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LOS ORGANISMOS PÚBLICOS PORTURIOS:

CONFIGURACIÓN Y RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN.

Master: Gestión Pública Avanzada.

Alumna: Sara Vázquez Méndez

Tutor: José Luis Martínez-Alonso Camps.

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ABREVIATURAS AGE Administración General del Estado. AP Autoridad Portuaria. BOE Boletín Oficial del Estado. CCAA Comunidades Autónomas. DA Disposición Adicional. DD Disposición Derogatoria. DF Disposición Final. DT Disposición Transitoria. DEUP Delimitación de Espacios y Usos Portuarios. EBEP Estatuto Básico del Empleado Público. EPES Entidades Públicas Empresariales. FOM Fomento. HAP Hacienda y Administraciones Públicas. IGAE Intervención General de la Administración del Estado. JCCAE Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. JCCAA Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad

Autónoma de Aragón. LCSP Ley de Contratos del Sector Público. LCSE Ley de Contratos de Sectores Excluidos. LEE Ley de Entidades Estatales Autónomas. LGP Ley General Presupuestaria. LOFAGE Ley Orgánica de Funcionamiento de la Administración General del

Estado. LPAAPP Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. LPEMM Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. LRJAAPP Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. NSP Negociado sin publicidad. OM Orden Ministerial. PPE Puertos del Estado TC Tribunal Constitucional. TCE Tratado de la Comunidad Europea. TRLCAP Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas. TRLCSP Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. TRLPEEMM Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina

Mercante. ROLECE Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. SARA Sujetos a Regulación Armonizada. STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. STS Sentencia del Tribunal Supremo. TACRC Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. TS Tribunal Supremo. UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development. ZAL Zona de Actividades Logísticas.

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INDICE 0.- INTRODUCCIÓN. ................................................................................................... 7

PARTE I 1.- SECTOR PÚBLICO Y SECTOR PÚBLICO ESTATAL. ......................................... 10 1.1.- El sector público. ............................................................................................... 10 1.1.1.- La organización administrativa. .............................................................. 10 1.1.2.- La descentralización funcional. .............................................................. 11 1.1.3.- Evolución de las personificaciones instrumentales. ................................ 12 1.1.4.- Huída del derecho administrativo. .......................................................... 14 1.1.5.- Concepto de Sector Público. .................................................................. 16 1.2.-El sector público estatal. ..................................................................................... 16

1.2.1.- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común. ............................................................................ 17 1.2.2.- Ley 6/1997, de 14 de abril, Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. ................. 17 1.2.3.- Ley 33/2003, de 3 de noviembre, Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. ........................................ 19 1.2.4.- Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. .................. 20 1.2.5.- Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. ................................................................................. 21

2.- CONFIGURACIÓN DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS PORTUARIOS. ............ 22 2.1.- Antecedentes legislativos. ................................................................................. 22

2.2.- Criterio de clasificación de los puertos en aras a la competencia autonómica o estatal. ........................................................................................ 25 2.3.- Aproximación a la noción de Puerto. ................................................................. 26 2.3.1.- Concepto de puerto. ............................................................................... 26 2.3.2.- Delimitación del espacio portuario. ......................................................... 30 2.4.- La Gestión portuaria: Aproximación al concepto de Autoridad Portuaria. ........... 31 2.4.1.- Concepto. ............................................................................................... 31 2.4.2.- Instrumentos de planificación. ................................................................ 33 2.5.- Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre por el que

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se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante....................................................................................... 33

2.5.1.- Régimen Jurídico. .................................................................................. 33 2.5.2- Organización. .......................................................................................... 35 2.5.3- Régimen Patrimonial. .............................................................................. 37 2.5.4- Financiación. ........................................................................................... 38 2.5.5.-Régimen presupuestario. ........................................................................ 39 2.5.6- Régimen contable. .................................................................................. 39 2.5.7.- Régimen de fiscalización y control ......................................................... 40 2.5.8.- Régimen de personal. ............................................................................ 40

PARTE II

3.- RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS PORTUARIOS. ................................................................................. 42 3.1.- Actividad contractual de los Organismos Públicos Portuarios: contratos armonizados y no armonizados. ........................................................ 42 3.2.- Legislación aplicable. ......................................................................................... 46

3.2.1.- Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. ................................................................ 46

3.2.1.1.- Régimen del TRLCSP. Niveles de aplicación. ......................... 46 3.2.1.2.- Configuración de los organismos portuarios a efectos del TRLCSP. ............................................................ 49 3.2.1.3.- Aplicación del TRLCSP a los organismos portuarios. .............. 50

3.2.2.- Instrucciones Internas: Orden Ministerial FOM/4003/2008 de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y Orden Ministerial FOM/1698/2013 de 31 de julio, por la que se modifica la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio. .............................................. 52 3.2.3.- Ley 31/2007 de 30 de octubre sobre procedimientos. ............................ 53 3.2.4.- Naturaleza de los contratos celebrados por los organismos portuarios. . 56

3.3.- Principios de la contratación Pública. ................................................................. 57 3.3.1.- Principio de igualdad de trato: ................................................................ 58

a) Prohibición de toda discriminación en todas las fases de preparación y adjudicación de contratos. ............................................... 58 b) Principio de igualdad en el acceso al proceso de concurrencia. ........ 58

3.3.2.- Principio de publicidad y transparencia. ................................................. 59

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3.3.3.- Principio de concurrencia. ...................................................................... 60 3.3.4.- Principio de confidencialidad. ................................................................. 60 3.3.5.- Otros principios: ..................................................................................... 60 a) Principio de proporcionalidad. ........................................................... 60 b) Principio de confianza legítima. ......................................................... 61 c) Principio de reconocimiento mutuo. ................................................... 61 3.4.- PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS PORTUARIOS. ESPECIALIDADES. .............................................. 62 3.4.1.- Procedimientos regulados en el TRLCSP. ...................................................... 62 3.4.2.- Especialidades de los procedimientos de contratación de los Organismos Portuarios. ............................................................................ 63

A) Número de candidatos y plazos de presentación de ofertas en el procedimiento restringido. ................................................................... 64 B) Supuestos de aplicación del procedimiento negociado. ............................... 65 C) Posibilidad de utilizar el Diálogo competitivo. ............................................... 67

3.5.- Técnicas de Contratación: Acuerdos marco, sistemas dinámicos de contratación, centrales de compras, subastas electrónicas. .............................. 69 3.6.- Expediente de Contratación. .............................................................................. 71 3.6.1.- Inicio del expediente. ............................................................................. 71 3.6.2.- Pliegos de Condiciones Administrativas. ................................................ 72 3.6.3.- Pliegos de Prescripciones Técnicas. ...................................................... 73 3.6.4.- Contratos menores. ................................................................................ 73 4.- Especialidades en la selección del contratista por los organismos portuarios ....... 74 4.1- Criterios de solvencia: Mención especial a la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. ..................... 74

4.1.1.- Régimen general .................................................................................... 74 4.1.2.- Régimen aplicable a los Organismos portuarios: .................................... 75 4.1.3.- Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. ................................................................................... 76

4.2.- Criterios de adjudicación del contrato. ............................................................... 79

4.2.1.- Régimen del TRLCSP. ........................................................................... 79 4.2.2.- Régimen aplicable a los Organismos portuarios: .................................... 80

a) Criterios de valoración de la propuesta técnica y su ponderación: ..... 80 - Contratos de servicios y suministros. - Contratos de obras. b) Oferta económica. Referencia a las bajas temerarias. ....................... 83 c) Valoración global. Ponderación. ........................................................ 85

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4.3.- Breve mención a las nuevas Directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE.................... 85 4.3.1.- Criterios de selección. ............................................................................ 85 4.3.2.- Criterios de adjudicación del contrato. .................................................... 86 a) Mejor calidad-precio. ......................................................................... 86 b) Precio o coste. ................................................................................... 87 5.- ADJUDICACIÓN ................................................................................................... 87 6.- FORMALIZACIÓN CONTRACTUAL. .................................................................... 88 6.1.- Contratos no armonizados. ................................................................................ 88 6.2.- Contratos armonizados. ..................................................................................... 88 7.- EL CONTROL DE LOS CONTRATOS. ................................................................. 89 7.1.- Control previo: Ente Público Puertos del Estado y problemática en la necesidad de autorización del Consejo de Ministros para determinados contratos. .................................................................................... 89 7.1.1.- Informe técnico favorable en contratos de obra ...................................... 89

7.1.2.- Autorización del Consejo de Ministros para determinados contratos ...... 90

7.2.- Control a posteriori: Tribunal de Cuentas, Intervención General de la Administración Pública. ............................................................................ 92 7.3.- Reclamaciones y recursos. ................................................................................ 92 8.- CONCLUSIONES ................................................................................................. 94

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“LOS ORGANISMOS PÚBLICOS PORTUARIOS: CONFIGURACIÓN Y RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN.” 0.- INTRODUCCIÓN. La importancia económica y estratégica que tienen los puertos en el territorio en el que se ubican hace que podamos plantearnos si la forma en la que se gestionan es correcta. Esa gestión que realizan los organismos públicos portuarios (Autoridades Portuarias) tiene una doble vertiente: primero, porque la gestión debe ir orientada a la captación de tráfico comercial, lo cual lleva a que esas Autoridades compitan entre sí, y en segundo lugar porque la gestión debe tener en cuenta en todo momento que los fondos que se utilizan son los fondos públicos. Es esta doble naturaleza la que hace tan interesante el tema que vamos a tratar en el presente estudio. El trabajo se divide en dos grandes bloques: en un primer bloque nos centraremos en la naturaleza y régimen jurídico aplicable a los Organismos portuarios y en un segundo bloque analizaremos el régimen de contratación pública de estos entes. El estudio se iniciará con una contextualización de lo que debemos entender por sector público, dentro del cual se incluyen las personificaciones instrumentales. Como es sabido, estas personificaciones nacieron con la finalidad tanto de conseguir una mayor eficacia en su actuación como la de escapar de la normativa más rígida del derecho administrativo. Como se verá, los organismos portuarios son entidades que pertenecen a la Administración instrumental, que nacieron para ejecutar las obras que a la Administración matriz le resultaba difícil ejecutar, bien por la falta de recursos o bien porque la gestión había sido ineficaz. Estas entidades se incluirán dentro de los entes denominados “atípicos”, que se rigen por su propia legislación. Se examinará la ley especial aplicable (Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante), para poner de manifiesto que existen una serie de especialidades en su régimen que no se producen en otras entidades públicas con naturaleza jurídica similar a estos organismos. Tal será el caso del personal de la policía portuaria, que siendo personal laboral podrá ejercer funciones de autoridad (excepción que está recogida en el propio Estatuto Básico del Empleado Público). El hecho de examinar la naturaleza de las Autoridades Portuarias, como entidades que gestionan los puertos de interés general, hace que se deba explicar la evolución de esos organismos. Para ello, partiremos del criterio en base al cual un puerto se considera de interés general o no. Este criterio no es otro que el de la relevancia de la actividad que desempeña el puerto para el conjunto del Estado, lo que equivale a decir que el concepto de puerto de interés general apunta a un concepto de puerto comercial en el que se realiza una actividad que trasciende el interés de la Comunidad Autónoma.

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En este trabajo, sólo nos vamos a referir a los puertos de interés general -aquellos sobre los que el Estado tiene competencia exclusiva-; por consiguiente el resto de puertos que no sean de interés general -competencia de cada Comunidad Autónoma- quedan excluidos de este estudio. Con esto se pretende dar una visión de la evolución de los puertos como puntos estratégicos del Estado. Se ofrecerá una descripción de todos los agentes involucrados en el transporte marítimo y se expondrán los instrumentos de planificación de que disponen las Autoridades Portuarias para gestionar los puertos. A partir de este punto, y una vez expuesto el marco global en el que se mueven los organismos portuarios, entraremos en el segundo gran bloque en el que se analizará detalladamente su régimen de contratación. El punto de partida es que la gestión pública siempre se ha entendido como una forma de gestión más formalista y rígida que la privada. Esto se debe fundamentalmente a que en el ámbito privado el empresario gestiona sus recursos de la manera que, a su entender, considera más eficiente. Sin embargo, en el ámbito público, los recursos que utiliza el gestor son públicos y van dirigidos a prestar servicios a la sociedad o a actividades cuyo objetivo es proteger un interés público. Por ello el procedimiento de contratación debe entenderse como aquella herramienta que la ley pone a disposición de los poderes públicos para seleccionar al contratista que ofrezca la mejor oferta. Esta es la forma de garantizar una buena gestión de los recursos públicos. Lo primero que examinaremos será la configuración de los organismos portuarios en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Esta ley equipara a las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado a las entidades públicas empresariales, y en consecuencia les aplicará la normativa de los entes pertenecientes al sector público que no tienen la consideración de Administración Pública (poderes adjudicadores no Administración Pública). Esto tendrá consecuencias directas en el régimen de contratación, puesto que no les será de aplicación la totalidad de las disposiciones del TRLCSP, al igual que le ocurrirá al resto de entidades públicas empresariales. Pero los contratos celebrados por los organismos portuarios, al quedar sometidos también a la Ley de sectores excluidos (LCSE), tampoco se le aplicará la parte del TRLCSP relativa a la regulación armonizada (que sí se le aplicará al resto de entidades públicas empresariales). Por tanto, veremos cómo la aplicación de la LCSE supone una especialidad frente al régimen general del TRLCSP, ya que respecto a contratos de importe comunitario la LCSE es más laxa que el TRLCSP. A todo esto deberemos añadir la obligación de aprobar unas instrucciones internas para los contratos que no alcancen una determinada cuantía. De acuerdo con la ley, cada entidad pública empresarial debe aprobar sus instrucciones internas, sin embargo, como tendremos ocasión de examinar, los organismos portuarios no aprueban cada uno sus instrucciones, sino que en este caso y también como especialidad, es el Ministerio de Fomento quien aprueba las instrucciones internas para el conjunto del sistema portuario español, lo que significa que serán las mismas para todos los organismos.

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En consecuencia, veremos cómo a los organismos portuarios, a pesar de ser considerados como entidades públicas empresariales, no les será de aplicación el régimen general de esas entidades, ya que sus contratos se sujetarán a tres normativas distintas. De esas tres normativas, la más flexible deberían ser las instrucciones internas ya que la ley permite a los poderes adjudicadores no Administración Pública establecer unos procedimientos más flexibles que los establecidos para las Administraciones Públicas y eso es lo que, por regla general, han hecho esos entes. Las entidades públicas empresariales flexibilizan su régimen de contratación a través de las instrucciones internas que haya aprobado su órgano de contratación. Con esa flexibilidad se consiguen dos cosas: la huida de la rigidez del derecho administrativa y una mayor agilidad en los procedimientos de contratación con respecto a los que han de celebrar las Administraciones Públicas. Por el contrario, las instrucciones internas aprobadas por el Ministerio de Fomento para la contratación de los organismos portuarios siguen en muchas de sus disposiciones al propio TRLCSP. Esto provoca situaciones en las que contratos de un menor importe económico (sujetos a las instrucciones internas) tengan más formalismos legales que contratos de un mayor importe económico, sujetos incluso a publicidad comunitaria (regidos por la LCSE). Esto se verá de una manera clara cuando se analicen las especialidades en los procedimientos de contratación; tal será el caso de los supuestos de aplicación del procedimiento negociado en las instrucciones internas y en la LCSE. En las primeras se establece la misma restricción para poder utilizar el procedimiento negociado con publicidad que lo establecido en el TRLCSP; sin embargo en la segunda la utilización de este mismo procedimiento no tiene ninguna restricción. También se examinarán los criterios para la selección del contratista y la adjudicación de los contratos. Respecto a los primeros veremos como no se producen especialidades, pero respecto a los segundos las instrucciones internas establecen los criterios de valoración para la propuesta técnica y su ponderación, y además los individualiza por tipo de contratos (para los contratos de obras se deberán utilizar unos criterios y para los contratos de servicio y suministros otros criterios distintos), y se determina la fórmula económica a aplicar para la valoración de la oferta económica, y para la determinación de las ofertas anormalmente bajas. En consecuencia, los organismos portuarios no disponen de margen a la hora de aplicar los criterios de adjudicación y su ponderación, sobre todo cuando nos referimos a los contratos de obras. Finalmente, se hará mención al control previo que ejerce el Organismo Público Puertos del Estado sobre determinados contratos celebrados por las Autoridades Portuarias que se concreta a través de la emisión de informes que tienen carácter vinculante. Para el desarrollo de todo ello, quiero agradecer a todas las personas que me han ayudado y animado a llevar a cabo este trabajo, sobre todo al profesor José Luís Martínez-Alonso Camps, así como también a Adolf Romagosa, Gerente de la Gerencia Urbanística Port 2000 y a todos los compañeros de la Autoridad Portuaria de Barcelona que me han ofrecido su inestimable ayuda.

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PARTE I 1.- SECTOR PÚBLICO Y SECTOR PÚBLICO ESTATAL. 1.1.- Sector Público.

1.1.1.-La organización administrativa.

La Administración Pública es el instrumento a través del cual el Estado cumple los fines que le atribuye la Constitución Española. Podemos decir que la Administración es el brazo ejecutor del Estado. En palabras de Martín Rebollo, la Administración es una organización que cuenta con elementos institucionales –sus fines y objetivos-, elementos normativos –las normas y reglas que definen su estructura y su funcionamiento- y elementos materiales –sus recursos económicos, sus bienes y su personal-1. Por tanto, debe ser entendida como esa pluralidad de organizaciones de carácter territorial con personalidad jurídica –necesaria para entablar relaciones con los ciudadanos- y dotadas de autonomía.

Para poder realizar su función, los entes públicos primarios, o entes territoriales, que son el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, disponen de un instrumento que es el Derecho Administrativo. Este derecho es el ius commune para la Administración y le otorga una serie de prerrogativas o potestades que las sitúa en un plano de superioridad frente al ciudadano. Entre estas potestades se encuentran la reglamentaria y de autoorganización; tributaria y financiera; de programación y planificación; expropiatoria y de investigación, deslinde y de recuperación de oficio de sus bienes; presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos; potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos; inembargabilidad de sus bienes y derechos, todo ello de acuerdo con los términos establecidos en las leyes (artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley reguladora de las bases de régimen local).

En virtud de esa potestad organizatoria, que Sánchez Morón define como la capacidad conferida a los distintos poderes para intervenir en el diseño de la organización, los entes primarios pueden crear a su vez otras entidades, públicas o privadas; esas otras entidades constituyen la llamada <Administración indirecta del Estado> o <Administración Instrumental>, a la que, como veremos más adelante, en algunos casos se les aplicará el Derecho Administrativo y en otros casos se les aplicará el Derecho Privado2.

1 MARTIN REBOLLO. L. “Las bases constitucionales y europeas de la Administración y su

Derecho”. Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. La organización de las Administraciones Públicas. Tomo II. 2009. 2 SÁNCHEZ MORÓN, M. “Manual de Derecho Administrativo parte General”. Ed. Tecnos. 6º

Edición. 2010.

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1.1.2.- La descentralización funcional.

La necesidad de crear esos entes instrumentales surgió con la revolución industrial, cuando la sociedad de la época empezó a demandar al Estado la prestación de nuevos servicios que hasta ese momento no constituían su objeto. El Estado se encontró desbordado para asumirlos con su estructura centralizada y fue entonces cuando se empezaron a crear órganos ad hoc encargados de la gestión de un servicio público determinado.

La fórmula organizativa para que el Estado pudiera asumir esos servicios fue la de los <Establecimientos Públicos>, que suponían más bien una descentralización por servicios. Fue el caso de las Conferencias Hidrográficas o las Juntas de Obras del Puerto. En estos casos, se trataba de crear organizaciones no burocráticas cuya finalidad era la necesidad de facilitar la entrada en un nivel de responsabilidad a determinadas asociaciones o corporaciones representativas de intereses privados que aparecían íntimamente relacionados con el servicio o sector para cuya prestación se creaba el Ente3.

Pero esos Establecimientos Públicos cayeron en desuso con la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 (en adelante LEEA), donde se mantenía la definición de los organismos autónomos (ya dada en la Ley 13 de mayo de 1943) como aquellos que tenían: a) Personalidad jurídica independiente de la del Estado; b) Servicio Público dotado de autonomía; c) Fondo adscrito al cumplimiento de fines especiales, total o parcialmente al margen de los presupuestos del Estado. Por tanto, la descentralización funcional o descentralización por funciones, consiste en dotar de personalidad jurídica propia a determinadas partes de un sector de una organización para ofrecer el mejor funcionamiento de un servicio. El ámbito de actuación de esta nueva persona jurídica lo establece la norma que lo crea y es donde se definirá si es un ente con personalidad jurídico-pública o jurídico-privada.

La creación de estos entes instrumentales –que se someterán al régimen de derecho público o de derecho privado- venía dada por la necesidad de una gestión más ágil en la actividad administrativa. Sin embargo, esa eficacia a la que se apela en muchos casos no era propiamente la razón de ser de la creación del ente, porque en realidad lo que se perseguía era escapar de los rígidos controles que disciplinan la actividad de la Administración Central y, de esa forma, evitar que los fondos que se recaudaban por los departamentos de la Administración tuvieran que ser ingresados en el Tesoro en virtud del principio de unidad de caja. Esto llevó a que la doctrina administrativista pusiera de manifiesto, en primer lugar la falta de legalidad y de legitimidad de la utilización de esos entes, por cuanto suponían la excepción de la aplicación del Derecho Administrativo –la huída del Derecho Administrativo- y en segundo lugar que se pusiera en entredicho que los resultados conseguidos fueran más eficaces, puesto que, tal y como pone de manifiesto Alejandro Nieto, esa pretendida eficacia no depende del derecho aplicable al ente que gestiona, sino del gestor que lo lleva a cabo4.

3 NAVAJAS REBOLLAR, M “La nueva Administración instrumental”. Ed. COREX. 2000.

4 JOSE LUIS MARTINEZ-ALONSO CAMPS y TAMYKI YSA FIGUERAS “Las personificaciones

instrumentales locales en Cataluña. Organismos autónomos, consorcios, mancomunidades y sociedades públicas”. Prólogo por Alejandro Nieto. Ed. INSTITUTO NACIONAL DE

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Por consiguiente, la descentralización funcional, que es una de las formas de descentralización administrativa y uno de los principios básicos de nuestra organización, surge como consecuencia de las funciones heterogéneas que tienen los poderes públicos y de la especialización de algunos servicios públicos, que hace necesario que para llevar a cabo de una manera más eficaz la prestación del servicio, la realicen órganos creados específicamente para esa gestión, que además conseguían escapar de los controles económicos del Estado5.

1.1.3.- Evolución de las personificaciones instrumentales.

La creación de la Administración Instrumental se basa en la capacidad que tiene todo ordenamiento jurídico de calificar a los sujetos que forman parte de él. La atribución a estos entes de personalidad jurídica es lo que posibilita aplicarles un derecho singular y específico. Ese Derecho está hecho a medida de las necesidades de la actividad descentralizada y del organismo creado para la prestación del servicio. A través de la fictae personnae, el ente es un centro de imputación de derechos y deberes distinto del Estado, y en consecuencia se le puede aplicar un derecho distinto del Administrativo general del Estado (se le puede aplicar un derecho singular). García de Enterría y Fernández Rodríguez sostienen que no cabe hablar, en los entes instrumentales, de una verdadera personalidad jurídica puesto que son instrumentos técnicos de la Administración matriz. Sin embargo, a nuestro juicio y de acuerdo con Boto Álvarez “la personalidad jurídica de estas entidades está subyugada por su carácter instrumental, pero existe…. Así por ejemplo, en materia de propiedad, la admisión de la existencia de un patrimonio del que es titular el ente instrumental es consecuencia ante todo del respeto a la personalidad jurídica propia que la ley le confiere”6. Ante todo no debe confundirse la instrumentalización de estos entes, que conlleva un relación de tutela, con la relación de jerarquía, puesto que la primera se produce entre sujetos distintos –como ocurre entre los entes instrumentales respecto a la Administración matriz-, en contraposición a la relación de jerarquía que se produce entre órganos de una misma persona. La relación de tutela es mucho más tenue que la relación de jerarquía y es esa primera la que debe aplicarse a estos entes.

El nacimiento de los primeros entes se produjo en Francia como consecuencia de la necesidad de prestar ciertas actividades de carácter técnico. Son los <Establecimientos Públicos> a los que se dotaron con medios personales y materiales e inicialmente no tenían un régimen unitario. Tras esa primera etapa, y gracias a Hauriou, la figura del establecimiento público fue adquiriendo las tres notas características: servicio público, personalidad jurídica y especialidad7. A partir de ese momento, se fueron creando entidades sin un régimen unitario, ya que cada una de ellas se regulaba por su norma de creación y por aquellas normas estatales que hubiesen sido declaradas de aplicación.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ESCOLA D’ADMINISTRACIÓ PÚBLICA DE CATALUNYA. Madrid, 2003. 5 La descentralización funcional se basa en la descentralización administrativa la cual trae

causa de la potestad autoorganizativa de la Administración. 6 BOTO ÁLVAREZ, A. “La Administración instrumental en el proceso”.Editorial Reus SA.

Colección de Derecho Administrativo. Fundación Universidad de Oviedo. 2011. p 190. 7 NAVAJAS REBOLLAR, M Op.cit. p. 32.

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En España, la ley 5 de noviembre de 1940 establece un régimen unitario para estos organismos y la Ley 13 de marzo de 1943 da un mayor control y fiscalización al Ministerio de Hacienda que era el encargado de aprobar los presupuestos de gastos e ingresos de todas esas entidades. La LEEA es la primera norma que trata de dar cobertura general al fenómeno de la Administración Instrumental a nivel de la Administración General del Estado. En su artículo 6 exigió para la creación de entes instrumentales la necesidad de hacerlo a través de una norma con rango de ley. Además predominaban los aspectos financieros frente a los aspectos de orden jurídico-administrativo. Esto era así porque su objetivo era el control de los fondos manejados por esas entidades, fondos o recursos que tienen como nota común su procedencia ajena a los Presupuestos Generales. Esta procedencia suponía una excepción al principio de Universalidad de los Presupuestos Generales del Estado, regidos por la unidad de caja, ya que existían tantas cajas como entes personificados. Regulaba a los Organismos Autónomos, los Servicios administrativos sin personalidad jurídica y finalmente a las Empresas Nacionales, pero no establecía cuando se debía optar por un tipo u otro, por lo que se va a propiciar que se coja a conveniencia y así huir del derecho administrativo8. Además en su artículo 5 excluía a una serie de entidades, que serán los organismos atípicos –que la doctrina, entre la que se encuentra García Trevijano, Navajas Rebollar y otros, denominó Apátridas- que lo que buscaban era un <ius singulare>. A través de la ley 11/1979, de 4 de enero, General Presupuestaria, se llevó a cabo una reforma de la tipología de las entidades instrumentales, introduciendo a las sociedades estatales en sustitución de las Empresas nacionales y se suprimieron los servicios administrativos sin personalidad jurídica. En 1988 se modificó la Ley General Presupuestaria y se aprobó el Real Decreto legislativo 1091/88, cuyo artículo 6 apartado 5 va a constituir un cajón de sastre de las entidades instrumentales, sujetas al Ordenamiento jurídico privado. La Ley General Presupuestaria, a diferencia de la LEEA, establecía dos categorías de Organismos Autónomos: los de carácter administrativo y los de carácter comercial, industrial, financiero o análogos. Ambas categorías se regían por el derecho administrativo y su diferencia sólo lo era en materia presupuestaria. Recogía dos categorías de Sociedades estatales: las Sociedades mercantiles (mayoritaria participación del Estado) y los Entes de Derecho Público con personalidad jurídica que por ley hayan de ajustar sus actividades al Ordenamiento jurídico privado. Con esto se supera el hecho de que para quedar sometido al derecho privado se deba tener forma societaria, puesto que ahora se puede ser un ente de derecho público y quedar sometido al derecho privado. Estas entidades son una categoría muy heterogénea y de muy difícil delimitación. Finalmente, se mantenían los Entes Apátridas de la LEEA, que eran aquellos que no tenían encaje en ninguna de las categorías diseñadas por la Ley General Presupuestaria. No son ni Organismos Autónomos en ninguna de sus dos categorías,-

8 La diferencia entre los Organismos Autónomos y los servicios administrativos sin personalidad

jurídica era la nota de la personalidad jurídica. Los organismos autónomos al tener personalidad jurídica disponían de una mayor flexibilidad en su actuación, y se les podía aplicar otro Derecho; sin embargo los servicios administrativos sin personalidad jurídica debían regirse por el derecho administrativo del Estado.

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ni de carácter administrativo ni de carácter industrial, comercial, financiero o autónomo-, ni tampoco son sociedades estatales, ni entes públicos que actúan sujetos al ordenamiento jurídico privado.

1.1.4.- Huida del derecho administrativo.

La creación de todos estos entes instrumentales traía causa del principio de eficacia en la actuación administrativa porque se suponía que una mayor flexibilidad en el derecho aplicable, produciría una actuación más eficaz. Tal y como destaca Navajas Rebollar, “incluso la propia Administración declara que el derecho privado es más eficaz, por rápido, ágil y flexible que el derecho administrativo. Fruto de todas estas tendencias, es la solicitud incesante de nuevos esquemas organizativos” 9. Sin embargo, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente, no parece ser esa la causa real sino que la mayoría de la doctrina establece como causa principal el fenómeno de la huída del derecho administrativo. Este fenómeno ha de entenderse como la utilización del derecho privado, pero no sólo en las relaciones ad extra, sino también en las relaciones ad intra. Las causas que pretenden justificar la huída del derecho administrativo en las relaciones ad extra son básicamente tres: a) Eludir la rigidez de los procedimientos administrativos, por cuanto que si se aplica el Derecho privado no se aplicará el procedimiento administrativo; b) El régimen de contratación en régimen de Derecho privado supone eludir la aplicación de los procedimientos más rígidos de la legislación de contratos; y c) Eludir el control financiero y presupuestario, ya que con la creación de estos entes se rompe el principio de unidad y universalidad presupuestaria. La causa referida a las relaciones ad intra es la prestación de servicios a través del régimen laboral, que es más laxo que el régimen administrativo. La primera vez que se permite la contratación laboral fue con la Ley de Funcionarios de 1964, si bien no se generalizó hasta la aprobación de la Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984, que fomenta la contratación laboral frente al tradicional sistema de Función Pública. Con la creación de Entes instrumentales que someten su actividad al derecho privado –incluido el laboral- se consigue el propósito de eludir la aplicación del derecho administrativo respecto al personal que presta sus servicios en los mismos10. La mayoría de la doctrina administrativista ha considerado que la huída del derecho administrativo y el uso indiscriminado del derecho privado puede suponer un peligro para la seguridad jurídica, puesto que si se suprimen las garantías que el derecho público exige en la utilización y manejo de las potestades públicas y en el manejo de caudales públicos, se corre el riesgo de vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo Borrajo Iniesta, sostiene la tesis de que el sometimiento al derecho privado no equivale necesariamente a la huida de todo Derecho y de todo control, ya que existen técnicas para sujetar el poder al Derecho, así por ejemplo el Derecho mercantil es un derecho en el que proliferan los controles, auditorias

9 NAVAJAS REBOLLAR, M. Op Cit. P. 77.

10

La DA 7ª de la LPEMM estableció que los funcionarios destinados en la Dirección General de Puertos podían opta entre: a) Integrarse como personal laboral de Puertos del Estado o b) permanecer en la situación administrativo de servico activo.

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externas, búsqueda de la transparencia y competitividad11. Es más, para este autor, la huida al Derecho privado es, en cierta forma inútil, por cuanto que estos entes pueden ser exonerados de cumplir las normas administrativas, pero no pueden renegar de ser Administración y por tanto de manejar caudales públicos. Al manejar caudales públicos siempre se deberá tener en cuenta el interés general.12 Por tanto, las entidades instrumentales están sometidas a la Constitución Española y al Derecho Comunitario y estas normas no pueden ser burladas ni siquiera con la colaboración del legislador. Respecto a la Constitución, porque la necesidad de flexibilizar el funcionamiento de esos entes puede aconsejar el que se le dé una forma jurídico-privada, pero eso no determina que se desvinculen del Ordenamiento Jurídico y además para el Tribunal Constitucional lo determinante no es la forma jurídica del ente sino el origen público o privado de los fondos de que se nutren esas entidades. Por lo que hace a la legislación europea, el autor sostiene que la aplicación de las normas comunitarias no puede obstaculizarse por las distintas formas jurídicas que adopten los sectores públicos nacionales. En consecuencia, sea cual sea la forma jurídica de los entes instrumentales, deben respetar la Constitución Española y el Derecho comunitario. A nuestro juicio, en la gestión pública deben darse una serie de obligaciones en la actuación de los poderes públicos, que no tienen por qué darse en la gestión privada. Por lo tanto, el concepto de eficacia no puede ser el mismo en el mundo empresarial que en el mundo de la gestión pública. Hay un dato fundamental que diferencia la gestión pública de la privada, y es que esta última gestiona dinero propio o de los inversores a los que representa, pero en la gestión pública se gestionan fondos públicos. Ahora bien, eso no debe llevar a pensar que las entidades instrumentales deban sujetarse a toda la normativa administrativa. Se deben establecer controles para no vulnerar las garantías del administrado, pero la necesidad de satisfacer determinados fines públicos que no pueden satisfacerse a través de la Administración tradicional, hace que esos entes instrumentales no alcancen ni la misma complejidad estructural, ni la complejidad en el procedimiento, por lo que tampoco sería coherente aplicarles todo el régimen que se aplica a la Administración13.

11

BORRAJO INIESTA, I. “El intento de huir del derecho administrativo”. Revista Española de Derecho Administrativo. 1993. núm. 78.

12

En el mismo sentido se pronuncia Oller Rubert, M. cuando habla de la doctrina del derecho privado administrativo, según la cual la Administración, no deja de ser un poder público y por tanto aunque en ocasiones adopte formas jurídico privadas –como es el caso de las sociedades públicas- o formas jurídico públicas –como serían las entidades públicas empresariales- no pierden esa finalidad última de su actuación que es la satisfacción del interés general. Se supone, que existe un reducto de Derecho Administrativo que siempre les será aplicable y que refrena la criticada huida del Derecho administrativo. “El régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no son administración pública” Colección de Derecho Administrativo. Ministerio de Economía y Competitividad. Ed. Reus. 2013. 13

EGUINOA DE SAN ROMÁN, R. “La gestión de los puertos de interés general”. Ed. Atelier. 2012. p 116.

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1.1.5.- Concepto de Sector Público.

No podemos cerrar este primer apartado sin dar una visión, siquiera global, de lo que es el sector público. El concepto de sector público se define fundamentalmente en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público. Como se verá más adelante el sector público está formado por:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social;

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependiente del mismo;

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social participe, directa o indirectamente, algún organismo público en más de un 50%;

e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia;

f) Las Fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público;

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social;

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia;

i) Las Asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados anteriormente.

Algunos de estos entes no siempre se han considerado como integrantes del sector público; pero con la aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público (actual TRLCSP) se ha ampliado notablemente este concepto.

1.2.-SECTOR PÚBLICO ESTATAL. A través de las cuatro grandes leyes que regulan los distintos regímenes estatales –Régimen jurídico y de procedimiento, Organización y Funcionamiento, Régimen Patrimonial, Presupuestario y de Contratación-, se ha intentado unificar la regulación de todos los organismos que conforman el sector público, con el fin de que todos ellos queden sometidos a unos mismos parámetros y evitar la huída del derecho administrativo. Sin embargo, como vamos a ver continuación, esa pretendida unidad

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ha fracasado en muchas ocasiones. El motivo fundamental, es que en estas leyes siempre se deja abierta la posibilidad de que existan organismos que se someten a lo que se establezca en sus leyes de creación, y sólo supletoriamente se les aplica la legislación estatal.

1.2.1.- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. La Ley 30/1992 regula las bases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. En su artículo 2 apartado primero determina lo que debe entenderse por Administración a los efectos de esa ley. Dentro del concepto de Administración diferencia entre los entes primarios –AGE, la de las Comunidades Autónomas y la de las Entidades que integran la Administración Local- de un segundo nivel en el que se incluyen las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas que tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. La Administración del primer nivel es el <núcleo> del concepto de Administración Pública y está integrada por las entidades que están sometidas a la ley en el ejercicio de todas sus actividades. Sin embargo los entes del segundo nivel no son propiamente Administración Pública, lo que ocurre es que la ley les otorga la consideración de Administración, pero sólo cuando ejerzan funciones públicas. En el resto del ejercicio de sus actividades no quedan sujetas a las prescripciones de la ley 30/1992, sino que se les aplica lo establecido en sus normas de creación. A nuestro juicio esto supone un límite al fenómeno de la <huida del derecho administrativo>, por cuanto estos entes públicos aunque en sus actividades se sometan al derecho privado, cuando ejerzan funciones públicas deberán necesariamente aplicar las normas de procedimiento administrativo común al estar sometidas a esta ley. En consecuencia, el sector público para esta ley lo conforman la AGE, la de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local y aquellos Entes de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las anteriores Administraciones, en tanto en cuanto ejerzan potestades públicas.

1.2.2.- Ley 6/1997, de 14 de abril, Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. En el año 1997 se aprobó la Ley 6/1997 de 14 de abril, Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), que se aplica a la AGE, y a la denominada <Administración Institucional del Estado>. Esta ley regula, en el marco del régimen jurídico común a todas las Administraciones Públicas –se refiere a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común-, la organización y el funcionamiento de la AGE y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella –son los organismos a que hace referencia el artículo 1 apartado segundo de la Ley 30/1992-. Es una ley que trató de dar una cierta racionalidad a todo el panorama existente en ese momento, y empezó por crear una categoría de entes a los que denominó

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<Organismos Públicos> que agrupaban a todas las Entidades de Derecho Público dependientes o vinculadas a la Administración General del Estado. Los <Organismos Públicos> tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la AGE, dependen de ella y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia, a través del órgano que en cada caso se determine. Tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión y, dentro de su competencia, disponen de las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, excepto la expropiatoria. Partiendo de este concepto general de Organismos Públicos, la ley los dividió en dos modelos: los Organismos Autónomos y las Entidades Públicas Empresariales. a) Los Organismos Autónomos dependen de un Ministerio, al que le corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. Todo ello se lleva a cabo a través del órgano al que esté adscrito el Organismo. Se someten al derecho administrativo y se les encomienda, en régimen de descentralización funcional, y en ejecución de programas del Ministerio del que dependan, actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos. b) Las Entidades Públicas Empresariales dependen de un Ministerio o de un Organismo Autónomo. Corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad al órgano de adscripción del Ministerio u organismo. Se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptible de contraprestación. Excepcionalmente, podrán existir entidades públicas empresariales cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza. Se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la LOFAGE, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria. Pero a pesar de intentar unificar a las entidades instrumentales, la LOFAGE, en sus disposiciones adicionales seguía manteniendo el fenómeno de los entes apátridas a los que no se les aplicaba la ley o no se les aplicaba en su totalidad. A esto debemos añadir que existirán entes creados a posteriori que quedaban fuera del marco de la ley, ya que las leyes de creación de cada Organismo, pueden alterar el régimen jurídico previsto en la LOFAGE.14. Por consiguiente, seguirán existiendo Organismos que se sujetarán a una legislación propia.

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<Disposición adicional décima. Régimen jurídico de determinados Organismos Públicos. … 2. Los Organismos públicos a los que, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía. En los demás extremos y, en todo caso, en cuanto al régimen del personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que, en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo.

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Posteriormente a la LOFAGE se aprobó la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos, en virtud de la cual se creó una nueva técnica organizatoria que fueron las Agencias Estatales, que se adscriben al Ministerio que ejerza la iniciativa de su creación. En este caso la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad se realizarán a través del contrato de gestión previsto en la norma de creación. Se rigen por su normativa específica -la Ley 28/2006 de 18 de julio, Ley de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos- y supletoriamente por la LOFAGE.

1.2.3.-Ley 33/2003, de 3 de noviembre, Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Esta ley responde a la necesidad de definir en forma de bases un régimen del patrimonio de las Administraciones Públicas de aplicación uniforme a todas ellas y compatible con los restantes títulos competenciales, en base al artículo 149.1.18 CE. Sin embargo es una ley confusa, porque su articulado se refiere unas veces al régimen patrimonial de todas las Administraciones Públicas, y otras veces, la mayoría, a la AGE15. Su objeto es establecer las bases del régimen patrimonial de las Administraciones y regular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución, la administración, defensa y conservación del patrimonio del Estado. En realidad la ley tienen dos objetos: el primero es el de establecer el mínimo común denominador normativo para todas las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes; y por otro lado, regular los derechos y bienes que conforman el patrimonio de la AGE. Su ámbito de aplicación se concreta en el artículo 2. Por un lado se aplica a la AGE y organismos vinculados o dependientes de ella y por otro a las Administraciones autonómicas y Entidades Locales y los organismos públicos dependientes. En el primer caso –AGE y organismos dependientes- la ley se aplica íntegramente; y en el segundo –Administraciones autonómicas y Entidades locales y organismos dependientes- sólo se aplica parcialmente. En concreto se les aplica los artículos o parte de los artículos enumerados en la Disposición Final segunda. Es éste, por tanto, el régimen común del patrimonio de las Administraciones Públicas, al aplicarse tanto a la AGE como a las Administraciones de las CCAA y entidades locales, y a los organismos públicos dependientes de cada una de ellas. En consecuencia, este es el concepto de sector público para la LPAAPP. La aprobación de la LPAAPP dio lugar a la modificación de los artículos 48 y 56 y de la disposición adicional 12ª de la LOFAGE, a través de la disposición final 1ª de la LPAAPP. De hecho, el actual artículo 48 LOFAGE dispone que el régimen del

3. En todo caso, los Organismos Públicos referidos en los apartados 1 y 2 de esta disposición adicional estarán sujetos a las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación.>. 15 Esto es así porque los objetivos prioritarios que persiguió la reforma están en relación con el patrimonio de la AGE. En consecuencia, la LPAAPP es una norma que tiene como destinatario primordial a la AGE, aunque contiene en la mayoría de sus títulos preceptos básicos.

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patrimonio de los Organismos Autónomos será el establecido en la LPAAPP; en términos análogos se pronuncia el 56 LOFAGE para referirse a las EPES, y respecto a las sociedades mercantiles estatales lo establece la disposición adicional 12ª de la LOFAGE. Por lo que hace al patrimonio de las fundaciones del sector público estatal no forman parte del concepto de patrimonio del Estado , puesto que no se citan ni en el artículo 2.1, ni en el artículo 9.1, ni tampoco en la noción de “patrimonio empresarial” del Titulo VII de la LPAAPP. Por consiguiente, el patrimonio de esas fundaciones se rigen por su normativa específica, estatal o autonómica según el caso. Al igual que ocurrió con la LOFAGE, la pretendida unidad patrimonial de la LPAAPP, en su vertiente subjetiva queda frustrada al establecerse una serie de excepciones a su aplicación en la propia ley y en sus disposiciones adicionales y final cuarta, ya sea ad casum, para supuestos concretos de Organismos Públicos vinculados o dependientes de la AGE ya sea para aquellos que operan en determinados sectores. Por eso es importante distinguir entre el régimen común y normal del patrimonio de los Organismos públicos que es el establecido con esa pretensión de unidad y de freno de la huída del Derecho Administrativo por la LPAAPP, y el régimen singular y excepcional de entes instrumentales concretos. En este último caso el estudio de su régimen patrimonial exige el estudio del grupo normativo ad hoc que resulta de aplicación, cuya norma de creación determinará el grado de aplicación de la LPAAPP.

1.2.4.- Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Mención especial merecen las diferentes leyes presupuestarias que en muchas ocasiones han modificado la organización administrativa y el régimen del sector público que afectan a la Administración Institucional, sin que su función sea realmente esa. De acuerdo con Baena del Alcázar16, esto ha podido ser producto de la posición del Tribunal Constitucional que en su declaración de 21 de diciembre de 1986 dijo que las leyes de presupuestos, además de referirse a los gastos e ingresos del sector Público estatal, pueden aprobar otras normas que guarden directa relación con las previsiones de ingresos y habilitaciones de gastos. Según el autor, esto animó a los poderes públicos a introducir modificaciones en las leyes porque todo guardaba relación directa o indirecta con esas previsiones, ya que en definitiva la mayor parte de las actuaciones estatales tienen un contenido económico-financiero. La fórmula que utilizan las leyes presupuestarias para configurar el sector público estatal es la de crear entes públicos de gestión. Así la Ley Presupuestaria de 1977 detalló la lista con los organismos más importantes del sector público español (entre estos organismos están los Puertos autónomos de Barcelona, Bilbao, Huelva y Valencia), lista que se fue ampliando en los años sucesivos. Sin embargo, la modificación más importante se produjo a través del artículo 21.2 de la ley de 28 de diciembre de 1988 que aprobó el presupuesto para 1989, en la que se modificó el artículo 100 del Real decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobaba un texto refundido de la LGP, porque sometió prácticamente a todos los entes del sector público al control de la intervención.

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BAENA DEL ALCÁZAR, M. “Organización, régimen jurídico y sector público estatal. La incidencia de las leyes de presupuestos” ”. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arevalo Tomo I. <ADMINISTRACIÓN INSTRUMENTAL>. 1994. MADRID. Editorial Civitas, SA. Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla.

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Refiriéndonos a la clasificación del sector público estatal encontramos el artículo 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en el que se divide el sector público en: - Sector Público administrativo: está integrado por la a) AGE; b) los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado; c) las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la seguridad Social; d) Las entidades estatales de derecho público distintas de la AGE y de los Organismos autónomos, así como los consorcios dotados de personalidad jurídica propia formarán parte del sector público estatal siempre que cumplan dos requisitos:

- Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.

- Que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como tales a los efectos de esta Ley, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.

- Sector Público empresarial: está integrado por a) las Entidades Públicas Empresariales (EPE), b) las Sociedades mercantiles estatales, c) las entidades estatales de derecho público distintas de los organismos autónomos dependientes de la AGE y de las entidades públicas empresariales, dependientes de la AGE o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella, y d) los consorcios dotados de personalidad jurídica propia que no cumplan los dos requisitos citados. - Y Sector Público fundacional: está integrado por las fundaciones del sector público estatal. Todos los organismos citados forman parte del sector público y se rigen, en mayor o menor medida, por la LGP.

1.2.5.- Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En el año 2007 se aprobó la Ley de Contratos del Sector Público –actual Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)- donde se enumeran los entes que forman parte del sector público citados en el apartado 1.1.5 del presente trabajo.

En el ámbito de la contratación, el concepto de Sector Público se ha ampliado considerablemente con la trasposición de la Directiva Europea 2004/18/CEE llevada a cabo con la aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público. Para la Directiva, el sector público tiene un sentido amplio al objeto de dar cabida a todos los sectores públicos de los Estados miembros. Por ese motivo se establece que la adjudicación de

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contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de <autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público> estará supeditada al acatamiento de los principios del Tratado. En definitiva, la característica principal de los entes que conforman el Sector Público es que se financien mayoritariamente con fondos públicos y estén controlados por poderes públicos.

En el ámbito de la contratación pública, como veremos a lo largo del presente trabajo, las Autoridades Portuarias tienen la consideración de Entidades Públicas Empresariales.

2.- ORGANISMOS PÚBLICOS PORTUARIOS. 2.1.- Antecedentes legislativos. Hasta la creación del Ministerio de Fomento en 1833, el Estado intervenía en los puertos a través de la autoridad militar sin tener en cuenta los intereses comerciales.17 Pero a partir de ese momento, el Estado pasó a subvencionar la ejecución de las obras portuarias e incluso a ejecutarlas directamente. Fruto de todo eso, surgió el Real Decreto de 17 de diciembre de 1851 que atribuyó al Estado, por primera vez, la titularidad de los puertos de la península e islas adyacentes. A partir de ahí se inició un proceso que se desarrolló durante años y que ha supuesto pasar de un conjunto diverso de normas distintas para cada puerto a una legislación tendente a la homogeneidad para todo el sistema portuario. La finalidad de las normas que se iban aprobando era que los puertos pasaran a depender del Ministerio de Fomento, de forma que todos los puertos militares y comerciales dependieran del Estado. A finales del S. XIX, fruto de las ideas liberales de la época, en materia de obras públicas, se publicó el Decreto Ley de 14 de noviembre de 1868 por el que se aprueban las <Bases generales para la legislación de Obras Públicas>, cuya finalidad era la de proponer que el Estado se limite a construir Obras Públicas <… mientras la opinión pública lo exija, pero sólo en un caso: cuando una necesidad imperiosa, general, plenamente demostrada, lo justifique, y la industria privada no pueda acometer tal empresa>. De lo que se trataba era de abrir la posibilidad de que las obras portuarias las realizaran personas distintas del Estado. Esto contribuyó a la creación de las Juntas de Obras del Puerto –no todos los puertos tenían esas juntas ni todas se crearon en el mismo momento- cuya finalidad era la de agilizar el proceso de ejecución de las obras portuarias, obras que el Estado no había podido ejecutar, bien por falta de recursos, bien porque la gestión había sido ineficaz. La primera Junta de Obras fue la del puerto de Barcelona, creada mediante Decreto de 11 de diciembre de 1868 y su ejemplo fue seguido por el resto de puertos clasificados como de <interés general>. En todos los casos latía el descontento de los sectores implicados en la actividad portuaria de las diversas localidades por la ineficaz gestión del Estado. Las Juntas de Obras del Puerto buscaban una colaboración entre la Administración y los representantes de los usuarios, por eso eran verdaderos <establecimientos públicos>. Eran entes donde los ciudadanos se integraban en un órgano de administración con la finalidad de integrar su voluntad para la consecución

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NAVAJAS REBOLLAR, MIGUEL “Régimen jurídico-administrativo de los puertos”. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA. Madrid. 2000.

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de intereses colectivos y no para la defensa de intereses propios. A partir de 1873, la Administración se implicará directamente en la formación de las Juntas, fomentando su creación. Poco a poco se va avanzando hacia una regulación unitaria de las Juntas de Obras, al objeto de que en todas ellas se observaran las mismas prescripciones en orden a su organización, composición, gestión administrativa, económica y la inspección de las obras. Las normas que se van sucediendo en el tiempo tienen un carácter centralizador, sobre todo en los temas de gestión. El 7 de mayo de 1880 se promulga la primera ley de puertos que clasifica a los puertos en: puertos de interés general de primer orden, de segundo orden y puertos de interés local18. El Reglamento de organización de las Juntas de Obras del puerto va a ser modificado en diversas ocasiones pero en él se da carta de naturaleza a la consideración de las Juntas de obras como meros entes instrumentales de la Administración del Estado y más concretamente del Ministerio de Fomento. La segunda ley de puertos es del 19 de enero de 1928 y en ella las Juntas se constituyen como <Delegaciones de la Administración General del Estado, que tienen por objeto administrar e intervenir, bajo la vigilancia e inspección del Ministerio de Fomento, los fondos y ejecutar las obras y trabajos necesarios en los puertos de interés general a cargo del Estado, en los que acuerde el Gobierno establecer impuestos especiales en las respectivas localidades con exclusiva aplicación a las obras o servicios del puerto y con independencia del Presupuesto General del Estado>. La LEEA de 1958, los consideraba Organismos Autónomos, lo cual suponía el reconocimiento de una situación de facto, ya que las Juntas de obras gozaban de autonomía patrimonial y financiera para el cumplimiento de sus fines (tenían ingresos propios, presupuestos propios, posibilidad de contratar, bienes afectados a la actividad que se desarrollase, etc) por lo que la atribución expresa de personalidad que se llevó a cabo como Organismos Autónomo fue la constatación de una situación de hecho. En 1961, la Misión del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento visitó algunos puertos españoles e hizo algunas recomendaciones en orden a la organización portuaria. Por el Convenio de 29 de septiembre de 1965, el Estado se comprometió, a cambio de la ayuda económica, a tomar medidas legislativas y administrativas para dotar a sus puertos más importantes de un régimen que garantizara su autonomía de gestión. Esto hizo que el legislador dictara la Ley 27/1968 de Juntas de Puertos y Puertos en régimen de Estatuto de Autonomía, según la cual los puertos que alcanzaran un alto nivel de desarrollo económico y funcional se les dotaría de un régimen de autonomía superior al resto. Las Juntas de Puertos estaban sujetas a un régimen de derecho público y sometidas a la tutela del Ministerio de obras Públicas; por el contrario, los puertos en régimen de Estatuto de Autonomía disponían de unas competencias muy superiores a las antiguas Juntas de obras y a las Juntas de Puertos, pero lo más importante es que quedaban sometidas al derecho privado. Esto suponía un cambio sustancial respecto al régimen de puertos vigente hasta ese momento19. Posteriormente, el Decreto de 1 de abril de 1977 que se dictó en

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Son los puertos provinciales y municipales. 19

El otorgamiento de este régimen era discrecional del Gobierno, condicionado por la Ley al requisito de que la suma de los productos de tarifas y cánones cubrieran los gastos de

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desarrollo de la Ley General Presupuestaria de 1977, estableció que las Juntas de Puertos eran organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero y análogo. Con la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, se suprimió la Dirección General de Puertos, que coordinaba el sistema portuario y se creó el Ente Público Puertos del Estado y se sustituyeron las Juntas de puertos y Puertos Autónomos por las Autoridades Portuarias. Esta ley supuso un cambio importante ya que tal y como se recogía en su Exposición de motivos, las Autoridades Portuarias tienen una estructura semejante a la de los Puertos Autónomos, pero con competencias más amplias y mayor autonomía de gestión, porque la gestión de los puertos debe hacerse con criterios de eficacia y empresariales20. El artículo 35 de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, las configuraba como entidades incluidas en el artículo 6.5 de la LGP, con personalidad jurídica y patrimonio propio independiente del Estado, por lo que podían quedar enmarcadas, según la expresión de Navajas Revollar, como Entes apátridas21. Pero en el año 1997 la LOFAGE, de 14 de abril, mediante su disposición derogatoria única, apartado 1.f), derogó el artículo 6.5 de la LGP pero no incluyó a las Autoridades Portuarias como entes apátridas en sus disposiciones adicionales. La Ley 62/1997, de 26 de diciembre, de modificación de la Ley 27/1992, establecía que <las Autoridades Portuarias desarrollarán las funciones que se les asigna en esta ley bajo el principio general de autonomía funcional y de gestión, sin perjuicio de las facultades

explotación, los de conservación, la depreciación de bienes e instalaciones del puerto y un rendimiento razonable de la inversión neta en activos fijos. El artículo 16 de la Ley 27/1968 de de Juntas de Puertos y Puertos en régimen de Estatuto de Autonomía establecía que <1. Los puertos en régimen de Estatuto de Autonomía son Entidades Públicas que sujetan su actividad al derecho privado con la autonomía necesaria para el cumplimiento de sus fines. 2. Gozarán de personalidad jurídica independiente de la del Estado y plena capacidad para el desarrollo de sus fines, pudiendo realizar toda clase de actos de gestión y disposición con las limitaciones establecidas en las presente Ley; no estarán sujetos a la ley de Entidades Estatales Autónomas ni a la de contratos del Estado; su gestión en régimen de empresa mercantil se ajustará a las normas de Derecho privado y a los buenos usos mercantiles. 3. La denominación de estas Entidades se hará agregando a la expresión genérica puerto Autónomo el nombre específico del puerto que administren. 4. Los Puertos Autónomos se regirán por la presente Ley, por su respectivo Estatuto de Autonomía y, como supletorias, por las normas de derecho privado.>. 20

El artículo 66.3 del actual TRLPEMM establece que la gestión de las infraestructuras y del dominio público se realizará con criterios de rentabilidad y eficiencia. 21

Artículo 35 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante recoge que: <Las Autoridades Portuarias son Entidades de derecho público de las previstas en el artículo 6.5 de la LGP, con personalidad jurídica y patrimonio propios independientes de los del Estado, y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Se regirán por la presente Ley, la Ley General Presupuestaria y demás disposiciones que les sean de aplicación, estando excluidas de la LEEA,y actuarán con sujeción al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder públicos que el Ordenamiento les atribuye.>. Por su parte las entidades incluidas en el artículo 6.5 LGP, a que hace referencia la LPEMM eran entes que cada uno se regía por su ley de creación, sin que existiera un régimen común a todos ellos.

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atribuidas al Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, y de las que correspondan a las comunidades Autónomas>. Esto, puesto en relación con la Disposición adicional Décima de la LOFAGE según la cual los Organismos públicos a los que, a partir de la entrada en vigor de esa ley, se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía, permitía seguir considerándolos como ente apátridas o atípicas.

2.2.- Criterio de clasificación de los puertos en aras a la competencia autonómica o estatal La Constitución Española en su artículo 149.1.20, establece la competencia exclusiva del Estado sobre los puertos de interés general, sin bien se prevé que las Comunidades Autónomas puedan asumir competencias sobre los puertos deportivos, de refugio y, en general, sobre los que no desarrollen actividades comerciales. Por tanto, el concepto para delimitar las competencias sobre un puerto es el de <interés general>. Por su parte, el artículo 5 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante enumeró los puertos de interés general por serles de aplicación alguna de las siguientes circunstancias22:

1º.- Que se efectúen en ellos actividades comerciales marítimas internacionales. 2º.- Que su zona de influencia comercial o <Hinterland>23 afecte de forma relevante a más de una Comunidad Autónoma. 3º.- Que sirvan a industrias o establecimientos de importancia estratégica para la economía nacional. 4º.- Que el volumen anual y las características de sus actividades comerciales alcancen niveles suficientemente relevantes o respondan a necesidades esenciales de la actividad económica general del Estado. 5º.- Que por sus especiales condiciones técnicas o geográficas constituyan elementos esenciales para la seguridad del tráfico marítimo, especialmente en territorios insulares.

Los criterios primero, cuarto y quinto fueron recurridos por algunas CCAA, pero el Tribunal Constitucional en su Sentencia 40/1998 de 19 de febrero de 1998 (Recurso de inconstitucionalidad 522/193, 525/1993, 548/1993 y 551/1993, en relación con determinados preceptos de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del

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Se mantiene en el artículo 4 del TRLPEMM. 23

Se denomina Hinterland a la región nacional o internacional que es origen de las mercancías embarcadas en el puerto y destino de las mercancías desembarcadas en el mismo. Se trata pues del área de influencia del puerto alrededor del mismo. Dentro del Hinterland de un puertos se distinguen diversas zonas; en el área más próxima al puerto prácticamente no tiene competencia de tal manera que la práctica totalidad del tráfico generado en esta zona se encamina a través suyo; a medida que nos alejamos del puerto aparece la posible competencia de otros puertos próximos en el direccionamiento de la mercancía. Por ejemplo, el área metropolitana de Barcelona y en menor medida toda Cataluña forman el Hinterland inmediato del puerto de Barcelona. Otras áreas geográficas (Aragón, Madrid, …) también forman parte de este Hinterland aunque en este caso se entra en competencia abierta con otros puertos como puede ser el de Valencia.

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Estado y de la Marina Mercante), confirmó la constitucionalidad del precepto, y concluyó que lo determinante para la clasificación de un puerto como de interés general será la relevancia de la actividad que desempeña el puerto para el conjunto del Estado. Por tanto, no es la concreta actividad que se desarrolle en el puerto lo que va a determinar su clasificación, sino que será esa actividad en relación con el conjunto del Estado lo realmente determinante. En consecuencia, el concepto de puerto de interés general apunta a un concepto de puerto comercial en el que se realice una actividad que trascienda el interés de la Comunidad Autónoma en la que esté ubicado. Si las circunstancias de un puerto cambian, el Gobierno mediante Real Decreto puede cambiar la clasificación de un puerto. El procedimiento para hacerlo incluye un trámite de audiencia de la Comunidad Autónoma afectada y en su caso, de las demás Comunidades Autónomas que puedan resultar afectadas de forma relevante por la zona de influencia comercial del puerto, así como de los Ayuntamientos en los que se sitúe la zona de servicio. Al objeto del presente trabajo sólo se estudian los puertos de interés general, quedando fuera de nuestro ámbito los puertos competencia de las Comunidades Autónomas.

2.3.- Aproximación a la noción de puerto.

2.3.1.- Concepto de puerto. El artículo 2 TRLPEMM define a los puertos como <… el conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones que, situado en la ribera del mar o de las rías, reúna condiciones físicas, naturales o artificiales y de organización, que permitan la realización de operaciones de tráfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administración competente.>. En la actualidad el concepto originario de puerto, entendido como centros de transporte combinado (marítimo y terrestre) que se integran en una cadena logística global, ha evolucionado considerablemente. Los puertos ya no sólo se integran en la cadena logística global, sino que son puntos estratégicos en el comercio mundial al crear economías de escala. En un puerto no sólo entran mercancías, sino que en el propio puerto se da valor añadido a la mercancía a través de las empresas privadas que se ubican en lo que se denominan zonas de actividades logísticas. En los años 90 la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), realizó una clasificación de los puertos en función del nivel de desarrollo de los servicios que se prestan en él24. De acuerdo con esta clasificación nos encontramos con: - Los puertos de primera generación son aquellos que presentan un menor desarrollo de sus servicios, básicamente se corresponde a la estructura habitual de los puertos antes de los años 60 y a algunos existentes hoy en día en países en vía de desarrollo y en los que básicamente se ofrecen servicios de carga, descarga y almacenamiento de la mercancía, siendo únicamente centros de conexión entre dos

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UNCTAD. “Port Marketing and teh Challenge of the Third Geraration Port”, UNCTAD Secretariat.

Ginebra, 1990.

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modos de transporte, el marítimo y el terrestre. Hay poca especialización de las terminales y las actividades portuarias se realizan de forma independiente y con escasa integración entre las mismas. - Los puertos de segunda generación, se corresponden con el desarrollo de los puertos entre los años 60 y los 80, presentan una mayor integración de sus actividades, con la administración y con el entorno. En ese momento empieza a aparecer la especialización por tráficos y además de las actividades que desarrollan los puertos de primera generación empiezan a aparecer operaciones de transformación de cargas. - Los de tercera generación se corresponden con los años posteriores a los años 80. Aquí ya se produce una alta especialización de las terminales. Los puertos pasan a ser plataformas comerciales para el comercio exterior y además de los servicios anteriores, se realizan actividades logísticas y de distribución y empiezan a acuñarse términos como las Zonas de Actividades Logísticas y los puertos secos. La colaboración e integración entre agentes y con las administraciones se incrementa, apareciendo el concepto de comunidad portuaria y se incrementan las relaciones con los municipios en los que se ubica el puerto apareciendo el concepto de puerto ciudadano. - En el año 1999 la UNCTAD incorporó una cuarta generación. Son los denominados puertos en red25. Son puertos que, bien a través de las propias autoridades portuarias, bien a través de un gran operador, se integran en una red de transporte multimodal (ZAL, terminales interiores, puertos secos). Estas redes tienen una unidad comercial y de gestión, así como una estrategia de crecimiento y expansión común, que permiten que la mercancía ya no vaya de <puerto a puerto>, sino que vaya de <punto a punto> (door to door) y, de esta forma a través de una amplia red de servicios se distribuye la mercancía a otros lugares de producción y consumo. - Como resultado de los procesos de crecimiento, de concentración y de desarrollo logístico que han ido conformado esos hubs, en la actualidad, se está desarrollando una quinta generación de puertos que se caracterizan por la implantación de redes telemáticas entre zonas portuarias, por la colaboración entre comunidades portuarias y por la internacionalización y la diversificación de las actividades. El intercambio electrónico de datos entre los distintos sectores industriales y las administraciones tanto a nivel nacional, europeo e incluso mundial hace que el transporte marítimo sea transparente, rápido y eficaz. Por consiguiente, hoy en día, los puertos tienen un desarrollo que va más allá de la simple carga y descarga de mercancías y de la prestación de algunos servicios. La AP está en el centro del sistema, y su función es la de regular y gestionar todo el entramado que conforma la red. Este tipo de puertos se basan en cuatro ejes principales: a) En primer lugar, nos encontramos con el puerto comercial que es aquella zona en la que se desarrollan las actividades propias de un puerto. Estas actividades se desarrollan por un conjunto de agentes, unos de carácter público y otros privados, que

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UNCTAD: “Technical note: Fourth Genaration Port”, UNCTAD Secretariat. Ginebra, 1999.

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normalmente se sitúan en la zona del puerto y que guardan relación con la actividad portuaria. Es el concepto de Comunidad Portuaria. Sin entrar en detalle, los principales colectivos son: - Los colectivos privados que actúan en régimen de competencia son:

Consignatarios: Persona física o jurídica que actúa en nombre y

representación del naviero (Servicios al buque y su tripulación, gestiones técnico/administrativas relacionadas con las estancia del buque en el puerto, etc).

Empresas estibadoras: Realiza las operaciones portuarias de manipulación de mercancía, carga/ descarga, estiba/desestiba, recepción/entrega y almacenamiento. Esta condición es otorgada por la Autoridad Portuaria.

Agentes de aduana: Formaliza la documentación que exige la aduana para el despacho de la mercancía, y abona los aranceles por cuenta del consignatario. Es necesario estar autorizado por la Administración tributaria.

Transitario: “Arquitecto del transporte”, es como la agencia de viajes de la mercancía. Es el coordinador del transporte (contacta con cargador, receptor, consignatarios, agentes de aduanas,…) y en ocasiones figura como transportista efectivo.

- Los colectivos privados en régimen de hecho de monopolio son: Prácticos: Servicio de asesoramiento a los Capitanes de Buques para facilitar

su tránsito por el Puerto en condiciones de seguridad y en cumplimiento de la reglamentación. Las Autoridades Portuarias normalmente regulan su prestación (número de prácticos, condiciones de prestación, tarifas, controles). La Administración Marítima es la que determina la necesidad del servicio (exenciones), fija los requisitos a los prestadores (profesionales, titulación, formación…), fija las condiciones técnicas de prestación, y puede sancionar.

Remolcadores: El servicio de remolque consiste en la operación náutica de ayuda en los movimientos de un buque mediante auxilio de otro que proporciona fuerza motriz.

Amarradores: El servicio de amarre consiste en recoger amarras de un buque, portarlas y fijarlas a los elementos fijos dispuestos para tal fin, en el orden conveniente para facilitar la operación de atraque y desatraque.

- Principales órganos y organismos públicos:

Aduana: Depende de la Administración tributaria. Ha de inspeccionar las

mercancías con objeto de comprobar la declaración presentada y evitar fraudes fiscales.

Organismos paraduaneros: Tienen la misión de inspeccionar las mercancías con diferentes objetivos (sanidad exterior, sanidad animal, sanidad vegetal (fito), Soivre)

Capitanía marítima: Encargada de las funciones relativas a la navegación, seguridad marítima, salvamento marítimo y lucha contra la contaminación del medio marino en aguas situadas en zonas en las que España ejerza soberanía.

Autoridad Portuaria: Entidad de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio y con “plena” capacidad de maniobra para el cumplimiento de sus fines.

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b) En segundo lugar, nos encontramos con el puerto ciudadano que es aquella zona que se utiliza para usos náutico-deportivos, actividades no estrictamente comerciales-portuarias, equipamientos culturales y recreativos. Esta zona del puerto surgió de la necesidad de llegar a soluciones de compromiso entre la administración portuaria y los Ayuntamientos de las ciudades donde se ubican los puertos para evitar las tensiones que se producían entre ambas por tener sobre los mismos espacios necesidades e intereses diferentes, y algunos casos hasta contrapuestos. A partir de los puertos de tercera generación y con la aparición del contenedor en el transporte marítimo, se fueron transformando los tipos de barco. La especialización de los barcos en portacontenedores hizo que cada vez fueran más grandes y que en consecuencia necesitaran de un mayor calado de muelle. Esto provocó que los muelles que existían en aquel momento quedaran obsoletos, bien por falta de calado, por falta de espacio, por dificultad de acceso. Todo eso implicó que esas zonas se convirtieran en zonas de acceso no restringido en las que actualmente se ubican instalaciones compatibles con los usos urbanos, así por ejemplo se suelen ubicar zonas para la navegación deportiva y de recreo, paseos marítimos, equipamientos culturales (museos marítimos, acuarios) o zonas comerciales o de ocio (bares, restaurantes, centros comerciales). Esta nueva política estratégica supuso la apertura del puerto a la ciudad, de manera que el puerto interactúa con los ciudadanos y viceversa. Actuaciones de este tipo que se han llevado a cabo en España son el “Port Vell” en Barcelona, las actuaciones del Muelle de las Delicias en Sevilla, la liberalización de los muelles interiores de la ría en Bilbao (Anbandoibarra o Deusto) o el “Balcón de Mar” de Valencia, entre otras. c) En tercer lugar, nos encontramos con el puerto logístico destinado principalmente para actividades de almacenamiento y distribución vinculadas a la actividad portuaria, así como las oficinas asociadas a la propia actividad de almacenamiento. Como ya hemos indicado unas líneas más arriba, los puertos han ido asumiendo operaciones logísticas de mayor valor añadido que la mera carga y descarga de mercancía. La realización de nuevas y más diversas actividades requieren de mayores espacios y más adaptados a las necesidades propias de estas operaciones, espacios que es difícil encontrar en el interior de los puertos cuya zona de servicios se dedica preferentemente a las funciones tradicionalmente portuarias. Por ello, se hizo necesario construir polígonos industriales que den cabida a estas actividades en las inmediaciones o cercanías de los puertos. Son las denominadas Zonas de Actividades Logísticas (ZAL). Por consiguiente, una ZAL es un área del entorno portuario gestionada por un operador inmobiliario –que puede ser la propia Autoridad Portuaria, una empresa participada por ésta o por un tercero-, acondicionada para su uso por empresas de transporte o industriales que desarrollen actividades logísticas y que añaden valor al transporte intermodal, como pueden ser empresas dedicadas a la consolidación y desconsolidación de cargas, paletización, contenerización, almacenaje, manipulación de mercancías, embalaje y etiquetado, ensamblado final, preparación de envíos, distribución, gestión de pedidos, servicios de consignación, servicios transitarios, despacho aduanero, transporte de larga distancia, etc.

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Si bien no es necesario que todas las actividades logísticas que generan valor añadido deban instalarse en una ZAL, el hecho de hacerlo proporciona sinergias importantes. d) Y finalmente, encontramos el puerto en red que lo que se intenta es aumentar el Hinterland o área de influencia del puerto en cuestión a través de la captación de tráfico en puntos cada vez más alejados de su ubicación geográfica. Una de las formas de captar ese tráfico es a través de los puertos secos o terminales interiores. Un puerto seco o terminal interior es una terminal internacional ubicada en el interior del país que está directamente conectada a través de la red ferroviaria con uno o varios puertos de origen y/o destino de los tráficos a que se dedica. El objetivo de una terminal interior es captar y concentrar tráficos procedentes del área de influencia de la terminal interior para enviarlos al puerto de referencia en el que serán embarcados hacia su destino final o viceversa, actuar como centro de distribución de los tráficos con destino a dicha área de influencia que sean desembarcados en el puerto26. En definitiva, podemos decir que los puertos de interés general desarrollan una actividad de interés público que sirven al comercio internacional y benefician la economía de los Estados y su desarrollo. Juegan una función social creando empleo y riqueza en sus zonas de influencia. Por ese motivo el Estado debe intervenir definiendo cómo debe ser el sistema portuario y debe establecer la política de gestión de sus puertos.

2.3.2.- Delimitación del espacio portuario. El espacio físico o <zona de servicio> que conforma un puerto del sistema español lo delimita el Ministerio de Fomento a través de la correspondiente OM de Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios (DEUP), e incluye tanto los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos portuarios, como los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desarrollo de al actividad portuaria y aquellos que puedan destinarse a usos vinculados a la interacción puerto-ciudad. El DEUP no regula en sentido estricto los usos urbanísticos de la zona de servicio del puerto, labor que corresponde al Plan Especial, sino que sirve de instrumento de delimitación del perímetro portuario, y la distribución de actividades dentro del puerto, pero no su uso urbanístico27.

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Los puertos españoles de titularidad estatal participan en las siguientes terminales interiores o puertos secos: a) El puerto de Barcelona: en el puerto seco de Azuqueca de Henares, SA (con actividad ferroviaria), Terminal Marítima de Zaragoza, SA (con actividad ferroviaria), Puerto Seco de Madrid, SA (Coslada) (con actividad ferroviaria); b) El puerto de Bilbao: Puerto seco de Azuqueca de Henares, Puerto Seco de Madrid, SA (Coslada), Puerto Seco de Burgos (con actividad ferroviaria), Centro Logístico Ferroviario de Murcia (con actividad ferroviaria); c) Puerto de Valencia: Puerto Seco de Madrid, SA Coslada; d) Puerto de Avilés: Zona de Actividades Logísticas e industriales de Asturias, SA (sin actividad ferroviaria); e) Puerto de Gijón: Zona de Actividades Logísticas e industriales de Asturias, SA (sin actividad ferroviaria); f) Puerto de Santander: Puerto Seco Santander Ebro, SA (sin actividad ferroviaria, dedicada a coches), Puerto Seco Azuqueca de Henares, SA; g) Puerto de Algeciras: Puerto Seco de Madrid, SA Coslada. 27

Los usos portuarios son los usos comerciales, entre los que se encuentra el intercambio entre modos de transportes, el desarrollo de servicios portuarios y otras actividades comerciales; los usos pesqueros; los usos náutico-deportivos, y los usos complementarios o auxiliares de los anteriores, incluidos los relativos a actividades logísticas y de almacenaje y los que correspondan a empresas industriales o comerciales cuya localización en le puerto esté

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Es en el Plan Especial, donde se califica la zona de servicio de los puertos estatales y la zona de dominio público que esté afectada a la señalización marítima (Faros). El uso urbanístico que se establezca en el plan no puede suponer una interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación portuaria. Existe, por tanto, una competencia concurrente sobre el espacio portuario. En estos casos, el TC siempre ha aludido a la necesidad de la cooperación interadministrativa, aunque la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente (FJ 3ª STC 77/1984, BOE nº 181 de 30 de julio de 1984). En el mismo sentido se pronuncia la STC 40/1998, de 19 de febrero de 1998, antes citada, cuando señala que <la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquellas otras estatales… > y añade que <… al objeto de procurar la necesaria coordinación entre las Administraciones con competencia concurrente sobre el espacio portuario la LPEMM ordena que los planes generales de ordenación urbanística califiquen la zona de servicio de los puertos estatales como sistema general portuario...>. Con esto, no se están excluyendo las competencias sobre urbanismo, sino que esa calificación lleva consigo la necesidad de elaborar un plan especial o instrumento equivalente por los entes con competencia en dicha materia28. El Plan especial incluirá entre sus determinaciones las medidas y previsiones necesarias para garantizar una eficiente explotación del espacio portuario, su desarrollo y su conexión con los sistemas de transporte terrestre.

2.4.- La gestión portuaria: Aproximación al concepto de Autoridad Portuaria. 2.4.1.- Concepto. Con la publicación de la Ley 27/1992 de puertos del Estado y de la Marina Mercante se inició un proceso de liberalización de los distintos servicios que prestan los agentes económicos que conforman la actividad portuaria (remolque, amarre, aparición de la iniciativa privada en la construcción de obras,…). Sin embargo, existen una serie de funciones que difícilmente pueden dejarse exclusivamente a la iniciativa privada, como son la disponibilidad de las zonas de maniobra para los buques, las grandes obras de infraestructura de abrigo (diques), el dragado de los canales de entrada, la gestión del territorio (otorgamiento de concesiones y autorizaciones de dominio público), la coordinación de las actividades que llevan a cabo los diferentes agentes, etc.

justificada pro su relación con el tráfico portuario, por el volumen de los tráficos marítimos que generan o por los servicios que prestan a los usuarios del puerto (artículo 72.1 párrafo primero del TRLPEMM). 28

Es la AP la que formulará el Plan especial, pero la tramitación y aprobación la realizará la Administración competente en materia de urbanismo (normalmente el Ayuntamiento). Pero aunque lo apruebe el Ayuntamiento, éste deberá remitirlo a la AP, en un plazo de quince días desde la aprobación provisional, para que la AP en el plazo de un mes, se pronuncie sobre aspectos de su competencia. La AP lo remitirá a PPE para que formule observaciones. Si la AP se pronuncia negativamente, el Ayuntamiento no puede aprobar definitivamente el plan y deben llegar a un acuerdo. Si no se ponen de acuerdo en seis meses, corresponderá al Consejo de Ministros informar con carácter vinculante, previa emisión del informe de PPE.

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La administración responsable de aplicar las directrices estratégicas gubernamentales en cada puerto son las Autoridades Portuarias. Como veremos en el epígrafe siguiente, estos entes se definen como organismos públicos dependientes de la Administración General del Estado a través del Ente público Puertos del Estado. Dependiendo del nivel de implicación que tenga la Autoridad Portuaria en la ejecución de las operaciones y en la prestación de servicios portuarios podemos diferenciar tres maneras de gestionar los puertos:

- Landlord port: es aquel en que el organismo portuario regula la actividad portuaria cediendo el espacio físico en régimen de concesiones a operadores privados. La Autoridad Portuaria se reserva las decisiones relativas a la utilización y disposición de las infraestructuras y espacios pero la operativa se lleva a cabo a través de empresas privadas, que en general son también las encargadas de desarrollar la superestructura y poner los medios de manipulación. En este tipo de puerto, los organismos portuarios sólo ofrecen los servicios reservados para ellos por la ley. Como ejemplos podemos citar Buenos Aires (Argentina), Rótterdam (Países Bajos).

- Tool port: es aquel puerto en el que el organismo portuario gestiona la

infraestructura y la superestructura pesada del puerto, mientras que empresas privadas ofrecen los servicios comerciales. En este caso, la Autoridad Portuaria participa activamente tanto en obras de infraestructura como en las superestructuras y los equipos de manipulación también serán financiados por ésta. Como ejemplos cabe citar los puertos de Amberes (Bélgica) y Seattle (Estados Unidos).

- Service port: es aquel en que la Autoridad Portuaria además de realizar la

gestión del territorio y de ser el propietario de las infraestructuras y superestructuras, se encarga de la explotación de las instalaciones. La Autoridad Portuaria ofrece todos los servicios requeridos para el funcionamiento del puerto.

El sistema portuario español se engloba dentro del Landlord port, donde las Autoridades Portuarias son gestoras de un territorio y de unos servicios que son cedidos a los operadores privados para su explotación a cambio de una tasa. Aunque se engloba dentro del Landlord port, cada vez más se va evolucionando hacia un nuevo modelo de gestión que es el ser el articulador de la Comunidad Portuaria, donde la Administración portuaria orienta toda la actividad portuaria conforme a una estrategia global alrededor de la comunidad portuaria. El papel de las Autoridades Portuarias se centra en los aspectos de planificación, normativos y reguladores de la actividad portuaria, de facilitadotes de la cadena de transporte, de control y supervisión de las actividades de las empresas privadas, desarrollando sistemas de información y de fomento y cooperación, tanto con la Comunidad Portuaria como con las instituciones de otros países y ejerce la facultad recaudatoria y de policía.

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2.4.2.- Instrumentos de planificación de los Organismos Portuarios. La planificación de la actividad de las Autoridades Portuarias se lleva a cabo a través de los Planes de Empresa, Planes Estratégicos y Planes Directores de Infraestructuras de cada Autoridad Portuaria. Estos instrumentos de planificación desarrollan y ejecutan el Marco estratégico del sistema portuario de interés general que es elaborado por PPE en colaboración con las Autoridades Portuarias y aprobado por el Ministerio de Fomento para desarrollar las directrices fijadas por este último. a) Plan de Estratégico: Contendrá un análisis y diagnóstico de la situación actual

del puerto, la definición de las líneas y objetivos estratégicos, los criterios de actuación y el plan de acción de la AP. Lógicamente deberá actualizarse siempre que se apruebe un nuevo Marco Estratégico.

b) Plan Director de Infraestructuras del Puerto: El TRLPEMM obliga a elaborar este plan cuando se construya un nuevo puerto o se amplíe o se modifique significativamente uno existente. Este plan debe contener una definición de las necesidades de desarrollo del puerto con un horizonte temporal de, al menos, diez años, la determinación de las distintas alternativas de desarrollo, el análisis de cada una de ellas y la selección de la más adecuada, la Memoria ambiental en su caso, la previsión de tráficos, capacidad de infraestructuras e instalaciones y su grado de utilización en cada una de las fases de desarrollo, la valoración económica de las inversiones y los recursos, el análisis financiero y de rentabilidad y la definición de la red viaria y ferroviaria de la zona de servicio, en coherencia con los accesos terrestres actuales y previstos. La ejecución de las obras previstas en este plan, requerirá, en su caso, la modificación del DEUP.

c) Plan de Empresa: Contendrá, como mínimo: un diagnóstico de la situación, las

previsiones de tráfico portuario, previsiones económico-financieras, los objetivos de gestión, los objetivos e indicadores de sostenibilidad ambiental del puerto, la estructura de personal y oferta de empleo, la programación financiera, el objetivo anual de rentabilidad, los coeficientes correctores de las tasas y sus bonificaciones. Se aprueba anualmente.

2.5.- Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

2.5.1.- Régimen Jurídico. Con la Ley de puertos del Estado y las Autoridades Portuarias se persiguió fue unificar el régimen de gestión de los puertos catalogados como de <interés general>. Como ya hemos indicado en otros epígrafes, esta Ley creó el Ente Público Puertos del Estado que actúa como un holding sobre las Autoridades Portuarias. En lo más alto se encuentra el Ministerio de Fomento al que se le atribuye el ejercicio de las competencias sobre los puertos de interés general que corresponden a la

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Administración del Estado, que dispone de dos instancias administrativas para llevarlas a cabo: Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias29. De las tres instancias, las Autoridades Portuarias son las que gestionan cada puerto y son las encargadas de llevar a la práctica la política portuaria del Estado en cada puerto30. El TRLPEMM define al ente Puertos del Estado y Autoridades Portuarias como entidades de las previstas en la letra g) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003, LGP; es decir, son Organismos Públicos distintos de los organismos autónomos dependientes de la AGE y distintos de las Entidades Públicas Empresariales dependientes de la AGE o de cualquiera de otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella. Por tanto, podemos decir que en la actualidad se mantiene la naturaleza jurídica atípica de las Autoridades Portuarias, si bien son <entidades de sector público empresarial estatal>. Si acudimos a su normativa específica, el artículo 24.1 del TRLPEMM, los define como organismos que tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar, y ajustan sus actividades al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento le atribuya. Se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la LGP que le sean de aplicación y

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Para la gestión, administración y explotación de los puertos de interés general, la ley asigna a Puertos del Estado las funciones de fijación de directrices y los objetivos de gestión y el control de la gestión de las veintiocho Autoridades Portuarias existentes y que son: A Coruña, Alicante, Almería, Avilés, Balears, Barcelona, Bilbao, Cartagena, Castellón, Ceuta, Ferrol-San Cibrao, Gijón, Huelva, Bahía de Algeciras, Bahía de Cádiz, Las Palmas, Málaga, Marín y Ría de Pontevedra, Melilla, Motril, Pasajes, Santa Cruz de Tenerife, Santander, Sevilla, Tarragona, Valencia, Vigo, Vilagarcía de Arousa). 30

Cada Autoridad Portuaria tiene las funciones descritas en el artículo 26 TRLPEMM, entre las que cabe señalar la de aprobar los proyectos de presupuestos de explotación y capital de la Autoridad Portuaria y su programa de actuación plurianual, gestionar los servicios generales y los de señalización marítima, autorizar y controlar los servicios portuarios y las operaciones y actividades que requieran su autorización o concesión, coordinar la actuación de los diferentes órgano de la administración y entidades por ella participadas, que ejercen sus actividades en el ámbito del puerto, ordenar los usos de la zona del puerto, y planificar y programar su desarrollo, redactar y formular los planes especiales de ordenación de la zona de servicio del puerto, en desarrollo del planeamiento general y urbanístico, proyectar y construir las obras necesarias en el marco de los planes y programas aprobados, aprobar los proyectos de inversión que estén incluidos en la programación aprobada, así como el gasto correspondiente a dichas inversiones, y contratar su ejecución, controlar en el ámbito portuario, el cumplimiento de la normativa que afecte a la admisión, manipulación y almacenamiento de mercancías peligrosas, aprobar libremente las tarifas por los servicios comerciales que presten, proceder a su aplicación y recaudación, otorgar las concesiones y autorizaciones así como otorgar las licencias de prestación de servicios portuarios en la zona de servicio del puerto, recaudar las tasas por concesiones y autorizaciones otorgadas, vigilar el cumplimiento de las cláusulas y condiciones impuestas en el acto de otorgamiento, aplicar el régimen sancionador, inspeccionar el funcionamiento de las señales marítimas, gestionar su política comercial internacional, sin perjuicio de las competencias propias de otros ministerios, promover que las infraestructuras y servicios portuarios respondan a una adecuada intermodalidad marítimo-terrestre, administrar las infraestructuras ferroviarias de su titularidad.

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supletoriamente por la LOFAGE. En consecuencia, pertenecen a una categoría residual de entes públicos instrumentales respecto de los que, a diferencia de lo que ocurre con los organismos autónomos y con las entidades públicas empresariales, que tienen notas comunes entre ellos que permite aplicar un régimen jurídico común, para el régimen jurídico de las Autoridades Portuarias deberá acudirse en primer lugar al TRLPEMM y sus lagunas deberán suplirse con la normativa propia de cada materia. Lo anterior hay que ponerlo en relación con la ley 30/1992 de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que, como hemos indicado anteriormente, recoge la singularidad del régimen jurídico-público aplicable a las Entidades de Derecho Público cuando ejerzan funciones públicas. Por consiguiente, cuando las Autoridades Portuarias ejerzan funciones públicas como son las referentes a dominio público portuario, tasas portuarias y potestad sancionadora, así como las funciones relativas a los servicios portuarios y las funciones de administrador ferroviario, se le aplicará el derecho público –como si fuera una Administración Pública-, en los demás casos se regirán por el derecho privado. 2.4.2.- Organización. La organización de las Autoridades Portuarias se hace a través de dos órganos de gobierno, que son el Consejo de Administración y el Presidente, un órgano de gestión que es el Director y un órgano de asistencia que es el Consejo de Navegación y Puerto (artículo 29 TRLPEMM). El Consejo de Administración es el máximo órgano de gobierno de la Autoridad Portuaria y está integrado por el Presidente de la Autoridad Portuaria que será el Presidente del Consejo, el Capitán Marítimo (es miembro nato), un número de vocales comprendido entre 10 y 13, excepto para las Islas Canarias y Baleares, que podrá llegar a 16, que se establecen por las Comunidades Autónomas o por las ciudades de Ceuta y Melilla. Está compuesto por: a) la AGE que esta representada por tres vocales –uno de ellos deberá ser Abogado del Estado y otro de Puertos del Estado-; b) la Comunidad Autónoma que está representada, además de por el Presidente por cuatro vocales, en el caso de las islas Canarias cada Cabildo tendrá un representante y en las islas Baleares cada Consell tendrá un representante; c) los municipios en cuyo término se encuentre la zona de servicio del puerto tendrán el 33% del resto de los miembros del Consejo y d) el 66% del resto de los miembros serán designados en representación de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, organizaciones empresariales y sindicales y sectores económicos relevantes en el ámbito portuario. La representación de los Ayuntamientos y de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación ha sido una constante histórica, desde la constitución de las primeras Juntas. Las Cámaras tenían un gran peso al ser entidades que representaban los intereses económicos de las localidades en que se ubicaban. El Presidente de la Autoridad Portuaria debe ser escogido entre <personas de reconocida competencia profesional e idoneidad>. Será designado y separado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, y una vez haya sido comunicada al

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Ministro de Fomento será publicada en el correspondiente Diario Oficial y el BOE31. El Consejo de Administración a propuesta del presidente, podrá nombrar, de entre sus miembros, un Vicepresidente no pudiendo recaer dicho cargo ni en el Director ni en el Secretario. El origen de esta especialidad del nombramiento de los órganos de gobierno de las Autoridades Portuarias por las Comunidades Autónomas lo encontramos en el <Acuerdo de investidura y gobernabilidad> suscrito por el Partido Popular y Convergencia i Unió del año 1996. Este documento incluía una serie de objetivos entre los que se encontraban los Puertos32. En materia de Puertos, se recoge, entre otros aspectos, que la designación y separación de los miembros de los órganos de gestión se haga por las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se ubica el puerto. Esta especialidad se recogió en la Ley 62/1997 que modificó la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante Este hecho dota a los Presidentes de las Autoridades Portuarias de una autonomía orgánica respecto a la AGE, al responder ante la Comunidad Autónoma que es quien le ha nombrado y quien le puede separar del cargo. En definitiva la Comunidad Autónoma no tiene la gestión de los puertos, que sigue siendo estatal, puesto que no se ha traspasado esa competencia de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución, aunque sí que es cierto que tiene un instrumento importante para incidir en la gestión de los puertos de interés general.

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El apartado primero del artículo 31 TRLPEMM reza así “El Presidente de la Autoridad Portuaria será designado y separado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma de las Ciudades de Ceuta y Melilla entre personas de reconocida competencia profesional e idoneidad. La designación o separación, una vez haya sido comunicada al Ministro de Fomento será publicada en le correspondiente Diario Oficial y en el Boletín Oficial del Estado”. 32

En materia de puertos el <Acuerdo de investidura y gobernabilidad> (Diario El País de 29 de abril de 1996), recogía lo siguiente: “11.5. Puertos: El PP se compromete, en el plazo de seis meses, a la presentación de un proyecto de ley que reforme la actual regulación en esta materia y que se basará en una nueva concepción del significado de la autonomía de los puertos de interés general. La elaboración de este proyecto se basará en los siguientes criterios.

1. El Estado se reserva la legislación de los puertos cuya titularidad posea. 2. Se transferirá la gestión de los puertos de interés general a la correspondiente

Comunidad Autónoma. 3. Permanencia de un Fondo de Financiación y Solidaridad estatal, que será modificado,

evitando una aplicación del mismo que dificulte la libre competencia entre puertos. 4. Disminución del Fondo de Contribución manteniendo un organismos mínimo de

coordinación y distribución del Fondo entre todos los puertos de interés general. Dicho organismos estará integrado por un representante de cada puerto y su presidente será nombrado por el Gobierno.

5. Libertad tarifaria para cada puerto. 6. Las comunidades autónomas designarán al presidente de las autoridades portuarias y

regularán la composición de los consejos de administración, garantizando la presencia en los mimos de las administraciones local, autonómica y central, de las cámaras de comercio, industria y navegación, de las organizaciones empresariales y sindicales y de los sectores económicos fundamentales relacionados con el tráfico portuario. Los consejos de administración nombrarán a los directores técnicos de los puertos.”

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El Director será nombrado y separado por mayoría absoluta del Consejo de Administración a propuesta del Presidente, entre personas con titulación superior, de reconocido prestigio profesional y experiencia de, al menos, cinco años en técnicas y gestión portuaria. El Consejo de Navegación y Puerto es un órgano de asistencia e información de la Capitanía Marítima y del Presidente de cada Autoridad Portuaria. Estarán representadas aquellas personas físicas y jurídicas que lo soliciten en las que, además, se aprecie un interés directo y relevante en el buen funcionamiento del puerto, tales como entidades públicas o privadas que realicen actividades relacionadas con el puerto.

2.4.3.- Régimen patrimonial. El régimen jurídico patrimonial será el que se disponga por su legislación específica y en lo no previsto en ella por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (artículo 24.2 in fine del TRLPEMM). Por tanto, primero se aplica el TRLPEMM y en lo no previsto en él se aplicará la LPAAPP. El patrimonio de una Autoridad Portuaria es el conjunto de bienes y derechos que, para el cumplimiento de sus fines les adscribe la ley. Este concepto comprende tanto los bienes de dominio público portuario, como los bienes patrimoniales strictu sensu, que pertenecen a las Autoridades Portuarias. En este sentido, hemos de tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 16 LPAAPP salvo disposición legal en contrario, los bienes y derechos de la AGE y sus organismos públicos se entienden adquiridos con el carecer de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio público. Por tanto, el patrimonio propio de las Autoridades está formado por bienes adscritos y bienes de titularidad propia -independientemente de que cualquiera de ellos posteriormente se afecten al dominio público- y ese patrimonio se considera integrado en el patrimonio del Estado (Disposición Adicional quinta de la LPAAPP). Respecto a los bienes adscritos, el artículo 42 del TRLPEMM dispone que los bienes patrimoniales del Estado que se adscriban a los organismos portuarios y que estén afectados a su servicio conservarán su calificación jurídica originaria –seguirán siendo titularidad del Estado- y las Autoridades Portuarias sólo podrán utilizarlos para los fines por los que fueron adscritos. Ahora bien, el artículo 43 TRLPEMM otorga a las Autoridades Portuarias el ejercicio de las facultades de administración, defensa, policía, investigación, deslinde y recuperación posesoria que otorga a la AGE la legislación de costas. Esto es lógico, puesto que se trata de bienes necesarios para el cumplimiento de la actividad portuaria y por consiguiente es necesario que las Autoridades Portuarias dispongan de unas amplias facultades sobre ellos. Respecto a los bienes de titularidad propia, la LPAAPP admite que los organismos públicos tengan bienes patrimoniales propios. Es más, recordemos que las Autoridades Portuarias sustituyen a los Puertos Autónomos en todos sus bienes y derechos, y éstos podían tener bienes propios. El artículo 9.3 LPAAPP, la gestión, administración y explotación de estos bienes corresponderá a los organismos públicos de acuerdo con lo señalado en sus normas de creación o de organización y funcionamiento o en sus estatutos. El TRLPEMM no establece nada, por lo que

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siguiendo a Eguinoa de San Román entendemos que las facultades de las Autoridades Portuarias sobre estos bienes han de ser, por lo menos, como las que tienen sobre los bienes adscritos. 2.4.4.- Financiación. Los organismos públicos portuarios deben gestionar y administrar sus recursos económicos en el marco de autonomía de gestión y bajo criterios de eficacia, eficiencia y sostenibilidad ambiental. Los recursos económicos se integran por: a) Los productos y rentas de su patrimonio, así como los ingresos procedentes de la enajenación de sus activos; b) Las tasas portuarias33; c) Los ingresos que tengan el carácter de recursos de derecho privado obtenidos en el ejercicio de sus funciones; d) Las aportaciones recibidas del Fondo de Compensación Interportuario; e) Los que pudieran asignarse en los Presupuestos Generales del Estado o en los de otras Administraciones Públicas; f) Las ayudas y subvenciones, cualquiera que sea su procedencia; g) Los procedentes de los créditos, préstamos y demás operaciones financieras que puedan concertar; h) El producto de la aplicación del régimen sancionador; i) Las donaciones, legados y otras aportaciones de particulares y entidades privadas; j) Cualquier otro que les sea atribuido por el ordenamiento jurídico. El régimen de las tasas portuarias es el dispuesto en el TRLPEMM y en lo no previsto en él, por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, por la LGP y las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de las mismas. Los ingresos por tasas portuarias y por el resto de recursos económicos deben responder al principio de equivalencia con los costes. Los precios privados por servicios comerciales prestados por la Autoridad Portuaria deben contribuir a lograr el objetivo de autofinanciación, no pueden ser inferiores al coste del servicio y deben atender al cumplimiento de los objetivos fijados en el Plan de Empresa de cada Autoridad Portuaria. El órgano que debe aprobar estas tarifas es el Consejo de Administración. Un aspecto importante a tener en cuenta es que cuando la Ley describe el sistema de financiación y el cobro de tasas y tarifas prevé medidas de asistencia interportuaria, entre las que destaca el Fondo de Compensación Interportuario34. Como puede verse,

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Las tasas portuarias son: a) Por la ocupación de espacio: Tasa por ocupación privativa y tasa por aprovechamiento especial; b) Por utilización de las instalaciones portuarias: tasa al barco, tasa al pasaje, tasa a la mercancía, tasa a la pesca fresca, tasa a las embarcaciones deportivas y de recreo y tasa por la utilización especial de la zona de tránsito. 34

Este Fondo es un instrumento de redistribución de recursos del sistema portuario estatal, al

que han de aportar una parte de sus ingresos, tanto las Autoridades Portuarias como Puertos del Estado. Son aportaciones que tienen la consideración de gasto no reintegrable. La aportación de las Autoridades Portuarias es el resultado de la suma del 80% de los ingresos devengados por la tasa de ayudas a la navegación de las embarcaciones que por sus características les sea de aplicación la tasa del buque y entre el 12% y el 4% del resultado de explotación del ejercicio, excluyendo las amortizaciones del inmovilizado, y otros resultados que tengan el carácter de extraordinarios, la cantidad correspondiente al Fondo de Compensación aportada y recibida y los ingresos por el servicio de señalización marítima. La aportación anual de Puertos del Estado la decide el Consejo Rector de Puertos. El Fondo es administrado por Puertos del Estado en atención a los criterios que establece el TRLPEMM.

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la ley no busca sólo la autosuficiencia de cada Autoridad Portuaria sino que mantiene la idea tradicional a la que ya se ha aludido de autosuficiencia del sistema portuario considerado en su conjunto. Esta idea <conjunto del sistema portuario> también se recoge en el régimen presupuestario, en el régimen contable, en el régimen de personal, e incluso en el régimen de contratación pública. 2.4.5.- Régimen presupuestario. El régimen presupuestario de las Autoridades Portuarias se rige por lo dispuesto en el TRLPEMM y en las disposiciones de la LGP35 que les resulten de aplicación. Las Autoridades Portuarias forman parte del <sector público estatal empresarial> al incluirse en el artículo 3.2.c) de la LGP, por consiguiente en lo que proceda les será de aplicación esa ley. Por su parte, los artículos 37 a 39 del TRLPEMM, regulan el régimen presupuestario de estos organismos. En ellos se establece que Puertos del Estado elabora anualmente los presupuestos de explotación y de capital y el programa de actuación plurianual consolidados del sistema portuario de titularidad estatal. Una vez aprobados por el Consejo Rector de Puertos del Estado, son remitidos al Ministerio de Fomento para su tramitación e integración en los Presupuestos Generales del Estado. Estos presupuestos y programas de actuación consolidados del sistema portuario están integrados por los presupuestos y programas individuales de cada Autoridad Portuaria y de Puertos del Estado y deberán ajustarse a lo que dispone el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria y a los criterios y directrices de la política presupuestaria del Gobierno. En la elaboración de los proyectos de presupuestos individuales, las Autoridades Portuarias deberán sujetarse a los objetivos generales que establezca Puertos del Estado en el marco de cada Plan de Empresa. Por consiguiente, los presupuestos y programas individuales de cada Autoridad Portuaria y de Puertos del Estado, se tramitan y aprueban de forma conjuntan ante el Ministerio de Fomento a través de Puertos del Estado. Para el Ministerio de Fomento la clave siempre serán los presupuestos y programas consolidados del sistema portuario. La Autoridad Portuaria de Barcelona dispone de un presupuesto de 120 millones de inversión y 125 millones de gasto 2.4.6- Régimen contable. Las Autoridades Portuarias ajustarán su contabilidad al Código de Comercio, al Plan General de Contabilidad y a las demás disposiciones que le sean de aplicación (artículo 396 TRLPEMM). Para garantizar la homogeneidad contable, Puertos del Estado establecerá directrices respecto a los criterios valorativos, así como la

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El artículo 1 de la LGP establece que <Esta ley tiene por objeto la regulación del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero del sector público estatal>.

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estructura y normas de elaboración de las cuentas anuales, que deberán ser aplicados por todas las Autoridades Portuarias. El ejercicio social se computará por períodos anuales, comenzando el día 1 de enero de cada año. Las cuentas anuales serán formuladas por el Presidente de la Autoridad Portuaria en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio económico y una vez auditadas por la IGAE, serán aprobadas por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, o en el caso del Puertos del Estado por el Consejo Rector. 2.4.7.- Régimen de fiscalización y control. El régimen de fiscalización y control se describe en el artículo 40 TRLPEMM. El control sobre las Autoridades Portuarias se ejerce por la IGAE. Pero las Autoridades Portuarias también están sometidas a la obligación de rendir cuentas al Tribunal de Cuentas. Estas cuentas se realizarán, como ya hemos explicado unas líneas más arriba, de acuerdo con el Plan General de Contabilidad vigente. Los presidentes de la Autoridad Portuaria serán los responsables de la información contable y de la rendición de cuentas. Respecto al control de objetivos que se prevé en la LGP, Puertos del Estado lo ejercerá respecto a las Autoridades Portuarias, y la IGAE y el Ministerio de Fomento respecto a Puertos del Estado. 2.4.8.- Régimen de personal. El artículo 47.2 del TRLPEMM exige que las Autoridades Portuarias ajusten sus políticas de recursos humanos a los principios, criterios y disposiciones de la política presupuestaria y económica del gobierno, y por tanto en el régimen de personal también debe ajustarse a lo que establezca el texto refundido de la ley general de estabilidad presupuestaria. Los organismos portuarios no son libres de hacer la política de recursos humanos que deseen, sino que deben ajustarse a lo que la legislación establezca en materia de personal del sector público. Pero en este ámbito también deben ajustarse al conjunto del sistema portuario, por ejemplo la estructura de personal debe responder a los objetivos generales de gestión, y a las necesidades de recursos humanos del <conjunto del sistema portuario> fijados en el Marco Estratégico (artículo 49). Y cuando se describen las retribuciones de personal se dice que las masas salariales para cada organismo se acordarán, dentro del agregado del sistema (es decir, para todo el sistema portuario) en el correspondiente Plan de Empresa (artículo 48). Por tanto, la política de personal de estos organismos se somete a normas de derecho público. Sin embargo, el vínculo entre el personal y el organismo se rige por las normas de derecho privado, el laboral, sin perjuicio de que, para las actividades en que proceda, puedan sujetarse a las normas de derecho civil o mercantil36.

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A través de la AD 6ª de la LPEMM los funcionarios destinados en las antiguas Juntas de Puerto podían optar, a partir de la entrada en vigor de la ley y hasta el 31de diciembre de 1992 entre: incorporarse como personal laboral en las entidades que se creen o permanecer en la situación administrativa de servicio activo.

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No obstante lo anterior, al ser un ente perteneciente al sector público, les es de aplicación el régimen de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público (EBEP). Por consiguiente, la selección del personal debe ajustarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, mediante convocatoria pública, si bien ésta última no será de aplicación para el personal directivo y de confianza (artículo 50 TRLPEMM). Conviene hacer una mención especial al régimen del personal que ejerce funciones de policía especial en las Autoridades Portuarias. Estas funciones le corresponden al Consejo de Administración y se ejercen en la forma que determine el Reglamento de Explotación y Policía por personal de la Autoridad Portuaria –sujeto como acabamos de decir al derecho laboral- que deberá estar debidamente cualificado y adscrito al Servicio de Policía, a cuyo efecto tendrán la consideración de agentes de la autoridad. Sin embargo, el EBEP determina que el ejercicio de potestades públicas sólo pueden corresponder a los funcionarios públicos. Para conjugar la aplicación del derecho laboral con el ejercicio de funciones públicas del personal de la <policía portuaria>, se ha de poner en relación la disposición adicional vigésimo tercera del TRLPEMM, -que recoge que no será de aplicación al personal de los organismos portuarios lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 9 del EBEP –, con la disposición adicional quinta del propio EBEP que admite excepciones a la regla general al remitir a las leyes de creación de cada organismo. Es decir, el EBEP establece que para ejercer funciones públicas se debe ser funcionario (artículo 9.2), pero el TRPEMM nos dice que a su personal no le será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 EBEP (Disposición adicional vigésimo tercera) y esto se sustenta porque el EBEP admite excepciones a su regla general mediante la remisión a la ley de creación del ente (disposición adicional quinta). En conclusión, nos encontramos con que el régimen de personal aplicable a los organismos públicos portuarios es el laboral, independientemente de que una parte de ese personal participe en el ejercicio de potestades públicas y por tanto tenga la consideración de agente de la autoridad. En palabras de Eguinoa de San Román37 El sometimiento de los organismos portuarios al régimen privado y la necesidad de ejercicio de funciones públicas por una parte del personal hace que el legislador deba buscar soluciones por la vía de la excepción.

37

Román Eguinoa <La gestión de los puertos de interés general>. Editorial Atelier. 2012. P. 147.

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PARTE II 3.- EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS PORTUARIOS.

3.1.- Actividad Contractual de los Organismos Públicos Portuarios: contratos armonizados y no armonizados. En el Anuario estadístico elaborado por el Ente Público Puertos del Estado se recoge que las inversiones del sistema portuario español, durante el año 2012 (últimos datos disponibles), fueron las siguientes:

- Infraestructuras y capacidad portuaria (53,50%). - Actividades Logísticas, equipamiento e instalaciones (26,30%). - Puerto ciudad y medio ambiente (3,10%). - Instalaciones de pesca (1,10%). - Pasajeros (4,40%).

Más de la mitad de la totalidad de las inversiones fueron destinadas a la construcción de infraestructuras portuarias, tales como diques de abrigo, explanadas, terminales, que son las que permiten aumentar la capacidad de los puertos. Si a estas inversiones, que son las prioritarias le sumamos las que se han llevado a cabo en mejorar las actividades logísticas, se concluye que prácticamente el 80% de las inversiones de los puertos españoles se agotan en esos dos conceptos38. Esto hay que ponerlo en relación con la finalidad que atribuye el TRLPEMM, que en su artículo 66, establece que corresponde a las Autoridades Portuarias la provisión y gestión de espacios e infraestructuras portuarias básicas. Por consiguiente, es lógico que la mayor parte de las inversiones se realicen con el objeto de disponer de espacio. Sin embargo, eso no significa que sea la propia Autoridad Portuaria la que ejecute directamente esas obras, sino que la ejecución de las obras se encomienda a un tercero a través del correspondiente contrato. Las previsiones que contiene el TRLPEMM en materia de contratación es que las Autoridades Portuarias deben someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público (actual TRLCSP), y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuando celebren contratos comprendidos en sus respectivos ámbitos. Las Instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación, elaboradas al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima quinta de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, serán aprobadas por el Ministerio de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado, y deberán ser publicadas en el BOE (artículo 24 TRLPEMM).

38

PUERTOS DEL ESTADO. [Anuario estadístico 2012 Puertos del Estado]. 2013.MADRID. Disponible en: http://www.puertosdelestado.es/. [Consulta 7 de marzo de 2013].

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Por tanto, la determinación del régimen jurídico al que han de ajustar la actividad contractual los organismos portuarios será el siguiente:

- Para los contratos no armonizados se sujetarán al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y a las Instrucciones Internas aprobadas.

- Para los contratos sujetos a regulación armonizada le será de aplicación la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE).

Durante el año 2013, la actividad contractual llevada a cabo por los organismos portuarios fue de un total de ciento ochenta contratos, de los cuales treinta y siete fueron contratos armonizados y ciento cuarenta y tres fueron no armonizados39.

Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (año 2013)

Nº de contratos ARMONIZADOS NO ARMONIZADOS

Servicios 15 59

Suministros 14 16

Obras 8 68

TOTALES 37 143

Figura 3. Elaboración propia. Fuente: Plataforma de Contratación del Estado. Destaca extraordinariamente la diferencia cuantitativa entre contratos armonizados y no armonizados, sobre todo en las obras y servicios. Sin embargo, si se compara este dato con los importes adjudicados, entonces se observa que siendo tan solo ocho los contratos de obras realizados bajo la regulación armonizada el importe es superior respecto a los 68 contratos no armonizados.

Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (año 2013)

Importes ARMONIZADOS NO ARMONIZADOS

Servicios 19.582.774,43 9.321.034,83

Suministros 17.364.969,29 3.032.270,02

Obras 92.616.133,83 88.610.060,76

TOTALES 129.563.877,55 100.963.365,61

Figura 4. Elaboración propia. Fuente: Plataforma de Contratación del Estado.

Por consiguiente, el peso económico de las contrataciones celebradas por el sector portuario no cabe duda que sigue recayendo sobre el contrato de obras con un 79%,

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La actividad contractual del sector portuario correspondiente al año 2013, se realizó por los siguientes organismos: Puertos del Estado, AP. Cartagena, AP Gijón, AP Huelva, AP Las Palmas, AP Tarragona, AP Melilla, AP. Bilbao, AP. Ceuta, AP Santander, AP Barcelona. Cabe indicar que el Ente Público Puertos del Estado no celebra contratos de obras. Para una mayor información puede consultarse el siguiente enlace, que corresponde con la Plataforma de Contratación del Estado: www.plataformadecontratacion.es

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0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

contratación 2013

Series1

Series1 79% 13% 9%

OBRAS SERVICIOS SUMINISTROS

seguido del contrato de servicios con un 13% y finalmente el contrato de suministro con un 9%. Figura 5. Porcentaje en función del importe y tipo de contrato. Elaboración propia. Fuente: Plataforma de Contratación del Estado.

Entre los contratos más importantes desde el punto de vista económico que se han adjudicado durante el año 2013, podemos citar los siguientes: Contratos de obras (79%):

- “Nuevos accesos a la ampliación sur. Fase 1B”, licitado por la Autoridad Portuaria de Barcelona y adjudicado por un importe de 17.710.048 €;

- “Ampliación terminal ferroviaria muelle Sur, Fase 2 B” licitado por la Autoridad Portuaria de Barcelona y adjudicado por un importe de 6.487.575,68 €;

- “Aumento del calado en el mulle nº 1 de Raos” licitado por la Autoridad Portuaria de Santander y adjudicado por un importe de 7.853.285,56 €;

- “Ampliación sur del muelle Ingeniero Juan Gonzalo, 2ª fase” licitado por la Autoridad Portuaria de Huelva y adjudicado por un importe de 17.967.019,37 €;

- “Conexión ferroviaria y vías de servicio de la Privada terminal logística ferroviaria del puerto de Bilbao en Pancorbo (Burgos)” licitado por la Autoridad Portuaria de Bilbao y adjudicado por un importe de 19.676.205,09 €.

La mayoría de contratos de obras por importes superiores a seis millones de euros se han contratado para ejecutar obras de ampliación de terminales o accesos ferroviarios. Los accesos ferroviarios están adquiriendo un gran protagonismo en la estrategia de los puertos españoles. Esto se debe fundamentalmente a dos factores, el primero a la necesidad de descongestionar la carrera para no crear “cuellos de botella” a la entrada o salida del puerto; y en segundo lugar al propio concepto de puerto en red, ya que cada vez más el puerto no es sólo el espacio físico en el que se ubica, sino que alcanza una dimensión tanto territorial como tecnológica superior a su propio espacio físico. Contratos de servicios (13%):

- “Servicios para el análisis, definición y desarrollo de un prototipo útil para la implantación y gestión de un sistema para la declaración, recepción, intercambio, procesamiento y distribución de las formalidades de información derivadas de la escala de buques en Puertos Españoles (Ventanilla única Nacional-Dueport)”, licitado por el Organismo Público Puertos del Estado y adjudicado por un importe de 2.100.000 €,

- “Servicio de limpieza viaria y recogida de residuos (no provenientes de buques) del recinto portuario de Barcelona”, adjudicado por un importe de 2.800.000 €, “Acuerdo Marco de Servicios de seguimiento y control ambiental de las diferentes obras del puerto de Barcelona” adjudicado por un importe de 1.304.760,00 €,

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- “Acuerdo Marco para contratar servicios de asistencia técnica para la dirección de obra y control de calidad de las obras del puerto de Barcelona”, adjudicado por un importe de 6.797.867,50 €,

- “servicios de vigilancia y control en los aparcamientos de camiones y en los recintos de seguridad para cruceros de la Autoridad Portuaria de Barcelona (2 lotes)”adjudicado por un importe de 1.235.650,00 € todos ellos licitados por la Autoridad Portuaria de Barcelona;

- “Mantenimiento integral de las instalaciones de la Autoridad Portuaria de Las Palmas en la isla de Gran canaria como apoyo a los servicios de conservación” licitado por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, adjudicado por un importe de 2.660.000 €;

- “Mantenimiento integral a todo riesgo de edificios e instalaciones titularidad de la Autoridad Portuaria de Bilbao” adjudicado por un importe de 3.000.000 €;

- “Asistencia Técnica para el control de calidad de las obras del proyecto de prolongación del Dique-Muelle de Punta Sollana” licitado por la Autoridad Portuaria de Bilbao y adjudicado por un importe de 1.590.000 €.

La contratación de servicios con mayor relevancia económica está directamente relacionada con dos aspectos: el primero es la contratación a terceros de la limpieza de zonas comunes o mantenimientos integrales de los edificios administrativos de las Autoridades Portuarias, y el segundo es la contratación de asistencias al personal de la Autoridad Portuaria para el control de las obras que se ejecutan (control de calidad de las obras, seguimiento y control ambiental,…), bien sea a través de la celebración de acuerdos marco o a través de contratos de servicio. El resto de contratos de servicios hacen referencia a la contratación para redactar proyectos de obras o a servicios informáticos de menor cuantía que no alcanzan el umbral comunitario. Contratos de suministros (9%):

- “Suministro de energía eléctrica durante el año 2014 para la Autoridad Portuaria de Barcelona, entidades participadas por ésta con la posibilidad de que se adscriban las empresas privadas ubicadas en la zona de servicio del Puerto de Barcelona” licitada por la Autoridad Portuaria de Barcelona y adjudicada por un importe de 7.791.781,00 €,

- “Suministro aparatos de vía para la ampliación de la Terminal ferroviaria muelle Sur” licitada por la Autoridad Portuaria de Barcelona y adjudicada por un importe de 1.020.000 €,

- “Suministro de energía eléctrica de Baja Tensión para las instalaciones de la Autoridad Portuaria de Las Palmas” , licitado por la Autoridad Portuaria de Las Palmas y adjudicado por un importe de 1.800.000 €;

- “Suministro de energía eléctrica de Alta Tensión para las instalaciones de la Autoridad Portuaria de Las Palmas” licitado por la Autoridad Portuaria de las Palmas y adjudicado por un importe de 850.000 €;

- “Suministro de energía eléctrica a las dependencias e instalaciones pertenecientes a la Autoridad Portuaria de Santander” adjudicado por un importe de 983.269,12 €.

Los contratos de suministros más importantes se refieren, casi en exclusiva, al suministro de energía eléctrica. El resto de contratos de suministro hacen referencia a suministro de prendas de vestir para la policía portuaria, suministro de vehículos para

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la policía portuaria, suministro y puesta en funcionamiento de equipos de escáners y arcos detectores de metales o suministros de sistemas de control. Todas estas contrataciones, tanto por la naturaleza del sujeto contratante como en atención al objeto del contrato, quedan sometidas a la normativa sobre procedimientos de contratación de los organismos y entidades del sector público. Veamos el régimen jurídico aplicable a estos contratos de obras, servicios y suministros.

3.2.- Legislación aplicable. 3.2.1.- Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y Ley 30/2007 (TRLCSP). 3.2.1.1.- Régimen del TRLCSP. Niveles de aplicación. El TRLCSP establece diferentes niveles de aplicación en función del sujeto contratante (ámbito subjetivo) y del valor estimado del contrato (ámbito objetivo). Respecto al sujeto contratante, la ley distingue entre aquellos sujetos que son poderes adjudicadores de aquellos otros que no lo son. A) Poderes adjudicadores: El concepto de <poder adjudicador> proviene de la terminología comunitaria y por eso es a ellos a los que se les aplican las exigencias de las Directivas comunitarias. Este concepto se basa en un criterio funcional, en el que se pretende incluir de manera amplia a los poderes públicos, y también a determinados sujetos privados, prescindiéndose, por tanto, de la forma de personificación de los mismos. Por consiguiente el criterio que ha de tenerse en cuenta para aplicar las normas sobre contratación pública es la finalidad de su actuación y no su forma jurídica. Dentro del concepto de poder adjudicador se encuentran: a) Las Administraciones Públicas y organismos asimilados, a los que se les aplicará la ley de contratos en su integridad40;

40

Estos organismos asimilados son los recogidos en el apartado segundo del artículo 3 que

otorga la consideración de Administración Pública a los siguientes entes, organismos y entidades:

a) La AGE, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

b) Los Organismos Autónomos. c) Las Universidades Públicas. d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial

autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y

e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

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b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de las Administraciones Públicas y organismos asimilados que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con estos criterios financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, dirección o vigilancia41 ; c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. Las normas aplicables a la adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública se recoge en los artículos 190 y 191 TRLCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada y no armonizada respectivamente. Los contratos sujetos a regulación armonizada (los denominados contratos SARA) que celebren estos entes se sujeta a la misma normativa que los celebrados por las Administraciones Públicas con las salvedades del artículo 190 TRLCSP. Estas salvedades hacen referencia básicamente a la no aplicación de las normas sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, los criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, a la formalización de los contratos, el examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación y los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. Además no será preciso publicar las licitaciones y adjudicación en los diarios oficiales nacionales ya que se

1º.- Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, y 2º.- Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.

f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación.

g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

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En la STJUE de 27 de febrero de 2003 (asunto C-373/00, Adolf Truley), el Tribunal estableció que constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, aquellas necesidades que no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mimo o por entidades respecto de las cuales conserva una influencia determinante. En la STJUE de 22 de mayo de 2003 (asunto C-18/01 , Coronen y otros) se declara que si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tenga carácter industrial o mercantil

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entiende que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el Diario Oficial de la Unión Europea y la inserción de la información en la plataforma de contratación del Estado o en el perfil del contratante. La adjudicación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública y que no estén sujetos a regulación armonizada se someterán a lo establecido en el artículo 191 TRLCSP. Según ese artículo la adjudicación de esos contratos quedará sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y los órganos competentes de esas entidades deberán aprobar unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno, en las que se regulen los procedimientos de contratación que garanticen los principios enunciados y que el contrato se adjudica a la oferta económicamente más ventajosa. El principio de publicidad se considerará cumplido mediante la inserción de la información relativa a la licitación de contratos cuyo importe supere los 50.000 € en el perfil de la entidad, si bien las instrucciones internas pueden arbitrar otras modalidades de difusión, alternativas o adicionales. B) Entes del sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores: Los entes y entidades públicas que no cumplan los requisitos anteriores, no tienen la consideración de poder adjudicador y por consiguiente cuando adjudiquen contratos públicos deberán ajustar su actuación a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación cumpliendo la directriz que se recoge en el artículo 192 TRLCSP de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa. Para asegurar la efectividad de lo anterior aprobaran unas instrucciones internas que deberán ser informadas por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad. El resto de la ley no le es aplicable. Respecto al valor estimado del contrato, éste se define en el artículo 88 TRLCSP42 y en su cálculo se deberá tener en cuenta las eventuales prórrogas del contrato y cualquier forma de opción eventual. El valor estimado del contrato va a ser el elemento clave para determinar si un contrato se sujeta a regulación armonizada (contratos SARA) o no, sometiéndose a una regulación más flexible. De acuerdo con la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014, cuando el valor estimado sobrepase la cifra de 5.186.000 € para los contratos de obras y los 207.000 € para los de suministros y servicios se someterán a la regulación armonizada del TRLCSP, en caso de que el valor estimado sea inferior a esas cifras, el contrato se someterá a las prescripciones del TRLCSP no sujetas a la regulación armonizada. No obstante lo que acabamos de indicar, los contratos de colaboración público-privada regulados en el artículo 11 TRLCPS, se someterán en todo caso a la regulación armonizada establecida en la ley43.

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El apartado primero del Anexo II de la OM FOM/1698/2013 remite al artículo 88 del TRLCSP para establecer el cálculo del valor estimado de los contratos. 43

Artículo 11 TRLCSP “1.- Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado,

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3.2.1.2.- Configuración de los organismos portuarios a efectos del TRLCSP. La DA 22 del TRLCSP determina el régimen de contratación de ciertos organismos, entre los que se encuentra el ente público Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias, sometiéndolos al régimen establecido por la ley para las entidades públicas empresariales. Por su parte, el artículo 3.2 apartado d) in fine del mismo cuerpo legal establece que las entidades públicas empresariales estatales no tendrán la consideración de Administraciones Públicas. Por consiguiente, los organismos públicos portuarios que son organismos atípicos de los enumerados en la letra g) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003, LGP –es decir, son Organismos Públicos distintos de los organismos autónomos dependientes de la AGE y distintos de las Entidades Públicas Empresariales dependientes de la AGE o de cualquiera de otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella-, a nivel de contratación pública se configuran, por mandato legal, como entidades públicas empresariales (en adelante EPES). En este punto, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 2.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común las EPES tienen la consideración de Administración Pública, sin embargo el TRLCSP las excluye expresamente del régimen aplicable a la Administración Pública, y por otra parte, el artículo 53 de la LOFAGE –que también las considera Administración Pública- las define como <organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación>. Por lo tanto la pregunta siguiente que cabe hacerse es si todas las EPES para el TRCLSP

por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología

específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones mas avanzadas y económicamente más ventajosa que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2.- Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. 3.- El contratista puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos. 4.- La contraprestación a percibir por el contratista colaborados consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.”.

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son poderes adjudicadores no Administración Pública o pueden haber EPES que se encuadran en otros entes del sector público que no son poderes adjudicadores. Siguiendo a Oller Rubert44, entendemos que se deberá examinar las normas que rigen a cada EPE y las competencias que tienen atribuidas para saber si han de ser consideradas poder adjudicador o no según la legislación comunitaria, ya que no basta con ser una EPE para tener la condición de poder adjudicador, sino que se han de cumplir los requisitos que establece la legislación comunitaria. Por consiguiente, para responder a la cuestión de si los Organismos Públicos Portuarios son poderes adjudicadores no Administración Pública hemos de acudir a las competencias que tienen atribuidas. De acuerdo con el artículo 25 TRLPEMM las Autoridades Portuarias tienen atribuidas competencias que se refieren a la gestión de los puertos de interés general; entre otras podemos enumerar la gestión del territorio, la prestación de los servicios generales, la ordenación de la zona de servicio del puertos y de los usos portuarios, la planificación, proyecto, construcción, conservación y explotación de las obras y servicios del puerto. En definitiva, las Autoridades Portuarias funcionan como los Puertos Landlord, que esencialmente son gestores del territorio, y prestan algunos servicios (atraques, etc), y por tanto han sido creadas para satisfacer intereses generales. En consecuencia, las Autoridades Portuarias cumplen los requisitos de la legislación comunitaria para considerarse EPES de las que se someterán a las prescripciones de la ley para los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administraciones Públicas al ser entidades que no operan en condiciones normales de mercado, no tienen ánimo de lucro y no soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, sino que su objetivo es cumplir la política estatal en materia portuaria. 3.2.1.3.- Aplicación del TRLCSP a los organismos portuarios. El régimen de contratación de estos organismos es especialmente complejo, existiendo diferencias entre el régimen de contratación que les es aplicable a ellos y el régimen aplicable a las EPES que sean poderes adjudicadores no consideradas Administración Pública. En primer lugar respecto a la regulación armonizada, porque al ser poderes adjudicadores no considerados Administración Pública se les debería de aplicar el artículo 190 TRLCSP, para los contratos SARA. Sin embargo esto no es exactamente así, por lo siguiente:

- En virtud de la Disposición Adicional Octava del TRLCSP los contratos celebrados por entes, organismos y entidades que no tengan la consideración de poderes adjudicadores y que estén comprendidos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LCSE) se sujetarán a esta última ley. Y los contratos excluidos del ámbito de aplicación de la LCSE se someterán –salvo que una ley sujete a esos contratos al régimen previsto en el TRLCSP para las Administraciones Públicas en cuyo caso les será de aplicación la regulación armonizada del TRLCSP-, al TRLCSP sin que les sea de aplicación la regulación armonizada

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OLLER RUBERT, M. “El régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública”. Colección de Derecho Administrativo. Ministerio de Economía y Competitividad. Ed. Reus. 2013.

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del TRLCSP. Como se verá más adelante, los contratos sujetos a la LCSE son aquellos que alcanzan el umbral comunitario y su objeto se encuentra comprendido en los artículos 7 a 12 de la ley, siendo ambos requisitos acumulativos. Por consiguiente, si no se dan ambos requisitos el contrato no se someterá a la LCSE, pero si se producen, entonces el contrato no se somete a la regulación armonizada del TRLCSP sino que quedará sujeto a la LCSE.

- A aquellos contratos que sobrepasen el umbral comunitario pero que se

realicen para fines distintos de los contemplados en la LCSE, sí que les será de aplicación la regulación armonizada del TRCLSP45. En estos casos por cuantía debe aplicarse la publicidad comunitaria pero al quedar fuera del ámbito de la LCSE -al no entrar dentro del ámbito objetivo de la LCSE-, debe aplicarse la regulación armonizada del TRCLSP para dar cumplimiento a las exigencias de la legislación comunitaria.

- Además de lo anterior, entendemos que también les será de aplicación la

regulación armonizada del TRLCSP cuando celebren contratos de colaboración público-privada –puesto que no están regulados en la LCSE y en todo caso se someten a la regulación armonizada46- y cuando celebre contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP y su valor estimado sea igual o superior a 207.000 €, e inferior a 414.000 € (que es el límite establecido para la sujeción a la ley 31/2007) ya que a estos contratos les es de aplicación el recurso especial en materia de contratación.

El régimen de contratación de los contratos SARA que celebren los poderes adjudicadores no considerados Administración Pública, como ya hemos tenido oportunidad de examinar en otro apartado del presente trabajo, se someten a la misma regulación que los contratos que celebran las Administraciones Públicas con las salvedades del artículo 190 TRLCSP; sin embargo esos mismos contratos si los celebra un organismo público portuario no se someterán a esa regulación –excepción hecha de los contratos de colaboración público-privada y los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado

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La Regla 1 de la Orden FOM/1698/2013, de 31 de julio, que modifica la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, en su apartado segundo recoge expresamente que <Los contratos de obras, suministros y servicios, excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre de, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que se celebren en estos sectores, se regirán por las disposiciones pertinentes de la Ley de Contratos del Sector Público sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas reguladoras de los contratos sujetos a regulación armonizada, así como por estas instrucciones”. Pero a continuación esa Regla establece que “Se aplicarán las normas de regulación armonizada a los contratos que celebren los entes portuarios para fines distintos del desarrollo de las actividades correspondientes al sector de los puertos marítimos. En estos supuestos, cuando el importe de los contratos no alcance los umbrales de la regulación armonizada se aplicarán las presentes instrucciones”. Por tanto cuando los Organismos portuarios celebren contratos para fines distintos de los recogidos en la LCSE pero sobrepasen los umbrales comunitarios se someterán a la regulación armonizada del TRLCSP. 46

Artículo 13.1 “Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, …”.

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sea igual o superior a 207.000 € e inferior a 414.000 €-, sino que se someterán a las prescripciones establecidas en la LCSE que como veremos son más flexibles. En segundo lugar, respecto a los contratos no sujetos a regulación armonizada, se les aplica el artículo 191 TRLCSP en virtud del cual los órganos competentes de las entidades deben aprobar unas instrucciones internas –que en el ámbito estatal requieren el informe previo de la Abogacía del Estado- que regulen los procedimientos de contratación que garanticen los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Sin embargo, el órgano competente para aprobar las instrucciones internas en el ámbito portuario no es cada uno de los organismos portuarios, sino que de acuerdo con la Disposición Adicional Vigésima segunda apartado segundo TRLCSP “Las instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación de las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado serán elaboradas y aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado”. Por tanto, las instrucciones internas de estos organismos se elaboran y aprueban por la Administración matriz –el Ministerio de Fomento- y todas las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado se someterán a las mismas instrucciones. 3.2.2.- Instrucciones Internas: Orden Ministerial FOM/4003/2008 de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y Orden Ministerial FOM/1698/2013 de 31 de julio, por la que se modifica la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio. El artículo 190 TRLCS establece la obligatoriedad de que los poderes adjudicadores no Administración Pública aprueben unas instrucciones internas que regulen los procedimientos de contratación que garanticen los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y que aseguren que el contrato se adjudicará a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones se han de poner a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos y publicarse en el perfil del contratante de la entidad. Sin embargo, es el propio TRLCSP el que establece en su Disposición Adicional Vigésima segunda una especialidad respecto al procedimiento de elaboración y aprobación de las instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación de las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado, al establecer explícitamente que en estos casos las instrucciones las elaborará y aprobará el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado. Esta especialidad, entendemos que debe ponerse en relación con el artículo 24 del TRLPEMM cuando recoge entre los principios a que han se someterse los organismos portuarios en materia de contratación el de la homogenización del sistema de contratación en el sector público. De acuerdo con este principio -que no sólo se aplica en materia de contratación como ya se ha expuesto a lo largo del presente trabajo-, todos los organismos portuarios se someten al mismo régimen en materia de contratación y por tanto todos han de aplicar las mismas instrucciones. Con la aprobación de la LCSP de 2007 y al objeto de adaptar la normativa de contratación portuaria a esa ley, el Ministerio de Fomento aprobó la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales

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de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, que fue modificada por la Orden FOM/1698/2013, de 31 de julio a fin de adaptarla al TRLCSP y a las modificaciones operadas en la LSCE. Ambas órdenes ministeriales han tomado como referentes en su elaboración algunas instituciones jurídicas propias de las Administraciones Públicas, lo cual, tal y como se destaca en la exposición de motivos de la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, es compatible con el sometimiento al ordenamiento jurídico privado, por cuanto los efectos que se producen son “ex contractus” y no “ex lege”. Por consiguiente, en el caso de los organismos portuarios la supuesta <huída del derecho administrativo> no se produce ya que en muchos aspectos se acaba aplicando el TRLCSP. Por lo que hace al ámbito de aplicación de estas instrucciones es el de los contratos de obras, suministros y servicios, definidos como tales por la LCSE, que celebren Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias, y que no se comprendan dentro del ámbito de aplicación de esa ley por no alcanzar los límites establecidos en su artículo 16 y los contratos que se celebren para fines distintos de la realización de actividades del sector de los puertos marítimos siempre que no se superen los límites de la regulación armonizada. Por consiguiente, las órdenes ministeriales se aplicarán a:

- Los contratos de obras, suministros y servicios cuyo objeto se refiera a la realización de las actividades correspondientes al sector de los puertos marítimos pero no alcancen los umbrales establecidos en el artículo 16 de la LCSE47.

- Los contratos de obras, suministros y servicios cuyo objeto sea un fin distinto del anterior y no alcancen los umbrales económicos establecidos para la regulación armonizada del TRLCSP.

3.2.3.- Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. A principios de los años noventa se extiende el régimen contractual público a los llamados <sectores excluidos del sistema general>, cuyo objetivo era el de erradicar la ausencia de competencia abierta y eficaz en unas materias concretas. Esta normativa pretendió adaptar el derecho a la realidad, estableciendo reglas más rígidas y mayores controles para dificultar a los Estados o empresas influenciadas por ellos que puedan encontrar mecanismos para eludir la aplicación de esa competencia48. Con ese

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Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 establece esos límites en: - 5.186.000 € para los contratos de obras –este umbral es el mismo para la aplicación de la regulación armonizada del TRLCPS y para la aplicación de la LCSE-. - 207.000 € para suministros y servicios, referido al umbral para aplicación de la regulación armonizada del TRLCSP. - 414.000 € para los contratos de suministros y servicios, referido al umbral para la aplicación de la LCSE. 48

De acuerdo con Ahumada Ramos F.J. uno de los motivos principales del por qué se hizo esta Directiva es por la influencia de las autoridades nacionales en el comportamiento de las entidades públicas, en particular por la participación en su capital o una representación en sus órganos de administración, gestión o supervisión. El otro motivo es el carácter cerrado de los mercados en que actúan. “Delimitación del concepto de <organismo de derecho público-poder

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objetivo se aprobaron tres Directivas, una relativa a los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operan en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (Directiva 90/531/CEE de 29 de octubre), otra relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (Directiva 92/13/CEE de 25 de febrero) y una última sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (Directiva 93/38/CEE de 14 de junio de 1993). Con estas Directivas se obligó a las empresas que operan en esos sectores a adaptarse a un sistema de contratación basado en los principios de contratación pública. Pero la finalidad de esas Directivas, como han destacado López-Ibor y Gimeno Feliu49, no era la de imponer unas reglas rígidas, sino que lo importante era garantizar la transparencia de las adjudicaciones y procedimientos. La adaptación al derecho interno de las Directivas que se han citado se llevó a cabo a través de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. Esta ley fue modificada por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, actualmente en vigor con algunas modificaciones desde su publicación. Los organismos portuarios quedan sometidos a esta ley por cuanto están dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la LCSE. El artículo 3 de la LCSE determina que se someterán a ella las entidades contratantes que sean organismos de derecho público o empresas públicas y las entidades contratantes que sin ser organismos de derecho público o empresas públicas, tengan derechos especiales o exclusivos50. En

adjudicador>. Una propuesta de reforma del artículo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE.”.Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 148. 2010. 49

López-Ibor V. y Gimeno Feliú J. M. “La contratación de los sectores del agua, energía, transporte y telecomunicaciones”, dentro del libro “Contratación de las Administraciones Públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública”. José M. Gimeno Feliú (coord.). Ed. Atelier administrativo. 2004. 50

La ley en su artículo 4 determina qué debe entenderse por derechos especiales o exclusivos cuando recoge que <… cuando estos sean concedidos por los órganos competentes de una Administración Pública en virtud de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que tenga como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de una actividad contemplada en los artículos 7 a 12 y que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad>. La ley se refiere a la figura de los concesionarios y que por lo tanto, cuando realicen contratos incluidos dentro del ámbito objetivo de la ley y sobrepasen los umbrales económicos comunitarios deberán respetar los procedimientos de adjudicación previstos en la presente ley. En este sentido el INFORME DE ABOGACÍA DEL ESTADO SOBRE LA NORMATIVA APLICABLE A LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS PORTUARIAS POR PARTE DE UNA SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL PUERTO DE BARCELONA, que las obras que deban ejecutarse en zona concesional, en el caso que se examina en el informe se trataba de ejecutar obras en una concesión otorgada a TERCAT, al ostentar esta empresa un título que le otorga un derecho especial o exclusivo sobre la concesión, unido al hecho de que la obra a ejecutar era de un importe de 63 millones de euros,

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consecuencia, los organismos portuarios al ser organismos de derecho público de acuerdo con la legislación comunitaria quedan sometidos a la LCSE51. No obstante lo que acabamos de indicar, para que la LCSE sea aplicable a los contratos celebrados por un organismo público, el objeto de contrato debe estar incluido en el ámbito objetivo de la ley regulado en el Capítulo II (ámbito de aplicación objetiva), Sección 1ª (De las actividades). Es decir, para que el contrato celebrado por un organismo público (de los del artículo 3) se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la ley debe desarrollar alguna de las actividades recogidas en los artículos 7 a 12 de la ley. Los organismos públicos portuarios desarrollan la

permite concluir la aplicación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, al procedimiento de licitación y adjudicación del contrato de obra a realizar en zona concesional. En el artículo <El control de la contratación pública en le derecho comunitario y en el ordenamiento jurídico-administrativo español> que se encuentra incluido en la <Contratación de las Administraciones Públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública>, Noguera de la Muela B. recoge la idea de que esto supone que se está produciendo una extensión del Derecho público al campo privado ya que se obliga a empresas privadas, como son los concesionarios, a aplicar un derecho público. 51

El artículo 3.2.a) de la LCSE que transpone el artículo 1.9 de la Directiva 2004/18/CEE, recoge que un organismo de derecho público es aquel que reúne los siguientes requisitos: <… 1º Creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; 2º dotada de personalidad jurídica propia y 3º cuya actividad esté financiada mayoritariamente por la AGE, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las entidades que integran la Administración Local, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a un control por parte de estos últimos, o que cuenten con un órgano de administración, de dirección o de vigilancia más de la mitad de cuyos miembros sean nombrados por al AGE, las Comunidades Autónomas, las entidades que integran la Administración Local u otros organismos de Derecho Público.>. Para el TJUE el hecho de que un organismo utilice una forma de personificación jurídico-privada no constituye un criterio por el que se pueda excluir su calificación de entidad adjudicadora. Si cumple los tres requisitos de la Directiva –que tienen carácter acumulativo-, no por el hecho de que conforme a su Derecho nacional se sujete al derecho privado ya no se sujeta a la Directiva (STJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión contra España, asunto C-214/00 párrafo 56). Se deben incluir dentro del concepto de poder adjudicador a los entes instrumentales de la Administración. Se está refiriendo a las sociedades mercantiles de titularidad pública. Para el TJUE no tiene importancia el hecho de que la entidad además de satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, pueda hacer actividades que sí que tengan ese carácter. No deja por ello de ser poder adjudicador. El TJUE sólo excluye a aquellas entidades que exclusivamente desarrollen actividades de carácter mercantil.(STJUE de 15 de enero de 1998, asunto C-44/96, párrafo 25). Esta ampliación del ámbito de la Directiva se denomina <teoría del contagio> y se basa en la dificultad que habría en desentrañar la parte de gestión de la entidad que se destina a satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil de la gestión que sí tenga ese carácter. Además si no existiera esa teoría resultaría muy fácil eludir de modo fraudulento la aplicación de la Directiva. En esa misma línea expansiva, el TJUE considera que si una entidad no ha sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, pero posteriormente se ha encargado de satisfacer dichas necesidades, cumple con el requisito de la Directiva para ser organismo de derecho público (STJCE de 15 de enero de 1998, asunto C-44/96, párrafos 39 y 41.).

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actividad que se describe en el artículo 12 apartado b); esto es, “la puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítimos o fluviales, de los aeropuertos, de los puertos marítimos o interiores o de otras terminales de transporte”. Es obvio, que las Autoridades Portuarias ponen a disposición de los transportistas marítimos los puertos marítimos e interiores o terminales de transporte, pero éste es un concepto muy amplio que no queda delimitado por la ley y en algunas ocasiones es difícil establecer si a un contrato le son aplicables las prescripciones de la LCSE porque su objeto se encuentra dentro del ámbito objetivo de la ley o no. Este ha sido uno de los motivos por los que el Ministerio de Fomento a través de la Regla 1 de la Orden FOM/1698/2013 ha hecho una enumeración de los contratos que se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 12.b) de la LCSE. Estos contratos son: <… todos aquellos contratos de obras, suministro y servicios que coadyuven al ejercicio de las competencias que corresponden a Puertos del Estado y a las Autoridades Portuarias, de conformidad con los artículos 17 y 25, respectivamente, del texto refundido de la Ley de puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. Entre otros, los contratos de obras de abrigo, de dragado, de atraque, de rellenos portuarios, explanadas y pavimentación, de instalaciones y servicios de los muelles, de accesos y redes viarias y ferroviarios, de estaciones marítimas, de terminales portuarias, de puestos de inspección fronteriza y demás edificios de servicios de los organismos portuarios, así como los contratos de suministro y de servicios que resulten necesarios para la correcta explotación y funcionamiento de los organismos públicos que integran el sistema portuario de titularidad estatal.> Esta enumeración no es un numerus clausus, sino que se trata de un listado abierto al establecer que <entre otros> contratos pueden celebrarse los contratos que se describen en la Regla 1. A nuestro juicio, a pesar del esfuerzo clarificador que hace la Orden Ministerial, continua sin quedar claro el objeto de deben tener los contratos que entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 12.b) de la LCSE. Sobre todo porque respecto a los contratos de suministro y servicios simplemente se dice que pueden celebrarse todos aquellos que resulten necesarios para la correcta explotación y funcionamiento de los organismos públicos, es decir que en esta descripción puede incluirse cualquier contrato de suministro y de servicio. Finalmente, el segundo requisito que ha de concurrir para que un contrato celebrado por un organismos portuario se someta a la LCSE es el de alcanzar un mínimo umbral comunitario que viene establecido en el artículo 16 del cuerpo legal, pues de lo contrario esta ley no será de aplicación. 3.2.4.- Naturaleza de los contratos celebrados por los organismos públicos portuarios. El TRLCSP distingue entre contratos administrativos y contratos privados. En su artículo 20 incluye dentro de los contratos privados aquellos que celebren los poderes adjudicadores no Administración Pública, lo que es plenamente coherente con el

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primer párrafo del artículo 24.2 TRLPEMM52. Por tanto, los contratos que celebren los organismos portuarios serán contratos privados y en consecuencia se regirán, en cuando a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por el TRLCSP y por sus disposiciones de desarrollo; en cuanto a sus efectos y extinción se regirán por el derecho privado. No obstante lo anterior, es necesario destacar la modificación que introdujo en la LCSP la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, y que se mantiene en el actual TRLCSP, por cuanto a partir de la aprobación de esta última ley, las modificaciones contractuales se rigen por el derecho público al serles de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I del TRLCSP.

3.3.- Principios de la contratación pública de los organismos portuarios. Ante la gran diversidad de normas que se aplican a los contratos que celebran los organismos portuarios se hace necesario establecer cuales son los principios generales de la contratación la objeto de unificar y clarificar la aplicación e interpretación del derecho de los contratos. El TJCE consciente de que las Directivas sobre contratos no han sido cuerpos uniformes y completos de normas sobre contratación pública, ha sostenido, desde siempre, que los Estados son libres para mantener o adoptar normas sustantivas y procedimentales que regulen los contratos públicos, pero a condición de que se respeten todas las disposiciones derivadas del Derecho comunitario y, en particular, las prohibiciones derivadas de los principios consagrados en el Tratado53. La Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea (COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión “Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública”, de 1 de agosto de 2006 [DOUE 1 de agosto 2006, núm. 179]) , expone su interpretación de la jurisprudencia del TJCE, y recomienda una serie de normas en la adjudicación de los contratos no sometidos a las Directivas comunitarias, es decir no sujetos a regulación armonizada, en cuyo ámbito se comprenden los contratos cuyo importe sea inferior a los umbrales de aplicación de la Directiva o cuyos órganos no tengan la consideración de poderes adjudicadores y los contratos enumerados en las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP54. En la adjudicación

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El primer párrafo del artículo 24.2 TRLPEMM reza así “Las Autoridades Portuarias ajustarán sus actividades al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento les atribuya”. 53

Un ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia del TJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Bixen GMBH, donde se dice que “a pesar de que el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. 54

En la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (L 94/65) y en la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (L 94/243) se ha suprimido la distinción entre los servicios prioritarios y no prioritarios (servicios <A> y <B>). De acuerdo con la propuesta ya no está justificado restringir la aplicación plena de la legislación

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de estos contratos son igualmente aplicables los principios del TCE, aunque no estén sujetos a regulación armonizada. Por tanto, los principios del TCE tienen vis expansiva hacia los contratos al margen del umbral. Los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, deben interpretarse en el sentido de que se opone a que una autoridad pública adjudique sin licitación previa. Los contratos que celebren los organismos públicos portuarios deben respetar los principios de la contratación pública, tanto los que se someten a regulación armonizada y que se encuentran recogidos en el artículo 19 LCSE, como los que no se sometan55. 3.3.1.- Principio de igualdad de trato y no discriminación. El principio de igualdad de trato ser erige como el fundamento de todo el sistema de contratación pública del derecho comunitario. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que ese trato esté justificado objetivamente. Este principio, recogido en el artículo 139 TRLCSP, tiene dos vertientes:

a) Prohibición de toda discriminación en todas las fases de preparación y adjudicación de contratos:

Significa que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por el organismo contratante. De acuerdo con esto debe tenerse en cuenta especialmente que los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores por igual. Para que se produzca esta igualdad es necesario que todas las proposiciones sean conformes a las prescripciones del pliego de condiciones con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas. El procedimiento de comparación de las ofertas debe respetar, en todas sus fases, tanto el principio de igualdad de trato de los licitadores como el de transparencia, a fin de que todos los licitadores dispongan de igualdad de oportunidades.

b) Principio de igualdad en el acceso al proceso de concurrencia. Por otra parte, este principio conlleva una obligación de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. En definitiva los principios de publicidad y concurrencia son principios menores que lo que persiguen es asegurar que todos los contratistas reales y posibles tengan las mismas oportunidades ante los Organismos contratantes (STS de 1 de junio de 2006

sobre contratación a un grupo limitado de servicios. Propuesta de directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la contratación pública. 2011/0438 (COD), p 9. 55

El artículo 19 de la LCSE exige que los contratos que se adjudiquen bajo su amparo se ajusten a los principios de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato así como al principio de transparencia.

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[RJ/2006/3214]). Como veremos cuando tratemos los procedimientos de contratación, la no aplicación de los principios de publicidad y concurrencia tiene carácter excepcional. Ahora bien, el hecho de no aplicar estos principios en circunstancias tasadas, no significa que no deba seguir respetándose el principio de igualdad y no discriminación. Todo ello no significa que no puedan existir medidas que obstaculicen el principio de igualdad de trato, siempre que esas medidas reúnan los cuatro requisitos siguientes: a) que se apliquen de manera no discriminatoria, b) que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, c) que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y d) que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido. Por consiguiente, lo que prohíbe el principio de igualdad es que la diferencia de trato no esté objetivamente justificada y que además no exista un juicio de proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. 3.3.2.- Principio de publicidad y transparencia. La obligación de transparencia consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permite abrir el contrato a la competencia del mercado. Estos dos principios son una consecuencia de los principios de igualdad de trato y no discriminación, ya que la transparencia exige que todas las empresas tengan acceso a una información adecuada sobre un contrato antes de su adjudicación, de tal manera que si lo desean puedan estar en condiciones de manifestar su interés por obtener ese contrato. La Comisión Europea en su comunicación de 2006, ya citada, estableció que la práctica de los organismos contratantes de ponerse en contacto con varios licitadores potenciales es insuficiente para considerar que se ha dado una publicidad adecuada, como tampoco es suficiente las diferentes formas de publicidad “pasiva”, como pueden ser los debates parlamentarios, la información que se dé en los medios de comunicación o en congresos. La publicidad de las licitaciones de los organismos portuarios viene recogida en la Regla 36 de la OM FOM/4003/2008, según la cual los contratos comprendidos en el ámbito de la LCSE tendrán la publicidad que se establece en dicha ley (artículo 63 y siguientes LCSE), si bien los anuncios deberán publicarse, asimismo, en el perfil del contratante del órgano de contratación. Esta publicidad es la misma que la que se establece para los contratos sujetos a regulación armonizada en el TRLCSP. Para el resto de contratos se insertará la información relativa a la licitación de todos los contratos en el perfil del contratante, si bien el detalle de la información variará dependiendo de si el importe del contrato es inferior a 50.000 € (contratos menores) o superior a este importe. Adicionalmente a esto, aquellos contratos cuyo importe sea superior a 200.000 € en suministros y servicios y 400.000 € en obras, pero que no alcancen el umbral establecido en la LCSE se publicarán en el Boletín Oficial del Estado. Si el órgano de contratación lo estima conveniente, a efectos informativos, podrá acordar otra publicidad adicional. Un aspecto importante del principio de transparencia es el derecho que tienen los licitadores a conocer el estado de la tramitación de los expedientes de contratación. El artículo 35 de la LRJAAPP, aplicable de forma supletoria al TRLCSP, establece que

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los ciudadanos tienen derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y reconoce el derecho a obtener copias de los documentos contenidos en el expediente. Sin embargo, a nuestro juicio, este derecho no es de aplicación en el procedimiento contractual, atendido el hecho de que en el TRLCSP (artículo 151), en la LCSE (artículo 84) y en la OM FOM/1698/2013 (Regla 39.5) se establece la información a la que tienen derecho los interesados, sin que en ninguna de las normas citadas se recoja la posibilidad de obtener copias. La contratación pública se rige por las leyes que acabamos de citar y sus normativas de desarrollo y, por tanto la aplicación supletoria de la LRJAAPP únicamente puede entrar en juego, cuando la normativa a aplicar en primer lugar guarde silencio sobre un determinado extremo (Informe 16/00, de 11 de abril de 2000 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, “Aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a los procedimientos en materia de contratación). Por consiguiente, como sea que el TRLCSP y la LCSE son leyes especiales y establecen la información que ha de darse a los licitadores, la LRJAP debe ceder frente a los artículos 151 TRLCSP y el 84 LCSE. 3.3.3.- Principio de concurrencia. El principio de concurrencia aspira a promover la competencia en los contratos públicos y obtener así una oferta adecuada al mercado y, en consecuencia, óptima para la Administración Pública contratante. De acuerdo con este principio, los organismos contratantes deben acudir preferentemente a los procedimientos de contratación que respeten los principios de transparencia e igualdad en el acceso, que son los presupuestos para fomentar la libre competencia. 3.3.4.- Principio de confidencialidad. El artículo 140 TRLCSP cuyo equivalente en las instrucciones internas de los organismos portuarios es la Regla 38 Orden FOM/4003/2008, recoge el principio de confidencialidad en sus dos vertientes: a) El órgano de contratación no podrá divulgar la información por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial. El problema puede surgir cuando un interesado en el contrato impugna la adjudicación y el órgano contratante remite el expediente íntegramente, ya que el interesado tendrá acceso a ese expediente. No obstante, en los casos en que en la oferta se designa como confidencial alguna información, los tribunales, administrativos o jurisdiccionales, deben tenerlo en cuenta. b) El contratista debe respetar el carácter confidencial de la información a la que tenga acceso para la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. 3.3.5.- Otros principios a) Principio de proporcionalidad. Este principio forma parte de los principios generales del Derecho comunitario y exige que las medidas adoptadas por los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias, sean las apropiadas y necesarias para conseguir los objetivos

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legítimamente establecidos. Cuando exista la posibilidad de elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, teniendo en cuenta que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. Esto significa por ejemplo que los medios exigibles para la celebración de un contrato deben ser los necesarios para cumplir su objeto, o que la duración de un contrato debe ser acorde a la necesidad del servicio de manera que no se restrinja o limite la libre competencia más allá de lo necesario para garantizar la ejecución de los trabajos. b) Principio de confianza legítima. Este principio se refiere a que los poderes adjudicadores no deben adoptar medidas o decisiones que puedan ser contrarias a la esperanza razonable de los particulares de un determinado comportamiento, que es producto de la confianza en la estabilidad de las actuaciones públicas. El principio de confianza legítima exige que la entidad contratante haya dado garantías que susciten esa esperanza legítima, que esas garantías sean conformes con la normativa y que procedan de fuentes autorizadas y fiables. En caso contrario, el administrado no podrá invocar este principio. El principio de la buena fe y el de seguridad jurídica están íntimamente vinculados con el principio de confianza legítima. El licitador puede haber adoptado una decisión basada en actuaciones anteriores de la entidad contratante para casos similares, que le ha hecho esperar un determinado comportamiento del poder adjudicador, pero esa esperanza no lo es en un sentido subjetivo –porque el licitador lo cree- sino que se basa en las reglas del <tráfico jurídico>. En todo caso, este principio debe ser interpretado de manera restrictiva y siempre dentro del ámbito de la legalidad. c) Principio de reconocimiento mutuo. De acuerdo con este principio, un Estado miembro está obligado a aceptar los productos y servicios prestados por operadores económicos de otros países de la Comunidad siempre y cuando estos productos y servicios respondan de manera equivalente a los objetivos legítimos perseguidos por el Estado miembro destinatario. Este principio proviene de la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios establecidos en el TCE, ya que podría vulnerarse esta libertad si el Estado destinatario de la prestación no tiene en cuenta las justificaciones y garantías que presente el prestador de servicios para ejercer su actividad en el Estado miembro en que esté establecido. La positivización de este principio en la normativa aplicable a los contratos de los organismos portuarios se encuentra en el artículo 37 LCSE al establecer la obligación de las entidades contratantes de reconocer certificados equivalentes expedidos por los organismos establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea, y que se deberán aceptar otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de calidad y de gestión medioambiental que presenten los operadores económicos.

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3.4.- Procedimientos de contratación de los Organismos Portuarios. Especialidades. 3.4.1.- Procedimientos regulados en el TRLCSP. El Capítulo I, Título I, Libro III del TRLCSP (artículos 138 a 188) regulan los procedimientos de adjudicación para la selección del contratista y la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas. Los procedimientos de adjudicación son el cauce para que los interesados en obtener un contrato puedan participar en los procedimientos que celebren las Administraciones. Estos procedimientos son el abierto, restringido, negociado, diálogo competitivo (este último no está recogido en la vigente LCSE, como tampoco lo estaba en la Directiva 2004/17/CE). El procedimiento abierto se define como aquel procedimiento en el que todo empresario interesado puede presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores (artículo 157 TRLCSP). El procedimiento restringido es aquel al que sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. En este procedimiento también está prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos (artículo 162 TRLCSP). Por su parte, el procedimiento negociado es aquel en el que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos (artículo 169 TRLCSP). Tiene carácter excepcional en el sentido de que sólo puede acudirse a él en los supuestos tasados y previstos legalmente, que en el TRLCSP, se contienen en los artículos 170 a 175. El artículo 170 establece los supuestos generales en los que la Administración Pública podrá aplicar el procedimiento negociado para la adjudicación de sus contratos, lo que equivale a decir que fuera de esos supuestos la Administración no podrá utilizar ese procedimiento. Los supuestos específicos para cada contrato se van recogiendo en los artículos siguientes. Este procedimiento puede hacer con publicidad o sin publicidad. El artículo 177 TRLCSP establece que deberá darse publicidad en los siguientes casos: a) Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos o restringidos o de diálogo competitivo realizados previamente sean irregulares o inaceptables. b) Cuando se trate de contratos en los que, por sus características o los riesgos que entrañen, no pueda delimitarse previamente el precio global. c) Cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o de desarrollo. d) En los contratos de servicios cuando debido a las características de la prestación, especialmente los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus

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condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido. e) Cuando se trate de contratos de obras con un valor estimado superior a 200.000 € o superior a 60.000 € para el resto de contratos. En el resto de supuestos recogidos por el TRLCSP no es necesario dar publicidad al procedimiento negociado, asegurándose la concurrencia solicitando ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Una de las novedades que supuso la aprobación de la LCSP fue la incorporación de un nuevo procedimiento que es el diálogo competitivo. Este procedimiento se utilizará en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato, por tanto también es de carecer excepcional56. El resto de poderes adjudicadores que no son Administración Pública -dejamos de lado los organismos pertenecientes al sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores-, utilizarán las reglas establecidas en los artículos 189 a 191 TRLCSP. 3.4.2.- Especialidades de los procedimientos de contratación de los Organismos Portuarios: 1.- Los organismos portuarios, como ya hemos tenido ocasión de indicar en otros apartados del presente trabajo, cuando celebran contratos sujetos a regulación armonizada se rigen por la LCSE -siempre que se encuentren dentro de su ámbito objetivo-; cuando queden excluidos de la aplicación de la LCSE por no hallarse dentro sus fines pero sobrepasen los umbrales comunitarios se aplicará la regulación armonizada del TRLCSP y cuando se trate de contratos que no alcancen los umbrales comunitarios se someten a sus instrucciones internas. Esta diversidad de leyes puede dar lugar a una inseguridad jurídica a los posibles licitadores. Para evitar esta inseguridad jurídica, -junto con la necesidad de homogeneizar todo el sistema portuario español- las instrucciones internas aprobadas por el Ministerio de Fomento recogen los mismos procedimientos que se establecen en el TRLCSP y que son casi idénticos que los que recoge la LCSE. En consecuencia, los procedimientos que pueden utilizar los Organismos portuarios para celebrar sus contratos son: abierto, restringido, negociado con publicidad y sin publicidad y diálogo competitivo (incorporado este último a través de la OM FOM 1698/2013). Por su parte, las subastas electrónicas no han sido incorporadas en las instrucciones internas y sólo se regulan en la LCSE como una técnica de contratación no como un procedimiento.

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La Comisión Europea en su Comunicación <La contratación pública en la Unión Europea> de 1998 sentó las bases para la incorporación del procedimiento del diálogo competitivo como forma de simplificación y flexibilidad de los procedimientos, para dar respuesta a las críticas que afirmaban que los procedimientos <clásicos> son excesivamente rígidos y formalistas y que su estricto respeto provoca disfuncionamientos en la adjudicación de los contratos. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN COM (98) 143, Bruselas, 11 de marzo de 1998, p. 6.

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2.- A excepción del procedimiento abierto cuya regulación es la misma en las instrucciones internas de las Autoridades Portuarias que en el TRLCSP y en la LCSE, en los demás procedimientos podemos matizar algunos aspectos que son específicos del régimen de contratación de los organismos portuarios. Las especialidades que establecen las instrucciones internas con respecto a lo establecido en el TRLCSP son las siguientes: A) Número de candidatos y plazos de presentación de ofertas en el procedimiento restringido: En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación (artículo 162 TRLCS, artículo 58.3 LCSE y Regla 41.1 OM FOM/4003/2008). Por tanto se estructura en dos fases, en la primera se selecciona a las empresas que presentarán oferta y es en la segunda fase cuando se presentará la oferta. Si bien la estructura del procedimiento es la misma, sin embargo existen dos diferencias entre la regulación dada por las instrucciones internas con respecto a la regulación del TRLCSP. Las especialidades en la utilización de este procedimiento por los organismos portuarios son las siguientes:

- El número mínimo de candidatos a presentar oferta a seleccionar por el órgano de contratación:

En el TRLCSP no puede ser inferior a cinco (artículo 163.2 TRLCSP); sin embargo en las instrucciones internas este número no puede ser inferior a tres (Regla 41 Orden FOM/4003/2008), por tanto, el número de candidatos a invitar en este procedimiento se equipara al del procedimiento negociado. Esta equiparación se recoge también en la LCSE en la que no se determina un número mínimo de candidatos a invitar, sino que simplemente se recoge que, tanto en el procedimiento restringido como en el negociado con publicidad, el órgano de contratación deberá tener en cuenta la necesidad de garantizar una competencia efectiva.

- Plazos para presentar ofertas por los candidatos invitados:

En los contratos no sujetos a regulación armonizada, el TRLCSP establece que el plazo será de quince días, sin diferenciar el tipo de contrato (si es servicio, obras, o suministro); sin embargo las instrucciones internas establecen un plazo distinto para presentar oferta en los contratos obras del plazo que se establece en los contratos de servicios y suministros. Para los contratos de obra el plazo es de veintiséis días; para los contratos de servicios y suministros se mantiene en los quince días. En los contratos SARA, el TRLCSP recoge un plazo mínimo de cuarenta días y si se ha enviado un anuncio previo podrá reducirse a treinta y seis días57, y en casos excepcionales hasta veintidós días; sin embargo, la LCSE dispone que

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Existen más posibilidades de reducción de plazo, como el acceso telemático a los pliegos de condiciones que se recogen tanto en el TRLCSP como en la LCSE.

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incluso puede llegar a pactarse el plazo para presentar ofertas entre la entidad contratante y los candidatos seleccionados, siempre que los candidatos dispongan del mismo plazo. En el caso de que no se llegue a un acuerdo, la entidad contratante establece un plazo mínimo de 24 días, y sin que nunca pueda ser inferior a diez días.

Por consiguiente, vemos que los contratos de obra que se liciten por el procedimiento restringido, el plazo para presentar oferta es mayor en las instrucciones internas (26 días) que en la LCSE (24 días), lo que significa que en estos contratos cuando no superan los umbrales comunitarios, los candidatos tienen más plazo para preparar su oferta que cuando el contrato supera los umbrales comunitarios, lo cual no deja de ser paradójico. Obviamente a estos plazos que acabamos de mencionar hay que añadir el plazo de presentación de solicitudes de participación, anterior al de presentación de ofertas, en el que sí que existe una diferencia entre los contratos no sujetos a regulación armonizada (son diez días) y los contratos sujetos a regulación armonizada (son treinta y seis días). Si sumamos los plazos de solicitud de participación y los de presentación de ofertas, entonces sí que los contratos sujetos a la LCSE (en total 60) tienen un plazo mucho mayor que los sujetos a las instrucciones internas (en total 36), pero en la primera fase del procedimiento, los posibles candidatos normalmente no dispondrán de toda la información, por lo que consideramos que se mantiene la paradoja anterior.

B) Supuestos de aplicación del procedimiento negociado: En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos (artículo 169 TRLCSP, artículo 58.4 LCSE, Regla 42 OM FOM/4003/2008). La utilización de este procedimiento por los organismos portuarios tiene unas especialidades que pueden resumirse en las siguientes: B.1) Contratos no armonizados: Las instrucciones internas de los organismos portuarios recogen los mismos supuestos que el TRLCSP tanto para la utilización del procedimiento NCP como para el NSP con el matiz de que el valor estimado para poder hacer NSP es superior en las instrucciones. En el caso de estos organismos se podrá acudir al procedimiento NSP para la celebración de contratos de obras de importe inferior a 400.000 € y contratos de suministros y servicios de importe inferior a 200.000 €. La elevación del importe para poder celebrar procedimientos NSP que se establece en las instrucciones es plenamente coherente con la finalidad de flexibilidad en la contratación de las instrucciones. B.2) Contratos armonizados sujetos a la LCSE: - Procedimiento Negociado con publicidad:

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Los contratos sujetos a la LCSE se someten a un régimen de contratación mucho más flexible que el que se establece en el TRLCSP. En la regulación de la LCSE la entidad contratante puede optar al procedimiento NCP libremente. El artículo 58.4 LCSP define el procedimiento negociado y lo configura como un procedimiento más sin sujeción a ningún límite. En la propia exposición de motivos de la ley se recoge que <En cuanto a los procedimientos de adjudicación de los contratos, el Título VI de la ley distingue los procedimientos abierto, restringido y negociados, recogidos ya en la normativa de contratación de las Administraciones públicas, si bien introduce la novedad de no establecer supuestos concretos para la utilización del procedimiento negociado con publicidad, por el que podrá optar libremente la entidad contratante.>

Lo importante en el ámbito de los sectores excluidos es someter a publicidad la celebración de contratos que garantice la transparencia de las adjudicaciones y procedimientos. Esto se consigue con los procedimientos abiertos, restringidos y también con el negociado con publicidad. El hecho de negociar algunos términos del contrato no supone un inconveniente, siempre y cuando conste la información en el propio pliego o anuncio, de forma que todos los licitadores tengan conocimiento de ello. - Procedimiento Negociado sin publicidad: Respecto a la utilización del procedimiento NSP en los contratos armonizados, la LCSE en su artículo 59 enumera los supuestos en que las entidades contratantes podrán utilizar este procedimiento, pero que no coinciden en su totalidad con los enumerados en el TRLCSP. La LCSE recoge dos supuestos habilitadores para acudir a un procedimiento NSP que no se citan en el TRLCSP:

1) Adjudicación de contratos derivados de un acuerdo marco (artículos 42.2 y 59.i) de la LCSE). El TRLCSP establece un procedimiento concreto para la adjudicación de contratos derivados, sin embargo la LCSE menciona expresamente la posibilidad de utilizar este procedimiento.

2) En los supuestos de compras de ocasión: se trata de aprovechar una ocasión

especialmente ventajosa que se presente en un período de tiempo breve y que el precio de la compara sea considerablemente más bajo al habitual en el mercado (artículo 59.j LCSE). Por tanto, no es necesario que el suministrador cese definitivamente en su actividad comercial, ni que la empresa esté inmersa en un procedimiento concursal o cualquier otro que desemboque en la liquidación, como sí ocurre con el supuesto que recoge el TRLCSP en su artículo 173.e) y que también recoge la LCSE (artículo 59.k)).

Por tanto, estos dos supuestos son aplicables a los contratos que celebren los Organismos portuarios cuando celebren contratos SARA sujetos a la LCSE al objeto de poder utilizar el procedimiento NSP. Por otra parte, existen unos supuestos en el TRLCSP y en las instrucciones internas que posibilitan el recurso al procedimiento NSP, pero que sin embargo en el ámbito de los sectores excluidos no puede utilizarse, bien porque están excluido de la aplicación

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de la ley, o bien porque se debe proponer un nuevo procedimiento. De todos esos supuestos destacamos los siguientes:

1) Los contratos que hayan sido declarados secretos o reservados, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado: Este supuesto se encuentra expresamente contemplado en la Regla 42.2 como uno de los supuesto que posibilita la utilización de este tipo de procedimiento, sin embargo en la LCSE se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 18), por lo que obviamente no se le aplica la ley.

2) Los contratos de servicios que consistan en la repetición de otras similares

adjudicadas por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contratación: La LCSE sólo admite que puedan realizarse sin dar la adecuada publicidad las obras –pero no los servicios- que consistan en la repetición de obras similares confiadas al contratista titular de un primer contrato adjudicado por la misma entidad contratante, siempre que las obras se ajusten a un proyecto base para el que se haya formalizado un primer contrato tras la licitación correspondiente. Si se trata de la repetición de servicios similares, la entidad contratante deberá proceder a convocar una nueva licitación. Es decir, cuando para la ejecución correcta de un contrato de obras o servicios sean necesarias prestaciones adicionales (entendemos que se refiere a los contratos complementarios), podrá realizarse un procedimiento NSP, pero cuando se trate de hacer un servicio que es una repetición de otro servicios similar, aunque se hayan adjudicado por procedimiento abierto o restringido, no es posible utilizar el procedimiento NSP58.

Finalmente, no debe pasarse por alto la diferencia que existe en el límite para celebrar contratos de obras o servicios complementarios o adicionales. El TRLCSP y las instrucciones internas establecen que cuando se acuda a un procedimiento NSP para realizar obras o servicios complementarios o adicionales, el importe acumulado de las obras complementarias no puede superar el 50% del importe primitivo del contrato. Este límite no se exige en la LCSE. Por consiguiente, los organismos portuarios cuando celebren contratos de obras o servicios complementarios no armonizados, tendrán que respetar el límite del 50% del importe acumulado; por el contrario, esos contratos cuando sean armonizados y sujetos a la LCSE podrán superar ese 50%. C) Posibilidad de utilizar el Diálogo competitivo:

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La LCSE no utiliza la expresión complementario del TRLCSP, sino que se refiere a obras y servicios adicionales. A nuestro juicio se trata de lo mismo, puesto que cuando el artículo 59 LCSE define las obras y servicios adicionales lo hace de la siguiente manera: <… f) Cuando se trate de obras o servicios adicionales que no figuren en el proyecto inicialmente adjudicado, ni en el primer contrato celebrado, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas, siempre que su ejecución se confíe al contratista o prestador de servicios que ejecute el contrato inicial y dichas obras o servicios no puedan separarse técnica o financieramente del contrato principal, sin causar graves inconvenientes a la entidad contratante, o, aún pudiendo separarse de la ejecución del contrato inicial, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento.>. Esta definición es la misma que utiliza el artículo 171.b) TRLCSP.

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Con la legislación vigente, la posibilidad de utilizar este procedimiento por parte de los organismos portuarios no resulta del todo clara, por lo que nos resulta interesante hacer una breve mención sobre la posibilidad que, en su caso, tienen de hacerlo. Por una parte, el TRLCSP recoge este procedimiento para la adjudicación de contratos que celebren las Administraciones Públicas (artículo 179 y ss), ya que en el caso de los poderes poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración los procedimientos de adjudicación se recogen en sus instrucciones internas. Para dar cumplimiento al artículo 191 TRLCSP, los organismos portuarios aprobaron sus instrucciones internas mediante la Orden FOM/4003/2008, que establecía los procedimientos para la adjudicación de los contratos no armonizados entre los que no se incluye el diálogo competitivo. Por otra parte, la LCSE tampoco regula entre los procedimientos de adjudicación el diálogo competitivo. En este punto hay que indicar que la LCSE es la trasposición de la Directiva 2004/17/CEE de sectores excluidos y esta última tampoco lo recoge. Por consiguiente, los organismos portuarios no podían utilizar este procedimiento de contratación, por cuanto no se recogía ni en sus instrucciones internas ni en la LCSE. Esto podía deberse a que la Directiva 2004/18/CEE al definirlo como un procedimiento que se establecía para adjudicar contratos de una cierta complejidad, cuando el legislador nacional hace la transposición a través de la LCSP (actual TRLCSP) lo recogió para los contratos que celebren las Administraciones Públicas y que además tengan una especial complejidad y siempre que el órgano de contratación considere que el procedimiento abierto o restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Es decir, es un procedimiento excepcional. Pero todo esto cambia con la aprobación de la OM FOM 1698/2013 que modificó la OM FOM/4003/2008, ya que se incluyó este procedimiento en las instrucciones internas que incluso en lo no regulado por ellas remite al TRLCSP (Regla 43 Orden 1698/2013). Sin embargo la LCSE sigue sin recogerlo. Por consiguiente, en la regulación de los procedimientos de adjudicación de las contrataciones que celebran los organismos portuarios nos podemos encontrar ante la situación un tanto anómala de que para la celebración de contratos no armonizados existe un procedimiento de contratación pensado para contrataciones complejas, y en los contratos armonizados la LCSE no lo recoge. No obstante lo anterior, conviene hacer una mención al contrato de colaboración público-privada que, como es sabido, ha de adjudicarse a través del procedimiento del diálogo competitivo. El artículo 11 TRLCSP admite que este contrato pueda llevarse a cabo tanto por la Administración Pública como por las Entidades Públicas Empresariales u organismo similar de las Comunidades Autónomas, en consecuencia las Autoridades Portuarias pueden celebrar estos contratos. Por su parte el artículo 13 del mismo cuerpo legal determina que este tipo de contratos se sujetan en todo caso a la regulación armonizada del TRLCSP. Como sea que la LCSE no regula este tipo de contrato, en el supuesto de que una Autoridad Portuaria necesitara celebrar este contrato, a pesar de que debería quedar sometido a la LCSE (por importe y por objeto), no sería así, sino que se sometería a la regulación armonizada del TRLCSP. De todo esto podemos

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concluir que puesto que las Autoridades Portuarias pueden celebrar este tipo de contratos y éstos sólo pueden adjudicarse a través del diálogo competitivo, los organismos portuarios pueden utilizar el diálogo competitivo. Sin embargo, a nuestro juicio, conviene distinguir claramente entre la celebración de un tipo de contrato, como es el contrato de colaboración público-privada, y la posibilidad de utilizar un determinado procedimiento de adjudicación, como es el diálogo competitivo, para celebrar cualquier otro tipo de contrato. En el primer caso, la ley autoriza expresamente a las EPES para celebrar el contrato; en el segundo caso no. Ahora bien, en la actualidad, la nueva Directiva 2014/25/UE sí que lo regula (equiparándose todos los procedimientos de contratación en ambas Directivas), pero hasta su transposición, que deberá producirse como máximo el 18 de abril de 2016, nos planteamos la pregunta de si los organismos portuarios pueden utilizar este procedimiento cuando celebre contratos armonizados. A nuestro entender, la primacía que tiene el derecho comunitario sobre el interno hace pesar que aunque la LCSE no contemple este procedimiento, pueda aplicarse la Directiva 2014/25/UE, aprobada el 26 de febrero de 2014. En consecuencia, entendemos que los organismos portuarios pueden utilizar el procedimiento de diálogo competitivo para la celebración de sus contratos. Como hemos indicado unas líneas más arriba, con las nuevas Directivas los procedimientos de contratación son los mismos en ambas Directivas, pero eso no significa que los supuestos de aplicación de cada procedimiento sean los mismos. La Directiva de sectores excluidos es más flexible que la Directiva sobre contratación pública. Así, la Directiva 2014/25/UE, de sectores excluidos, no determina ningún supuesto tasado para la utilización del diálogo competitivo, y por el contrario, la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que esté procedimiento sólo podrá utilizarse en los mismos supuestos en los que puede utilizarse el procedimiento negociado con publicidad.

3.5.- Técnicas de Contratación: Acuerdos marco, sistemas dinámicos de contratación, centrales de compras. 1.- El Título II del TRLCSP regula los diferentes sistemas para la racionalización de la contratación del sector público. Estos sistemas son: Los Acuerdos Marco: consiste en que una o varias entidades contratantes celebran un acuerdo con uno o varios operadores económicos al objeto de establecer los términos que deberán regir los contratos que se vayan a adjudicar en el transcurso de un período de tiempo determinados, sobre todo en lo referente a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas. Los Sistemas dinámicos de contratación: se utiliza para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfacen las necesidades de los entes contratantes. Es una técnica muy dinámica que se desarrolla totalmente de manera electrónica, por lo que tanto la información del sistema dinámico que los órganos han de poner a disposición de los interesados, como las ofertas que realizan los licitadores, como el desarrollo del sistema en sí, se debe efectuar exclusivamente por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.

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La central de compras: es un sistema que consiste en que una entidad contratante, o bien adquiere suministros y/o servicios destinados a entidades contratantes, o bien adjudica contratos o celebra acuerdos marco de obras, suministro o servicios destinados a entidades contratantes. Las subastas electrónicas: podrá utilizar este sistema cuando puedan establecerse las condiciones del contrato que se pretende adjudicar de forma precisa. Consiste en que el órgano de contratación, tras una primera evaluación de las ofertas, invitarán simultáneamente por medios electrónicos a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que presenten nuevos precios y/o nuevos valores. El hecho de que se llame subasta no significa que sólo pueda ofertarse y valorarse el precio, sino que podrán ofertarse otros valores, pero en todo caso su valoración se realizará a través de una fórmula matemática en virtud de la cual se harán las reclasificaciones automáticas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores presentados. Esta fórmula matemática incorporará la ponderación de todos los criterios –si existen varios criterios y no es sólo el precio- que determinará cual es la oferta económicamente más ventajosa. No obstante, todos estos sistemas no tienen el mismo nivel de aplicación para todos los sujetos contratantes. Así, el artículo 194 TRLCSP establece que cuando el sujeto contratante sean las Administraciones Públicas, éstas para racionalizar y ordenar su contratación podrán concluir acuerdos marco, articular sistema dinámicos o centralizar las contrataciones; sin embargo, el artículo 195 TRLCSP establece que el resto de entidades del sector público cuando establezcan técnicas de contratación en sus instrucciones internas deberán ajustarse a lo establecido en el TRLCSP sólo cuando sus contratos sean armonizados. En consecuencia, para los contratos no armonizados, las instrucciones internas de los entes del sector público que no tienen la consideración de Administración Pública pueden recoger técnicas de contratación más flexibles que las que establece el TRCLSP o incluso no recogerlas. 2.- Por lo que hace a la aplicación de estas técnicas de racionalización por los organismos portuarios hemos de indicar lo siguiente: Si son contratos armonizados se sujetarán a la LCSE donde se regulan varias técnicas de contratación que coinciden con las recogidas en el TRLCSP para los contratos armonizados. Por consiguiente, para estos contratos, los organismos portuarios deberán utilizar las técnicas de contratación que actualmente se recogen en la LCSE: centrales de compras, acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición y subastas electrónicas. Si son contratos no armonizados debe aplicarse el artículo 195 TRLCPS que, interpretado a sensu contrario, determina que para estos contratos las Autoridades Portuarias no tienen obligación de ajustarse a las disposiciones del Título II del Libro III y, por lo tanto, sólo en el supuesto de que voluntariamente deseen utilizar alguna técnica de contratación deberán hacerlo conforme a ese articulado. Con las nuevas Directivas se incorporarán nuevas técnicas que imaginamos también serán transpuestas a la legislación interna.

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3.- Las especificidades más destacables de su aplicación por los organismos portuarios viene dada respecto a la duración del plazo del acuerdo marco, y en los procedimientos en los que puede utilizarse las subastas electrónicas. a) Duración del plazo del acuerdo marco: La LCSE no establece un plazo máximo de duración, sino que es suficiente con que las entidades contratantes no recurran a ellos de una manera abusiva con objeto de impedir, restringir o falsear la competencia (artículo 42). Por el contrario, el TRLCSP sí que establece un plazo máximo cuando en su artículo 196 dispone que no podrán exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales debidamente justificados. Por consiguiente, cuando los organismos portuarios celebran acuerdos marco sujetos a la LCSE –que es lo habitual- no quedan sujetos al plazo de duración de cuatro años. b) Procedimientos en los que puede utilizarse las subastas electrónicas: De acuerdo con la LCSE esta técnica59 puede utilizarse en los procedimientos abiertos, restringidos y negociados sin previa convocatoria de licitación, sin embargo el TRLCSP limita su utilización a los procedimientos abiertos, restringidos y en los negociados sólo en el caso del artículo 170.a); es decir, cuando se acuda a un procedimiento negociado para el caso de que se hayan presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos abiertos, restringidos o en el diálogo competitivo. En ambas especialidades nos volvemos a encontrar con la mayor flexibilidad de LCSE con respecto al TRLCSP.

3.6.- Expediente de Contratación. 3.6.1.- Inicio del expediente. El Libro I del TRLCSP recoge la <Configuración general de la contratación del sector público>, por tanto las prescripciones que se recogen en ese libro no sólo es aplicable a los contratos celebrados por la Administración Pública, sino que se aplica a los poderes adjudicadores que no son Administración Pública, entre los que se encuentran, como ya sabemos, los organismos portuarios. Esto es así porque independientemente de la personalidad jurídica que adopte la Administración instrumental, tiene un reducto público que le obliga a respetar y cumplir las normas para satisfacer el interés general. En ese Libro I se regulan los elementos estructurales de los contratos, sin diferenciar si el contrato se somete a regulación armonizada o no. Las instrucciones internas de los organismos portuarios recogen esos elementos estructurales en la Regla 2 de la OM FOM/4003/2008 modificada por la OM FOM/1698/2013, donde se establece que la adjudicación de los contratos irá precedida de la tramitación de un expediente que se integrará, al menos, de los siguientes documentos:

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El TRLCSP no recoge las subastas electrónicas como técnicas de contratación, sino que las regula en el artículo 148 que se encuentra ubicado en el Libro III Selección del Contratista y adjudicación de los contratos, Título I Adjudicación de los contratos, Capítulo I Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, sin embargo la LCSE sí que lo regula como una técnica de contratación.

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a) El informe justificativo de la necesidad o conveniencia de concertar el contrato, en el que se incluirá el cálculo de su importe y el procedimiento de adjudicación que se propone. Para evitar prácticas corruptivas, la ley exige que los contratos deben ser necesarios para el cumplimiento y la realización de los fines institucionales, por eso se exige la justificación de la necesidad e idoneidad del contrato. b) El certificado que acredite la existencia de crédito o compromiso de gasto suficiente para atender el gasto derivado del contrato, expedido por el responsable económico-financiero de la entidad contratante. Si el gasto no pudiera determinarse previamente, este certificado se unirá al expediente antes de la adjudicación. Por lo tanto, como máximo, en el momento de adjudicar el contrato se debe acreditar disponer de ese certificado c) El pliego de condiciones y, en su caso, el de prescripciones técnicas, junto con el correspondiente informe jurídico. d) La orden de contratación, adoptada por el órgano de contratación, en la que se entenderá implícita la aprobación del gasto y de los pliegos. La orden de contratación no podrá adoptarse si no consta la aprobación técnica del pliego de prescripciones técnicas, relación de unidades o del correspondiente proyecto. e) En los contratos de obras cuyo presupuesto de licitación sea superior a 300.000 €, deberá constar, además, el proyecto junto con su aprobación técnica y, en caso de ser necesario, el informe técnico de puertos del Estado. Este informe de Puertos del Estado es obligatorio para los proyectos de obras cuyo presupuesto exceda de 3.000.000 € o que estén financiados con fondos procedentes de la Unión Europea o de otros Organismos internacionales. Antes de la licitación se deberá recabar dicho informe y en el caso de que el proyecto admita variantes, el informe deberá pronunciarse sobre las variantes. El plazo de Puertos del Estado para emitir el informe es de dos meses desde la recepción del proyecto y, en su caso del pliego de prescripciones técnicas, entendiéndose en sentido favorable si transcurre ese plazo sin que el informe se haya emitido de forma expresa. f) En los contratos de cuantía inferior a 300.000 € no será necesaria la elaboración de prescripciones técnicas, pudiendo sustituirse este documento por una relación de unidades con las oportunas especificaciones técnicas. Ahora bien, en los contratos de las categorías 17 a 27 del anexo II del TRLCSP de cuantía igual o superior a 200.000 € sí que será necesaria la elaboración de un pliego de prescripciones técnicas. 3.6.2.- Pliegos de Condiciones Administrativas. El artículo 137 TRLCSP establece las reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administración Pública. Para los contratos sujetos a regulación armonizada se debe elaborar un pliego de prescripciones técnicas, pero no se dice nada sobre elaborar un pliego de condiciones administrativas, y para los contratos no sujetos a regulación armonizada, pero superiores a 50.000 €, se deberá elaborar un pliego en el que al menos deben constar las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación

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y las garantías que deberán constituir, así como las condiciones de subrogación de los contratos de trabajo. Estos pliegos formarán parte del contrato. Llama la atención que el propio TRLCSP no obligue a los poderes adjudicadores no Administración Pública a elaborar un pliego de condiciones administrativas. Es cierto que de la interpretación del TRLCSP, en su conjunto, se deduce que debe existir un pliego de condiciones administrativas pero no hay ningún artículo que obligue a su elaboración. Sin embargo las instrucciones internas de los organismos portuarios sí que regulan este tema. Para los contratos sujetos a regulación armonizada y sometidos a la LCSE, el artículo 32 de la ley establece que las entidades contratantes deben incluir en le pliego de condiciones propias de cada contrato las prescripciones jurídicas, económicas y técnicas que hayan de regir la ejecución de la prestación, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la ley. Por consiguiente para los contratos de obras, servicios y suministros que alcancen los umbrales comunitarios y se encuentren incluidos en el ámbito objetivo de la LCSE se debe elaborar un pliego de condiciones administrativas y un pliego técnico. Para los contratos no sujetos a la LCSE, la Regla 8 de la OM FOM/4003/2008, modificada por al OM FOM/1692/2013, establece la posibilidad de que el Consejo de Administración de cada Autoridad Portuaria apruebe unos pliegos de condiciones-tipo para la contratación de los distintos tipos de contratos, que deberán ajustarse a lo previstos en esas instrucciones. Por consiguiente en estos casos, también es obligatorio la elaboración de unos pliegos de condiciones que regularán el procedimiento y la forma de adjudicación así como los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones que asumirán las partes en el contrato. Incluirán las modalidades de recepción de ofertas, los criterios de adjudicación y la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores en los casos en los que se imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador (Regla 9.1). 3.6.3.- Pliegos de Prescripciones Técnicas. El pliego de prescripciones técnicas deberá contener las especificaciones y prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la ejecución de la prestación, permitiendo a todos los licitadores el acceso en condiciones de igualdad sin que puedan tener por efecto crear obstáculos injustificados a la apertura de los contratos a la competencia. Por consiguiente, no se podrá mencionar una fabricación o una procedencia determinada o hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Sólo podrán hacerse esas menciones, con carácter excepcional, en el caso de que no pueda realizarse una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato, en cuyo caso deberá ir acompañada de la mención “o equivalente”. Para la elaboración de las prescripciones técnicas de los contratos no sujetos a regulación armonizada hemos de acudir a las instrucciones internas donde se establece que en los contratos de obras cuyo presupuesto de licitación sea inferior a 300.000 €, no será necesaria la elaboración del pliego de prescripciones técnicas, pudiendo sustituirse este documento por la relación de unidades con las oportunas especificaciones (regla 2.1.f) OM 4003/2008). Para el caso de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del anexo II del TRLCSP de cuantía igual o

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superior a 200.000 € sí que será necesaria la elaboración de un pliego de prescripciones técnicas (regla 2.1 OM 4003/2008) que además deberá seguir las normas establecidas para la elaboración de esas prescripciones en los contratos SARA (artículo 137 TRLCSP). Para el resto de los contratos no sujetos a regulación armonizada, si bien no se exige la elaboración de un pliego técnico, es conveniente disponer de un documento en el que se describan las condiciones técnicas. Los contratos sujetos a regulación armonizada deberán contener el pliego de prescripciones técnicas de acuerdo con lo que se dispone en los artículos 34 a 39 LCSE. 3.6.4.- Contratos menores. Para el TRLCS se consideran contratos menores los contratos de obras de importe inferior a 50.000 €, y los de suministros y servicios de importe inferior a 18.000 € (artículo 138.3); sin embargo en el ámbito portuario los contratos menores son los de cuantía inferior a 50.000 €, independientemente de que sean contratos de obras, servicios o suministros (regla 2.2 OM 4003/2008). La tramitación de estos expedientes sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente. Si bien, para los contratos de obras debe añadirse al expediente, el presupuesto de las obras, y en el caso de que sea necesario, el correspondiente proyecto. Estos contratos no pueden tener una duración superior a un año, ni pueden ser objeto de prórroga, revisión de precios o modificaciones. Estos contratos pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

4.- Especialidades en la selección del contratista por los organismos portuarios. 4.1- Criterios de solvencia: Mención especial a la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. 4.1.1.- Régimen general: 1.- Hay que distinguir la fase de verificación de la aptitud de los licitadores de la fase de adjudicación de los contratos. En la primera fase, se trata de que los órganos de contratación exijan a los licitadores requisitos de capacidad y de solvencia para ejecutar el contrato y que son previos a la apertura del proceso de selección del contratista y a la adjudicación del contrato. La verificación del proceso de aptitud del empresario para contratar con la Administración y con los restantes entes del sector público es una primera fase del proceso de contratación, que precede a la adjudicación del contrato que es una fase distinta y posterior60.

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La JCCA en su informe 59/2004, de 12 de noviembre resume muy claramente lo que acabamos de indicar, cuando dice que

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En esa primera fase, el órgano contratante establece las condiciones de solvencia que han de reunir los licitadores para participar en el proceso selectivo. El TRLCSP en el artículo 62 define la solvencia como las condiciones mínimas económicas, financieras y técnicas o profesionales, que los órganos de contratación determinan para que los licitadores puedan optar a la adjudicación del concurso. Se trata, en definitiva, de un mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende tener garantizado que, tanto desde el punto de vista financiero y económico como desde el técnico y profesional, los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato para cuya adjudicación concurren (Informe de la JCCA del Estado nº 78/09, de 23 de julio de 2010). Por tanto, todos los requisitos de solvencia que se exijan deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. La solvencia se acreditará aportando la documentación que se determine por el órgano de contratación de entre los medios de prueba recogidos en los artículos 75 a 79 del mismo cuerpo legal. Cuando la Administración Pública exija la clasificación empresarial, los requisitos de solvencia se sustituirán por ésta. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 74 TPLCSP cuando la entidad contratante sea un ente, organismo o entidad del sector público que no tenga la consideración de Administración Pública podrá optar por admitir otros medios de prueba de solvencia distintos a los establecidos en los artículos 75 a 79 TRLCSP, siempre que se trate de contratos que no estén sujetos a regulación armonizada. Por consiguiente, los organismos portuarios pueden optar por medios distintos a los establecidos en el TRLCSP para contratos no armonizados que serán los que establezcan sus instrucciones internas. 4.1.2.- Régimen aplicable a los Organismos portuarios: A pesar de poder optar por otros medios distintos a los establecidos en el TRLCSP, para los contratos no armonizados las instrucciones internas de las Autoridades Portuarias en su Regla 13.1.b) exige a los licitadores que acrediten la solvencia a través de los medios de prueba previstos en los artículos 75 a 79 del TRLCSP, si bien dejan el margen de que los órganos de contratación puedan fijar otros medios de prueba diferentes y que se consideren más adecuados, o exigir a los licitadores el certificado de la clasificación de proceda. Por su parte, para los contratos armonizados, la LCSE en su artículo 40 no recoge ningún requisito especifico ni tampoco los medios de prueba de la solvencia de las empresas, sino que tan sólo exige que los criterios de selección establecidos por las entidades contratantes sean conformes con normas y criterios objetivos y que se pongan a disposición de los operadores económicos interesados.

<La verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación de los contratos son dos fases diferentes, regidas por normas también diferentes, debiendo utilizarse en la primera uno o varios criterios de selección cualitativa enumerados en las directivas y en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeración de las Directivas no es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores una libertad incondicional de selección. Para que no se produzca discriminación entre licitadores los criterios de adjudicación deberán ser previamente objeto de publicidad en los pliegos o anuncios.>.

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No obstante, para que la contratación de los organismos portuarios sea coherente con el principio de homogeneización de la contratación, se aplican los mismos requisitos y medios de prueba para los casos en que se celebran contratos armonizados y no armonizados que son los establecidos en el TRLCSP, entre los que se incluye la clasificación profesional en los mismos supuestos que determina el artículo 65 TRCSP. 4.1.3.- Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público. Como acabamos de decir unas líneas más arriba, las instrucciones internas de las Autoridades Portuarias remiten directamente a las disposiciones del TRLCSP. Con la aprobación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, se han modificado algunos preceptos del TRLCSP, entre ellos la exigencia de clasificación y los requisitos y medios de prueba de la solvencia. En lo que aquí interesa queremos destacar lo siguiente: a) Respecto a la exigencia de la clasificación: La Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de Emprendedores, para facilitar la entrada en la contratación del sector público a las PYMES o empresas de nueva creación -que difícilmente pueden alcanzar la clasificación del artículo 65 TRLCSP- elevó los umbrales para la exigencia de clasificación para contratar con la Administración Pública (artículo 65.1 TRLCP), pasando en los contratos de obras de un valor estimado igual o superior a 350.000 € a 500.000 € y en los contratos de servicios de un valor estimado igual o superior a 120.000 € a 200.000 €. Posteriormente, la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, volvió a modificar el apartado 1 del artículo 65 TRLCSP que ahora establece lo siguiente:

- Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 € será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado, para los de importe inferior el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista o acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos y que deberán estar detallados en el pliego.

- Para los de servicios no será exigible la clasificación del empresario, pudiendo acreditar su clasificación a través de los requisitos y medios de prueba establecidos en el pliego y que deberán ser de los enumerados en los artículos 75 a 78 del TRLCSP (que también se han modificado) o a través de su clasificación.

- Para los demás contratos no será exigible la clasificación. En todos los casos si los pliegos no establecen los requisitos y los medios de prueba de la clasificación, se aplicarán los que reglamentariamente se establezcan. El artículo 43 de la ley 14/2013 de 27 de septiembre, de emprendedores, modificó el artículo 65.5 TRLCSP en el sentido de que las entidades del Sector Público no Administración Pública, pueden exigir una determinada clasificación para definir las

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condiciones de solvencia para un contrato, añadiendo <…en los supuestos del apartado 1 del artículo 65>. En consecuencia, los supuestos del artículo 65.1 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre serán aplicables a los organismos portuarios. Por consiguiente, con el TRLCSP anterior a la modificación de la Ley de Emprendedores, los organismos portuarios podían exigir una determinada clasificación para definir las condiciones de solvencia en sus contratos sin especificar umbrales; con la modificación citada, los organismos portuarios podrán exigir la clasificación –no tendrán obligación de exigirla, es potestativo- en los mismos supuestos en que los puede exigir una Administración Pública, lo que equivale a decir que en los contratos de obras inferiores a 500.000 € o de servicios inferiores a 200.000 € no se podrá exigir la clasificación. Todo lo anterior no entrará en vigor hasta que no exista el desarrollo reglamentario de la Ley 25/2013 por las que se definan los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán los contratos de obras y los contratos de servicios, continuando vigente hasta entonces, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 25 del TRLCAP (Disposición transitoria cuarta del TRLCSP, modificada por la Ley 25/2013, lo establecido en el artículo 65.1 TRLCSP no entrará en vigor). A la fecha de cierre de este trabajo (27 de junio de 2014) todavía no se había producido el desarrollo reglamentario. Para establecer el régimen transitorio a aplicar, Abogacía del Estado, Dirección del servicio jurídico del Estado, en la CIRCULAR 1/2014, Asunto “Régimen transitorio aplicable a la modificación sobre clasificación de las empresas y requisitos mínimos de solvencia introducida por la ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público”, establece, en primer lugar, que se mantiene la vigencia transitoria del artículo 25.1, párrafo primero del TRLCAP, hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la Ley 25/2013; y en segundo lugar, que resultan aplicables los nuevos umbrales económicos establecidos por la Ley 14/2013, sobre la exigencia de clasificación, sin necesidad en este caso de que exista un desarrollo reglamentario. De todo lo anterior, lo que no se entiende es que la Ley 25/2013 condicione la efectividad de la supresión de la exigencia de clasificación como requisito obligatorio para los contratos de servicios a la regulación de los grupos, subgrupos y categorías en la que se clasificarán estos contratos (Informe de la JCCA del Estado nº 9/2014). Lo que equivale a decir que para suprimir la clasificación es necesario establecerla. Además, la implementación de los nuevos medios de acreditación tampoco están supeditados a su desarrollo reglamentario, ya que en el caso de que el pliego, anuncio o invitación no establezcan nada la acreditación se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 6561. b) Respecto a los medios de prueba de la solvencia de las empresas: La Ley 25/2013 ha modificado los medios de prueba para acreditar la solvencia.

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Informe 9/2014 de la JCCAA “Régimen Jurídico de la acreditación de la solvencia en los procedimientos de contratación y de la exigencia de clasificación en los contratos de servicios. Clasificación exigible en los contratos de servicios relativos a determinadas prestaciones sanitarias”.

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La redacción dada por la Ley 25/2013 a los artículos que regulan los medios para acreditar la solvencia (artículos 74 a 79 TRLCSP) no deja duda alguna de que los medios establecidos son un <numerus clausus> y que por lo tanto no pueden utilizarse medios distintos a los previstos legalmente. Por ello la nueva redacción sustituye la expresión <la solvencia… podrá acreditarse> por la expresión <la solvencia… deberá acreditarse>. b.1) Medios de prueba de la solvencia <económica y financiera>: Por lo que hace a la solvencia económica y financiera se elimina la posibilidad de utilizar declaraciones de entidades financieras y las cuentas anuales, y se introduce un nuevo medio que es el patrimonio neto. La acreditación de esta solvencia se efectuará a través de la aportación de los certificados y documentos que se establezcan reglamentariamente, sin perjuicio de que la inscripción en el ROLECE62, acredite frente a todos los órganos de contratación las condiciones de solvencia económica y financiera. Esto significa la supresión del apartado segundo del artículo 75 TRLCSP en su redacción actual y posibilita a los empresarios que no estén en condiciones de presentar las referencias solicitadas, que puedan aportar cualquier otro documento que el órgano de contratación considere apropiado para esa acreditación. Por consiguiente, para la acreditación de la solvencia económica y financiera se deberá estar a lo que se establezca reglamentariamente o a la clasificación. b.2) Medios de prueba de la solvencia <técnica>: Por su parte, los requisitos para la solvencia técnica en los contratos de servicios y suministros se mantienen igual si bien se amplía el ámbito temporal, de forma que pasa de tres a cinco años. En los contratos de obras el ámbito temporal se amplía de cinco a diez años, pero además se añade un segundo párrafo en el apartado 1, letra a) del artículo 76, que reza así: <A estos efectos (se refiere a la relación de las obras ejecutadas en el curso de los diez últimos años), las obras ejecutadas por una sociedad extranjera filial del contratista de obras tendrán la misma consideración que las directamente ejecutadas por el propio contratista, siempre que este último ostente directa o indirectamente le control de aquélla en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio. Cuando se trate de obras ejecutadas pro un sociedad extranjera participada por el contratista sin que se cumpla dichas condición, sólo se reconocerá como experiencia atribuible al contratista la obra ejecutada por la sociedad participada en la proporción de la participación de aquél en el capital social de ésta.>.

A nuestro juicio, no se comprende muy bien esta nueva redacción, concretamente no entendemos:

- Por qué ha de tratarse de una filial extranjera y no puede tratarse de una empresa nacional;

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El artículo 75.2 del TRLCSP modificado a través de la Ley 25/2013 habla de Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de las Administraciones Públicas, debería decir Registro Oficial de licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (Real Decreto 817/2009).

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- Contar como solvencia propia la experiencia de una empresa (también extranjera) participada por el licitador y sobre la que no ejerce un control. Esto significa que se puede contar como experiencia el 20% del importe de las obras que haya ejecutado una empresa sobre la que el licitador tenga una participación del 20%, pero que en caso de resultar contratista no pueda contar con los medios utilizados por la empresa participada. A nuestro juicio esto debería tratarse como acreditación de la solvencia técnica por medios externos.

No obstante, tendremos que esperar a ver cómo se pone en práctica este articulado para tener una mejor visión del mismo.

4.2.- Criterios de adjudicación de las ofertas. 4.2.1.- Régimen del TRLCSP. Los criterios de valoración de las ofertas se encuentran recogidos en el artículo 150 TRLCSP. En ese precepto se determina que si el criterio de adjudicación es único, éste deberá ser, necesariamente, el del precio más bajo; por el contrario si la valoración de las proposiciones se realiza atendiendo a múltiples criterios, éstos deberán estar vinculados con el objeto del contrato. Cuando se trate de múltiples criterios de adjudicación, a título enunciativo –no taxativo- el citado artículo enumera criterios como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuraos o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. En consecuencia, pueden utilizarse estos criterios o cualesquiera otros siempre que estén vinculados al objeto del contrato (no a la solvencia de la empresa licitadora), que consten en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación y por tanto que los licitadores tengan conocimiento de ellos, y además, si es posible, deberá establecerse la ponderación de cada uno de ellos respecto a la valoración global. Si esto último no fuere posible, por razones debidamente justificadas, los criterios de adjudicación se enumerarán por orden decreciente de importancia. A la hora de determinar los criterios de adjudicación el órgano de contratación debe dar preponderancia a aquellos que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes que puedan obtenerse de la aplicación de fórmulas matemáticas. No obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP y el artículo 25 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, si la ponderación de los criterios evaluables mediante juicios de valor es superior a los criterios evaluables mediante fórmulas matemáticas, se deberá constituir un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano de contratación, que deberán tener la cualificación apropiada para hacer la valoración, o se puede

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encomendar la evaluación a un organismos técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. En todo caso, la evaluación de los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas matemáticas debe realizarse tras efectuar la evaluación de aquellos otros en los que no concurra esta circunstancia (artículo 30 RD 817/2009). 4.2.2.- Régimen aplicable a los Organismos portuarios.

En el Anexo III de las instrucciones internas de las Autoridades Portuarias se establecen los criterios de valoración de las ofertas, estableciéndose unas consideraciones generales aplicables a todos los contratos que celebren las Autoridades portuarias y Puertos del Estado y que son:

- En todo caso los criterios de adjudicación deberán estar directamente vinculados al objeto del contrato. Sigue el criterio general.

- El precio siempre será un criterio de adjudicación en todos los procedimientos de licitación.

- Se excluye explícitamente la posibilidad de utilizar como criterios de adjudicación la experiencia o las características de la empresa, ni tampoco pueden utilizarse ni el nivel, ni las características de los medios que deban emplearse para la ejecución del contrato, por cuanto se tratan de requisitos de solvencia63.

Sentadas estas bases, las instrucciones establecen que para los contratos de obras, servicios o suministros de importe superior a 200.000 € se deberán emplear los criterios que se relacionan en el Anejo, los cuales serán diferentes según se trate de contratos de obras o de contratos de servicios y suministros. Interpretado esto a <sensu contrario>, respecto de los contratos de importe inferior a 200.000 € no se tiene la obligación de seguir los criterios establecidos en el Anejo, pudiéndose utilizar, por tanto, otros criterios y otras ponderaciones.

a) Criterios de valoración de la Propuesta técnica y su ponderación: Las instrucciones internas establecen que la puntuación técnica en todos los contratos será la suma de las valoraciones técnicas que se obtendrán de la valoración de los

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La OM FOM/1698/2013, de 31 de julio, menciona expresamente que no podrá utilizarse como criterios de adjudicación la experiencia o las características de la empresa o de los medios que deban emplearse en atención al Informe emitido por ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO, DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DEL ESTADO. REF. A.G. ENTES PÚBLICOS 117/12 (R-1036/2012) que explica como a través de un informe de la IAGE sobre el proyecto “Rampa Ro-Ro en el muelle de San Diego-A Coruña”, este organismo detectó que la OM FOM/4247/2006, de 28 de diciembre, por la que se aprueban las Normas y Condiciones Generales para la Contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y la OM FOM/4003/2008 que modifica a la anterior, permitían la utilización de determinados criterios de solvencia como criterios de adjudicación que distorsionaban la selección de la oferta económicamente más ventajosa y en consecuencia, se conculcaban los principios comunitarios de transparencia y concurrencia contenidos en las Directivas comunitarias. Con esta nueva redacción se clarifica la distinción entre requisitos de solvencia y criterios de adjudicación.

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distintos criterios que se hayan establecido y se redondeará al segundo decimal. Las ofertas que de acuerdo con la valoración de los criterios no alcancen un mínimo de 60 puntos sobre 100 se considerarán ofertas técnicamente inaceptables y, en consecuencia, no se procederá a la apertura de su oferta económica64. - Los criterios de valoración para los contratos de servicios y suministros son los siguientes:

- Plazo de ejecución de la prestación objeto del contrato. - Mejora sobre los plazos generales de garantía. - Calidad técnica de la proposición u otros criterios objetivos que, de acuerdo

con lo fijado en el propio pliego, permitan una valoración objetiva de la misma. - Mejoras en relación con los medios mínimos materiales y humanos exigidos,

en su caso, como requisitos de solvencia en el pliego de condiciones. - Otras mejoras que cumplan los siguientes requisitos: que sean realizables y

añadan valor al contrato y que se presenten debidamente explicadas y razonadas. Estas mejoras no podrán exceder del 10% de la valoración técnica de la oferta y deberán ser precisadas mediante la fijación de subcriterios que concretarán su contenido.

Estos criterios son los que deben utilizarse para valorar la proposición técnica, pero ello no significa que deban establecerse en todos los contratos; de hecho la OM emplea la locución <en su caso> para hacer referencia a que existirán contratos a los que no serán aplicables todos y cada uno de los criterios enunciados. Ese puede ser el caso de contratos de servicios en los que el plazo vendrá determinado por el órgano de contratación (por ejemplo, un servicio de vigilancia de tres años). Por consiguiente, la OM enumera los criterios técnicos para valorar las ofertas, que parecen estar tasados por la propia OM; sin embargo si analizamos el criterio de la <calidad técnica de la proposición u otros criterios objetivos…> en realidad se está permitiendo la entrada de cualquier otro criterio no establecido en la OM, aunque sí deben estarlo en el pliego y deben ser objetivos. La ponderación de cada criterio la establecerá el órgano de contratación en los pliegos de condiciones, pero en todo caso la propuesta técnica deberá valorarse sobre 100 puntos. - A su vez , los criterios de valoración para los contratos de obras son los siguientes:

- Memoria constructiva: dentro de ese concepto se incluyen aspectos como la justificación de la metodología para ejecutar la obra, la descripción de todas las unidades de obra importantes o complejas, la relación de las fuentes de suministro de materiales, el análisis de las necesidades de instalaciones y zonas previstas para vertederos, la interferencia y/o afecciones recíprocas entre la explotación portuaria y la ejecución de las obras, la unidades de obra que se van a subcontratación, las mejoras en relación con los medios mínimos exigidos.

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Los 60 puntos que se exigen a la propuesta técnica para ser aceptable y por tanto pueda abrirse la oferta económica, se compensan con los 60 puntos que se otorga por la fórmula matemática que calcula la mejor oferta económica.

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- Programa de trabajo: la coherencia entre la planificación de la obra y los

medios adscritos a cada una de las unidades, la lista de actividades que permitirán analizar el desarrollo de las obras, el plazo total de la obra y los plazos parciales.

- Calidad a obtener: las medidas que se propongan para controlar y garantizar la

calidad a obtener en la ejecución de la obra, los controles que se propongan realizar durante la ejecución de la obra, aspectos concretos de las unidades de obra a controlar durante la ejecución de los trabajos, la organización dedicada al control de calidad del objeto del proyecto.

- Programas de actuaciones medioambientales: la identificación de las unidades

de obra que puedan generar impactos, la localización de canteras, localización de vertederos, sistemas de buena gestión medioambiental propuestos, la integración de los subcontratistas en el sistema de gestión medioambiental. Respecto a determinadas obras, con carácter específico, se podrán valorar, dentro de los programas de actuaciones medioambientales lo siguiente: restauración paisajística, reducción en la generación de residuos, disminución de la contaminación por vertidos, acústica, atmosférica o del suelo, reducción del impacto visual, limitación del impacto sobre fauna y flora, entre otras.

- Tecnología e I+D+I: se valorará la idoneidad de las tecnologías que el contratista proponga para la ejecución de la obra, en particular la utilización en la obra de tecnologías que hayan sido desarrolladas por el contratista en el marco de proyectos de I+D+I que supongan una mejora del valor técnico de la obra y cuya justificación pueda ser debidamente documentada.

- Solución técnica propuesta: Este criterio solo podrá utilizarse cuando se trate

de licitaciones con variantes. Cada variante recibirá una puntuación en este criterio superior a la puntuación que se otorgue al proyecto base si, a juicio de la Comisión Técnica encargada de analizar técnicamente las ofertas, la oferta en concreto ofrece mejoras técnicas sobre el proyecto base; una variante cuya solución técnica resulte inferior a la del proyecto base, recibirá en este criterio una puntuación inferior a dicho proyecto base.

En los contratos de obras, la ponderación de los criterios varía en función de si la licitación admite variantes o no. El apartado 4.B.7) de la OM 1698/2013 establece la siguiente puntuación:

Sin variantes Con variantes

Memoria 50 45

Programa de trabajo 35 30

Calidad 5 5

Programa de Actuaciones medioambientales 5 5

Tecnología e I+D+I 5 5

Solución técnica propuesta - 10

100 100

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b) Oferta económica. Presunción de anormalidad por bajo importe de una oferta.

Oferta económica: La puntuación económica se obtiene asignando 100 puntos a la oferta más económica y a las restantes ofertas se les asignará la puntuación obtenida mediante la siguiente expresión: Puntuación económica de la oferta (PE)= ((40 × Baja de la oferta) / (Baja de la oferta más económica)) +60. Por tanto, la oferta más económica que no se encuentre incursa en baja temeraria siempre tendrá 100 puntos y la oferta más cara siempre obtendrá una puntuación mínima de 60 puntos. Presunción de anormalidad por bajo importe de una oferta: Se entiende por baja de una oferta la diferencia entre el presupuesto base de licitación y el presupuesto de la oferta correspondiente, en tanto por ciento. Se considera oferta más económica a la oferta más baja de las presentadas no incursa definitivamente en anormalidad por su bajo importe. La puntuación económica se redondeará al segundo decimal. En el Anexo III de la OM FOM/1692/2013 se describen las fórmulas matemáticas aplicables para determinar si una oferta se encuentra en presunción de baja temeraria o no. A excepción de los procedimientos negociados a los que no se les aplica las reglas sobre bajas temerarias, a los procedimientos abiertos y restringidos se les aplica las siguientes reglas65. Así, siendo:

BO: Baja de la oferta económica (%). BR: Baja de referencia, calculada como se indica a continuación (%). BM: Baja media (%), calculada como se indica a continuación.

La presunción de la baja temeraria se calculará en atención a la Baja Media (BM) o a la Baja de Referencia (BR), según se disponga de hasta cinco ofertas (BM) o se disponga más de cinco ofertas (BR). a) Para un número n de ofertas económicas «contemplables» mayor o igual que cinco (5): BO > BR + 4 b) Para un número n de ofertas económicas «contemplables» menor que cinco (5):

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El informe 18/96, de 5 junio de 1996 de la JCCA se establece que al procedimiento negociado con o sin publicidad no se le pueden aplicar las reglas sobre bajas temerarias o desproporcionadas, pues la esencia de este procedimiento de adjudicación es la consulta y negociación de los términos del contrato, entre ellos y como fundamental está el precio.

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BO > BM + 4 Los cálculos de la baja media (BM) y de la baja de referencia (BR) se realizarán de la forma siguiente:

Ofj = Importe de la oferta genérica «contemplable» j (incluida en el conjunto de las citadas n ofertas «contemplables») y

PB = Presupuesto base de licitación, que figura en el cuadro de características del pliego.

Se obtendrá, para cualquiera número, n, de ofertas:

Ahora bien, cuando el número de ofertas es superior ≥ 5, se obtendrá:

Entre las mencionadas n ofertas económicas se elegirán aquellas n’ ofertas, tales que a cualquiera de ellas, de importe expresado genéricamente como Ofh, le corresponde un valor

Que cumpla la condición: Es decir, sólo se contabilizan las ofertas que se encuentran dentro de lo que se denomina <campana de GAUS>.

Y contando sólo con dichas n’ ofertas, se calculará el valor BR, llamado “Baja de Referencia”, del modo siguiente:

Dicho valor de BR servirá, cuando n ≥ 5, para determinar los límites de la presunción de anormalidad anteriormente citados.

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En consecuencia, cuando el número de ofertas ofrece una muestra significativa se aplica la BR para el cálculo de la temeridad; sin embargo cuando el número de ofertas no es suficiente como para ofrecer una muestra significativa es mejor aplicar la BM.

c) Valoración global. Ponderación. La valoración global de las ofertas admitidas administrativa, técnica y económicamente se realizará de la siguiente manera: PG = (X/100) PT + (Y/100) PE. Siendo PG la puntuación global, PT la puntuación técnica, PE la puntuación económica.

Teniendo en cuenta que la suma de X e Y deberá ser siempre igual a 100: La ponderación de la calidad técnica será como máximo de 40 (X < 40). La ponderación de la oferta económica será como mínimo de 60 (Y> 60). Las ponderaciones son de mínimos y de máximos, lo cual significa que pueden modificarse (se deja un pequeño margen al órgano de contratación) pudiendo tener la proposición técnica una ponderación de 30 y la económica de 70, por ejemplo. A nuestro entender, esta manera de valorar las ofertas supone que se produzca una doble penalización a la proposición técnica. Esta doble penalización se refleja del siguiente modo: Hemos de partir de que la proposición técnica tiene una ponderación del 40 sobre 100 y la oferta económica tiene una ponderación de 60 sobre 100. Como ya hemos indicado, la oferta económica más barata, cuando se le aplica la fórmula matemática obtiene una puntuación de 100 puntos sobre 100, sin embargo es realmente muy difícil que una proposición técnica obtenga 100 puntos sobre 100. En consecuencia, la proposición técnica además de tener un menor peso con respecto a la oferta económica sobre la valoración global, además la puntuación técnica de la oferta, aunque sea la mejor proposición técnica, en la inmensa mayoría de los casos, no alcanza los 100 puntos que sin embargo sí obtiene la oferta más económica.

4.3- Breve mención a las nuevas Directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE. 4.3.1.- Criterios de selección. Las nuevas Directivas comunitarias 2014/24/UE y 2014/25/UE, mantienen, en esencia, los mismos criterios de selección que los establecidos en las anteriores Directivas. Los criterios de selección o requisitos de participación que pueden establecer los poderes adjudicadores a los licitadores, además de ser objetivos y proporcionales al objeto del contrato, serán de los que se establecen en los artículos 58 y siguientes de la Directiva 2014/24/UE y que se resumen en:

- La habilitación para ejercer la actividad profesional. - Solvencia económica y financiera: podrán exigir un determinado volumen de

negocios anual mínimo, y en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además podrán exigir que los

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licitadores faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestren la ratio entre activo y pasivo. En este punto hay que recordar que la Ley 25/2013, ha eliminado la posibilidad de utilizar declaraciones de entidades financieras y cuentas anuales, y ha introducido un nuevo medio que es el patrimonio neto, por tanto habrá que ver qué ocurrirá cuando se transponga la nueva Directiva de contratos al derecho interno.

- Solvencia técnica o profesional: los poderes adjudicadores podrán imponer

requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.

En la nueva Directiva se incorpora un nuevo medio de prueba del cumplimiento de los criterios de selección que es el <Documento europeo único de contratación>. Este documento consiste en una declaración formal del operador económico que indica que el licitador no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión y que cumple con los criterios de selección establecidos y con los criterios que establezcan los poderes adjudicadores cuando deseen reducir el número de candidatos a participar. 4.3.2.- Criterios de adjudicación del contrato. Los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos aplicarán el criterio de la oferta económicamente más ventajosa. Este criterio podrá ser sobre la base del precio o coste (subasta) o sobre la mejor calidad-precio (concurso).

a) Mejor calidad-precio: Dentro de este criterio, existen dos grandes novedades que se resumen en: a.1) La primera de ella se refiere a la incorporación como criterio de adjudicación de contratos la organización, cualificación y experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal encargado de ejecutar el contrato pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato.

Se siguen recogiendo los actuales criterios contemplados en la Directiva 2004/18/CE, como la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones, el servicio postventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución. Pero en la nueva Directiva se incorpora el criterio de la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato como criterio de adjudicación y no como requisito de solvencia. Lo anterior, a nuestro entender, va en contra de lo que ha estado avalando el TJUE, cuando a través de su jurisprudencia ha distinguido siempre entre los criterios de selección, en los que sí puede tenerse en cuenta la experiencia del licitador y del personal adscrito al contrato, de los criterios de adjudicación del contrato que hacen referencia a la oferta del licitador y donde no es posible valorar ninguna experiencia.

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A mayor abundamiento, hemos de indicar que en la nueva Directiva en los criterios de selección se sigue haciendo referencia a la necesidad de que el contratista cuente con los medios humanos necesarios para ejecutar el contrato. No es posible adjudicar un contrato a un licitador que no tenga la capacidad o los recursos necesarios para ejecutar el contrato, por ello entendemos que el personal –entendido como medios humanos- del licitador debe ser el adecuado. A partir de ahí, utilizar el criterio de la experiencia como un criterio de adjudicación del contrato pensamos que puede ser discriminatorio y no tiene relación con la ejecución del contrato. El equipo del licitador ha de tener el conocimiento para el desarrollo del contrato pero eso es un criterio de solvencia no de adjudicación. a.2) La Directiva establece que el factor coste también puede adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad66.

b) Precio o coste (se trata del criterio del precio más bajo o antigua subasta): La nueva Directiva incorpora la posibilidad de que los Estados miembros puedan disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o incluso que puedan limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos. Por consiguiente, si se pone en relación esto último con el hecho de poder adoptar un coste fijo que sea la base sobre la que los licitadores compitan únicamente en los criterios de calidad, tenemos que la filosofía de la nueva directiva es otorgar un mayor peso a los criterios técnicos sobre los económicos, que como sabemos es el contrario a lo que establecen las instrucciones de las Autoridades Portuarias. Por tanto, habrá que ver cómo afectará esta nueva directiva a la OM de las Autoridades Portuarias.

5.- Adjudicación. El artículo 161 TRLCSP determina que si el criterio de adjudicación es sólo por precio, el órgano de contratación deberá adjudicar el contrato en el plazo máximo de quince días, y si para la adjudicación deben tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones. Por otra parte, la LCSE no establece ningún plazo ni para valorar las proposiciones ni para adjudicar, sólo exige respetar el plazo de quince días hábiles para formalizar el contrato a fin y efecto de que los licitadores no adjudicatarios puedan interponer las reclamaciones que estimen oportunas (artículo 83.3). Sin embargo, las instrucciones internas sí que establecen un plazo máximo para la valoración de las ofertas, sin distinguir si la adjudicación es por un solo criterio o por

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La APB ha utilizado este criterio en el expediente 8/14 para adjudicar la “Adquisición de un contenedor para mercancías peligrosas”. En este expediente se estableció un precio de 398.000 € y a cambio los licitadores debían ofertar todo el anexo I (la construcción del vehículo de bomberos) y lo que pudieran del material del anexo II.

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múltiples criterios. El plazo es de un máximo 40 días contados desde el día de la presentación de ofertas. El plazo máximo para la adjudicación del contrato también es diferente, puesto que las instrucciones establecen que son tres meses desde la apertura de las ofertas económicas. Por lo tanto, en estos casos el plazo no empieza a contarse el plazo desde que la Mesa hace la apertura de calificación de las ofertas (como ocurre con el TRLCSP) sino que el plazo de tres meses para adjudicar el contrato empieza a contar desde la apertura de la oferta económica, con lo que los 40 días para valorar se suman a los tres meses para adjudicar.

6.- Formalización contractual. 6.1.- Contratos no armonizados: Con la nueva redacción del artículo 27 TRLCSP la formalización pasa a ser un momento clave del procedimiento de contratación, pues es a partir de ese momento cuando se entiende que los poderes adjudicadores han perfeccionado el contrato, salvo en los supuestos de emergencia. De acuerdo con la relevancia que se le otorga ahora a la formalización, se unifica la adjudicación en una sola (en la redacción originaria de la LCSP se diferenciaba entre adjudicación provisional y definitiva). Por su parte, en las instrucciones internas de los organismos portuarios la Regla 43 de la OM FOM/4003/2008 recogía que la perfección y comienzo de la ejecución se producía con la adjudicación. Y establecía que en los procedimientos de contratación de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la ley de contratos, debía acordarse la adjudicación provisional. Por consiguiente, todo ello era coherente con la regulación del momento. Pero la nueva redacción dada por la Ley 34/2010, recogida en el actual artículo 27 TRLCSP conllevó la modificación de la regla 43, modificación que se llevó a cabo a través de la OM FOM/1692/2013. Con la actual redacción el contrato se perfecciona con su formalización, y deberá incluir como contenido mínimo el que se establece en el artículo 26 TRLCSP. De acuerdo con la nueva regla 44 OM FOM/1692/2013, si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Una vez notificada, el órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en un plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento. En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos 6.2.- Contratos armonizados: La LCSE en su artículo 83 apartado 3 determina que no podrá procederse a la formalización del contrato hasta tanto transcurra el plazo de quince días hábiles a que se refiere el apartado 2 del artículo 104. Este artículo 104 establece el plazo de quince

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días hábiles para que cualquier interesado en un procedimiento de adjudicación interponga la correspondiente reclamación. Este plazo se contará desde el siguiente al de la publicación de la licitación en el caso de que la reclamación se interponga contra la licitación, desde que se anuncie en el perfil del contratante del órgano de contratación o desde que los licitadores tengan conocimiento de la infracción que se denuncia. Esta exigencia de plazo para formalizar los contratos armonizados y los contratos sujetos al recurso especial en materia de contratación tiene una clara intención de protección a los licitadores no adjudicatarios que podrán, si lo consideran oportuno, interponer una reclamación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC). Sin embargo, a nuestro juicio, esta misma oportunidad debería darse a los licitadores no adjudicatarios de contratos no armonizados, puesto que en función de un umbral económico, los licitadores no adjudicatarios tendrán una mayor o menor protección. Por ello, consideramos que en materia de recursos el derecho comunitario debería tener una vis expansiva hacia los contratos no armonizados.

7.- Control de los contratos. 7.1.- Control previo: Ente Público Puertos del Estado y problemática en la necesidad de autorización del Consejo de Ministros para determinados contratos. 7.1.1.- Informe técnico favorable en contratos de obra: La Ley 27/1992, de24 de noviembre creó el Ente Público Puertos del Estado (actual TRLPEMM). Entre las funciones otorgadas a este organismo se encuentra la de emitir informe vinculante sobre los proyectos que presenten características singulares desde el punto de vista técnico o económico, con carácter previo a su aprobación por las Autoridades Portuarias, y en todo caso, deberá emitir informe vinculante sobre los proyectos de obras cuyo presupuesto exceda de 3.000.000 € o estén financiados con fondos procedentes de la Unión europea o de otros organismos internacionales (artículo 18.1.e) TRLPEMM). Esta función de Puertos del Estado se recoge en la Regla 10 de las instrucciones internas de contratación cuando dispone que en los contratos de obra cuyo presupuesto exceda de 3.000.000 € o que estén financiados con fondos procedentes de la Unión Europea o de otros Organismos Internacionales, las Autoridades Portuarias deberán, antes de la licitación, recabar de Puertos del Estado un informe técnico sobre el correspondiente proyecto. Si se trata de una licitación que admita variantes, el informe deberá además pronunciarse sobre dichas variantes. Este informe se debe emitir en el plazo de dos meses desde la recepción del proyecto y, en su caso, del pliego de prescripciones técnicas, entendiéndose en sentido favorable si transcurriera dicho plazo sin que el informe se haya emitido de forma expresa. Este informe favorable deberá incorporarse en el expediente de contratación (Regla 2 de la misma OM).

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7.1.2.- Autorización del Consejo de Ministros para determinados contratos: El TRLCSP en su artículo 317 establece que en determinados contratos para que el órgano de contratación pueda aprobar el expediente de contratación se necesita la aprobación previa del Consejo de Ministros67. Este artículo fue incorporado a las

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El artículo 317 TRLCSP dice lo siguiente: <1. Los órganos de contratación de los departamentos ministeriales, organismos autónomos, Agencias Estatales y entidades de derecho público estatales, así como los de las entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad Social, necesitarán la autorización del consejo de Ministros para celebrar contratos en los siguientes supuestos:

a) Cuando el valor estimado del contrato, calculado conforme a lo señalado en el artículo 88, sea igual o superior a doce millones de euros.

b) En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previstos a los que se refiere el artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.

c) Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere cuatro años.

2. La autorización del Consejo de Ministros a que se refiere el aparado anterior deberá obtenerse antes de la aprobación del expediente. La aprobación del expediente y la aprobación del gasto corresponderán al órgano de contratación. 3. El Consejo de Ministros podrá reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato. Igualmente, el órgano de contratación, a través del Ministro correspondiente, podrá elevar un contrato no comprendido en el apartado 1 a la consideración del Consejo de Ministros. 4. Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebración del contrato deberá autorizar igualmente s modificación, cuando sea causa de resolución, y la resolución misma, en su caso. 5. Los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritos los organismos autónomos, entidades públicas y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social podrán fijar la cuantía a partir de la cual será necesaria su autorización par la celebración de los contratos. 6. En el ámbito del Sector Público Estatal, antes de autorizar un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, así como un contrato de concesión de obra pública, cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros, será preceptivo y vinculante un informe del Ministerio de Economía y Hacienda que se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que conlleva, así como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, según lo establecido en el Texto Refundido de la Ley General de estabilidad presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre. A tal efecto, el órgano de contratación deberá proporcionar información completa acerca de los aspectos financieros y presupuestarios del contrato, incluyendo los mecanismos de captación de financiación y garantías que se prevea utilizar, durante toda la vigencia del mismo, así como, en su caso, el documento de evaluación previa a que se refiere el artículo 134 de esta Ley.

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instrucciones internas a través del nuevo apartado 4 de la Regla 3 de la OM FOM/1698/2013 de 31 de julio, según el cual <4. Los anteriores órganos de contratación necesitarán la autorización del Consejo de ministros para celebrar contratos en los supuestos previstos en el artículo 317 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y de conformidad con lo dispuesto en este artículo. En este supuesto la tramitación se hará a través de Puertos del Estado.>. En consecuencia, en principio parece que a las Autoridades Portuarias se les aplica el artículo 317 del TRLCSP. Sin embargo, a nuestro juicio no cabe aplicar a las Autoridades Portuarias el artículo citado por lo siguiente: a) Las Autoridades Portuarias creadas por la Ley 27/1992, de 2 de noviembre, se caracterizan por tener una <autonomía de gestión> que se mantiene en el ámbito de la contratación.

El artículo 24.2 TRLPEMM, ley sectorial, especial en la materia portuaria de interés general, dice que las Autoridades Portuarias en la contratación habrán de someterse, en todo caso a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés de la entidad y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en al ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales cuando celebren contratos comprendidos en sus respectivos ámbitos. Además, el artículo 30.4.ñ del mismo cuerpo legal, determina que es el Consejo de Administración quien tiene atribuida la competencia para aprobar aquellos acuerdos, pactos, convenios y contratos que el propio Consejo determine que han de ser de su competencia, en razón de su importancia o materia. Es cierto que para los contratos de importe superior a 3.000.000 € se necesita informe favorable del Puertos del Estado, sin el cual la Autoridad Portuaria no puede iniciar el expediente. No obstante, esta exigencia viene determinada en la especial de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; por el contrario, la autorización del Consejo de Ministros para estos supuestos no se recoge en dicha ley. Otro ejemplo de lo que decimos es el artículo 72 de la LPEMM cuando dispone que está prohibida la ocupación y utilización del dominio público para usos de residencia o habitación (usos hoteleros), si bien, excepcionalmente, por razones de interés general debidamente acreditadas y previo informe de Puertos del Estado, el Consejo de Ministros podrá levantar la prohibición de instalaciones hoteleras en espacios de dominio público portuario destinados a zonas de actividades logísticas o a la interacción de puerto-ciudad, debiendo tales usos hoteleros adecuarse al plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o instrumento equivalente.

En estos contratos, con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación o de la modificación de los mismos, será igualmente necesarios recabar el informe del Ministerio de Economía y Hacienda cuando, con independencia de la cuantía del contrato, en su financiación se prevea cualquier forma de ayuda o aportación estatal, o el otorgamiento de préstamos o anticipos.>.

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Por consiguiente, a nuestro entender, en función de la autonomía de gestión propugnada en el TRLPEMM, la aplicación del artículo 317 TRLCSP no debe aplicarse a los Organismos Portuarios. b) Si la competencia que tienen las Autoridades Portuarias para celebrar contratos que le son propios queda condicionada a un trámite previo como es la autorización del Consejo de Ministros, esta modificación de competencia debería realizarse a través de una norma con rango de ley.

Sin embargo, las instrucciones internas que regulan los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias se han aprobado a través de OM y por tanto tienen rango reglamentario. La potestad reglamentaria tiene el límite del <principio de legalidad>. Los reglamentos no pueden derogar ni modificar el contenido de leyes formales, decretos-ley o legislativos. Por lo tanto, el apartado 4 de la Regla 3 de la OM FOM/1698/2013 no puede vulnerar el régimen de contratación de las Autoridades Portuarias establecido en la TRLPEMM, como ley especial, ni en la LCSE, como ley de contratos aplicable por razón de la cuantía, por cuanto ninguna de ambas leyes exigen esa autorización previa.

7.2.- Control a posteriori: Tribunal de Cuentas, Intervención General de la Administración Pública. Una de las manifestaciones de respeto al principio de transparencia y el de publicidad lo encontramos en la obligación que establece el TRLCSP a los poderes adjudicadores no Administración Pública, y por consiguiente a los organismos portuarios, para que remitan contratos de una determinada cuantía a organismos de control como es el Tribunal de Cuentas o a efectos estadísticos a la JCCA. Los organismos portuarios están sometidos al control del Tribunal de Cuentas recogido en el articulo 29 TRLCSP que obliga a remitir una copia certificada de la documentación de formalización contractual, en un período máximo de tres meses desde que se produjo la formalización. Esta documentación debe ir acompañada además de un extracto del expediente68. Por otra parte, también ejercen un control sobre la contratación de los organismos portuarios, la Intervención General de la Administración del Estado (artículo 6 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la IGAE). Y finalmente, a nivel estadístico estos organismos han de remitir a la Junta Consultiva de Contratación la información sobre aquellos contratos que se determine reglamentariamente, informándose, al igual que para el Tribunal de Cuentas, de las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazo o precio, la nulidad y

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Los contratos que han de remitirse al Tribunal de Cuentas son los de obras de importe superior a 600.000 €, los de suministros de importe superior a 450.000 € y los de servicios por importe superior a 150.000 €, así como las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazo o de precio, la nulidad y la extinción normal o anormal de los contratos citados. Estos importes hacen referencia a la adjudicación, no al valor estimado del contrato.

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la extinción normal o anormal de los contratos que se remitan (artículo 30 TRLCSP). El RD 817/2009 no establece qué contratos deben remitirse a la Junta Consultiva, por lo que en la actualidad se están remitiendo todos los contratos de importe superior a 50.000 €.

7.3.- Reclamaciones y recursos. Las instrucciones internas dedican su título VI a las reclamaciones y recursos que se pueden interponer contra los actos dictados por los organismos portuarios en materia de contratación.

- Contratos sujetos a la LCSE: En la Regla 45 OM FOM/1698/2013 dispone que los contratos comprendidos en el ámbito de la LCSE, las reclamaciones y cuestiones de nulidad que se planteen en relación con la preparación y adjudicación de los contratos, se tramitarán y resolverán de acuerdo con lo que se determine en esa ley especial, correspondiendo la competencia para resolver al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (artículo 101 y siguientes de la LCSE)69. Contra la resolución dictada por el TACRC sólo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo (artículo 108 LCSE). Las cuestiones que se susciten entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos corresponderán al orden jurisdiccional civil.

- Contratos sujetos a las Instrucciones internas: Para estos contratos, que

como es sabido son contratos que no alcanzan los umbrales comunitarios, el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos70. En estos casos la reclamación en vía administrativa ante el órgano de contratación será requisito previo al ejercicio de la acción civil.

- Contratos sujetos al TRLCSP: Los actos que se relacionan en el apartado

segundo del artículo 40 TRLCSP y que se adopten en los procedimientos de adjudicación de contratos concertados por los organismos portuarios para fines distintos de la realización de las actividades establecidas en el artículo 12.b) de

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Con la aprobación de la LCSP se creó el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales como órgano específico independiente para la resolución tanto del recurso especial en materia de contratación regulado en la LCSP como para la resolución de las reclamaciones y cuestiones de nulidad que se plantearan en relación con las normas establecidas en la LCSE. La creación de este órgano, como apunta Marta Oller debe ponerse en relación con la necesidad de establecer un sistema de recursos eficaz, que permita a los licitadores disponer de una posibilidad real de recurrir. 70

El hecho de que los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública cuando no alcanzan el umbral comunitario queden residenciados a los tribunales civiles ha sido muy criticado por la mayoría de la doctrina, al producir un escapismo de las reglas del derecho público. Entre autores que lo critican destaca Marta Oller Rubert en “El régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública”. Colección de Derecho Administrativo. Ministerio de Economía y Competitividad. Ed. Reus. 2013. p. 69.

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la LCSE, que estén sujetos a regulación armonizada (que superen el umbral comunitario) o se trate de contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado sea superior a 200.000 €, serán susceptibles del recurso especial en materia de contratación. Este recurso es potestativo y previo a la vía contencioso-administrativa71. Por lo tanto, hay una doble vía, ya que se puede acudir al recurso especial en materia de contratación o ir directamente a la vía contenciosa.

Como se desprende de las consideraciones anteriores, la reclamación o recurso que puede interponerse contra los actos dictados por los organismos portuarios en materia de contratación dependerá de a qué ley queda sujeto el contrato, lo que, en definitiva, produce una gran inseguridad jurídica. 8.- CONCLUSIONES. 1.- En sus inicios, los puertos eran gestionados por la autoridad militar, y no se tenían en cuenta los intereses comerciales. Más adelante, el Estado fue el encargado de subvencionar las obras portuarias, atribuyéndosele entonces la titularidad de los puertos a través del Real Decreto de 17 de diciembre de 1851. A partir de ese momento surgió la necesidad de una gestión más ágil que dio lugar a la creación de los organismos portuarios. Estos organismos portuarios al principio tenían la consideración de <establecimientos públicos>. Los servicios que se prestaban en los puertos eran, y siguen siendo, servicios muy específicos que hacía necesario que su prestación se llevara a cabo a través de órganos creados específicamente para esa gestión. Tras un largo periodo en el que se sucedieron diversas leyes cuyo fin siempre fue el de homogeneizar todo el sistema portuario, se aprobó de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, a partir de la cual se crearon las actuales Autoridades Portuarias y el Ente Público Puertos del Estado. Estos entes son los organismos que en la actualidad gestionan los puertos de interés general sujetándose todos ellos a la misma legislación. El concepto de puerto de interés general se delimita en el artículo 5 de la propia LPEMM, que se mantiene en el actual artículo 4 del TRLPEMM, cuando se establece como criterio determinante para la clasificación de un puerto como de interés general la relevancia de la actividad que desempeña el puerto para el conjunto del Estado. Por lo tanto, el concepto de puerto de interés general apunta a un concepto de puerto comercial en el que se realiza una actividad que trasciende el interés de una Comunidad Autónoma. Esto es importante porque si el puerto tiene la categoría de interés general, será competencia exclusiva del Estado; sin embargo si hablamos de un puerto deportivo o de recreo será competencia de la Comunidad Autónoma. Por consiguiente, los puertos a los que hace referencia el artículo 149.1.20 CE y sobre los que el Estado tiene competencia exclusiva son los puertos de interés general, entendidos éstos como aquéllos en los que la relevancia de su actividad traspasa el

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Con anterioridad a la Ley 34/2010 el recurso especial en materia de contratación era necesario para poder acudir al contencioso, lo cual provocaba que una vez transcurrido el plazo para interponer el recurso (que eran diez días) los interesados perdían la posibilidad de la tutela judicial (artículo 310.1 LCSP).

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interés de una Comunidad Autónoma, y es relevante para el conjunto del Estado Español. 2.- La gestión de estos puertos de interés general se lleva a cabo por las Autoridades Portuarias. Estas Autoridades Portuarias dependen del Ministerio de Fomento a través del Organismo Público Puertos del Estado. Por tanto, tenemos la Administración matriz que es el Ministerio de Fomento, del cual depende el Organismo Público Puertos del Estado que actúa como un holding sobre el sistema portuario, y del cual dependen las Autoridades Portuarias que son los entes que gestionan los puertos de su territorio. Cabe indicar que una Autoridad Portuaria puede gestionar varios puertos, un ejemplo de ello es la Autoridad Portuaria de Baleares que gestiona los puertos de Palma de Mallorca, Menorca, Ibiza, Cabrera y Formentera. La ley define a las Autoridades Portuarias como aquellas entidades de las previstas en la letra g) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003 de la Ley General Tributaria, es decir, son organismos públicos distintos de los organismos autónomos dependientes de la AGE o de cualquiera de otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella. Por tanto, podemos decir que son organismos con una naturaleza jurídica atípica. Esta naturaleza atípica hace que en primer lugar se rijan por su normativa específica que es el TRLPEMM, por las disposiciones de la LGP que les sean de aplicación y supletoriamente por la LOFAGE. Su normativa específica las define como “organismos que tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar, y ajustan sus actividades al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento le atribuya.”. Esto hay que ponerlo en relación con la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común que recoge la aplicación del régimen jurídico-público de las entidades de Derecho público cuando estas entidades ejerzan funciones públicas. En consecuencia, las Autoridades Portuarias cuando ejerzan funciones públicas como son las referentes a dominio público portuario, tasas portuarias y potestad sancionadora, así como las funciones relativas a los servicios portuarios y las funciones de administrador ferroviario, se les aplicará el derecho público, en los demás casos se le aplicará el derecho privado. 3.- La gestión que realizan estos organismos se basa en la <autonomía de gestión>. La Ley 27/1992 supuso un paso decisivo en este sentido ya que unificó la dualidad de naturalezas jurídicas que tenían los entes portuarios. Por un lado, existían las Juntas de Puertos que estaban sujetas a un régimen de derecho público y estaban sometidas a la tutela del Ministerio de Obras públicas del momento, y por otro lado estaban los Puertos con Estatuto de Autonomía, que disponían de unas competencias muy superiores y que quedaban sometidos al derecho privado. Pues bien, la LPEMM al crear las Autoridades Portuarias unificó el régimen de todas ellas, dotándolas de las mismas competencias y manteniendo la autonomía de gestión, que además deberá hacerse con criterios de eficacia y empresariales. De hecho, el actual artículo 66.3 del TRLPEMM establece que la gestión de las infraestructuras y del dominio público se realizará con criterios de rentabilidad y eficiencia. Por tanto, las Autoridades Portuarias no obstante ser Entidades de Derecho Público, deben desarrollar las funciones que le atribuye la ley bajo el principio general de

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autonomía funcional y de gestión empresarial, sin perjuicio de las facultades atribuidas al Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, y de las que correspondan a las Comunidades Autónomas. Es más, los instrumentos de planificación que les atribuye la ley para llevar a cabo la gestión, como son el Plan Estratégico, el plan Director de Infraestructuras y el plan de empresa; son instrumentos empresariales. 4.- La organización de estos entes tiene una singularidad que merece ser destacada. Nos referimos al nombramiento del Presidente de cada Autoridad Portuaria. A pesar de que las Autoridades Portuarias dependen del Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado y son administración instrumental de la AGE, el Presidente de cada Autoridad Portuaria es nombrado por la Comunidad Autónoma. Esta especialidad surgió del <Acuerdo de investidura y gobernabilidad> suscrito en el año 1996 entre el partido popular y Convergencia i Unió, donde entre otros acuerdos, se recogió que la designación y separación de los miembros de los órganos de gestión de las Autoridades Portuarias se haga por las Comunidades Autónomas. La Ley 62/1997 modificó la Ley 27/1992 para recoger esta singularidad. Este hecho, dota a los Presidentes de las Autoridades Portuarias de una autonomía orgánica respecto a la AGE ya que es la Comunidad Autónoma la que le ha nombrado y la que puede separarlo del cargo. Por tanto, la Comunidad Autónoma aunque no tiene la gestión de los puertos, que sigue siendo estatal, puesto que no se ha traspasado la competencia, sí que tienen un instrumento importante para incidir en esa gestión. 5.- Otra singularidad respecto a la aplicación del régimen general hace referencia al régimen de personal, concretamente al personal de la policía portuaria. El régimen de personal de las Autoridades Portuarias es laboral, incluido el personal de la policía portuaria; sin embargo, estos últimos desarrollan, en algunos casos, funciones de autoridad. Como es sabido, el artículo 9.2 EBEP establece que las funciones de autoridad sólo pueden ser desarrolladas por funcionarios públicos, pero el personal de la policía portuaria acabamos de decir que es personal laboral. Para conjugar la aplicación del derecho laboral con el ejercicio de funciones públicas del personal de la policía portuaria, hemos de poner en relación el TRLPEMM con el EBEP. La disposición adicional vigésimo tercera del TRLPEMM establece que no será aplicable al personal laboral de los organismos portuarios lo que dispone el artículo 9.2 del EBEP y a su vez la disposición adicional quinta del EBEP admite excepciones a la regla general del artículo 9, al remitir a las leyes especiales de creación de cada organismos. Como ya hemos dicho, la norma especial de creación de las Autoridades Portuarias es la Ley 27/1992, actualmente TRLPEMM. Por tanto, el personal de la policía portuaria, a pesar de ser personal laboral, a través de la vía de la excepción que admite la ley, puede ejercer funciones de autoridad. 6.- Las especialidades de estos organismos no solo se producen en el ámbito de su naturaleza y funcionamiento, sino que también se producen en el ámbito de la contratación pública. Como entes de derecho público que son, forman parte del Sector público y por tanto cuando celebren contratos deberán someterse al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. El TRLCPS configura a las Autoridades Portuarias como

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Entidades Públicas Empresariales, con la consecuencia de que serán poderes adjudicadores que no tendrán la consideración de Administración Pública. Al ser poderes adjudicadores no Administración Pública, no se les aplicará todo el texto refundido, debiendo aprobar unas instrucciones internas para los contratos no sujetos a los umbrales comunitarios, a partir de los cuales son objeto de regulación armonizada. Pues bien, aquí empiezan las especialidades en el régimen de contratación de estos organismos. Como ya hemos indicado, a los contratos celebrados por los organismos portuarios, se les aplica el TRLCSP y las instrucciones internas que aprueba el Ministerio de Fomento, pero además se les aplica la LCSE para los contratos que superen los umbrales comunitarios y cuyo objeto entre dentro de su ámbito de aplicación. Por tanto, cuando los organismos portuarios celebren contratos cuyo objeto sea la puesta a disposición de los transportistas marítimos o fluviales, los puertos marítimos o interiores o de otras terminales de transporte, y su importe para los contratos de obras sea superior a 5.186.000 €, para los contratos de servicios y suministros sea superior a 414.000 €, quedarán sujetos a las disposiciones de la LCSE, sin que se les aplique a estos contratos la regulación armonizada del TRLCSP. Ahora bien, los contratos que alcancen los umbrales comunitarios pero que se celebren para fines distintos de la realización de actividades correspondientes al sector de los puertos marítimos (es decir, no se encuentren dentro del objeto de la LCSE), sí que se sujetarán a la regulación armonizada del TRLCSP. Por consiguiente, la normativa aplicable a la contratación pública de las Autoridades Portuarias es compleja, puesto que la aplicación de una norma u otra dependerá del importe del contrato y del objeto del mismo. 7.- Las instrucciones internas de las Autoridades Portuarias también contienen especialidades con respecto al resto de instrucciones, tanto en el procedimiento para su aprobación como en lo sustantivo. Respecto al procedimiento para su aprobación, hemos de indicar que las instrucciones no las aprueba cada EPE; es decir, cada Autoridad Portuaria (para el TRLCSP), sino que las aprueba el Ministerio de Fomento y son aplicables para el conjunto del sistema portuario español. Lo cual equivale a decir que serán las mismas instrucciones internas para todas las Autoridades Portuarias. El Ministerio de Fomento aprobó la Orden Ministerial FOM/4003/2008 de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y la Orden Ministerial FOM/1698/2013 de 31 de julio que modifica a la anterior, y que hacen las veces de instrucciones internas y se aplican a los contratos de obras, servicios y suministros que no alcancen los umbrales comunitarios. Respecto a lo sustantivo, cabe destacar que en muchos casos, estas instrucciones internas transcriben algunas disposiciones del TRLCSP, dando lugar a que en la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada, los organismos portuarios apliquen muchos preceptos del TRLCSP que sólo se aplican a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas. Precisamente, la finalidad de aprobar las instrucciones internas es que los entes del sector público que no tengan la

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consideración de Administración Pública, para los contratos de importes inferiores a los comunitarios, puedan disponer de procedimientos más ágiles y flexibles, y que no tengan que quedar sujetos a todo el formalismo del derecho administrativo. Esta finalidad no queda cumplida con la aprobación de las OOMM del Ministerio de Fomento, puesto que al recoger bastantes preceptos del TRLCSP se aplica un régimen excesivamente rígido y formalista como es el del TRLCSP para las Administraciones Públicas. 8.- Desde su aprobación inicial, el objetivo de la LCSE fue el de erradicar la falta de competencia en determinados sectores (los llamados sectores excluidos), no el establecer unas normas rígidas y formalistas para la celebración de contratos. Con ese objetivo se fijaron reglas y controles para que las entidades contratantes (de las que se excluye explícitamente a las Administraciones Públicas) cuando celebren determinados contratos, el procedimiento de adjudicación se adapte a un sistema de contratación basado en los principios de contratación pública. La consecuencia de esto, unido a lo que se ha dicho en la conclusión sexta, es que el régimen de contratación de los contratos celebrados por los organismos portuarios cuando no alcancen los umbrales comunitarios tienen un régimen más rígido que los contratos que sí alcancen los umbrales comunitarios y se sujeten a la LCSE, lo cual no deja de ser un contrasentido. A lo largo del estudio hemos visto ejemplos de lo que acabamos de decir, entre los cuales destacamos: a) los plazos de presentación de presentación de ofertas en el procedimiento restringido: en las instrucciones internas se establecen 26 días y sin embargo para la LCSE el plazo es de 24 días; b) los supuestos de aplicación del procedimiento negociado con publicidad, que en las instrucciones internas se someten a unos supuestos específicos y tasados y por el contrario en la LCSE existe libertad de los órganos contratantes; c) El plazo de duración de los acuerdos marco que en las instrucciones internas no pueden superar los 4 años y sin embargo en la LCSE no existe límite temporal (aunque sí se dice que no debe abusarse de ellos con el fin de no respetar la competencia y concurrencia), entre otros. Por tanto, los procedimientos de adjudicación que se aplican en la contratación de los organismos portuarios comportan una serie de especialidades con respecto al régimen aplicable al resto de poderes adjudicadores no Administración Pública. 9.- Las especialidades en materia de contratación también se manfiesta en los criterios para la selección de la mejor oferta. Con respecto a la selección del contratista no existe ninguna especialidad, ya que a pesar de que las instrucciones pueden establecer otros medios de prueba distintos de los establecidos en el TRCLSP, no lo hacen (aunque dejan abierta la puerta a los órganos de contratación para que puedan establecer medios de prueba diferentes y que se consideren más adecuados). Por su parte, la LCSE sólo exige que esos medios sean conformes con normas y criterios objetivos y que se pongan a disposición de los operadores económicos. En virtud del principio de homogeneización, las Autoridades Portuarias aplican los medios de prueba establecidos en las instrucciones internas que coinciden con los establecidos en el TRLCSP.

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Pero con respecto a los criterios de adjudicación las instrucciones internas sí que son explícitas y establecen los criterios que han de aplicarse a la valoración de las oferta e incluso establecen la ponderación mínima entre la proposición técnica y la económica. Esto no deja demasiado margen a los órganos de contratación para valorar las ofertas, ya que han de ceñirse a lo que se establece en las órdenes ministeriales. Es cierto que existe un mínimo margen en la ponderación, ya que se establece que la proposición técnica tendrá como <máximo> una ponderación de 40 y la proposición económica tendrá como <mínimo> una ponderación de 60; es decir podría ponderarse la proposición técnica con 30 y la económica con 70, aunque por regla general no se han aplicado ponderaciones distintas a las establecidas en la OM. Por consiguiente, los organismos portuarios cuando celebran contratos públicos, al ser entes del sector público no Administración Pública, tienen una mayor libertad a la hora de establecer los requisitos de solvencia técnica, puesto que los órganos de contratación pueden fijar otros medios de prueba distintos a los enumerados en los artículos 75 a 79 TRLCSP (Regla 13 OM FOM/1698/2013); sin embargo, respecto a los criterios de adjudicación vienen determinados expresamente en el Anexo III de esa misma orden, con lo que no se deja margen de poder establecer criterios distintos de los citados en la OM. Por el contrario, el TRLCSP para los contratos que celebra la Administración Pública establece una lista, no exhaustiva, de criterios de adjudicación (artículo 150.1 RLCSP). A nuestro entender, las OOMM deberían ser más flexibles y dejar un margen de libertad a los órganos de contratación para establecer los criterios de adjudicación, siempre y cuando sean objetivos y vinculados al objeto del contrato. 10.- Finalmente, la última especialidad en la contratación de estos entes la encontramos en el control previo que realiza el Organismo Público Puertos del Estado y el Consejo de Ministros. El control que ejerce el Organismo Público Puertos del Estado se refleja en la emisión de un informe vinculante sobre los proyectos de obras cuyo presupuesto exceda de 3.000.000 € o que estén financiados con fondos procedentes de la Unión Europea o de otros Organismos internacionales. El control que puede ejercer el Consejo de Ministros por aplicación del artículo 317 TRLCSP es discutible. Primero, porque la ley especial aplicable a los organismos portuarios, que es el TRLPEMMM no recoge esta posibilidad; segundo, porque la LCSE que sería la aplicable para los supuestos del artículo 317 TRLCSP (contratos cuyo valor estimado sea superior a doce millones de euros), puesto que estaríamos ante contratos que superan los umbrales comunitarios, tampoco recoge esta posibilidad; y tercero, porque la norma que sí regula este control es la OM FOM/1698/2013, norma con rango inferior a las leyes anteriores. Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad, según el cual los reglamentos no pueden derogar ni modificar el contenido de las leyes formales, decretos-ley o legislativos, debemos concluir que el artículo 317 del TRLCSP no es aplicable a los organismos portuarios puesto que a estos entes no se les aplica la totalidad de ese cuerpo legal.

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GIMENO FELIÚ, J.M. “Las nuevas directivas –cuarta generación- en materia de contratación pública”. Revista Española de Derecho Administrativo nº 159. 2013.

VAQUER CABALLERÍA, M. “El criterio de la eficacia en el derecho administrativo”. Revista de Administración Pública nº 186. 2011.

102

Documentos de la Unión Europea:

COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión <Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública>, de 1 de agosto de 2006 [DOC 1 de agosto 2006, núm. 179].

COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión al Consejo, la Parlamento Europeo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las Regiones. <Pensar primero a pequeña escala> <Small Business Act> para Europa: iniciativa a favor de las pequeñas empresas. COM (2008) 394 final.

COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión <La contratación pública en la Unión Europea> de 1998. COM (98) 143.

DIRECTIVA 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

DIRECTIVA 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Doctrina Administrativa de Juntas Consultivas de Contratación Administrativa

Informe 18/96, de 5 de junio de 1996 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Informe 16/00, de 11 de abril de 2000 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Informe 59/2004, de 12 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación del Estado.

Informe de la JCCA del Estado nº 78/09, de 23 de julio de 2010)

Informe 9/2014, de 2 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Resolución nº 254/2011, de 26 de octubre de 2011, del TACRC.

Resolución nº 196/2013, de 29 de mayo de 2013, del TACRC.

Resolución nº 112/2014, de 14 de febrero de 2014 del TACRC. Sentencias

AN de 4 de noviembre de 2013 [JUR/2013/352278].

STC 77/1984 de 30 de julio de 1984

STS de 22 de mayo de 2013 [RJ/2013/5596].

STS de 1 de junio de 2006 [RJ/2006/3214

STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Bixen GMBH.

103

Webs de interés: www.puertosdelestado.es www.plataformadecontrataciondelestado.es www.ribunalconstitucional.es Normativa

Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias. BOE Nº 21 de 24 de enero de 2009.

Orden FOM/1698/2013, de 31 de julio, por la que se modifica la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias. BOE nº 228 de 23 de septiembre de 2013.

Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. BOE nº 261, de 31 de octubre de 2007.

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del sector Público. BOE nº 276, de 16 de noviembre de 2011.

Ley 33/2003, de 3 de noviembre. Ley del patrimonio de las Administraciones Públicas. BOE nº 264, de 4 de noviembre.

Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. BOE nº 253, de 20 de octubre.

Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. BOE nº 311, de 29 de diciembre.

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. BOE nº 285, de 27 de noviembre.

Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del empleado público. BOE nº 89, de 13 de abril.

Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores.

Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

104

Otros documentos de interés:

<Acuerdo de investidura y gobernabilidad> suscrito por el Partido Popular y Convergencia i Unió del año 1996.

INFORME de la Abogacía general del estado, dirección del servicio jurídico del estado, de 14 de noviembre de 2010 SOBRE LA NORMATIVA APLICABLE AL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN QUE DEBE LLEVAR A CABO LA SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL PUERTO DE BACELONA, TERCAT. Informe en Derecho relativo a la normativa aplicable al procedimiento que debe seguir una sociedad concesionaria del Puerto de Barcelona para la selección de contratistas y posterior adjudicación de un contrato de obras encomendadas en el título concesional.

CIRCULAR 1/2014 de la Abogacía del Estado, Dirección del servicio jurídico del Estado, Asunto “Régimen transitorio aplicable a la modificación sobre clasificación de las empresas y requisitos mínimos de solvencia introducida por la ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO. DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DEL ESTADO. Ref.: A.G. ENTES PÚBLICOS 117/12 (R-1036/2012).