Los Delitos Contra La Administracion Publica_el Peculado (1)

PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA

FACULTAD DE CONTABILIDAD


“AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN”

CÁTEDRA: ETICA PROFESIONAL

CATEDRÁTICO: DR.CISINIO PARIONA CONTRERAS

FACULTAD: CONTABILIDAD

ESTUDIANTES:

AQUINO FLORES, YULY. BALTAZAR BLAS, FLOR. CASTELLANOS CHANCHA, ROXANA. CASTILLA SALDAÑA, ISABEL. INGAROCA ROSALES, CARLA. MALLMA ROSALES, MARIZA.

SEMESTRE: DECIMO

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FACULTAD DE CONTABILIDAD

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO DEL PERÚ

TEMA:

Huancayo – El Tambo-2015-

LOS DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PÚBLICA: EL

PECULADO


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DEDICATORIA

Este trabajo lo dedicamos a Dios, nuestros

padres y también a todas aquellas personas

que tienen interés en el tema sobre los delitos

contra la Administración Publica con énfasis

en el Peculado.


INTRODUCCIÓN

El trabajo tiene como propósito realizar un estudio y análisis respecto al Peculado,

abordándose las consideraciones generales, los tipos de Peculado, un análisis sobre

la problemática de la autoría y participación en el delito de Peculado y la necesidad de

cambio y finalmente las reformas del delito de peculado.

En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad en el país y

a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son

los delitos contra la Administración Pública.

Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una

serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración Pública o

los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la

normatividad interna de cada institución. Sin embargo, es necesario hacerse la

pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administración

pública, más aún si se toma en cuenta que esta rama del derecho actúa cuando ya se

ha cometido el delito, es decir, cuando ya se ha producido la lesión al bien jurídico,

entonces surge la pregunta de si la norma penal está protegiendo eficaz y

eficientemente los intereses estatales.

En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación

exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en general,

para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas veces, se

da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías al campo

del Derecho. Uno de esos temas polémicos es la “autoría y participación en el delito de

Peculado” la que también se analizará en el presente trabajo.

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RESUMEN

El concepto del peculado está sometido por completo al principio de legalidad, de tal

forma que el principio acuñado por los juristas romanos nullum crimen sine lege, es su

regla básica. Las clases de delito se expresan de acuerdo con las faltas cometidos por

el ser humano que dependen de si son cometidos o no por su acción u omisión y es

más todavía aun ligado con esa relación de consciencia de los mismos y por ende de

su voluntad.

Las clases de delito las podemos ver muy claramente en nuestro código penal en su

Art.14 del código penal vigente en la que la infracción es dolosa o culposa cuando

existe el designio de causar daño y es intencional, cuando el acontecimiento dañoso o

peligroso, que es el resultado de la acción o de la omisión de que la ley hace depender

la existencia de la infracción, fue previsto y querido por el agente como consecuencia

de su propia acción u omisión, por lo que las formas más conocidas o diferentes

clasificaciones que ha dado la ley y la doctrina así tenemos: peculado culposo,

peculado doloso y peculado de uso.

Así mismo se ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura

que permite explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del

hecho tal es lo que ocurre con los delitos contra la Administración Pública, que son

delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el

sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona (extraneus)

para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Es por ello, que se hizo necesario

la aparición de una teoría que explique la problemática de la autoría y participación,

para los delitos especiales, dándose paso a la Teoría de Infracción de Deber.

Finalmente se abordara las últimas modificatorias que ha sufrido el tipo penal de

Peculado previsto en el artículo 387° y 388° del Código Penal, esto es, el orden

cronológico de la reforma sufrida; para luego analizar el Proyecto de Ley decretado

con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario

Nacionalista que deroga la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto

de los delitos contra la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el

Código Penal respecto de los delitos contra la administración pública por el partido

aprista, para luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos

Humanos del Congreso de la república, finalizando con un análisis de la nueva

regulación en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a

su reforma.

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ÍNDICEDEDICATORIA.................................................................................................3INTRODUCCIÓN..............................................................................................4RESUMEN.......................................................................................................5CAPITULO I: MARCO TEORICO........................................................................8

1.1. NOCIONES GENERALES.....................................................................81.1.1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.....................................................81.1.2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO..........................................................91.1.3. SERVIDOR PÚBLICO...................................................................10

1.2. EL PECULADO - ORÍGEN Y DEFINICIÓN.............................................111.3. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS........................................12

CAPITULO II:.................................................................................................15TIPOS DE PECULADO....................................................................................15

2.1. ANTECEDENTES...............................................................................152.2. SITUACION PROBLEMÁTICA.............................................................162.3. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR...................................172.4. MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA.........182.5. TIPOS DE PECULADO.......................................................................20

2.5.1. PECULADO DOLOSO..................................................................202.5.2. PECULADO CULPOSO................................................................212.5.2.1. ANTECEDENTES LEGALES.....................................................222.5.2.2. LA FIGURA PENAL..................................................................222.5.2.3. SUJETO ACTIVO......................................................................222.5.2.4. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS........................232.5.2.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.................................................242.5.2.6. COMPONENTES TÍPICOS.........................................................252.5.3. PECULADO DE USO...................................................................262.5.3.1. ANTECEDENTES LEGALES.....................................................272.5.3.2. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARTIDO...................272.5.4. PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO)................28

CAPITULO III:................................................................................................30LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.......................30

3.1 PROBLEMA MUNDIAL.......................................................................303.2 ASPECTOS GENERALES...................................................................30

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3.3 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO........................................................303.4 PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER........323.5 TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.............................................34

CAPITULO IV:................................................................................................37RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO.........................................37CAPITULO V:.................................................................................................38CASO PRÁCTICO: CASO VLADIMIRO MONTESINOS.......................................38ANALISIS DEL GRUPO SOBRE EL TEMA DE PECULADO................................44CONCLUSIONES............................................................................................45RECOMENDACIONES....................................................................................46BIBLIOGRAFIA..............................................................................................47

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CAPITULO I: MARCO TEORICO

1.1. NOCIONES GENERALES

1.1.1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La administración pública entendida dinámicamente e institucionalmente

es la forma organizada más extendida del poder público que en las

sociedades contemporáneas exhiben (deben necesariamente poseer).

Es así que el término administración pública ha tenido tradicionalmente

varios sentidos:

1. En un sentido restringido extrapenal sería aquel conjunto de

dependencias subordinadas al poder ejecutivo.

2. Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de

los poderes, es decir, “acto administrativos”. Aquí no importa el

órgano que realice los hechos típicos sino la naturaleza del acto.

3. En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se trataría de

los actos de toda la Administración Pública, incluyendo a los

poderes judicial y legislativo. Lo que sucede es que los delitos

contra estos últimos se tratan separadamente, sobre todo porque

aquí, más que el correcto funcionamiento de la Administración

Pública, se atenta contra el funcionario de uno de los poderes del

Estado: el Poder Judicial.

Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales, aunque lo

realicen sujetos que, en el sentido administrativo no serían propiamente

“funcionarios públicos”.

La Administración Pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica

viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad

civil, entre las formas y el contenido humano de los países. Su

existencia jurídica, en dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social

en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio

a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia,

sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los

seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y

dignidad, así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se

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acogen, gratificaciones que potencien su condición existencial y eleven

su calidad de vida.

1.1.2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO

1°. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario público a

efectos penales tiene que haberse dado una incorporación de la

persona en cuestión a la actividad pública, por disposición inmediata de

la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente,

aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una:

A la disposición de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento

tienen que basarse en una ley que las determina. Todo el que realice

funciones públicas, careciendo de este requisito, no es funcionario a

efectos penales.

Así por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que

ejerce arbitrariamente funciones públicas no es funcionario.

No obstante, en algún caso el código atribuye la cualidad de funcionario

o efectos penales al particular que realiza determinadas funciones,

como por ejemplo, a los efectos del delito de malversación de caudales

públicos, al particular legalmente designado como depositario de

caudales o efectos públicos (Art. 435, segundo párrafo); o a los delitos

de violación de secretos, al particular encargado accidentalmente del

despacho o custodia de documentos (Art. 416), bastando pues esta

atribución para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se de

esa incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la

custodia de caudales o efectos públicos, o de los documentos en

cuestión). Obsérvese, sin embargo, que otras veces se castiga al

particular por haber atentado contra la integridad de la función pública,

como sucede por ejemplo en los delitos relativos al tráfico de influencias

(Art. 429) o en algunos casos de cohecho (Art. 423 y 424), sin que esté

incorporado a la función pública; en realidad estos delitos no son delitos

cometidos por funcionarios públicos, pero si delitos contra la

administración pública, que lógicamente no requieren la incorporación

del sujeto en la actividad pública, aunque su conducta pretenda

conculcar el recto funcionamiento de la misma.

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2°. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestión participe

en las funciones públicas. La complejidad de la actividad administrativa

y su injerencia en el ámbito privado hace difícil conceptuar a veces los

que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al

interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos

estatales o para estatales. Funciones públicas son las actividades

económicas centrales, autonómicas, provinciales y locales, las

sanitarias, comunicaciones, enseñanza, sindicales, etc. Pero en ningún

caso es suficiente con que se participe en la función pública, es preciso

que se haga por alguno de los títulos expresados en el artículo 24. De

todos modos, no hay inconveniente en considerar que a efectos penales

también es funcionario público (o autoridad) quien participe en una

actividad pública a través de una sociedad con forma de derecho

privado, pero participada por la administración; y el personal contratado,

laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la función pública en

este sentido.

En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en

virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo

formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia,

constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del

Estado, cuando éste se dirige a la realización de un fin público pero la

gran heterogeneidad de funcionarios públicos y de funciones que

muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o dificultan

en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante

y de consenso de funcionario.

1.1.3. SERVIDOR PÚBLICO

Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de

significado con la frase empleado público usado anteriormente. Tanto el

funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de

sus fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de

que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa

su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal

mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le rige una

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base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin

mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para

profesionales para tareas o misiones de integración y facilitador de la de

los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función

pública y se halla en situación de subordinación en relación a los

funcionarios.

La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y

servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales

distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

En el artículo 425 de nuestro Código Penal, se enmarca lo siguiente:

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si

emanan de elección popular.

3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se

encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier

naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud

de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.1

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a

particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

1.2. EL PECULADO - ORÍGEN Y DEFINICIÓN

La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que

después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de

un buey, y de ahí se generalizó para designar al patrimonio público.

Históricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho

Romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el

delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae

pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses

(pecunia sacra). Soler indica que el peculado “…para subrayar como

característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza:

1 Numeral modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicado el 27.12.96.

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la cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendría a un

tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen

residuorun, por otra”.

El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de

transacciones) se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la

consagración pública, de manera que la ausencia de este requisito impedía la

calificación de peculatus y se transformaba en hurto. En el Digesto, se define

el peculato como hurto de dinero público, entendiendo por tal el que

pertenecía al pueblo romano, al Erario Público, o el de los municipios. Las

conductas podían consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o

distraer (verteré in rem suam) el Erario Público.

Soler, definiendo al peculado, ha señalado que “el peculado es una retención

indebidamente calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es

cometido por un funcionario público, en contra del estado como propietario o

guardián de cierto bien, y con abuso de función”. Para Núñez “el objeto del

peculado no reside, como se piensa, en las circunstancias de que se someta

a riesgos extraños a los fines del físico, porque la criminalidad del hecho no

reside en la razón objetiva de la existencia de esa especie de riesgos, sino en

la razón subjetiva – objetiva de la violación de la seguridad de los bienes de

que disponen las administraciones públicas”.

1.3. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS

Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados del “peculado”.

Aquí está en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurídico “correcto

funcionamiento de la administración pública en un estado social y

democrático de derecho”: El patrimonio de Administración Pública, la Fe y la

confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir,

administrar, o custodiar bienes de administración pública, la seguridad con

que la administración pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es

equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado.

Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos aspectos sobre

los demás. Para Creuss, por ejemplo, predomina “la preservación de la

seguridad administrativa de los bienes públicos como garantía del normal

cumplimiento de la función patrimonial del estado”, pues el “peculado” en el

código penal argentino está ubicado dentro de las “malversaciones” y no

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requiere “apropiación”, sino “sustracción”, y por ello según la doctrina

argentina, tampoco un ataque efectivo al patrimonio.

No se podría decir lo mismo del Código Penal Peruano, pues el tipo penal

exige alternativamente ”apropiación” o “uso indebido” y distingue claramente

al “peculado” de la “malversación”, aunque los trate bajo la misma sección.

Luego, aquí parece predominar la protección patrimonial, lo cual se expresa

en el daño patrimonial causado por el sujeto activo, y también la “infracción

del deber”, que algunos entienden como “deber de lealtad”, es decir, de la

“probidad, honradez y fidelidad” del funcionario público.

Ambos aspectos (“patrimonio”, y “deber de fidelidad e integridad del

funcionario”) son destacados también por la mayoritaria doctrina española

anterior y actual, prevaleciendo uno u otro según la postura que cada autor

adopte. Pero, últimamente hay una fuerte crítica de la idea del “deber del

cargo” por considerarla propia de una visión autoritaria incompatible con un

estado social y democrático de derecho: Si hay una “infracción de deber”,

esta no constituye un bien jurídico, sino solo un elemento del tipo penal.

Luego, el interés inmediatamente protegido (para algunos, el bien jurídico)

será solamente el patrimonio de la administración pública, pero un patrimonio

con características especiales que la hacen diferente de aquel del particular,

un patrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso, ahora en

España se habla de la “correcta gestión y utilización del patrimonio público

por parte de la administración pública de cara a seguir los intereses generales

de la sociedad”. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se

refería en similar sentido, a un bien jurídico tutelado “legalidad de los servicios

vinculados con la administración patrimonial del Estado”.

Esta interpretación parece ser la más acorde con la sistemática peruana.

Además, existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretación

del concepto de “patrimonio público” y de su categoría de objeto directamente

protegido en los tipos de peculado:

1. El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no

solamente contra su lesión (peculado por apropiación), sino también

que se les deban dar a los bienes públicos (malversación en sentido

escrito). Incluso en sentido estricto). Incluso se exige un deber

especial de cuidado en el funcionario público, motivo por el cual se

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sanciona la conducta “culposa”; algo impensable en el caso del

patrimonio individual.

2. La importancia del carácter de los bienes que integran el

patrimonio del Estado destaca de manera especial en los supuestos

de agravación de los tipos básicos de peculado doloso y culposo,

donde la razón de ser de la agravación radica precisamente en la

importancia especial de la finalidad pública para la cual estaban

destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo

social.

3. En la parte general, artículo 80 último párrafo, el legislador penal

duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos

cometidos “contra el patrimonio del Estado”; es decir, presupone la

existencia de delitos de esa naturaleza.

En el Derecho Penal español, donde el nombre genérico es “malversación”

(peculado para el caso peruano), el nuevo C.P. ha suprimido la figura

culposa, pues se ha considerado que, por su escasa gravedad, esta figura no

es merecedora de sanción penal; debe bastar para ella la sanción

administrativa. También se ha suprimido e tipo penal que nosotros

conocemos como “malversación” (malversación por desvío de los bienes

públicos), pero a cambio se ha introducido la difícil y problemática figura de

“malversación de aplicación privada”, al lado de la “malversación de uso”

(privado).

En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes modalidades:

a. Según el autor del delito podía haber “peculado propio” cuando el

autor era el funcionario público con la función específica respecto de

los bienes; o peculado “impropio” cuando el autor es otra persona

equiparada al autor.

b. Según el verbo rector: “peculado por apropiación”, “peculado por

utilización o distracción” y “peculado por aplicación pública distinta”.

c. Según el tipo subjetivo: “peculado doloso” y “peculado culposo”.

Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislación penal peruana.

Adicionalmente se incluyen dos casos de “abuso de funciones” similar a una

tentativa de peculado por apropiación: “retardo injustificado de pagos” (art.

390) y “rehusamiento a entregar bienes” (art. 391).

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CAPITULO II:

TIPOS DE PECULADO

2.1. ANTECEDENTES

Es necesario hacer mención de los modelos de Derecho Comparado Europeo

y Latinoamericano. Al respecto, el Código Penal Español de 1973 y el vigente

de 1995 emplean el nomen iuris "malversación de caudales públicos" para

comprender las diversas formas de peculado, que los tratadistas españoles

clasifican en: a) conductas de apropiación dolosa y culposa (esta última ya no

titulada en el Código de 1995); b) conductas de distracción por aplicación a

usos propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente

malversación de fondos); y c) conductas de retención, en sus dos

modalidades: por no hacer un pago (delito de omisión propia) y por no hacer

entrega de una cosa puesto bajo custodia o administración del funcionario. El

Código Penal español vigente ha efectuado algunas reformulaciones con

relación al derogado de 1973. AsÍ, se ha eliminado el delito culposo de malversación, se ha suprimido la malversación de caudales por aplicación

pública diferente de aquella a la que estuvieren destinados (lo que es

propiamente en nuestro país, el delito de malversación de fondos), se han

eliminado las modalidades de retención indebida de fondos y la denegación

de pagos, pero se ha mantenido la fórmula de peculado de uso, aunque

restringiéndola, o mejor aún reformulándola más técnicamente, en función a

la utilización de los caudales o efectos en fines ajenos a la función pública.

El Código Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomen

iuris "peculato" contempla: a) el peculado por apropiación; b) peculado por

uso momentáneo y restitución inmediata; c) peculado mediante

aprovechamiento del error de otro; y d) la malversación con daño al Estado.

Esta última variedad de peculado castiga al particular que habiendo obtenido

del Estado u otro ente público, o de la Comunidad Europea, subvenciones o

financiamientos para obras públicas les da un destino distinto al previsto.

El Código Penal Argentino, como lo hace el español, emplea el nomen iuris

"malversación de fondos" para comprender las siguientes figuras: a)

aplicación diferente de la destinada de los caudales o efectos; b) sustracción

de caudales o efectos; c) empleo en provecho propio o de tercero de trabajos

o servicios pagados por la administración pública; d) sustracción culposa de

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bienes por un tercero; e) demorar injustificadamente pagos ordinarios; y f)

rehusarse a entregar bienes o efectos depositados o dados en custodia o

administración.

En lo que respecta al concepto de "PATRIMONIO PÚBLICO” domina en la

actualidad, en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, española y

latinoamericana, una concepción amplia y funcional de lo que debe

entenderse por patrimonio público. Esta concepción funcional supera el

significado estrictamente económico para englobar genéricamente también a

los documentos, distintivos y símbolos estatales o privados bajo disponibilidad

jurídica estatal, lo que permite delimitar con mejor precisión el objeto de la

tutela penal en los delitos de peculado, donde lo funcional se concibe no tanto

"por su cuantificación material, sino por su subordinación a determinados

fines de carácter económico social que vienen impuestos jurídicamente" y que

constituyen cometidos del Estado y en general de las administraciones

públicas.

Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos

penales de Peculado, examinando los múltiples problemas y defectos de la

legislación penal actual, tanto en su descripción típica y en la penalidad que

fijan como sanción.

2.2. SITUACION PROBLEMÁTICA

Fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el

delito de Peculado. En ese contexto, el Congreso de la República, centró su

interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos

cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública2, entre

ellos en la SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que

comprende los artículos 387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), lo que se ha

conseguido, con la modificación realizada por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de

Junio de 2011, a los artículos 387º (Peculado Doloso por comisión –ahora

también por Omisión- y Peculado Culposo) y 388º (Peculado por Uso, al cual

se ha añadido el elemento normativo “independientemente del grado de

afectación de la obra”), ajustando sus tipologías a una más racional

intervención criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con

mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar así una

más enfática tutela penal a los valores e intereses jurídicos protegidos, sin

2 En tanto, según su criterio la regulación legal peruana de los delitos de “infracción de deber” - categorización conceptual propuesta por Claus Roxín, en 1983

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embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes que aún persisten en

torno a dichas figuras penales.

Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernización del Derecho

Penal peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley Nº

29703, de fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios

constitucionales y político criminales que garanticen un no exceso e

intromisión del derecho penal en esferas que no son de su competencia, dado

que vivimos en un Estado social y democrático de Derecho y son

inaceptables políticas intervencionistas, volviendo al derecho penal como

mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como un sistema

autopoiético, en aplicación de un derecho penal del enemigo, cuando la

evolución social, política y cultural exige una vuelta a los principios liberales

del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupción pero no

mediante propuestas irracionales de la realidad que generaría un precedente

de flexibilización de garantías que podrían afectar posteriormente los

ciudadanos, sin perjuicio de establecer sanciones proporcionales.

2.3. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR

El Propósito de la presente investigación está debidamente justificado

respecto a la conveniencia, la relevancia social, implicancias prácticas, valor

teórico y utilidad metodológica.

La situación actual de la Administración Pública, exige atención del derecho

en la medida que mientras exista mayor conexión e interrelación de los

funcionarios y los servidores públicos con los bienes (caudales y efectos) del

estado, más propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su

favor o de terceros.

De lo anterior podríamos concluir que el país sí tiene disposiciones legales

que le permiten al Estado la preservación y el orden en cuanto a los bienes y

derechos que conforman su patrimonio.

La corrupción en el mundo actual ya no es un problema local, nacional o

regional; se trata de un problema de escala mundial. Solo podremos

enfrentarla con políticas de Estado permanentes e integrales, y con el

respaldo de la cooperación internacional.

Todo ello, motiva a investigar y escudriñar en torno a este tema a fin de dar

una solución sino integral, por lo menos más o, menos justa al problema que

se plantea, si consideramos que mediante una modificación racionalmente

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atinada se puede disminuir la comisión de los delitos contra la Administración

Pública específicamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la

Administración de Justicia les resultaría elemental una regulación libre de

lagunas y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales

disminuyendo un margen de error en su interpretación (y de esta forma se

evita la impunidad), el mismo que a veces se espera sea llenado por la

jurisprudencia.

Dejamos en claro que la presente, no significa una afrenta contra lo regulado

hasta ahora, sino más bien una propuesta tendiente a mejorar, si así se

quiere llamar, la redacción de los tipos penales.

2.4. MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA

En este punto debemos indicar que el marco de referencia de la presente

investigación, viene dado por las recopilaciones que sobre la materia se han

pronunciado diferentes juristas nacionales y extranjeros, asimismo, la reciente

modificatoria que respecto a los delitos de Peculado Doloso, Culposo y de

Uso se han dado con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.

Si partimos desarrollando la tipología de los delitos de peculado, no

dejaremos de mencionar a CARRARA, quien habló de dos grandes grupos o

tipologías:

El peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados

(servidores) públicos que en el contexto de una vinculación funcional

con el caudal o efecto se hallen en posesión material o jurídica del bien,

apropiándoselos usando o sustrayéndolos de la esfera pública.

El Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación, uso o

sustracción es cometido por particulares que son equiparados a efectos

penales y por disposición normativa a la condición de funcionarios o

empleados (artículo 392 del Código Penal peruano). La impropiedad del

peculado está referida estrictamente a la calidad del sujeto activo, que

para efectos de una mayor tutela del bien jurídico es objeto de

imputación por el delito en referencia.

El peculado propio a su vez se subdivide en: Peculado por apropiación: Caracterizado por el apoderamiento

doloso de bienes públicos por parte del funcionario o servidor.

Estos bienes públicos son del Estado o de particulares en

disposición jurídica estatal y se hallan confiados a los sujetos

18


públicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones

penales configuran el peculado con base al verbo rector

"sustracción", lo que posibilita flexibilizar la vinculación funcional a

hipótesis más amplias de delito (casos de España, Argentina).

Peculado por utilización o distracción genérica. En esta

modalidad el sujeto público usa o utiliza bienes públicos en

beneficio propio o de terceros. No existe aquí voluntad real de

apropiación, sino de uso.

Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustracción o

apropiación que haga el funcionario por negligencia, sino que se le

castiga en razón a que por su descuido dio lugar a que un tercero

sustrajera los bienes públicos.

Peculado por distracción o uso específico. El uso (o utilización)

de bienes públicos está circunscrito a determinados bienes

muebles (máquinas, vehículos, etc.) que son destinados o

utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de

terceros. La penalidad es menor que en el peculado por

distracción genérica en razón a tratarse de máquinas y

herramientas.

Peculado por aplicación distinta o malversación. Conocida

más comúnmente por malversación de fondos. Consiste en

destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a

fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera

pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente.

Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de

un caso límite, que puede ingresar en el ámbito concursal entre

concusión inducida y peculado. Se da esta modalidad cuando el

funcionario o servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que

ha recibido o retenido por error de otra persona. El Código penal

peruano no contempla esta hipótesis corno variedad de peculado.

Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado. Es el caso de funcionarios o

servidores que utilizan la mano de obra o los servicios oficiales

para usos personales o de terceros. No contemplada

expresamente por el Código penal peruano.

Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.

19


Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.3

El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones

penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer,

procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la acción penalmente

relevante en los de apropiar y utilizar, generando así los llamados

peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.

2.5. TIPOS DE PECULADO

2.5.1. PECULADO DOLOSO

El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con

excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código

Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente

de los verbos "apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual

vigente, así como en el monto de las penas.

Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura

son diversas: el Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889,

los italianos de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de 1870,

1928 y 1973.

La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores

"apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto

activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean

el verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales

y efectos" contenidos en las referidas legislaciones.

A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos

de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad

de malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo

jurídico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía

conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual

incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin

embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el

género y la malversación una especie de peculado, corno si acontece

con el peculado frente al género de la malversación en los citados

esquemas de derecho comparado.

3 Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en “Delitos Contra La Administración Pública” Editorial GRIGLEY, Lima 2007. Pág. 523.

20


Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad

dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se

observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los

comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al

patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de

peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento

por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado

para atenuar o agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen

otras legislaciones penales (extremo último ya solucionado con la

modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio

de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al aplicarse

permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar

de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena.

Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene

circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del

objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Códigos

colombiano y en cierto modo también el español), esto es, de los

caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente,

mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.

De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten

taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de

producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la

sentencia e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro

esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la

individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del

Código Penal.

2.5.2. PECULADO CULPOSO

Art. 387 (tercer párrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se

efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será

reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con

prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En

estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni

mayor de cinco años [Texto según la modificación efectuada por el Art.

21


1 de la Ley Nº 26198 de 13 de junio de 1993, descripción que ha

permanecido con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011]".

2.5.2.1. ANTECEDENTES LEGALES

En el Código Penal de 1924, el artículo 346 (segundo párrafo)

contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente

modelo: "La pena será de multa de tres a noventa días de multa

si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasión a que

se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de

efectos".

El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código Penal

Español de 1870 (Art. 406); guarda semejanza también con el

esquema argentino, sobre todo en la precisión sobre el tercero.

2.5.2.2. LA FIGURA PENAL

La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y

una modalidad agravada anexada al texto por Ley Nº 26198 del

13 de junio de 1993. Dicha figura no está referida a la

sustracción por el propio funcionario o servidor público de los

caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada

expresamente en nuestro Código Penal. El peculado culposo

hace alusión directa a la sustracción producida por tercera

persona aprovechándose del estado de descuido imputable al

funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina

(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso

de tercero.

2.5.2.3. SUJETO ACTIVO

Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el

funcionario o servidor público. El término "agente" hace

referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer

párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el

cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier

funcionario o servidor. Éstos cometerán faltas administrativas y

de existir concierto con el tercero responderán por delito común

contra el patrimonio a título doloso.

22


Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el

tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de

propósito; es más, no debe existir en el autor conocimiento de

los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La

vinculación causal directa se establece entre la violación del

deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la

sustracción del dinero o bienes por el tercero. En caso que la

sustracción se produzca con base a fuente distinta de la

violación del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga

de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo,

violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante

existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de

imputación por delito de peculado culposo.

2.5.2.4. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS

El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero,

no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho

personaje, que puede tratarse de un particular, de otro

funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma

penal en una relación de externalidad con los caudales o

efectos, esto es, no mantiene con ellos vinculación jurídica, lo

que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se

sale del marco de los delitos de función para recaer en la

comisión de hurto, apropiación ilícita (en esta última hipótesis, si

es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal

sobre el bien), robo76 o estafa, según sea el caso, generándose

así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el

sujeto común que actúan sin concierto de voluntades77. De este

concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito,

necesariamente se produce un concurso material de delitos:

peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación

ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de

responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito

común). El concierto que pueda producirse entre el tercero

funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que

sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está

dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado,

23


definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de

peculado doloso, con división funcional de roles en un contexto

de coautoría.

2.5.2.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVAEl peculado culposo imputado al funcionario o servidor público

tiene una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al

sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de

los debidos actos de cuidado.

El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al

producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de

un tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal

o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la

disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la

circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que

propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción.

Si esto último no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto

público se torna irrelevante penalmente. Esta singular situación,

en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la

consumación del peculado culposo del funcionario o servidor,

anómala por cierto, se origina en la irregular redacción técnico-

legislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la

consumación del delito de peculado culposo no basta la sola

inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos

de cuidado, sino que es condición esencial al tipo que se

verifique o se dé el resultado sustracción78. Como señala E.

ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustracción debe

mediar una relación causal.

La figura del delito culposo por principio no admite tentativa

jurídicamente relevante en el ámbito penal80. La estructura

típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos

ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la .violación de

deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento

debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico.

La tentativa en un delito culposo de peculado, de redacción

irregular, como en este caso el segundo párrafo del arto 387,

sería enfocable con relación a los actos de cuidado del

24


funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero;

por lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella

resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión

penal y, por lo mismo, para la configuración de delito; por

ejemplo, que sea otro servidor que se percata que el tercero está

sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la

frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada

(hipótesis de no consumación material de la sustracción).

El modelo peruano en comparación con el argentino, en una

formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la

interpretación jurídico-dogmática tal trabajo, no hace mención

expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la

inobservancia de los reglamentos o deberes de la función

(situación que debe tenerse en cuenta). El Código Penal Español

al igual que otras legislaciones penales no contempla esta figura

de peculado culposo.

El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, la pérdida o el daño (supuestos que se deben tener en cuenta

para una posible modificatoria) como consecuencia de la

conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia

y cuidado en la preservación del bien.

2.5.2.6. COMPONENTES TÍPICOSa) La sustracción.- El verbo rector "sustraer" utilizado por

nuestro tipo penal, al igual que en la legislación argentina y

española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del

ámbito de vigilancia de la administración pública, con

aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se

aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o

servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente

exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no

se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea

irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien

del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la

administración pública.

25


Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que

apropiar o apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero

que no participa de las características inherentes a la posesión del

bien, esto es, a la vinculación funcional.

b) La culpa del funcionario o servidor público: La cuIpa es un

término global usado para incluir en él todas las formas

conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza

mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del

delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para

evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere

exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de

"pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado

sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la

vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.

2.5.3. PECULADO DE USO

Legislación antes de la modificatoria:

Artículo 388. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al

servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro

instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que

se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus

empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a

cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo

los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del

cargo.

Legislación después de la modificatoria:

Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al

servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro

instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que

se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de dos años ni mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus

empleados cuando los efectos indicados en el párrafo anterior

26


pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública,

independientemente del grado de afectación de la obra.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados

destinados al servicio personal por razón del cargo.

2.5.3.1. ANTECEDENTES LEGALES

En principio debemos señalar que este tipo penal no registra

antecedentes en la legislación penal peruana.

Constituye una creación normativa del legislador peruano,

observándose en el Art. 425 del Código portugués de 1932 un

modelo de referencia aproximado.

2.5.3.2. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARTIDO

La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un ámbito

específico de peculado por utilización que da cuenta de una

generalizada práctica de uso infuncional de determinados bienes

públicos observable en los más diversos niveles de la

administración pública, sin que exista una explicación coherente

del porque haya tenido que privilegiarse esta modalidad de

peculado por utilización de modo que le asista una penalidad

menor.

El tipo penal de carácter específico ha restringido el objeto de

acción del delito a los medios físicos de trabajo, separándose así

del modelo portugués que lo extiende a cosas muebles de valor

apreciable, y diferenciándose marcadamente del modelo español

que lo generaliza a los caudales y efectos. Es oportuna la

extensión normativa de responsabilidad penal a los contratistas y

sus empleados, como igualmente la excepción de los vehículos

motorizados por razón del cargo.

El peculado de uso es conocido como peculado por distracción,

haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído

de su destino o empleado en usos distintos al oficial.

Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la

penalidad con que se conmina al contratista y sus empleados

que hacen uso de los bienes públicos. Igual pena para el sujeto

vinculado que a quien carece de roles especiales para con la

administración pública representa un exabrupto para corregir, sin

27


perjuicio de que se evalúe la cuestión de fondo acerca de la

necesidad de dicha "modalidad" de peculado de uso, que

constituyendo un delito de simple actividad, es decir un

adelantamiento de la barrera punitiva, se le atribuya en los

mismos términos de injusto y pena al particular.

2.5.4. PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO)

Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que

administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de

beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o

depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de

autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como

todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que

administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales

o a programas de apoyo social. [Texto según la modificación efectuada

la 7a. Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de enero de 2004].

El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina

se conoce como malversación y peculado impropios.

La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el artículo

392, alcanza también a las atenuantes, exclusión legal y agravantes

contenidas en los tipos penales remitidos? Las determinaciones

normativas del artículo en referencia no hacen ninguna excepción a la

regla de remisión, de lo que se colige que ésta alcanza al íntegro de los

componentes y circunstancias de los tipos penales. AsÍ, a dichos

sujetos activos les es aplicable la penalidad atenuada del delito de

peculado culposo (Art. 387, tercer párrafo); la eximente del uso de

vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388, tercer párrafo); así

como las agravantes del daño o entorpecimiento del servicio y por el

destino de los fondos, contemplados en el arto 389 (tercer párrafo); o

las agravantes del peculado doloso y culposo (Art. 387, segundo y

tercer párrafos). Se han levantado fundadas voces de crítica a las

extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de que

es injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares que no

28


tienen para con el Estado deberes especiales de garante4, además de

los peligros que supone una aplicación extensiva generalizada.

Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela penal (al

hallarse comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas

patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad social), es el

cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés

público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la

administración pública, evitando posibles impunidades de aquellos

sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no

estatales. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la

esfera penal en relación al patrimonio público y privado social”5.

Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así

dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la

correcta gestión-administración de determinados patrimonios

particulares asociados a finalidades públicas. Circunstancia esta última

de gran trascendencia que explica la injerencia penal. Sin embargo, -

siguiendo la crítica de la inserción de los contratistas o empleados como

sujetos activos del delito de peculado de uso-, es criticable el hecho que

se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los

funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que sobre

estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la

relación funcional estricta que estos tienen sobre los bienes señalados,

mientras que los sujetos contemplados en la extensión de punibilidad

están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese

plus de relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la

sanción a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensión de

punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador

disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.

4 Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales personas funcionarios o servidores públicos 5 Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.

29


CAPITULO III:

LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO

3.1 PROBLEMA MUNDIAL

Los delitos de peculado constituyen un problema de carácter y dimensión mundial

que atenta contra la estabilidad y los valores de la democracia, así como contra la

ética y la justicia al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, así

como desestabiliza y desintegra la sociedad

3.2 ASPECTOS GENERALES

3.3 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.

Como se sabe, la realización del hecho punible es sancionada siempre y cuando le

pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redacción de

nuestro Código Penal se da sobre agentes que actúan individualmente,

advirtiéndose casos en que intervengan dos o más personas, es entonces cuando

30

AUTORÍA:Es autor aquel que realiza

por propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos del delito

LA PARTICIPACIÓN:Prevé la instigación: Se

configura cuando el agente dolosamente

determina a otro a realizar un delito.


toma gran importancia el análisis del sujeto activo y de las personas que

contribuyeron a que ésta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea

la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente

el Dogmático jurídico penal ha hecho la distinción entre categorías de autoría y

participación.

a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por

razón del cargo con los caudales y efectos no son pasibles de cometer

peculado a título de autoría; sus actos si dominan y ejecutan el hecho

responden a título de apropiación ilícita y de hurto comunes, según las

características del caso.

b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que

conjuntamente intervienen con otros sujetos públicos que poseen

vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo, ejecutando

materialmente ambos la conducta material típica, tienen un régimen

separado de calificación legal, los primeros a título de delito común, los

segundos de peculado doloso.

31

AUTOR

domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delitosin su intervención y decisión el delito no se podría cometer

PARTICIPANTE

alguien quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delitodepende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor


c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que

contribuyen con aportes secundarios, es decir, no deciden ni ejecutan el

hecho propiamente, responden a título de complicidad en el delito de

peculado de los funcionarios y servidores vinculados funcionalmente.

d) Los vigilantes y custodios particulares de los caudales y efectos del Estado

responden a título de autoría por delito común (hurto, apropiación ilícita,

robo)

e) Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o

servidores públicos no vinculados por tazón del cargo, responden a titulo de

complicidad por delito común.

f) Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o

servidores públicos vinculados funcionalmente responden a título de

complicidad en el delito de peculado.

g) Los funcionarios o servidores que utilizan a instrumentos o terceros que

actúan sin conocimiento de la ilicitud del hecho, responden a título de

autoría mediata por delito de peculado o delito común de apropiación o

hurto según sea el caso. Si los terceros poseen conocimiento de la ilicitud

de los actos de los sujetos públicos y son obligados a colaborar, les

beneficia las causas de justificación de la ilicitud del acto.

3.4 PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER.

Se trata de la infracción de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de

deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal.

Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teoría de la infracción

de deber, se han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la

problemática que existe en la determinación de la autoría y participación en este

tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a Javier Sánchez-Vera GómezTrelles

quien realiza la fundamentación de la teoría a partir de una perspectiva

32


normativista pura; y la segunda, formulada por el insigne jurista peruano Raúl

Pariona Arana, quien realiza la fundamentación de una perspectiva funcional

materialista. El autor nacional postula la tesis de que en los delitos de infracción de

deber, se trata de la infracción de un deber especial de carácter penal (es lo que

funda la autoría), desterrando el criterio de los deberes extrapenales o

extrajurídicos, reiterando que el Derecho Penal solo puede trabajar con conceptos

penales. Sostiene que los deberes originados en otro ámbito (sea en un ámbito

extrajurídico, como por ejemplo la moral; o en un ámbito extrapenal, como el

Derecho Civil), tiene significado para el Derecho Penal únicamente cuando son

sometidos a una “adecuación” a un concepto jurídico-penal.

La posición a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber

especial que se infringe no sólo tiene que abarcar a los deberes extrapenales, sino

que también debe comprender a los deberes bajo el siguiente sustento:

No cabe duda alguna en señalar que en determinados delitos (del catálogo

existente en nuestro Código Penal) existe una posición de garante que obliga al

sujeto actuar de un modo determinado por ley, por ejemplo, el profesor que tiene

la obligación de cuidar a sus alumnos, el padre que tiene la obligación de cuidar y

alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra, etc.; en ellas

existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como

autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes

especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la

conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la

obligación alimentaria (Art. 149° C.P), se tiene que dicha obligación se encuentra

prescrita en el Código Civil (Art. 474° C.C) e implícitamente se encuentra previsto

tal deber en la referida norma penal (“el que omite…). Asimismo se tiene que en el

Código Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser completados

se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles, administrativas,

etc.) que son las ramas que señalan el deber especial que se tiene que cumplir.

Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310° C.P).

En igual forma sucede con los delitos de infracción de deber y, más concretamente

en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un

deber especial que tiene el funcionario o servidor público de actuar correctamente

en el ejercicio de su cargo dentro de la Administración Pública y, que es señalado,

en el Derecho Administrativo y Público, respectivamente. Las normas de estas

ramas le imponen al funcionario público el deber de cuidar, velar, proteger los

bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les

confían estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto

33


en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El

fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisión a

normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas

interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurídicos

extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultaría incomprensible que se

diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en

materia penal, aún no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para

determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas,

ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definición

que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la

Administración Pública?, donde tenemos que remitirnos al Derecho

Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al

Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar

conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier óptica no merece otra definición.

Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es

indudable que los deberes especiales que se infringen en los delitos de infracción

de deber, también tienen un carácter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene

como sustrato una relación especial entre la persona y el bien jurídico, por ejemplo

en el caso de Peculado, la relación entre el funcionario o servidor público

y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confía.

Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinión que

la determinación de la autoría en los delitos de infracción de deber, debe recaer en

la infracción de deberes especiales tanto de carácter penal y extrapenal.

3.5 TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.

La existencia de regulaciones típicas (algunos delitos) cuya autoría no podía ser

explicada convincentemente mediante la categoría del dominio del hecho era la

muestra más evidente, para que haga su aparición la teoría de la infracción de

deber. Existen tipos penales que no precisan de ningún dominio del hecho para su

realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del

autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que sólo son

imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como

ocurre, por ejemplo, en pos delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus

puede ser autor. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio

fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el

deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse

34


correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el

obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el

dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve

de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere obtener

la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber (corrupción de

funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente el donativo.

EJEMPLO DE AUTORIAALCALDE DE FERREÑAFE OTRA VEZ FUE SENTENCIADO POR PECULADO.

En el 2012 la Corte de Lambayeque condenó a Jacinto Muro Távara a cuatro años

de prisión, pero la sentencia fue anulada.

El alcalde de la provincia de Ferreñafe, Alejandro Muro Távara, fue sentenciado

nuevamente a cuatro años de prisión suspendida por el delito de peculado. Ya en

el 2012 la Corte Superior de Justicia de Lambayeque lo condenó por el mismo

caso, pero la Corte Suprema anuló la sentencia.

El proceso data de 1998, cuando Alejandro Muro fue alcalde del distrito de Pítipo.

En ese entonces el Ministerio Público detectó que, durante el fenómeno de El

Niño, la autoridad municipal giró cerca de 30 cheques a nombre de terceras

personas para que luego se lo entreguen.

En agosto del 2012 la Sala Penal Liquidadora Transitoria del Poder Judicial de

Lambayeque sentenció a Muro Távara a cuatro años de pena privativa de la

libertad suspendida y lo inhabilitó por tres años para ejercer cualquier cargo

público.

En ese entonces Alejandro Muro era alcalde de Ferreñafe y fue separado del

cargo por la sentencia en su contra. Unos meses después el Jurado Nacional de

Elecciones lo repuso en la alcaldía provincial porque la Corte Suprema de Justicia

anuló la condena y ordenó un nuevo juicio oral. Ahora, luego de casi tres años, el

35


Poder Judicial admitió el pedido de la fiscalía. El alcalde de Ferreñafe no asistió a

la lectura de sentencia, pero su abogado informó que apelará el fallo.

Pese a que la sala dispuso la inhabilitación de Alejandro Muro Távara por cuatro

años, él seguirá en el cargo hasta que la instancia nacional emita su fallo final.

DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER Y DELITOS

ESPECIALES

36

Los delitos consistentes en la infracción de un deber positivoTiene una relación institucional con el bien jurídico consistente en un haz de deberes para la protección y fomento delbien jurídico

Constituye la descripción típica de los elementos personales del autorLa realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relación del autor con

INFR

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CAPITULO IV:

RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO

37


CAPITULO V:

CASO PRÁCTICO: CASO VLADIMIRO MONTESINOS

Vladimiro MONTESINOS actualmente cumple la condena de ocho años de

pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte

Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis

BEDOYA DE VIVANCO, por entonces candidato a la alcaldía del distrito de

Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dólares, como un aporte para su

campaña electoral1. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro

MONTESINOS nos enfrentamos a un límite infranqueable, que reseño con

estas palabras: “si bien el Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de

Inteligencia Nacional se desempeñó como funcionario público durante el

régimen presidencial de Alberto FUJIMORI, no tuvo a su cargo la

administración de iure de partidas presupuestales (...)

Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de hábeas

corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo

declarado por el órgano judicial, ha dicho que: “Si bien es cierto que

formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la

Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de

hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de

fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal

como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.

En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro Montesinos como usurpador de funciones

La Corte Suprema, en el caso BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003

estableció que: “…ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos

Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración de hecho

de los fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente…”.

Ahora, ¿puede ser autor del delito de peculado quien ejercía de hecho y no de

derecho las funciones de administrador de los bienes públicos?

Considero que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el sujeto

activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en

cumplimiento de un deber de administración, percepción o custodia, no es

posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS,

38


entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue

condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber cometido el delito

de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal), es decir, según el

propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro MONTESINOS no ejercía

formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto,

no tenía la capacidad funcional para la administración del dinero del Estado15.

Así, la Sala consideró que Vladimiro MONTESINOS: “ejercía de hecho las

funciones de Director de la Oficina Técnica de administración del SIN y como

tal se constituyó en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el

Ministerio de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias

públicas...”.

El concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la

doctrina del llamado Derecho penal económico y, en concreto, por la del

Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a

quienes ejercen indebidamente la función de administración de una sociedad.

Este concepto presupone una escisión entre la titularidad de la empresa y

gobierno de la misma por una divergencia entre situación formal y situación

material. Lo fundamental en esta cuestión no es la calificación formal o jurídica

que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fáctica que ostenta para

poder cometer el delito y lesionar así el bien jurídico protegido.6

La delimitación que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador

de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de

facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una posición

privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones necesarias

para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este concepto no

resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infracción de

un deber y no al dominio de hecho. Tal como se ha delimitado el delito de

peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos públicos no

existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de administración,

precisamente porque la función del primero se basa no en un nombramiento

formal, sino en un poder de actuación material, por tanto, no le será exigible –

6 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil condiciona la eficacia de tal nombramiento. Según esto, administrador de hecho sería un sujeto válidamente nombrado como administrador, y que obviamente actúa como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulación, no ha sido ratificado por la Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social típico sobre la actividad de la persona jurídica.

39


por no contemplarlo el ordenamiento jurídico – ese deber de lealtad y fidelidad

en el ejercicio de la función pública. Como anoté, el delito de peculado

constituye un caso paradigmático de delitos de infracción de deber

“positivizado”, en el que las expectativas normativas se encuentran directa y

formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un status especial y su

defraudación reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el

funcionamiento de la administración pública. En cuanto la posición jurídica de

Vladimiro MONTESINOS fue la de un administrador de hecho, no pesó sobre él

algún deber hacia el patrimonio estatal que gestionó por lo que no puede

imputársele la comisión del delito de peculado. Si bien es cierto, el tipo del 387

del Código Penal exige un acto de apropiación, esto no puede llevar a pensar

que el dominio sobre dicho constituye el criterio de imputación, pues ello sólo

se refiere al modo en que se infringe el deber especial, el disvalor por el

resultado se basa en la infracción de deberes institucionales al que se

encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.

De esta manera, el criterio delimitador de la autoría en el delito de peculado

está dado por el quebrantamiento del deber de percepción, administración o

custodia de caudales o efectos que le están confiados por razón de su cargo

por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS a

título de autoría por este delito, pues él carecía de iure de la vinculación

funcional con los caudales o efectos públicos. Así ABANTO opina que “el

usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado,

sino sólo del delito contra la propiedad”.

La decisión de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con el

principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el título de autor

del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir

deberes reglados de función, pues simplemente no lo ostentaba.

Si bien, desde un principio, se podría optar por resaltar la irresponsabilidad

penal del señor BEDOYA en el delito de peculado pues, tal como lo hemos

visto en el acápite anterior, no es jurídicamente válido sostener que Vladimiro

MONTESINOS sea autor del mencionado ilícito por carecer de vínculo

funcional de derecho con los fondos públicos. Por tanto, por pura accesoriedad,

al no haber autor tampoco debería haber cómplice. Sin embargo, creo

necesario ahondar más en el estudio de la sentencia que condena a Luis

BEDOYA como cómplice en el delito antes mencionado, tomando en

consideración el análisis de dos interesantes temas puestos a debate a

40


propósito de la coyuntura: el límite temporal de la participación del cómplice y el

extraneus como cómplice de un delito especial.

Ubicándonos, nuevamente, en la sentencia recaída en Vladimiro

MONTESINOS y Luis BEDOYA, la Sala consideró que “la participación del

inculpado Bedoya de Vivanco está referida a la fase de ejecución del peculado

por apropiación, pues, en esta modalidad, la consumación se realiza al

producirse la apropiación de los caudales para tercero, materialización del

provecho económico en la fase de agotamiento”. Cabe preguntarse: “¿es

posible admitir la participación en la etapa de agotamiento como establece la

Sala?” Y, además, “¿es posible trasladar las cualidades personales del autor al

partícipe en el delito de peculado?” Dar respuesta a estas interrogantes será el

objetivo de este acápite.

En cuanto a los límites temporales de punibilidad del cómplice

El artículo 25 de nuestro Código penal regula la figura del cómplice y lo define

como la persona que presta auxilio al autor “para la realización del hecho

punible”. A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible

nuestra normativa no admite alguna forma de “complicidad”7

La tipicidad de la participación comienza junto con el hecho principal, es decir,

cuando el autor del hecho principal comienza la ejecución. En este aspecto la

doctrina no es unánime, pues algunos autores admiten que los actos de

colaboración pueden realizarse antes de la etapa de ejecución, me refiero a los

actos de preparación. Sin embargo, en lo que sí existe consenso es que la

aportación causal solamente puede darse hasta la consumación del delito, no

admitiéndose la posibilidad de que haya colaboración en actos posteriores al

mismo. El fundamento de esta afirmación radica en que por pura accesoriedad

sólo puede ser punible la conducta del partícipe hasta que pueda castigarse al

autor, es decir, hasta la consumación del delito. Los hechos posteriores

pertenecen a la llamada etapa de agotamiento y carece de relevancia jurídica,

será punible si es que el hecho constituye otro ilícito penal o si el delito es

continuado o permanente, en otros casos no. Como hace bien referencia

ZAFFARONI al señalar que una de las consecuencias que trae la separación

7 Lo contrario sucede con el Código Penal de la Nación Argentina que sí admite la complicidad a posteriori en su artículo 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años”

41


de la etapa de agotamiento respecto de la consumación es que la participación

posterior a la consumación no es típica.8

La consumación del delito de peculado

La consumación del delito constituye la fase última del “iter criminis”, es un

asunto de la tipicidad y se concreta en una relación dialéctica entre el disvalor

del acto y el de resultado. Su carácter relativo radica en la forma en que cada

ley determine legalmente la infracción en cada tipo respectivo9. Por ello, el

momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha

sido redactado por el legislador; unos están contemplados a nivel de resultado

y otros al nivel de la mera actividad.

Para determinar si el hecho imputado reúne las exigencias mínimas para ser

calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito

en el artículo 387 del Código Penal, hace referencia a dos modalidades de

consumación: Uno de apropiación y otro de uso. Para descartar el peculado de

uso a los efectos del análisis es importante precisar que en la instrucción el

objeto material resulta ser un bien ultrafungible: fondos públicos. Por ello, en el

presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la

apropiación41. Por apropiación se entiende “la ejecución o materialización de

actos de disposición Uti Dominus, es decir, actos de señor y dueño, lo que

comportaría, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la

esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la

salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y

verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma

Administración.10

Así las cosas, la consumación del peculado doloso se produciría cuando el

sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio a los caudales públicos

separándolos, extrayéndolos, quitándolos o desviándolos “de las necesidades

del servicio, haciéndolos suyos”. Esto tiene coherencia con la postura objetiva-

individual, que indica que los actos ejecutivos se inician, según el plan del

autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurídico. BACIGALUPO44 nos

dice que la doctrina se ha propuesto pues, una solución, el hecho de recurrir a

una determinada cercanía de los actos con la acción ejecutiva del delito al

8 5 Un gran sector de la doctrina considera que no aceptan a la etapa de agotamiento como parte de la teoría del delito (En doctrina alemana y española tenemos a WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, BACIGALUPO, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, etc.)9 ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito. Cit. p.42110 MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Santa Fe de Bogotá, 2000, pp. 86-87

42


peligro corrido por el bien jurídico (puntos de vista objetivos) o bien se ha

intentado apoyar la decisión en el propio juicio del autor (puntos de vista

subjetivos basados en el plan del autor). No obstante, el citado autor español-

argentino, siguiendo a JAKOBS, opina que debe distinguirse en este aspecto

entre criterios obligatorios (negativos) y criterios variables (positivos). En los

criterios negativos no debe tenerse para la ejecución del delito aquellas

situaciones que no se encuentran en cercanía con la consumación y aquellos

comportamientos socialmente habituales, por tal motivo se deben excluir, en

principio, del ámbito de la punibilidad acciones como dirigirse al lugar del

hecho, ingresar en un lugar público, etc. Mientras que los criterios de decisión

variables se conecta con la cercanía temporal con la acción misma y el

comienzo de ejecución se debe admitir cuando el autor se introduce en la

esfera de protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección (por

ejemplo, se introduce en la casa donde va a robar o tiene en sus manos el

documento que ha decidido falsificar en ese momento).

A modo de conclusión

En virtud de lo expuesto en los acápites anteriores y teniendo como cierto lo

dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consumó con

el apoderamiento de los recursos de los presupuestos del Ministerio de

Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por parte de sus funcionarios

que cumplían el rol de administración de los mismos49. Sólo ellos reúnen la

cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido como

objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos posteriores

al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.

Nada importa para la consumación del delito de peculado el hecho de que el

tercero, Vladimiro MONTESINOS, haya recibido o se haya beneficiado de los

bienes, el delito se consumó en un estadio previo a dicho momento, con el

apoderamiento de los sujetos cualificados.

43


ANALISIS DEL GRUPO SOBRE EL TEMA DE PECULADO

Según el análisis realizado por el grupo podemos afirmar que actualmente, para el

concepto típico de peculado en el derecho peruano, tiene que determinarse por lo

menos tres elementos que son importantes y concurrentes las cuales son: la calidad de los bienes (caudales o efectos públicos), la calidad de la persona (funcionario

público) y la naturaleza de la relación que media entre el sujeto y los bienes públicos (vinculación funcional). En relación a los primeros puntos el Código Penal,

esto no solo se limita a los bienes públicos ni a los funcionarios públicos, pues también

extiende la protección a los bienes privados y la sanción penal alcanza a los sujetos

que no necesariamente son funcionarios públicos.

Asimismo el peculado (doloso y culposo) debería concebirse como una conducta de

sustracción definitiva o distracción temporal de fondos públicos por parte de quien

detenta tales bienes, tuvieran o no la condición de funcionarios públicos, sin perjuicio

de la agravación que ha de aplicarse quienes ostentan efectivamente el cargo público.

Y de esta manera se produciría un cambio relevante en la concepción de este delito de

trasladar el elemento esencial que por el momento es el funcionario público, hacia el

objeto material: los caudales y efectos públicos. Este precepto recurre a una doble

ficción, y se aparta de la tradicional definición y estructura del peculado: en primer

lugar, la de conceder a los depositarios de los bienes embargados la cualidad de

funcionarios públicos, algo que el mismo Código Penal peruano lo contempla en el art.

425 inc. 6, en virtud del nombramiento de la autoridad. En segundo lugar, la de

considerar los caudales públicos y a los bienes embargados de los particulares, a

través del acto de afectación judicial o administrativo.

El elemento que nos permitirá descubrir la existencia de una competencia funcionarial,

es la esfera de custodia, que está referida a la actividad patrimonial del Estado donde

la titularidad le corresponde al funcionario público. La administración, percepción y

custodia son diferentes formas de posesión de los bienes que, por su cargo, ejercen el

funcionario público, objetivando la relación funcional existente, dicha relación debe

existir para que se configure el delito de peculado.

Igualmente por todo lo desarrollado en el presente trabajo nos quedamos con el

conocimiento de que el delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público

que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,

administración o custodia le están confiadas por razón de su cargo. Para atribuir la

responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo

44


exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que

ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado11

Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación funcional

por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de estar en la posibilidad

real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos de imputarle la

autoría de ese delito

La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible

para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de

manera arbitraria el marco de imputación por autoría. La vinculación funcional cumple

una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores,

circunscribiéndolo sólo a aquellos que posean los bienes públicos por razón del cargo,

excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación

funcional y; en segundo lugar, ésta exigencia constituye un límite que debe de ser

advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de legalidad, en

el ámbito del mando de determinación de las normas punitivas.

.

11 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima, 2003. pp.281-282.

45


CONCLUSIONES

El delito de peculado implica actuación consciente y voluntaria para

la disposición arbitraria, dolosa de fondos, bienes públicos, de

empresas, instituciones en que este tenga parte, fondos para

fiscales, apropiándose en beneficio propio o de un tercero, algún bien

o dinero que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en

razón de su cargo, tenencia o custodia confiada en razón o con

ocasión de sus funciones.

El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como

culposo será el funcionario o servidor público, sin distinción, que

reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo

penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de

vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o

administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o

utiliza para sí o para otro.

Después del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que

todavía queda mucho camino por recorrer para desentrañar el gran

problema teórico y práctico que representa la autoría y la

participación en los delitos especiales.

46


RECOMENDACIONES

Es necesario para el funcionario público conocer la normativa

referente a los delitos contra la administración pública, así como

precisar que el debido cuidado no significa que el funcionario o

servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes

hasta extremos inexigibles por lo que La responsabilidad del sujeto

público llega hasta el límite de sus funciones, atribuciones y

responsabilidades en base al principio de lesividad material y de

culpabilidad.

Es necesario por lo tanto delimitar las responsabilidades de cada

funcionario público en relación a sus funciones según el cargo que

ocupa y deberes respecto a los bienes en custodia que se le

atribuyen.

Establecer soluciones con justicia y en estricta aplicación de la ley,

tanto en los casos de autoría y participación en los delitos de

infracción de deber, dejando a un lado la predominancia del aspecto

teórico y enfatizar más en la aplicación de los mismos.

BIBLIOGRAFIA

47


ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y

consumación del delito. Cit. p.421

MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administración

Pública. Santa Fe de Bogotá, 2000, pp. 86-87

ABANTO VASQUEZ, Manuel “Los Delitos Contra la Administración

Pública en el Código Peruano”, Editorial PALETRA EDITORES. 2º

Edición. Lima, Abril – 2003.

https://es.wikipedia.org/wiki/Peculado

PARIONA ARANA, Raúl. “La Teoría de los Delitos de Infracción de

Deber.

Fundamentos y Consecuencias”. Revista Gaceta Penal y Procesal

Penal. Tomo 19, Enero 2011.

48

https://es.wikipedia.org/wiki/Peculado


ANEXOS

CODIGO PENAL DIGITAL Edición 2014.- GACETA JURÍDICA

JURISPRUDENCIAS

1. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que comete

peculado; apropiarse o utilizar.

Para que esto se dé se debe tener ciertos elementos materiales;

a) La existencia de una relación de vigilancia y control sobre los caudales y

efectos

b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia licita

c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y efectos

d) La apropiación es hacer suyo caudales o efectos que son de propiedad

del Estado y utilizar los caudales y efectos sin apoderarse de los mismos

e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un tercero

Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los

bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las

formas y que constituyan el objeto material del hecho tenga una tenencia

directa; basta que tenga una disponibilidad jurídica

2. EXPEDIENTE. N° 512-2003-AREQUIPAPara la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los

caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean

utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos

3. R.N. N° 246-2004-LAMBAYEQUEHabiéndose acreditado que el hijo del acusado habría sido víctima de lesiones

motivo por el cual este se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad

fundada de la continuidad laboral ofrecida por el Alcalde, no obstante ello, su

situación laboral fue unilateralmente cancelada por el alcalde, poco tiempo

después. Habiendo determinado también que los adelantos de sueldos eran

comunes, como así lo hacían, esos usos administrativos de implementación de

49


adelanto de bienes constituía para la entidad edilicia “conductas toleradas” y

por ende atípicas del delito de peculado.

4. R.N. N° 555-2004Los regidores municipales encausados, funcionarios públicos según la Ley

Orgánica de Municipalidades, solo tenían facultades normativas y

fiscalizadoras de las funciones que realizan tanto el alcalde como sus

funcionarios, más no tuvieron bajo su custodia o administración, dinero o

bienes, por lo que no se configurarían los elementos del delito de peculado.

5. EXPEDIENTE. N° 1524-98-AREQUIPAEl delito de peculado es diferente de la malversación de fondos, por cuanto

sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para si o para

otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están

confiados por razón de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando

el funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra una aplicación

diferente de aquella para la que estén destinados

6. EXPEDIENTE. N° 5606-97-CAJAMARCAEl hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes momentos, apropiado y

utilizado los caudales que le fueron asignados, sobrevaluando precios de

bienes y al malversar fondos de la entidad municipal agraviada al efectuar

inversiones y gastos no presupuestados, eventos corroborados con los

respectivos informes técnicos, se ha acreditado el delito y la responsabilidad de

los procesados por delito de peculado y malversación de fondos

50

Documents

Los Delitos Contra La Administracion Publica_el Peculado (1)