Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, Madrid, 1997 (2a.ed.), 991 pp.

Por Diego Camaño Viera(Universidad de la República Oriental del Uruguay)

Existe un antes y un después de Derecho y razón. A 15 años de la primera aparición de la obra (en 1989) no puede dudarse que la misma se ha constituido en un mojón ineludible en la historia del derecho penal: el nuevo garantismo penal. Creo que recién ahora podemos distinguir claramente un “viejo” y un “nuevo” garantismo penal. Aquel, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientos filosóficos y políticos que dan cuenta del moderno Estado de derecho y el pensamiento jurídico-penal liberal; este, sobre la base de aquel pero revitalizado y renovado por nuevas adquisiciones en términos de filosofía, epistemología, ética y teoría general del derecho y del Estado, que nutren la obra de Luigi Ferrajoli. Al igual que aquel, este también se caracteriza como un conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la limitación al poder punitivo del Estado desde una óptica de primacía del individuo. A diferencia de aquel, este sólo sirve para fundamentar modelos de derecho penal mínimo, mientras que aquel también fue utilizado - debido a la ambigüedad de algunos de sus fundamentos - para fundamentar modelos de derecho penal máximo. Derecho penal mínimo y máximo es la primera de una serie de contraposiciones marcadas por el autor, que se corresponde simétricamente con las de garantismo y autoritarismo, formalismo y sustancialismo, cognoscitivismo y decisionismo y puede comprenderse paralelamente a otras como las de separación entre derecho y moral, validez y justicia y punto de vista interno y externo. Es justamente de la mano de esta oposición de conceptos que el autor va construyendo las bases del modelo garantista a lo largo de toda la obra. En términos generales puede afirmarse que mientras los autores clásicos ponían el acento en la limitación al poder de los jueces a través de la ley, ahora se estructura una concepción mucho más compleja, que se corresponde a la consolidación del Estado de derecho y donde no sólo la ley limita al juez sino que también el propio legislador está limitado sustancialmente por el proyecto político plasmado en las Constituciones modernas, fundamentalmente en los capítulos dedicados a los “Derechos, deberes y garantías”. De ahí la importancia del desarrollo del principio de estricta legalidad en derecho penal, de modo que sólo puedan ser delito los comportamientos empíricos, susceptibles de ser probados y determinado (judicialmente) su campo de aplicación de manera exhaustiva y exclusiva.A su vez, el juicio deja de ser un silogismo perfecto para convertirse en una especie de razonamiento informado por distintos tipos de inferencias, donde coexisten una serie de poderes (de denotación,

de verificación, de connotación y de disposición) que determinarán el grado de garantismo de los pronunciamientos judiciales. Siempre considerando la máxima de que es la verdad y no la autoridad la que hace al juicio (Veritas, non auctoritas facit iudicium), conformando así el cognoscitivismo jurisdiccional, en contraposición con el voluntarismo legislativo, que explica la producción legislativa como una serie de artificios o convenciones basadas, en cambio, en la mera autoridad del legislador (Autorictas, non veritas facit legem). De este modo se comprende por qué es fundamental para la actividad jurisdiccional (al estar tendencialmente destinada al saber) el contar con una adecuada teoría de la verdad, desarrollando el autor la teoría semántica de la verdad (Tarski y Popper), donde no interesa tanto el dato metafísico de la existencia de una “correspondencia ontológica” entre las tesis predicadas como verdaderas y la realidad sino que más bien la verdad se constituye en un “predicado metalingüístico de un enunciado”, constituyendo así una definición nominal y no real. Siendo el concepto de verdad contingente y aproximativo, la verdad procesal no puede escapar a esta definición, por lo que siempre estaremos ante una verdad aproximativa respecto del ideal de la perfecta correspondencia.A todo ello se suma la elaboración de una tabla analítica y sistemática de los axiomas garantistas, constituido por garantías relativas a la pena, al delito y al juicio y relacionados entre sí de modo que cada uno de los términos implique a su vez al sucesivo. Puede decirse entonces que en un sistema garantista no hay pena sin crimen, ni crimen sin ley, ni ley penal sin necesidad, ni necesidad sin ofensa, ni ofensa sin acción, ni acción sin culpabilidad, ni culpabilidad sin juicio, ni juicio sin acusación, ni acusación sin prueba, ni prueba sin defensa. A partir de este modelo puede establecerse entonces una tipología de los sistemas punitivos, que podrán caracterizarse por un mayor o menor grado de garantismo. El grado de garantismo es entonces algo que se obtiene a posteriori ya que la caracterización de un sistema como garantista nunca viene dada de antemano sino sólo después de la confrontación con el modelo.De este modo quedan configuradas las bases epistemológicas del nuevo garantismo penal, para luego dar paso a la axiología y a la teoría, es decir a las justificaciones ético-políticas de las penas y a la dogmática penal. En relación con la axiología, el autor reelabora todo el discurso tradicionalmente llamado de las “teorías” de las penas, tomando en cuenta las doctrinas abolicionistas y justificacionistas. A pesar de que las primeras tienen el mérito de colocarse del lado de los que sufren las penas, en realidad son criticadas por eludir las cuestiones de justificación y deslegitimación del derecho penal. Las justificacionistas son divididas en absolutas y utilitaristas, señalando que sólo éstas caracterizan la tradición ilustrada y liberal, al disociar los medios (penales) de los fines (extra-penales). Sin embargo, el utilitarismo ilustrado no es suficiente para fundamentar sistemas de

derecho penal mínimo, al basarse en la máxima utilidad de la mayoría y relegando a un segundo plano el mínimo sufrimiento necesario para las minorías, siendo que sólo sobre esta base puede construirse una doctrina de intervención penal mínima. Por ello, aquel es un utilitarismo “a medias”, al no tener en cuenta la prevención de reacciones arbitrarias o excesivas que tendrían lugar en la sociedad de no existir las garantías penales, único parámetro de tutela de las minorías. Luego de criticar las ya conocidas concepciones acerca de la pena, el autor sienta las bases para un “utilitarismo penal reformado”, donde deben distinguirse claramente las cuestiones relativas al por qué se castiga (de hecho o de derecho) de las relativas al por qué se debe castigar. Sólo esta es una cuestión filosófica, que no admite respuestas verdaderas ni falsas (como aquella) sino que sólo puede responderse desde la ética política, a través de proposiciones normativas aceptables o inaceptables por ser justas o injustas. Es decir que no estamos ante “teorías” o explicaciones sino ante doctrinas de justificación. A todo ello se le aplica la ley de Hume, en cuanto a la prohibición de derivación de consecuencias de deber ser desde el ser y viceversa; por lo tanto, admitir un fin (normativo) no implica que el mismo sea efectivamente satisfecho y el derecho penal justificado. Por el contrario, la justificación (o no justificación) siempre será a posteriori, una vez analizada la correspondencia (o no correspondencia) entre los fines normativamente asumidos y las funciones asertivamente explicadas. Esto quiere decir que ante todo, las doctrinas de justificación son parámetros de deslegitimación y no necesariamente de legitimación del sistema penal. En definitiva, Ferrajoli se inclina por un doble fin de prevención general negativa; uno referido a la prevención de los delitos a través de la amenaza legal de pena (límite mínimo) y el otro a la prevención de penas abritrarias (límite máximo), siendo este último el fin más significativo, ya que sólo este permite fundamentar un modelo de derecho penal mínimo y garantista basado en la tutela del inocente y la minimización de la reacción violenta frente al delito. Si lo que legitima la necesidad política del derecho penal es la tutela de los derechos fundamentales, entonces no estamos hablando de una legitimidad democrática (basada en las mayorías) sino garantista, es decir aún contra los intereses de las mayorías. En lo que tiene que ver con la teoría se insiste en la divergencia entre vigencia y validez, lo que constituye una crítica al positivismo tradicional y señalando que las constituciones de los modernos Estados de derecho contienen indicaciones sustanciales que condicionan la tarea del legislador, tornando inválidas sustancialmente las leyes que incumplan con aquellos contenidos. En relación con la teoría del delito se destaca la importancia del bien jurídico, los principios de necesidad, lesividad, materialidad y culpabilidad, manteniendo en esta sede una concepción normativa, con importantes críticas a la reprochabilidad y a la infidelidad a la

norma, aunque sin alterar el tradicional esquema italiano del dolo y la culpa como “grados” de la misma.Pasando al proceso, Ferrajoli desarrolla el principio de estrica jurisdiccionalidad, basado en la verdad del juicio y la libertad del inocente (que son las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción penal), postula la necesidad de separar al juez de la acusación, la independencia del juez y del ministerio público y formula severas críticas al proceso mixto y al sistema anglosajón, en cuanto admite la discrecionalidad y disponibilidad de la acción penal a través de mecanismos premiales y transaccionales que contradicen los caracteres fundamentales del derecho penal. Estas críticas son desarrolladas en la fenomenología, momento donde se compara el modelo garantista elaborado con el sistema penal italiano. Es aquí donde se señalan las divergencias entre normatividad y efectividad, contrastando los niveles más altos con los más bajos del ordenamiento, ya que se constata que a medida que “se desciende” en el mismo (de la constitución al subsistema penal ordinario y de ahí a la praxis judicial y policial) se van perdiendo garantías. Se señala la creciente administrativización del derecho penal, producida por una falta de efectividad de las garantías constitucionales, por el creciemiento de una legislación especial de emergencia (anti-terrorista y anti-mafia) paralela a la ordinaria (pero de signo anti-garantista) y en definitiva por una crisis de la razón jurídica. Se critican tanto los poderes instructorios otorgados a la acusación como la distorsión del sistema punitivo producida como consecuencia de la proliferación de los procesos abreviados y acuerdos entre partes, que desvirtúan todos los principios del derecho penal y transforman al proceso en el verdadero momento punitivo. En definitiva, este cambio de paradigma del sistema penal se ha caracterizado por una reforma indirecta (no declarada) del derecho penal a través de la utilización de técnicas persuasorias de tipo premial, dirigidas a coartar el comportamiento procesal del imputado, transformando al proceso en el lujo de unos pocos y creando la ilusión de una reducción de las penas. La última parte, destinada a elaborar una teoría general del garantismo es la que establece las pautas de consolidación y desarrollo futuro, señalando que el garantismo no es sólo un modelo normativo de derecho (el modelo de estricta legalidad) sino además una teoría jurídica de la validez y efectividad (operando como doctrina de legitimación y sobre todo de deslegitimación interna del derecho penal) y por fin una filosofía política (basada en la primacía del individuo). Dentro del modelo de derecho propuesto se destaca la existencia de garantías liberales (o negativas), destinadas a proteger los máximos espacios de libertad de los individuos, por lo que tienen por contenido prestaciones estatales negativas y garantías sociales (o positivas), destinadas a garantizar los derechos económicos y sociales de los individuos, por lo que tienen por contenido prestaciones estatales positivas. Aquellas conforman el Estado liberal y éstas el Estado social.

En lo que tiene que ver con la teoría del derecho, Ferrajoli se muestra partidario de un positivismo crítico, capaz de distinguir entre vigencia, validez y efectividad y de asignarle al juez y al jurista una tarea de permanente crítica al derecho vigente, a efectos de mejorar día a día la tutela de los derechos fundamentales. Aquel, porque no está obligado a aplicar una ley vigente pero sospechada de validez y a este porque nunca puede dejar de señalar las incoherencias y faltas de plenitud del orden jurídico. Es en este campo donde puede utilizarse con buenos resultados la filosofía analítica, como herramienta de trabajo intra-sistemática. Como filosofía política el garantismo se basa en la doctrina hetero-poyética del Estado-medio (Hobbes, Locke), a la que se contrapone la auto-poyética del Estado-fin (Hegel, Luhmann). Mientras que aquella ve al poder como “malo” (por su tendencial falta de límites) y la sociedad como “buena”, la cultura autoritaria ve al poder como “bueno” y la sociedad como “mala”. Por ello se asume un punto de vista externo, es decir, desde abajo: es el punto de vista de las personas. La primacía de la persona y la tolerancia caracterizan la igualdad jurídica (formal o política y sustancial o social). Se postula la necesidad de desarrollar la distinción entre derechos fundamentales y situaciones jurídicas y de abandonar la “ambigua figura” del derecho subjetivo, que ha servido para equiparar los derechos de libertad con los de propiedad, constitutivamente heterogéneos. Ello se ha visto favorecido por la doctrina alemana de derecho público y la concepción de los derechos como producto de una creación estatal. Por otra parte, si asumimos la primacía axiológica de las personas, entonces podremos afirmar la ausencia de una obligación política de obedecer las leyes injustas, tesis a la que se llega luego de una crítica a la concepción de Bobbio. En definitiva, el garantismo puede ser una instancia de transformación social, siempre y cuando se cuente con la garantía política de la “fidelidad de los poderes públicos” y la garantía social de la permanente “vigilancia de los ciudadanos”, tal como lo proclamó la Constitución francesa del año III. Por lo tanto no es de extrañar que se termine exaltando la lucha por los derechos, que al reflejar las necesidades vitales insatisfechas produce cambios progresivos en la legislación y jurisprudencia y constituye una forma de democracia directa, que cuando se ejerce colectivamente constituye un contrapoder social externo al sistema político, no excluyente sino complementario de la democracia representativa.Estamos, como puede verse, ante una obra de gran trascendencia para el moderno pensamiento jurídico-penal, compuesta también por una sección de notas, desarrolladas en forma exhaustiva y respaldadas por una abundante bibliografía, lo que será de gran ayuda para el estudioso que pretenda profundizar aún más en cualquiera de los temas abordados.

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Ricardo A. GuibourgLuigi Ferrajoli y el utilitarismo penal reformado1. Elogio de la equivocaciónQuien desee acercarse en nuestros días a la problemática del derecho penaldesde una óptica iusfilosófica no puede omitir Derecho y Razón, teoría delgarantismo penal1

, la obra en la que el maestro Luigi Ferrajoli analiza lasdiversas corrientes, afina las críticas de las que cada tendencia se hace pasible ypropone el sistema de principios que considera capaz de señalar un caminorazonable y a la vez humano para el tratamiento de las conductas socialesdesviadasLuego de referirse a los presupuestos epistemológicos del derecho penal y dela teoría del derecho penal, examina nuestro autor el marco axiológico en elque hayan de desarrollarse los argumentos y razonamientos del derecho penal.Así, en el capítulo 4 de su obra plantea en general los fundamentos del derechopenal: si hay que prohibir, juzgar y castigar, por qué hay que hacerlo, cuándo ycómo hacerlo. En el capítulo 5, Ferrajoli expone las ideologías penales:abolicionismo, retribucionismo y utilitarismo, así como el objetivo de laprevención en sus vertientes de la corrección o eliminación en los casosespecíficos o de la integración o intimidación en términos generales. Elcapítulo 6, a su vez, está destinado a introducir la posición del autor respecto dela justificación del derecho penal: lo que él llama “utilitarismo penalreformado”, estrechamente vinculado con el garantismo.Me propongo, dentro de los estrictos límites de ese tema, resumir losargumentos expuestos por Ferrajoli en favor de su posición para señalar luegoalgunos puntos en los que ellos parecen susceptibles de observación yproponer, por último, una reformulación de esta parte de la teoría;

reformulación que, aunque difiere seguramente de la opinión original del autorcomentado, sirve a mi juicio para situar el problema en un marco en el quepueda recibir soluciones conceptualmente menos conflictivas, aunqueteóricamente más complejas e ideológicamente más polémicas. Acaso micrítica y mi propuesta sean completamente equivocadas (como invariablemente1

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, teoría del garantismo penal, Madrid, EditorialTrotta, 1997.

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sostiene mi amigo Eugenio Bulygin); pero, después de todo, las críticasequivocadas son casi tan útiles como las certeras, en la medida en que todasellas promueven un nuevo examen de las tesis comentadas y, con suerte,pueden mostrar en ellas alguna faceta que antes hubiera quedado inadvertida.2. Aclaraciones y precisionesComienza Ferrajoli por introducir una saludable dosis de precisiónlingüística y metodológica, frente a la confusión de planos que suele englobarseen la denominación de teorías de la pena o doctrinas de justificación. Lapregunta ¿por qué castigar ?, que se encuentra en el centro de cualquier intentode justificación, se usa, en efecto, en dos sentidos diferentes. Uno consiste enpreguntar por qué existe la pena, por qué se castiga en realidad. El otro, por quédebe existir la pena, por qué se debe castigar.El primero de esos problemas es científico, empírico, y admite respuestasasertivas verdaderas o falsas. Pero, aun en estos términos, la pregunta tiene dosvertientes. Una inquiere por qué existe el fenómeno de la pena, por qué secastiga de hecho, pregunta que remite a un interrogante histórico o sociológico.La segunda, por qué existe el deber jurídico de la pena, por qué se castiga dederecho, problema jurídico que se responde a partir de lo prescripto por lasnormas de derecho positivo. Ferrajoli llama al primero de estos temas lafunción del derecho penal y al segundo la motivación. En cambio, reserva elnombre de fin para el interrogante normativo de tipo axiológico: el que nopregunta por qué se castiga ni en qué situaciones el derecho dispone que secastigue, sino por qué es axiológicamente aceptable imponer el castigo. Lasrespuestas a las preguntas por la función o por la motivación constituyen paraFerrajoli teorías o explicaciones, ya sean jurídicas o sociológicas, pero siempreencerradas en el campo descriptivo. Los intentos por establecer el fin delderecho penal, en cambio, son llamados doctrinas axiológicas o de justificación.Se trata, en efecto, de doctrinas normativas, normas, modelos normativos,instrumentos de valoración que vinculan el derecho penal con ciertos valores afin de legitimarlo o deslegitimarlo.Muchos de los razonamientos o argumentos que se esgrimen en torno a lajustificación del derecho penal pueden calificarse de ideologías, esto es de tesisque confunden el plano del ser con el plano del deber ser. Con esto, señalaFerrajoli, tales ideologías contravienen el principio metalógico conocido como

ley de Hume, según el cual no es posible derivar conclusiones prescriptivas depremisas descriptivas, ni viceversa. Como la ley de Hume funciona en dosdirecciones, las ideologías que menciona aquí Ferrajoli se muestran en dosvertientes.Incurren en la falacia naturalista las que pretenden justificar la prohibición yel castigo a partir de los datos de la realidad (esto es, asumir los esquemasexplicativos como prescriptivos o justificadores, sólo porque son verdaderos);

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por ejemplo, del hecho de que la pena retribuye mal con mal, deducen que deberetribuir mal con mal.A su vez, incurren en la falacia normativista las que asumen las justificacio-nes axiológicas también como explicaciones empíricas (esto es, emplean comodescripciones de la realidad los modelos o proyectos normativos, sólo porquelos consideran justos). Por ejemplo, del hecho de que se asigna a la pena el finde prevenir los delitos deducen que en verdad los previene de hecho.Aclarado todo esto, conviene tener en cuenta también que no es lo mismoaceptar una doctrina de justificación que justificar. Una doctrina de justificación,cualquiera sea, es un criterio o conjunto de criterios axiológicos para admitirciertos medios penales en función de los fines que se les atribuyen. Pero, unavez establecida dicha doctrina, todavía es preciso justificar un derecho penaldeterminado : para esto hay que verificar si en efecto ese derecho satisface loscriterios contenidos en la doctrina aceptada.Es común que esta distinción entre lenguaje (el discurso justificatorio, quehabla del derecho penal) y metalenguaje (el discurso doctrinario, que habla de lasjustificaciones) no se respete y las doctrinas de justificación se presenten lisa yllanamente como justificaciones. Se incurre así en la falacia normativista, quepretende justificar a priori la idea del derecho penal en vez de justificar aposteriori un derecho penal determinado, luego de verificar lo que puedaentenderse como sus virtudes por referencia a los criterios previamenteaceptados.En un defecto simétrico, la falacia naturalista, incurren muchas doctrinasabolicionistas, que discuten la justificación de las penas en general con elargumento empírico de que tales penas no cumplen de hecho los fines que se lesatribuyen: no previenen los delitos, no reeducan a los condenados e inclusomuestran efectos criminógenos.3. El marco metaéticoA partir de estas aclaraciones, busca Ferrajoli trazar los requisitos metaéticosde un modelo de justificación de la pena que no incurra en la falacia naturalistani en la falacia normativista.El primer requisito consiste en que la doctrina de justificación a construirpueda distinguirse de las teorías jurídicas o sociológicas relativas a

motivaciones y funciones de la pena. El fin del derecho penal ha de reconocersecomo un bien extrajurídico, externo al derecho mismo, y el medio jurídico paracumplir ese fin debe verse como un mal, un costo humano y social, queprecisamente por esto ha de ser justificado. Eso supone la aceptación delpostulado iuspositivista de la separación entre derecho y moral : ni el delito esun mal en sí porque esté prohibido, ni la pena es un bien en sí porque se laaplique como consecuencia de un delito.El segundo requisito se refiere a la relación entre los medios y los fines

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penales y requiere distinguir entre justificación y doctrina de justificación. Losfines cuyo cumplimiento pudiera servir de justificación al derecho penal debenser empíricamente realizables con las penas y no realizables sin ellas. Además,para no infringir el principio kantiano según el cual toda persona es un fin en símisma, es preciso que la relación empírica entre medios penales y finesextrapenales resulte congruente incluso para los destinatarios de las penas, demodo que ellos no sean tratados como meros medios para fines ajenos.Un modelo de justificación que satisfaga estos requisitos no sólo está encondiciones de fundar justificaciones, sino también no justificaciones, cuando elderecho penal, o alguna de sus instituciones, no satisfaga los criterios dejustificación. Una doctrina que permite justificar todo es una ideología realista,en tanto una doctrina que no permite justificar nada es una ideología idealista.El abolicionismo de Stirner2

, por ejemplo, es el fruto de una falacianaturalista: describe el hecho empírico de que el más fuerte se impone al másdébil y luego lo valoriza axiológicamente. A la inversa, el abolicionismoholista3

, basado en la autorregulación social espontánea, es un modelonormativo utópico antes que una previsión científica y resulta idóneo parajustificar sistemas sociales represivos, descriptos como libres de coacción.Entre las doctrinas justificacionistas, las absolutas o retribucionistas comolas de la llamada “prevención positiva” dejan sin cumplir el primer requisito, elque exige distinguir el plano del ser del del deber ser. En ambos casos, laprohibición y la pena no se justifican por fines extrapunitivos, sino por elvalor intrínseco que se asocia a su imposición normativa. Esta crítica se aplicatanto a las doctrinas de la retribución ética, que se fundan en la necesidad dereintegrar el derecho violado, concebido como sustancia ética, mediante una2

Se refiere Ferrajoli al “individualismo anarquista” (Stirner, Max, Der Einzige unsein Eigentum, 1844, trad. cast. de P. González Blanco, El único y su propiedad, LaEspaña Moderna, Madrid, 1904; reeditado por Orbis, Barcelona, 1985, vol. II,página 19), teoría que describe de este modo : “Partiendo de la desvalorización decualquier orden o regla, no sólo jurídica, sino también moral, Stirner llega a atribuirvalor a la transgresión y a la rebelión, concebidas como libres auténticas

manifestaciones del ‘egoísmo’ amoral del yo que no es justo ni prevenir, ni castigar,ni juzgar” (Derecho y Razón, página 249).3

Se refiere el autor a “escritores libertarios y anarquistas como Godwin, Bakunin,Kropotkin, Molinari y Malatesta”, que “no valoran como Stirner la transgresiónben tanto que expresión normal y fisiológica del hombre, sino todo lo más lajustifican como momento de rebelión o como signo y efecto de causas socialespatológicas; y por eso impugnan la pena como inútilmente constrictiva opuramente funcional a la defensa de contingentes intereses dominantes, concibiendoen su lugar técnicas de control no jurídicas sino inmediatamente morales y sociales,tales como el ‘ojo público’, la ‘fuerza invisible’ de la ‘educación moral’, el‘solidarismo terapéutico’, la difusión social de la vigilancia y del control o la‘presión de la opinión pública’ ” (Derecho y Razón, páginas 249 y 250).

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violencia opuesta al delito, como en las doctrinas de la “prevención-integración”, que destacan el valor intrínseco de reforzar los sentimientos defidelidad al derecho: la pena se entiende como un fin en sí misma, y se incurreen ideología naturalista cuando se toma como justificación la motivaciónjurídica o la función sociológica de la pena. A la inversa, las doctrinascorreccionales, que conciben el delito como una enfermedad y la pena comotratamiento terapéutico, son ideologías normativistas, porque asumen a priorique el derecho penal satisface el fin que se le atribuye.Las doctrinas utilitaristas de la prevención negativa no incurren en ningunade las dos falacias, pues disocian los medios penales de los fines extrapenales.Pero en estas doctrinas el fin justificador propuesto es sólo la máxima utilidadposible de los no desviados, y no, además, el mínimo sufrimiento necesario delos desviados. De este modo se contraviene el principio kantiano, ya que losdesviados se convierten en medios para el beneficio de los no desviados. Pero,además, ninguna pena resulta en principio injustificada, con lo que las doctrinasutilitaristas se prestan a ser usadas como justificaciones de sistemas de derechopenal máximo.Las doctrinas históricas de la prevención comparten un mismo tipo deutilitarismo : el ajuste del fin utilitario de la pena al exclusivo parámetrobeccariano y benthamiano de la “máxima felicidad dividida entre el mayornúmero”. Se trata de un utilitarismo a medias, porque sólo se refiere a lautilidad de la mayoría. De este modo, sus opciones se encaminan hacia laadopción de medios penales máximamente fuertes e ilimitadamente severos. Almismo tiempo, los medios penales y los fines extrapenales se refieren a sujetosdistintos, con lo que los males de la pena no son empíricamente comparables niéticamente justificables con los bienes que la pena entraña para los nodesviados.4. Una finalidad, dos objetivosAsí se llega al centro de la tesis que me propongo comentar. Para resolveraquella dificultad, Ferrajoli propone agregar un segundo parámetro de utilidad: elderecho penal, además de procurar el máximo bienestar posible de los no

desviados, ha de buscar también el mínimo malestar necesario de los desviados.Este segundo parámetro no está dirigido, como el primero, a la prevención delos delitos: cualquier delito que se cometa parece demostrar que para prevenirlohabría sido necesaria una pena mayor, de modo que la prevención sólo sirvepara justificar la prohibición penal y el límite mínimo de las penas, el umbralpor debajo del cual ellas carecen de capacidad disuasoria.Hay otro objetivo del derecho penal, que no es ya la prevención de losdelitos sino la de “la mayor reacción - informal, salvaje, espontánea, arbitraria,punitiva pero no penal - que a falta de penas podría provenir de la parte ofendidao de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella”. De este modo, la

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pena no sirve sólo para prevenir los delitos injustos, sino también los castigosinjustos ; no sólo tutela a la persona ofendida por el delito, sino “también aldelincuente frente a las reacciones informales, públicas o privadas”. Este fin esidóneo para indicar el límite máximo de la pena, por encima del cual no sejustifica que ella sustituya a las medidas punitivas informales.Muchas veces se ha concebido y justificado el derecho penal como unperfeccionamiento del derecho natural de la defensa individual, que ha dado lugaral derecho positivo de defensa social. Esta tesis, sostiene Ferrajoli, debe servuelta del revés: no es una tesis explicativa, sino una doctrina normativa. Elderecho penal es la negación de la venganza privada, que históricamente laprecediera, y se justifica con el fin de impedirla, no con el de garantizarla. Elprimer paso se dio cuando la venganza fue regulada como un derecho-deberprivado, según la regla del talión. El segundo, más decisivo, cuando el juezsustituyó a la parte ofendida y se prohibió la venganza privada. En esemomento nació el derecho penal.Desde luego, la prevención general de los delitos sigue siendo una finalidadesencial del derecho penal y la razón primordial, si no de las penas, sí de lasprohibiciones penales. Pero el derecho penal asume una doble funciónpreventiva, en ambos casos de signo negativo: una es la prevención general delos delitos, que marca el límite mínimo de las penas y refleja el interés de lamayoría no desviada; la otra, la prevención general de las penas arbitrarias odesproporcionadas, que fija el límite máximo de las penas y refleja el interés delreo, sospechoso o acusado. Sus portadores son las dos partes de un procesopenal contradictorio: la acusación, encargada de la defensa social y por tanto demaximizar la prevención y el castigo, y la defensa, interesada en el individuoacusado y, por lo tanto, en maximizar la prevención de las penas arbitrarias.Vale la pena destacar este fin adicional. Ante todo, porque el derecho penalha demostrado dudosa capacidad para cumplir el primer objetivo, pero resultabastante más idóneo para satisfacer el segundo, aun con penas modestas y pocomás que simbólicas. Luego, porque las autoridades han mostrado siempre

mayor interés en el primero que en el segundo. Y, por último, porque elsegundo objetivo es necesario y suficiente para fundar un modelo de derechopenal mínimo y garantista. Es más: la tutela del inocente y la minimización dela reacción frente al delito es el principio que sirve para distinguir el derechopenal de otros sistemas de control social (policial, disciplinario, terrorista) queacaso fueran más eficaces para satisfacer el fin de la defensa social.El fin genérico del derecho penal es, entonces, la protección del más débilcontra el más fuerte. En el momento del delito, el más débil es el ofendido oamenazado por la conducta desviada, en tanto el más fuerte es el delincuente. Enel momento de la reacción, el más débil es el ofendido o amenazado por lavenganza y el más fuerte la parte ofendida o los sujetos públicos o privadossolidarios con ella. En ambos casos, el derecho penal se legitima como uninstrumento de tutela de los derechos fundamentales, que definen normativamen-te los bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los

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castigos.No es ésta una legitimidad democrática, sino garantista. El garantismo es latutela de los valores o derechos fundamentales cuya satisfacción se persigue auncontra los intereses de la mayoría. Es precisamente la garantía de estos derechosfundamentales la que hace aceptable para todos el derecho penal, aun para losreos y los imputados. Y el propio principio mayoritario no sería susceptible deaceptación general sin la cortapisa garantista.De este modo, un sistema penal está justificado “sólo si la suma de lasviolencias - delitos, venganzas y castigos arbitrarios - que esté en condicionesde prevenir es superior a la de las violencias constituidas por los delitos noprevenidos y por las penas establecidas para éstos”. Se justifica como malmenor : es decir, sólo si es menor que los males que se producirían en suausencia. Y “el monopolio estatal de la potestad punitiva está tanto másjustificado cuanto más bajos sean los costes del derecho penal respecto a loscostes de la anarquía punitiva”.5. Ventajas comparativasEl modelo de justificación propuesto por Ferrajoli tiene, según su autor, lassiguientes ventajas:a) evita la confusión entre derecho y moral, con lo que excluye laautolegitimación.b) responde a la pregunta “¿por qué prohibir?” tanto como a la pregunta“¿por qué castigar?”, ya que asigna a la prohibición la función de tutelar elmáximo bienestar posible de los no desviados y a la pena la de tutelar elmínimo malestar necesario de los desviados.c) excluye autojustificaciones a priori de modelos de derecho penal máximo

y sólo permite justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal mínimo.d) como el mal de las penas es homogéneo con el de los castigos excesivoso arbitrarios, el modelo propuesto hace posible compararlos y valorar sobre esabase la justificación o la no justificación de un sistema penal determinado.e) finalmente, permite replicar a las doctrinas normativas abolicionistas, yaque frente a los costos del derecho penal subraya los costos provenientes de laanarquía punitiva.Como alternativas al derecho penal hay, en hipótesis, cuatro sistemasposibles de control social, no necesariamente incompatibles entre sí pero todosellos carentes de garantía contra el abuso y la arbitrariedad y cada uno de elloscorespondiente a un modelo abolicionista:a) control social-salvaje, fundado en la venganza individual o parental, larepresalia, el duelo y otras reacciones tendientes a la ley del más fuerte.b) control estatal-salvaje, con castigos impuestos mediante procedimientospotestativos arbitrarios o sujetos a intereses contingentes, sin garantías para elcondenado.

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c) control social-disciplinario, autorregulado con sujeción a rígidosconformismos que operan por medios como la autocensura, la policía moral,los linchamientos de opinión y la demonización pública.d) control estatal-disciplinario, donde las funciones preventivas de seguridadpública se desarrollan mediante técnicas de vigilancia total, policías secretas,fichado informático generalizado y control audiovisual.En comparación con el último de esos sistemas, más capilar y penetranteque el Panóptico concebido por Bentham, el derecho penal equivale a la defensade la libertad física de la transgresión, que se prohibe deónticamente pero no seimposibilita materialmente. De este modo, el derecho garantiza la libertad detodos, porque sólo interviene ex post, mientras que la prevención policialinterviene ex ante, en presencia del mero peligro de delitos futuros.Además, el derecho penal garantiza la libertad moral o subjetiva de latransgresión, impedida por la tercera alternativa, la del control social-disciplinario basado en la internalización de la represión y en el temor delreproche colectivo. La pena garantiza el respeto a la persona, poniéndola a salvode la socialización colectiva o de estigmas y censuras morales (la picota o susequivalentes modernos).A su vez, en comparación con los dos sistemas salvajes, las formasjurídicas de la prohibición y de la pena se justifican como técnicas de controlque, de un modo compatible con la libertad, maximizan la seguridad general,incluida la de los reos.Presentar penas aflictivas como alternativa a otras penas informales aún másaflictivas no es paradójico, señala el autor. La paradoja aparece, en cambio, enlas doctrinas abolicionistas de inspiración progresista que, más allá de sus

intenciones libertarias y humanitarias, se configuran como utopías regresivas,con modelos desregulados o autorregulados de vigilancia y castigo frente a loscuales el derecho penal, aun con su precario sistema de garantías, constituye enverdad una alternativa preferible.Pero los cuatro sistemas abolicionistas, aun alternativos entre sí, convivensiempre en alguna medida con todo derecho penal positivo, en la medida en quelas normas no contengan garantías o en que las garantías legales sean violadasen el plano operativo.En el funcionamiento efectivo de los ordenamientos penales4

se observa quela pena es cada vez más una técnica punitiva secundaria. Su lugar es ocupadopor la prisión preventiva y por el proceso como instrumento espectacular deestigmatización pública. Y la tradición policial muestra un abanico de medidasde seguridad, de prevención y de orden público o medidas cautelares de policíaque se ejercen en forma discrecional y administrativa.4

Ferrajoli hace una referencia específica al funcionamiento del derecho italiano,pero su observación es válida también para la Argentina y, seguramente, paramuchos otros países.

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Los sistemas punitivos modernos se encaminan a transformarse en sistemascada vez más informales y menos penales. “Quizá la verdadera utopía - sugiereFerrajoli - no es hoy la alternativa al derecho penal, sino el derecho penalmismo y sus garantías ; no el abolicionismo, sino el garantismo”.Claro está que el derecho penal no es el único medio, ni el más importante,para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria. Es posible tolerarsencillamente la desviación cuando ella se produce y sin embargo prevenirlahaciendo desaparecer sus causas materiales. Es posible abolir la reclusióncarcelaria, inútilmente aflictiva y criminógena. Y también superar los “focosantisociales de donde nacen los crímenes”, al decir de Marx5

, mediante garantíasjurídico-sociales de supervivencia, la eliminación de la marginación social, eldesarrollo de la democracia y la transparencia de los poderes públicos yprivados. Pero, mientras existan tratamientos punitivos, éstos se justificaránúnicamente por el sistema de garantías penales y procesales.6. Venganza y prevenciónHasta aquí he procurado resumir las ideas de Ferrajoli. Al examinarlas, esposible advertir que ellas persiguen varios objetivos. Uno consiste en destacarlas virtudes del derecho penal; no las de un derecho penal en especial, sino lasde la técnica del derecho penal en forma genérica. Otro es evitar, al hacerlo,cualquier ideología que conduzca a legitimar cualquier derecho penal; por elcontrario, se trata de permitir la deslegitimación de cada derecho penal enespecial en la medida en que no reúna de hecho las condiciones que permitan

justificarlo de acuerdo con aquel criterio general. Un tercero procura defender lasgarantías procesales y la tendencia a minimizar las penas. La posición deFerrajoli enfrenta así dos adversarios opuestos entre sí : el abolicionismo y elderecho penal máximo.Considera Ferrajoli que sus objetivos se ven satisfechos con la postulaciónde un fin del derecho penal, la prevención de la violencia arbitraria, con dosvertientes : la protección de los no desviados contra la violencia de losdesviados y la protección de los desviados contra la violencia que los nodesviados ejercerían sobre ellos si no existieran las penas. En otras palabras,maximizar mediante la prohibición penal el bienestar posible de los nodesviados y minimizar mediante la pena el malestar necesario de los desviados.A la vez, pretende que la técnica punitiva conserve para el individuo lalibertad física de transgredir (por exclusión de la vigilancia intrusiva) y lalibertad subjetiva de hacerlo (por exclusión de la crítica social internalizada). Elderecho penal, señala Ferrajoli con palabras de Filangieri, “es aquella parte de la5

Marx, Karl, y Engels, Friedrich, La sagrada familia, trad. castellana de C. Liacho,Akal, Madrid, 1977, páginas 148-149, cit. por Ferrajoli en página 347.

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ley con la que se ofrece al ciudadano la elección entre el cumplimiento de undeber social o la pérdida de un derecho social”. En otros términos, en cada casoel ciudadano debería sopesar sus opciones y decidir según su arbitrio yconveniencia, sin que la sociedad ejerza sobre él presiones morales niimpedimentos físicos. Si en esas condiciones decide seguir una conductadesviada, ésta bien podría ser tolerada “como signo y producto de tensiones ydisfunciones sociales no resueltas”, cuyas causas materiales convendría hacerdesaparecer por otros medios6

.Ahora bien, de los dos objetivos del derecho penal, el primero estádirectamente dirigido a la prevención de las conductas desviadas, por lo que latécnica penal quedaría deslegitimada, en cuanto a él, en la medida en que nofuera eficaz para evitar delitos que de otro modo hubieran de producirse. Pero esinteresante analizar por un momento los fundamentos ideológicos de latendencia social tenida en cuenta por el segundo objetivo: la venganza.Es verdad que el impulso de venganza opera a menudo más allá de cualquiercálculo racional; pero si se pregunta a quien lo experimenta por la razón de suimpulso, es probable que se obtengan respuestas tales como “Fulano no sabecon quién se mete”, “este individuo tendrá que aprender a comportarse como esdebido” o “no puedo permitir que se burlen de mí de esta manera”. Detrás de lavenganza aparece normalmente el propósito de evitar, mediante un castigoterrible y ejemplar, que el transgresor u otros que pudieran imitarlo osen en el

futuro ofender al vengador o a las personas que éste considera bajo su protección(el ámbito que tradicionalmente ha recibido el nombre global de honor). En estesentido, el colmo de la venganza es humillar al ofensor, obligándolo a pedirperdón en público, a fin de contrarrestar el ejemplo de la ofensa y poner deresalto la temible fortaleza del vengador.No pretendo afirmar con esto que cada vez que alguien siente el impulso devenganza razone explícitamente de ese modo, pero sí sugerir una reconstrucciónque estimo probable de los mecanismos por los que la civilización hainternalizado aquel impulso y tiende a reproducirlo en el ánimo de susindividuos. Claro está que, una vez instalada esta idea en la cultura, la reacciónindividual no siempre es enteramente consistente con el fundamento colectivode la venganza. Algunos no temen poner la otra mejilla y se atreven a perdonar(actitud que el consenso social tiende a considerar supererogatorio). Pero,además, no todos los individuos se hallan en condiciones de poner en práctica elimpulso dominante y - no por caridad sino por impotencia - se conforman amenudo con venganzas anónimas, ocultas o aun simbólicas que apenas dejen asalvo la imagen que el ofendido impotente tiene de sí mismo a la luz de lacultura en la que vive.Tengo conciencia de que arriesgo con esto una afirmación de hechosusceptible de confrontación empírica ; pero, a falta de mayores y mejores6

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datos, la acepto provisionalmente como verdadera. Para quien comparta estaopinión, el segundo objetivo de Ferrajoli se halla indirectamente vinculado a lamisma prevención tanto como el primero: si se prevé que la falta de sancióntraería consigo la aplicación de medidas punitivas informales y arbitrarias, esporque se tiene en cuenta que las personas en general (con acierto o error,conscientemente o por aceptación inconsciente de una tradición ancestral)asignan a la venganza individual o colectiva cierta eficacia para prevenir futurasofensas. Si se probase que esta eficacia no existe, asignar a la sanción elobjetivo de evitar castigos arbitrarios valdría tanto como convalidar unatendencia social irracional. Valdría tanto como disponer, en aras de los derechosfundamentales, que los sacrificios humanos destinados a provocar la lluvia nose celebraran más de tres veces por año.Ahora bien, de los dos objetivos propugnados por Ferrajoli, ¿cuál tieneprioridad ? El autor afirma en un pasaje que la prevención general de los delitoses “la razón de ser primordial, si no directamente de las penas, sí de las

prohibiciones penales”7

. Pero poco después señala que el segundo “es sinembargo el más significativo y el que en mayor medida merece ser subrayado”.Y una de las razones expuestas para esta calificación es el reconocimiento deque el derecho penal tiene dudosa idoneidad para satisfacer eficazmente elobjetivo de la prevención, en tanto es más idóneo para sustituir las venganzas,“aun sólo con penas modestas y poco más que simbólicas”. Es más : sostieneFerrajoli que el segundo objetivo es a la vez necesario y suficiente para fundarsu propio modelo de derecho penal. Si debemos aceptar consistentemente estatesis, es posible extraer de ella que, a falta de eficacia preventiva de los delitos,todo el modelo propuesto reposaría sobre una tímida concesión destinada aapaciguar los fundamentalismos.Por cierto, no creo que Ferrajoli admitiera esta conclusión. El segundoobjetivo se emplea, en su propuesta, como un principio destinado a limitar losalcances del primero, haciendo notar que la pena es un mal que se admite comoprecio de la prevención aunque tiene sus propios límites. Pero la cuantía de lapena se determina de acuerdo con el segundo objetivo, con independencia delprimero. En otras palabras, una vez determinada la prohibición penal comoinstrumento de la prevención, la pena podría calcularse como la menor aflicciónque, infligida al culpable, alcanzara a calmar la sed de venganza promedio de losparticulares ofendidos o de los grupos solidarios con ellos, y no como la menoraflicción que fuera efectivamente capaz de reducir las conductas desviadas hastaun promedio tolerable.Así vinculada la pena con su eficacia sustitutiva de la venganza antes quecon su eficacia preventiva, no puede extrañar que el derecho penal garantista sevea amenazado constantemente por el abolicionismo de una parte y por elderecho penal máximo de la otra. El mismo Ferrajoli lo señala con descarnada7

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dramaticidad : “Es desde luego posible eliminar o reducir al máximo los delitosmediante una limitación preventiva de la libertad de todos : con los tanques enlas calles y con policías a la espalda de los ciudadanos, pero también - másmoderna y discretamente, con micrófonos, cámaras de televisión en viviendas ylugares de trabajo, interceptaciones telefónicas y todo el conjunto de técnicasinformáticas y telemáticas de control a distancia que hace posible unPanopticon social mucho más capilar y penetrante que el carcelario queconcibió Bentham e idóneo para desempeñar funciones no sólo de prevención delos delitos sino también de gobierno político de la sociedad”8

.7. Un riesgoso equilibrio

A mi juicio, es preciso responder claramente a dos preguntas. La primera esdescriptiva : ¿ Es el derecho penal - o cada sistema particular de derecho penal -un factor disuasivo aceptablemente eficaz ? La otra es normativa : ¿Esmoralmente admisible aplicar las penas capaces de lograr aquel nivel aceptablede disuasión ? Si la respuesta a la primera pregunta es negativa, en la medidaen que lo sea tienen razón los abolicionistas. Si es positiva pero la segunda esnegativa, también. Sólo si las dos respuestas son positivas es posiblejustificar el derecho penal; pero en este caso la cuantía de la pena no puedequedar disociada de la eficacia de su función preventiva.Todavía es posible evitar caer en el derecho penal máximo si se aplican alcálculo economicista de la pena9

límites extrapenales, como los previstos en ladoctrina de los derechos humanos: para este enfoque, sean cuales fueren lasconveniencias de la prevención, ninguna pena puede sobrepasar cierto mínimode respeto debido a cualquier ser humano. Pero el problema de fondo sólo setraslada con ello al ámbito extrapenal. Si el umbral de los derechos humanosllegara a afectar la capacidad del derecho penal para la prevención, las conductasdesviadas remanentes deberán tolerarse. Si la disposición social a tolerar lasofensas fuera insuficiente, el modelo garantista volvería a debatirse entre elabolicionismo y el maximalismo y podría quebrarse.En estas condiciones, tal vez podría imaginarse un sistema distinto del deFerrajoli para la fijación de las penas. Una vez decidida la prohibición penal(que supone al menos cierta esperanza de prevención mediante el castigo),8

Derecho y razón, página 339.9

Llamo cálculo economicista de la pena al que tiende a fijar las penas según ciertasleyes de mercado, en el que, para el individuo, el delito es el bien a adquirir y la pena(o, mejor dicho, el riesgo de sufrir la pena) es su precio. Al mismo tiempo, para elsegmento dominante de la sociedad, la conducta no desviada es el bien a adquirir y elcosto de las penas (con todo el aparato destinado a decidirlas y a aplicarlas) es elprecio a desembolsar a cambio de ese bien.

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habría un umbral mínimo absoluto, por debajo del cual no sería útil fijar penasque careciesen de todo efecto, y un dintel máximo absoluto, por encima del cualcualquier pena, aplicada por cualquier motivo, se consideraría violatoria de losderechos humanos. Dentro de esta escala, para cada conducta desviada puedehaber un punto de equilibrio, en el que la gravedad de la pena, unida a laprobabilidad de su aplicación, ejerza una disuasión tal que las conductasdesviadas, sin llegar a desaparecer, se reduzcan a una proporción compatible conla capacidad de tolerancia de la comunidad.Desde luego, el punto de equilibrio es función de diversas variablesextrapenales, entre las que se cuentan las circunstancias económico sociales y

culturales a las que acertadamente se refiere Ferrajoli. Pero esta reflexión sirvetambién como advertencia. Si aquellas circunstancias son prolongadamentedesfavorables (lo que ciertamente ocurre en nuestros días), la capacidad detolerancia social se satura y tiende a bajar. La eficacia disuasiva de las penastambién disminuye, superada por las necesidades y la disgregación cultural ydisuelta en el creciente número de delitos. El punto de equilibrio tiende entoncesa elevarse por encima del dintel de los derechos humanos, y el resultado puedeser - lo ha sido ya muchas veces - la quiebra del garantismo y el paso a unmodelo salvaje, social o estatal.Esta circunstancia lleva a enfatizar otro punto en el que el garantismo deFerrajoli podría conspirar contra sí mismo. Nuestro autor descarta los efectosrituales del proceso, así como los efectos psicológicos de la internalización delos valores reflejados en el derecho penal, en la medida en que tales efectos soncoherentes con la estigmatización. Ferrajoli quiere un derecho penal aséptico,frente al cual el sujeto decida libremente si actuará de modo convergente odesviado, habida cuenta de sus propios intereses y de las aflicciones prometidaspor el legislador10

. Me pregunto si este modelo de influencia del derecho penal(o del derecho en general) en las conductas es empíricamente viable. Napoleóndijo que no es posible sentarse sobre las bayonetas, metáfora que encierra unaenseñanza obvia : el Estado y sus autoridades, cualesquiera sean su origen, susmétodos o la justicia de sus normas, pueden imponerse en un momento por lafuerza (es decir, mediante la amenaza y el temor), pero no pueden reposarindefinidamente sobre ella. Para mantenerse, requieren una masa crítica - nonecesariamente mayoritaria - de acuerdo programático, en torno a la cual secongrega un amplio campo de acatamiento conformista o resignado. La ventajadel sistema democrático consiste, precisamente, en exigir periódicamente elacuerdo mayoritario para la constitución o la permanencia de un modelo10

Dado que el individuo siempre actúa en función de sus motivos, abrigo serias dudasacerca de la distinción conceptual entre conducta libre y conducta inducida. En esteaspecto, me remito al trabajo A proposal on action, freedom and meaning, enEuropean Journal on Law, Philosophy and Computer Science (Practical Reason,History of Deontics, Computer Law), vol. 1-1: 41-47.

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determinado de poder político. Del mismo modo, si las prohibiciones penalesdebieran renunciar a la internalización y confiar sólo en las decisionesindividuales que los ciudadanos ejercen caso por caso, es probable que sueficacia preventiva, ya escasa, disminuyera todavía más11

.Tal vez el problema central del derecho penal se encuentre, paradójicamente,fuera del derecho penal mismo. El derecho penal es la cara más dura de la fuerzaal servicio de un estado de cosas (distribución de derechos y obligaciones) que

pocos consideran justo y que muchos juzgamos discriminatorio y altamenteconflictivo. Sea cual fuere nuestro juicio moral sobre cada delincuenteindividual, existe una convicción muy extendida (que Ferrajoli comparte y yotambién) en el sentido de que las condiciones económicas y sociales desiguales,que tienden crecientemente a la marginación, contribuyen en gran medida afomentar el delito (las conductas desviadas) y, lo que es peor, a dirigir lassanciones y la estigmatización contra los más débiles, mientras se consiente laimpunidad de los poderosos. Desde esta perspectiva, quién sabe si el sistemapenal, técnicamente considerado, tiene tantas culpas como se le atribuyen, o si -más allá de su propia y evidente falencia, que no es estrictamente atribuible asus contenidos - es la víctima expiatoria de las injusticias que atribuimos alsistema social del que forma parte y del que es instrumento.Ferrajoli evita entrar de lleno en este razonamiento, pero éste parece servirde telón de fondo a todo el planteo. Si queremos evitar que ese conflictointerfiera en nuestro análisis, hablemos, pues, de política social y dejemos paradespués las reflexiones acerca de la justificación de la pena. O bien finjamos porun momento vivir en el más justo de los sistemas y examinemos lajustificación interna de la pena con independencia de las controversias depolítica extrapenal. Cualquiera de las dos actitudes es positiva. Cualquiera de lasdos es incompleta sin la otra. Pero permitir que ambas se mezclen en nuestrorazonamiento provoca una interferencia recíproca que conspira contra laconsistencia de nuestras conclusiones. Como en tantos otros temas, convieneen éste que clarifiquemos el origen y el alcance de nuestros argumentos siqueremos llegar a compararlos con buen fruto.11

En este aspecto, la alternativa no es influir o no influir en las conciencias, sinotomar como un simple dato de la realidad la influencia que en innumerables sentidosse ejerce de hecho sobre ellas o intentar la introducción de una influencia adicionaldeliberada; y, en caso afirmativo, qué sentido otorgar a esa influencia y de qué modoejercerla. El punto no es substancialmente diferente del que se plantea ante laposibilidad de legislar.