprietagrave sulle scelte

informative dettate dalla deontologia professionale

119 Cfr art 82 del Trattato della Comunitagrave Europea 120 Cfr art 21 Cost

54

In conclusione egrave possibile affermare che una rappresentanza politica distorta comrsquoegrave

quella che risulta dalle analisi approntate rappresenta una costante minaccia per la

tenuta democratica di uno Stato Valutando questa teoria alla luce della realtagrave italiana

egrave possibile rinvenire nella Costituzione lrsquoargine fondamentale che nonostante i

numerosi attacchi subiti ha impedito ulteriori degenerazioni in senso autoritario Ciograve

egrave avvenuto grazie al complesso sistema di vincoli limiti e garanzie che dipendono dai

diritti fondamentali ivi affermati Tali diritti come detto integrano la sostanza dello

Stato democratico ed egrave dunque di vitale importanza assicurarne unrsquoadeguata

protezione dalle manomissioni delle maggioranze A questo proposito Ferrajoli

suggerisce unrsquoazione di tipo conservativo volta a rafforzare la rigiditagrave costituzionale

Egli propone di riformare in tre direzioni lrsquoattuale articolo 138 in primo luogo

elevando la maggioranza qualificata necessaria a qualunque revisione sottraendo tutti

i ldquoprincigravepi supremi dellrsquoordinamentordquo al medesimo potere consentendone modifiche

unicamente in senso estensivo limitando il potere di revisione relativo a parti

rilevanti e complesse della Costituzione rispetto alle quali sarebbe possibile

unicamente la modifica di singole norme

Per ristabilire equilibri effettivamente democratici in una societagrave cosigrave gravemente

plasmata dalla deriva populista una strenua difesa della Costituzione non pare

sufficiente Occorre promuovere in tutte le sedi pubbliche una cultura costituzionale

tale da consentire la riscoperta nel senso comune di quei valori e princigravepi tramandati

dai Padri Costituenti Ciograve deve realizzarsi mediante interventi volti a colmare quel

vuoto patologico che si egrave generato tra ldquoessererdquo e ldquodover essererdquo della democrazia

Costituzionale Interventi da attuare non solo sul piano giuridico apprestando

garanzie ove queste siano manchevoli ma anche e soprattutto sul piano culturale laquoIn

un duplice senso nel senso che il nesso tra democrazia e Costituzione egrave un fatto

culturale e nel senso piugrave generale che lo sviluppo della cultura egrave un fattore

essenziale della costruzione della democraziaraquo121

121 L Ferrajoli op cit pag 85

55

56

Bibliografia

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D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005

FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878

A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique 1840 trad it La democrazia in

America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

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R v Mohl Das Staatsrecht des Koumlnigreiches Wuumlttemberg (1829) Erster Band Verlag der H Laupprsquoschen Buchhandlung Tuumlbinghen 1840

Platone Politico Rizzoli 2005

A Ross Tucirc-Tucirc Harvard Law Review 1957

C v Rotteck Constitution in Das Staats-Lexicon (1834-43) a cura di C v Rotteck e C Welcker Dritter Band Verlag con Johann Friedrich Hammerich Altona 1846

Jean-Jacques Rousseau Du contrat social 1762 trad it Del contratto sociale lib III cap XV in Id Opere a cura di R Mondolfo Sansoni Firenze 1972

D Salas La volonteacute de punir Essai sur le populisme peacutenal Hachette Paris 2005

FJ Stahl Die Philosophie des Rechts (1833-37) Zweiter Band Rechts-und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung Mohr Tuumlbingen 1878

A de Toqueville De la Deacutemocratie en Ameacuterique 1840 trad it La democrazia in

America in Id Scritti politici vol II a cura di N Matteucci Utet Torino 1969

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