D O M

Afsagt den 21. marts 2013 af Østre Landsrets 16. afdeling (landsdommerne Kaspar Linkis,

Ole Dybdahl og Dan Bjerring (kst.)).

16. afd. nr. B-757-09:

A

(advokat Svend Aage Helsinghoff, besk.)

mod

Alka Forsikring

(advokat Anne Mette Myrup Opstrup)

Denne sag, som er anlagt ved Retten i Glostrup den 9. januar 2009, og som ved Retten i Glo-

strups kendelse af 18. marts 2009 er henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af

retsplejelovens § 226, stk. 1, drejer sig om erhvervsevnetabserstatning for et færdselsuheld

den 28. juni 2003, hvor sagsøgeren, A, som fører af en personbil blev påkørt bagfra af et an-

det køretøj.

Påstande

A, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Alka Forsikring tilpligtes at betale ham 2.892.000 kr.

med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et af retten fastsat lavere beløb.

Alka Forsikring har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fast-

sat mindre beløb.

- 2 -

Sagsfremstilling

A blev i 2003 af egen læge henvist til speciallæge i psykiatri, Jesper Søgaard til behandling

for en alvorlig depression. I forbindelse med, at A indgav anmodning om gældssanering,

skrev Jesper Søgaard den 25. april 2003 til skifteretten og anbefalede af lægelige grunde en

gældssanering under henvisning til, at As økonomiske problemer skønnedes at være en med-

virkende årsag til, at A havde udviklet og fortsat led af depressionen. Jesper Søgaard anførte

endvidere, at A var sat i behandling med støttende samtaler og antidepressiv medicin, men

kun langsomt fik det bedre.

Af brev af 20. juni 2003 fra Jesper Søgaard til Dragsholm Kommune fremgår bl.a. følgende:

”Ovennævnte har søgt mig i en reaktiv depression p.g.a. vedvarende og alvorlige økonomiske problemer. Så vidt jeg kan bedømme, er han til dels selv uforskyldt i dem, idet den væsentlige del af gælden skyldes, at han blev snydt af sin stedfar i sin tid. Samtaler og medikamentel behandling her har betydet, at han har fået det væsent-ligt bedre, og han arbejder nu konstruktivt på at få gældssanering og således starte et nyt liv. Økonomien er meget stram og jeg skal derfor anbefale, at kommunen bevilger til-skud til den medikamentelle behandling, som er en belastning i den stramme øko-nomi. Jeg forventer, at han så småt kan aktiveres i løbet af de næste 2-3 måneder, men han skal indtil da være sygemeldt.”

Den 28. juni 2003 blev A udsat for et færdselsuheld, hvor han som fører af en personbil blev

påkørt bagfra af en anden bil. Af skadejournal vedrørende den 28. juni 2003 fra Holbæk Sy-

gehus fremgår bl.a.:

”Er lidt svimmel. Har smerter i nakke og ryg. Pt. har ikke slået hovedet. OBJEKTIVT Nakken: Der er direkte ømhed sv.t. processus spinosi, C2-C5. Ryg: Der er direkte ømhed sv.t. m. spinalis på ve. side ved T12 til L2 niveau. In-gen direkte ømhed sv.t processus spinosi. Røntgenbilleder af nakken viser ingen frakturer. Ingen luksationer. BEHANDLING

- 3 -

Mod smerter bør tages tabl. Panodil 1 gram x 4 dgl. Pt. informeres om at holde sig i ro i 2 dage. Pt. informeres mundtligt og skriftligt om whip-lash-læsion.”

Ved brev af 5. juli 2004 til A har X ApS bekræftet, at A skulle være tiltrådt i firmaet den 7.

juli 2003 på byggepladsen Holbækgården i København til akkordarbejde ved renovering af

badeværelser. Det fremgår endvidere af brevet, at der var aftalt timeløn på 150 kr., og at den

gennemsnitlige akkordfortjeneste på opgaven, som sluttede i marts 2004, var ca. 200 kr. pr.

time.

X ApS har endvidere ved brev af 4. august 2006 bekræftet over for A, at hans ansættelse i

firmaet kunne have været fortsat også efter firmaets færdiggørelse af Holbækgården i marts

måned 2004.

Af As egen læges journal fremgår følgende tilførsel af 8. september 2003 fra den psykiatriske

speciallæge Jesper Søgaard:

”… Efter din henv. har jeg i perioden marts-juli haft nogle samtaler med pt. Primært var han meget krise- og panikpræget, først og fremmest optaget af sin ulykkelige økonomiske situation. Jeg støttede med samtaler og kombinationen af Cipramil 10 mg og Remeron 30 mg med en vis effekt. Han er udeblevet fra samtale i juli måned og da jeg ikke har hørt fra ham siden, er han afsluttet. Diagnose: Krisereaktion, depressiv tilstand obs. pro.”

I brev af 5. marts 2004 til As egen læge har speciallæge i reumatologi, Gorm Thamsborg, an-

ført bl.a. følgende:

”Fuldstændig velfungerende forud for aktuelle. Ingen væsentlige bevægeapparat gener. Udsættes d. 28.06.03 for meget kraftig traumatisk påvirkning af nakkeryg-søjlen, siddende i bil ved påkørsel bagfra. Både patientens bil og bagfra kom-mende bil var total skadet. Efterfølgende visse nakkesmerter, som dog aftog lidt over et par uger. Efter 3-4 uger kom der tilbagefald af smerterne og i øvrigt også en lang række andre gener, og samlet har generne udviklet sig i tiltagende grad over det følgende halve år frem til d.d. Beskriver for det første en betydelig smerte i nakken, nærmest midt i nakken, strålende ned i den cervicothorakale overgang

- 4 -

og ned i øvre brystryg. Der er en vis udstrålende smerte over nakke-skulderåg. Herudover generende og voldsomme føleforstyrrelser i begge hænder nærmest ved 3 radiale fingre. Føler også stivhed og ømhed i nakke-rygsøjlen og lidt op i baghovedet. Herudover er patienten præget af tiltagende dårlig hukommelse, kon-centrations besvær og også svimmelhed. Har ikke i forløbet fået nogen fysiurgisk behandling. Er i behandling med Ketoprofen, men synes, det giver visse mavege-ner. Socialt: Har hidtil arbejdet som murer. Sygemeldt siden ovennævnte. Objektivt: God AT, ET noget over middel. Tydeligt smertepåvirket, og sidder med stiv nakke uden megen spontan bevægelse. Columna cerv.: Indskrænket bevægelighed i alle planer. Det fornemmes nærmest at være muskulært begrænset, der er ikke egentlige låsninger, der er markant tryk-ømhed af den cervicothorakale overgang, men ikke nogen voldsomme bløddels forandringer. Ved forarmen kompressions test har man indtryk af forværring af føleforstyrelser ud i fingre, normal følesans over skulderåg, og ingen atrofier. Overekstrem: Normal hud- og muskeltrofik, leddene frie. Lidt nedsat kraft ved fingerspredning, men ellers normal kraft, normale senereflekser, føleforstyrrelser langs 3 radiale fingre bilateralt. Her initialt ved uheldet fået taget røntgen på Hol-bæk af columma cervicalis, som skulle have vist normale forhold. Konklusion og plan: På det foreliggende er der ikke nogen tvivl om, at der foreligger, hvad man kalder en whiplash relateret tilstand, og at det ud fra moderne nomenklatur kan graderes som grad 3. Synes i første omgang, at patienten skal udredes med MR-skanning af col. cerv. (Holbæk).”

Af brev af 28. september 2004 fra speciallæge i neurokirurgi Vagn Eskesen til As advokat

fremgår bl.a., at A den 21. september 2004 på advokatens anmodning var til ambulant under-

søgelse hos Vagn Eskesen med henblik på vurdering af følger efter færdselsuheldet. I brevet

anfører Vagn Eskesen bl.a.:

”Socialt/erhverv: Afsluttede normal skolegang efter 9. klasse. Påbegyndte en uddannelse som murer på en teknisk skole. Afsluttede ikke uddannelsen. Arbejdede i en periode i fade-rens murerfirma. Havde herefter ansættelse i bl.a. Bauhaus som sælger. Genoptog på et tidspunkt sin mureruddannelse og afsluttede denne ultimo 2002. Blev ansat som murersvend i et firma på fuld tid. Blev dog afskediget efter en forholdsvis kort periode pga. uoverensstemmelser. Blev i forbindelse med en dagpengesag i sin fagforening tilbudt arbejde hos en ny murermester med tiltrædelse 01 07 03. Var således arbejdsløs på tidspunktet for nedenstående ulykke 28 06 03. Har efter denne været sygemeldt. Kom derfor aldrig i arbejde hos den nye mester.

- 5 -

Aktuelt ingen planer om førtidspensionering. Arbejdsprøvning overvejet men ak-tuelt intet konkret. … Aktuelle ulykke: Var 28 06 03 fører af en personbil, der holdt bag en anden bil i dennes afventen på at kunne svinge til venstre. På dette tidspunkt blev bilen pludselig påkørt bagfra af en anden bil, hvis hastighed eksploranden angav til 100 km/t. Var fastspændt i sikkerhedssele. (Bilen blev totalskadet). Pådrog sig ingen direkte slag. Var ”væk” et øjeblik. Kontaktede politi der ikke ønskede at optage rapport. Fik tilkaldt en kammerat, der formidlede kørsel til skadestuen Holbæk Sygehus. … Aktuelle klager: 1) Nakkesmerter. Konstante af svingende intensitet med forværring ved enhver

selv lettere aktivitet, herunder deltagelse i almindelige opgaver i dgl. husfø-relse. Ligger stort set ned det meste af tiden. Smerterne kan undertiden stråle ned gennem ryggen til mellem skulderbladene.

2) Stivhedsfornemmelse i nakken. Konstant. Har pga. dette svært ved at dreje hovedet til begge sider i forbindelse med den nødvendige orientering under bilkørsel. Kører derfor stort set ikke længere.

3) Hovedpine. Konstant af svingende styrke, lokaliseret i panden samt over begge ører. Hovedpinen afgives af mindre intensitet end nakkesmerterne.

4) Snurrende fornemmelser i 3. – 5. finger på begge hænder samt i tilstødende del af håndflader. Konstant tilstede.

5) Subjektiv nedsat kraft ved brug af hænder inkl. fingre på begge sider. Angi-ver at kæresten har købt spiseredskaber med større greb for at lette håndte-ringen.

6) Hukommelsesbesvær. Glemmer tit aftaler. Er blevet udtalt seddelafhængig. 7) Koncentrationsbesvær. Har fået svært ved at læse undertekster på film. Fat-

ter efterhånden ikke indholdet. 8) Udtalt træthed. Sover ”nok” 10-16 timer i døgnet. 9) Svimmelhed. Beskrives som utilpashed med kvalme. Er dgl. tilstede. Funktionsniveau: 1) Skal dgl. have hjælp til påtagning af strømper. Klarer bad og toiletbesøg

uden hjælp. 2) Er ikke i stand til at hjælpe nævneværdigt i dgl. husførelse. Der er stor hjælp

fra mor og søskende. 3) Motionscyklede en del før ulykken. Er helt ophørt hermed. 4) Bruger det meste af sin tid på at hvile sig og se TV. Planlagte undersøgelser/behandlinger: Ingen. Objektivt: Alderssvarende udseende. Der er indtryk af et betydeligt funktionelt bidrag med en vis modtagelighed for symptomforslag. Ingen appel. Normal tale- sprogfunk-tion. … Resumé:

- 6 -

26-årig tidl. nakkerask murersvend, blev 28 06 03 udsat for et klassisk whip-lash traume ved at være fører af en holdende personbil, der blev påkørt bagfra af en anden hurtigkørende personbil. Fik i ulykkesøjeblikket formentligt kastet hovedet voldsomt frem og tilbage. Registrerede straks nakkesmerter, hovedpine og stiv-hedsfornemmelse i nakken. Inden for nogle uger tilkom ubehagelige snurrende fornemmelser i begge arme med maks. lokalisation i 3. – 5. finger på begge hæn-der samt efterhånden tiltagende hukommelses- og koncentrationsbesvær, svim-melhed og udtalt træthed. Påbegyndte fysioterapi i foråret 2004. Ingen effekt af behandlinger i 3 mdr. Klager aktuelt over nakkesmerter, stivhedsfornemmelse i nakken med reduceret hoveddrejning, hovedpine, snurrende fornemmelser i 3. – 5. finger på begge hæn-der, subjektivt nedsat kraft i disse inkl. fingre, hukommelses- og koncentrations-besvær, udtalt træthed med stort søvnbehov samt svimmelhed. Betydelig reduk-tion i dgl. funktionsniveau. Objektivt er der let ømhed af tyggemuskler på begge sider, betydelig nedsat be-vægelighed i halshvirvelsøjlen i alle retninger mens der uobserveret er nærmest normal bevægelighed, let ømhed af nakkefæster, normale neurologiske forhold i både arme og ben fraset ukoordinerede fingernæseforsøg og knæhælforsøg, utvivlsomt funktionelt betinget. Alt i alt betydeligt funktionelt indtryk. MR-skan-ning af halshvirvelsøjlen 22 04 04 normal. Konklusion: Der foreligger varige mén efter et whip-lash traume i form af lokale distorsions-følger samt en række ”kognitive gener”. Der er ingen tvivl om at der foreligger et meget betydeligt funktionelt bidrag til det samlede klagebillede.”

Den 6. marts 2006 foretog klinisk psykolog Kjeld Jensen en neuropsykologisk undersøgelse

af A efter anmodning fra Dragsholm Kommune. Heraf fremgår bl.a.:

”Adfærd under samtalen: Venlig og imødekommende. Udseendet svarer til alderen. Han er noget sprin-gende i samtalen, og han kan pludselig går i stå midt i samtalen. Hr. M har været i arbejde under skånelignende forhold i sin fars firma efter ulykken på grund af de massive følgevirkninger, whiplash traumet efter trafikulykken den 28. juni 2003 har afstedkommet, og som nu må betragtes som værende stationære efter så lang tid uden udsigt til nogen bedring. Hr. M´s livskvalitet har ændret sig drastisk efter trafikulykken, og det irriterer ham grænseløst, at han har fået det så svært med at huske og koncentrere sig om noget efter ulykken. Han er tydeligt smertepåvirket under hele samtalen, og han skal op at stå flere gange og bevæge sig lidt rundt for at kunne holde det ud. I klinisk henseende fremtræder hr. M med typiske følge-virkninger efter whiplash trame med koncentrations- og hukommelsesvanskelig-heder og udtalt trætbarhed. Han har smerter i skulder, nakke og ryg, og han kan ikke klare at sidde i samme stilling for længe af gangen, og han bliver let svimmel og får hovedpine, og han bliver hurtigt trætbar. Intellektuelt fremtræder han umiddelbart normalt begavet.

- 7 -

… Prøveresultatet tyder på en svært nedsat evne til indlæring af et associativt, audi-tivt materiale (svært svækket ”langtidshukommelse”). - Hr. M har med det samme glemt det femte, syvende, ottende og niende ordpar. Efter 15 minutter har han yderligere glemt det fjerde ordpar samt det femte, syvende, ottende og niende ordpar. Efter en time og efter to timer har han yderligere glemt det sjette ordpar samt det femte, syvende, ottende og niende ordpar. Hr. M oplyser, at han med det samme har glemt mange ting, og at han i det hele taget har fået svært ved at huske efter ulykken. - Der ses intet simulatorisk-suspekt ved gengivelsen. … Sammenfattende suspekte træk fra WAIS bemærkes: Noget svingende kortidshukommelse fra svært nedsat til betydelig nedsat, hvor hr. M sikkert kan fastholde 4 tal forfra, og usikkert 5 tal, og han kan sikkert fastholde 3 tal bagfra, og ved 4 tal går han helt i stå. I tal-symbol-prøven ses en betydelige nedsat evne til indlæring af et simpelt visuel-sensomotorisk materiale (betydelig nedsat arbejdstempo ved opgaver, der fordrer samspil mellem hænder og øjne). I.K: 91 i verbaldelen svarer til den nedre del af normal begavethedsområdet. I.K: 106 i de kognitive handlemæssige prøver svarer til normal begavethedsområdet. Hr. M har dog betydelige problemer med koncentrationsevnen og det umiddelbare overblik. Efter 2½ time er han tydeligt kørt helt træt, og han skal op at stå mange gange for at kunne holde smerterne og spændingerne i nakken ud, og de strækker sig ud i skuldrene og ned i ryggen og op i hovedet, og han oplyser, at han får ho-vedpine, og han har mest lyste til at lægge sig ned og hvile sig. Hr. M fremtræder med tydelige følgevirkninger efter et whiplash traume. … Konklusion: Ud fra en kvalitativ vurdering af samtlige delprøver med hensyntagen til det an-tagne primære begavelsesniveau vil jeg skønne at der er tale om en intellektuel reduktion i middel grad, som må antages at have sammenhæng med trafikulyk-ken. I klinisk neuropsykologisk sammenhæng fremtræder hr. M med typiske svære følgevirkninger efter et whiplash traume med koncentrations- og korttids-hukommelsesvanskeligheder, og i flere af de kognitiv delprøver mister han plud-selig helt overblikket, og han bliver pludselig helt usystematisk i sin måde at løse opgaven på, og han bliver tydeligt stresspåvirket. … Hr. M er efter 2½ time tydelig træt, og han skal mange gange op at stå for at kunne holde smerterne og spændingerne i nakken ud, og de strækker sig ud i skuldre og ned i ryggen og op i hovedet, og han oplyser, at han får hovedpine. Hr. M´s smerterklager samt de specifikke nedsatte fund ses at have god overensstem-melse med et whiplash traume, og hr. M vil fremover have vanskeligt ved at kunne klare et arbejde på normale vilkår. Undersøgelsesresultatet tyder på, at hr. M´s arbejdsevne til trods for hans alder må anses for betydelig nedsat i ethvert erhverv på grund af den kognitive funktions svækkelse, samt at hans korttidshukommelsen er svingende fra betydelig til svært nedsat, og koncentrationsevnen og overblikket ses at være dårlig.

- 8 -

Der har været talt om fleksjob på skånelignende vilkår i faderens firma, og for ikke at hans livskvalitet skal gå helt i stykker, skal det anbefales, at hr. M gives mulighed for at kunne komme til at fungere i et fleksjob på nedsat tid, hvor der samtidig tages særlige skånehensyn til hans hukommelses-, koncentrations- og overbliksproblemer og smerter samt hovedpine, og det må ikke være stressbela-stende arbejde. Hvis det viser sig, at han ikke er i stand til at klare dette, så må hans arbejdsevne anses for ubetydelig i ethvert erhverv.”

Arbejdsskadestyrelsen afgav den 1. februar 2007 udtalelse vedrørende A. Af udtalelsen

fremgår bl.a.:

”Vurdering Méngraden er vurderet til 15 procent, jf. erstatningsansvarslovens § 4. Erhvervsevnetabet er midlertidigt vurderet til 25 procent, jf. erstatningsansvarslo-vens § 5. Vi er ved brev af 14. oktober 2004 blevet bedt om en udtalelse om méngraden og erhvervsevnetabet efter erstatningsansvarslovens § 10. Styrelsens neurologiske speciallægekonsulent har medvirket til at vurdere mén-graden. … Kommunens afgørelse om ophør af sygedagpenge og bevilling af fleksjob er imidlertid ændret at Det Sociale Nævn. Nævnet har lagt vægt på, at erhvervsevnen ikke er så afklaret, at det kan fastslås, at skadelidte ikke kan vende tilbage til ar-bejdsmarkedet på normale vilkår. Skadelidte opfylder derfor ikke den grundlæg-gende betingelse for at få bevilget et fleksjob. Odsherred Kommune har derfor den 16. januar 2007 meddelt, at der er planer om at iværksætte en arbejdsprøvning med henblik på at fastlægge den reelle arbejds-evne. … Begrundelse for méngrad

Vi har lagt vægt på sagens lægelige oplysninger, herunder især erklæring af 28. september 2004 fra overlæge Vagn Eskesen og erklæring af 6. marts 2006 fra kli-nisk psykolog K. Jensen. Skadelidte klager over konstante nakkesmerter af svingende intensitet, konstant stivhedsfornemmelse i nakken, konstant hovedpine, snurrende fornemmelse i fingre og hænder, hukommelsesbesvær, koncentrationsbesvær, udtalt træthed, svimmelhed og subjektiv nedsat kraft ved brug af begge hænder og fingre.

- 9 -

Ved undersøgelse af læge (objektiv undersøgelse) er konstateret svært nedsat be-vægelighed i alle retninger. Der er indtryk af et funktionelt bidrag til den nedsatte bevægelighed. I erklæringen fra overlæge V. Eskesen er konkluderet, at der utvivlsomt foreligger et meget betydeligt funktionelt bidrag til det samlede klagebillede. Vi har noteret os bemærkninger om det funktionelle klagebillede og det funktio-nelle bidrag til den nedsatte bevægelighed i halshvirvelsøjlen. Der er imidlertid oplysninger om følger efter et ret voldsomt traume og tale om udtalte smerter med udstråling og ret udtalte kognitive gener. Vi har på dette grundlag fastsat det varige mén efter vores vejledende méntabel. Tilstanden vurderes svarende til punkt B.1.1.4. i méntabellen. Méngraden er der-for fastsat til 15 procent. Efter tabellens punkt B.1.1.4. vurderes svære, daglige nakkesmerter med middel-svær bevægeindskrækning, eventuelt med udstrålende armsmerter og middelsvære somatiske, kognitive og affektive ledsagesymptomer, til 15 procent varigt mén.”

Af skema fra Jobcenter Odsherred, underskrevet den 12. november 2007, fremgår, at A fik

tilbudt ansættelse i fleksjob den 1. december 2007 hos Y ApS i Hørve. I skemaet er der under

rubrikken ”Overenskomst” anført ”Overenskomst for anlægs, bygnings, og murerarbejde (3F

Vagner)”, og at den mindste overenskomstmæssige løn på ansættelsesområdet er 191,60 kr. i

timen. I rubrikken ”Særlige aftaler for ansættelsen” er anført ”Skånehensyn: nedsat tid, der

arbejdes 15 timer ugentligt, ingen tunge løft, ikke stressbelastende arbejde.”

Af ansættelseskontrakten mellem A og Y ApS fremgår bl.a., at tiltrædelsen er pr. 1. december

2007, og at A ansættes som murer med ansvar for vedligeholdelse, renovering og ombygning

af selskabernes ejendomme. Det fremgår endvidere, at det årlige vederlag udgør 360.000 kr.,

der betales med 1/12 månedsvis bagud, og at A tildeles pensionsbidrag på 10 % af lønnen.

Efter anmodning fra Alka Forsikring undersøgte overlæge, speciallæge i neurologi, Marianne

Mikkelsen, Neurologisk afdeling, Roskilde Sygehus, A den 10. marts 2008. Af hendes speci-

allægeerklæring af 20. april 2008 fremgår bl.a.:

”Tidligere og øvrige helbredsforhold. 1999, mistanke om ganglion (bindevævsknude på nerve) radialt (tommelfingersi-den) ved højre håndled samt muligvis mindre ganglion ligeledes radialt ved ven-stre håndled. Svinder spontant uden behandling.

- 10 -

2001, lændehold efter ekstraordinært tungt løft på under arbejdet som murerlær-ling. Smerterne var af længere varighed, men ophørte fuldstændigt efter behand-linger hos reumatolog. 2002, april, rygsmerter forenelige med facetleds-syndrom svarende til th. 10 (ner-vepåvirkning ved de små led på 10. brysthvirvel). Smerterne forsvinder spontant. 2003, marts-juni, reaktive depressive symptomer i forbindelse med at eget murer-firma gik konkurs, hvilket medførte betydelig økonomiske problemer, men også indebar alvorlige personlige problemer af familiær art. De depressive sympto-merne svandt spontant uden indtagelse af den foreslående medicinske antidepres-sive behandling, og der har ikke siden været recidiv (gendannelse) af depressive symptomer. 2005, april, uden provokation pludseligt opstået smerter midt på ryggen. Disse svinder i forbindelse med fysioterapi. 2007, april, i forbindelse med løft af sin 2½ årige søn pludselige smerter midt på ryggens brystkassedel og forværring af den snurrende fornemmelse i de yderste fingrer på begge hænder, der opstod ved ulykken (se nedenfor aktuelle gener”). Symptomforværringen faldt til ro efter nogle uger. … AKTUELLE HÆNDELSESFORLØB. Blev som fører af bil d. 28.06.03 påkørt bagfra af anden bil med formodet høj fart, idet As bil efter ulykken blev vurderet som totalskadet. Havde ved ulykken sik-kerhedssele på og førersædet var påmonteret nakkestøtte. Blev ved påkørslen skubbet fremad i bilen og herefter slynget bagud mod førersædet. Pådrog sig intet hovedtraume, men mener sig kortvarigt bevidstløs, idet der ikke er erindringer fra påkørselsøjeblikket til medpassageren har forladt bilen. Bemærkede straks stærke smerter i nakken og følte sig svimmel, men kunne ved egen kraft stige ud af bi-len… … Aktuelle gener efter ulykken. - Dagligt forekommende smerter i nakken som stråler op mod baghovedet, ud

mod kæberne, ud over skuldrene og diffust ud i armene. Smerter er vekslende i intensitet med forværring ved fysisk arbejde og ved træthed. Angives på visuel analogskala (0 = smertefri, 10 = værst tænkelige smerter) at veksle mellem 4/5 og 8/9.

- Dagligt forekommende snurrende fornemmelser i de 2½ ulnare (fra lillefingersiden) fingrer. Disse symptomer forværres ved fysisk arbejde og sær-ligt ved tunge løft.

- Anfald af sekunders varighed med svimmelhed og fornemmelse af sortnen for øjnene dog uden bevidsthedstab. Disse udløses oftes af pludselige bevægelser der indebærer drejning af hals og krop og ikke ved stillingsskift fra eksempel-vis siddende til stående stilling Anfaldene forekommer flere gangen om ugen.

- Afbrudt nattesøvn 2-3 gange pr. nat pga. smerter. - Øget træthed og reduceret udholdenhed, og overkommer ud over 15 timers er-

hvervsarbejde pr. uge kun få huslige opgaver. - Nedsat hukommelse og koncentration som udviser forværring ved træthed. Har

som følge heraf eksempelvis behov for huskesedler ved indkøb, vanskeligt ved at huske telefon numrer, vanskeligheder ved beregninger i forbindelse med ar-bejdsopgaver og besvær med at forstå skriftlige instrukser til nyt apparatur.

- 11 -

… Columna cervicalis (halshvirvelsøjlen) har normale krumninger. Der er let bevæ-geindskrækning i alle retninger (bagoverbøjning, foroverbøjning, drejning mod højre og venstre) med udførelse af 75-80 % af forventet bevægeudslag. Halsens lange rygstrækkere (den bageste muskulatur) er moderat ømme ved palpation. … KONKLUSION A blev ved ulykken d. 28.06.2003 påført whip-lash traume mod ryggens halsdel, og har siden været generet af dagligt forekommende nakkesmerter, snurrende for-nemmelser i de yderste fingrer på begge hænder, anfaldsvis svimmelhed, afbrudt nattesøvn, øget træthed, hurtig udtrætbarhed, og nedsat hukommelse. Objektivt findes smerter ved palpation af nakke- og tyggemuskler og nedsat be-vægelighed af halsen, men normale forhold herudover. I særdeleshed findes ikke tegn på discuprolaps eller anden kirurgisk behandlingstilgængelig sygdom i ryg-gen, ligesom der heller ikke findes tegn på sygdom i eller udenom hjernen. De aktuelle gener er opstået i tidsmæssig ubrudt sammenhæng med ulykken d. 28.06.03 og der er ikke holdepunkter for efterfølgende fornyet traume eller anden nytilkommet sygdom, og generne vurderes at være en direkte følge af ulykken. Hukommelsesproblemerne vurderes at være en følge af den kroniske smertetil-stand og er ikke tegn på begyndende demenssygdom, depression eller anden hjer-nesygdom. A har før aktuelle ulykke haft gentagne episoder med rygsmerter, men disse har haft anden lokalisation (lænden eller ryggens brystkassedel) end de aktuelle smerter, har forekommet i begrænsede perioder af måneders varighed, var ikke til stede på ulykketidspunktet og vurderes at være uden betydning for de aktuelle ge-ner. As erhvervsevne er reduceret som følge af ulykken. Tilstanden vurderes på nuværende tidspunkt, 5 år efter ulykken, at være kronisk og betydende bedring kan ikke forventes. Der er ikke forslag til supplerende undersøgelser eller behandling.”

Den 12. juni 2008 svarede As advokat på en henvendelse af 2. juni 2008 fra Alka Forsikring

om As aktuelle arbejdsmæssige forhold. Af advokatens brev fremgår bl.a.:

”AD 2 Min klient har siden december 2007 været beskæftiget i fleksjob i max 15 timer pr. uge eller 2-3 timer pr. dag. Arbejdsgiveren er Y ApS, Idrætsvej 1A, 4534 Hørve. AD 3

- 12 -

Som anført arbejder min klient 2-3 timer pr. dag eller 12-15 timer pr. uge AD 4 Min klients arbejdsgiver administrerer en del ejendomme. Min klients arbejdsop-gaver består hovedsagelig i lettere ejendomsservice/vedligeholdelse samt, og især, at føre opsyn med det arbejde, andre skal udføre, samt at tilrettelægge vedligehol-delsesarbejdet.”

Den 1. juli 2008 afgav Arbejdsskadestyrelsen endelig udtalelse om As erhvervsevnetab. Af

udtalelsen fremgår bl.a.:

”Vi har den 1. februar 2007 vurderet følgerne efter ulykken til et mén på 15 pro-cent og et erhvervsevnetab på midlertidigt 25 procent. … Denne udtalelse vedrører alene spørgsmålet om erstatning for tab af erhvervsevne. Det fremgår af sagen, at A er uddannet murer i 2002. Han gik konkurs med sit firma i 2003, men fik ansættelse som ansat murer på fuld tid i X ApS med virkning fra den 1. juli 2003. På grund af følgerne efter ulykken i 2003 var det imidlertid ikke muligt at arbejde som ansat murer og A blev sygemeldt. Der har efter de lægelige oplysninger været forudbestående ryggener, men disse er gået i sig selv igen. Der har også været tale om reaktiv depression efter konkursen, men disse gener er angiveligt også forsvundet igen. Der er således ikke tale om konkurrerende gener i sagen efter oplysninger i erklæ-ring af 20. april 2008 fra speciallæge Marianne Mikkelsen. På grund af generne efter ulykken i 2003 er A af Odsherred kommune bevilget et fleksjob med en effektiv arbejdstid på 15 timer om ugen og et løntilskud på 2/3-dele og A arbejder efter det oplyste i X ApS. … Vi vurderer tab af erhvervsevne efter ulykken i 2003 til skønsmæssigt 60 procent. Det er lagt til grund, at A på grund af ulykkens følger ikke kunne arbejde som an-sat murer på fuld tid fra den 1. juli 2003 og derfor er bevilget et fleksjob af Ods-herred kommune. Vurderingen af prognosen over As indtægtsmuligheder efter ulykken skal efter er-statningsansvarsloven ske uden hensyntagen til kommunens løntilskud alene på grundlag af det konstaterede funktionstab og på grundlag af en konkret vurdering

- 13 -

af, hvad A ville eller burde kunne tjene, hvis muligheden for et fleksjob ikke fo-relå.”

Alka Forsikring observerede navnlig i juli og august 2008 A, bla. mens han under sin

ansættelse hos Y ApS udførte arbejde på Z Kro. Alka Forsikring optog en del af disse

observationer på video. Ca. 19 minutter af de samlede optagelser på ca. 3 timer har væ-

ret afspillet under hovedforhandlingen i landsretten. Der henvises i øvrigt til Bs forkla-

ring neden for.

Af neuropsykologisk erklæring af 20. december 2010 fra neuropsykolog, cand. psych., ph.d.

Thøger Rasmussen, Neurologisk afdeling, Hillerød Hospital til Jobcenter Odsherred fremgår,

at jobcentret ønskede en neuropsykologisk undersøgelse af A, bl.a. med henblik på vurdering

af, om der forelå en depression. Undersøgelsen blev imidlertid ikke færdiggjort, da A under-

vejs blev ringet op og fik besked om, at hans fader var afgået ved døden. Af undersøgelsens

konklusion fremgår bl.a.:

”På grundlag af den allerede gennemførte del af undersøgelsen kan ovenstående spørgsmål besvares som følger: 1 . Der vurderes at være en let depression, som det vil kunne være givtigt at søge at få behandlet. Jeg foreslår farmakologisk antidepressiv behandling.”

Af statusattest af 27. oktober 2011 fra overlæge Ole Bo Hansen, Holbæk Sygehus, til Job-

center Odsherred fremgår bl.a. følgende:

”Smerterne har nu bredt sig til lænd og ben. … Tilstanden er stabil og der kan ikke forventes forbedringer af nuværende tilstand. Funktionsevnen vurderes varigt nedsat i forhold til ethvert erhverv. Behandlingen herfra vil søge at højne livskvaliteten for patienten – desværre ikke arbejdsevnen. Der vurderes desuden at være behov for varigt omfattende skånehensyn, bl.a. ned-sat arbejdstid. Arbejdet bør omfatte mulighed for skiftende arbejdsstillinger og hvilepauser. Bør ikke belaste skuldre, nakke og ryg.”

Af erklæring af 7. december 2011 fra Retslægerådet fremgår:

- 14 -

”Med sagens tilbagesendelse skal Retslægerådet besvare de stillede spørgsmål således: Spørgsmål 1: Retslægerådet bedes oplyse hvilke gener, sagsøger efter uheldet den 28. juni 2003

initialt angav at have, samt redegøre for, hvilke objektive fund, der umiddelbart

kunne konstateres efter sagsøgers tilskadekomst.

Af skadejournal fra Holbæk Sygehus fra 28.06.2003, det vil sige samme dag som uheldet, fremgår, at sagsøger angav at være lidt svimmel, og at han havde smerter i nakke og ryg. Ved objektiv undersøgelse konstateredes ømhed svarende til torn-tappene på 2. – 5. nakkehvirvel samt ømhed svarende til muskulaturen ved over-gangen mellem bryst- og lænderyg. Der blev taget røntgenbilleder af nakke uden fund af brud eller hvirvelskred (billederne ikke til rådighed for Retslægerådet). Spørgsmål 2: Retslægerådet bedes angive, hvilke gener/lidelser sagsøger klager over ifølge det

seneste lægelige materiale, og hvilke objektive fund, der kan konstateres hos sag-

søger. Diagnoser bedes angivet. Blandt de seneste lægelige akter kan nævnes: a. Neurologisk speciallægeerklæring af 20.04.2008 anfører, at sagsøger angav dagligt forekommende nakkesmerter, snurrende fornemmelser i de yderste fingre på begge hænder, anfaldsvis svimmelhed, afbrudt nattesøvn, øget træthed, hurtig udtrætbarhed og nedsat hukommelse. Ved objektiv undersøgelse angav sagsøger smerter i nakke- og tyggemusklerne, der konstateredes nedsat bevægelighed af halsen, men normale forhold herudover. Der er ikke angivet diagnose. b. Egen læges notat af 11.01.2010 anfører, at sagsøger var sygemeldt fra 4. januar 2010 på grund af nakkesmerter og følger efter piskesmæld. Egen læge anfører, at sagsøger aktuelt intet kan klare, hverken manuelt eller mere teoretisk. Der er ikke udført nogen objektiv undersøgelse, og der er ikke anført diagnose Spørgsmål 3: Retslægerådet bedes redegøre for, om der ifølge de fremsendte lægelige oplysnin-

ger forelå sådanne initial og brosymptomer i perioden umiddelbart efter færd-

selsuheldet de 28. juni 2003, der almindeligvis betragtes som karakteristiske for

piskesmældsrelaterede gener.

Retslægerådet bedes i den forbindelse oplyse, hvad der almindeligvis kan betrag-

tes som karakteristisk for piskesmældsrelaterede gener. Der er tidsmæssigt sammenfald mellem uheldet og sagsøgers angivne gener, jævnfør besvarelsen af spørgsmål 1. Af reumatologisk vurdering i marts 2004 fremgår, at sagsøgers nakkesmerter af-tog over et par uger efter uheldet, men at der var tilbagefald efter 3-4 uger, og at der tilkom en lang række andre gener, og at generne samlet udviklede sig i tilta-gende grad over det efterfølgende halve år. Ud over nakkesmerter angav sagsøger

- 15 -

på dette tidspunkt udstrålende smerter fra nakken og længere ned i ryggen samt mod skuldrene, føleforstyrrelser i hænder og fingre, stivhed i nakken og ømhed i nakken og op i baghovedet, tiltagende dårlig hukommelse, koncentrationsbesvær og svimmelhed. Symptomer efter traumer af piskesmældstype er sædvanligvis i den akutte fase, forbigående nakkesmerter, stivhed i nakken, hovedpine, skulder-smerter, svimmelhed og eventuelt angstlignende symptomer. En del af patienterne udvikler desuden en konstellation af symptomer i en kronisk fase (det vil sige mindst 6 måneder efter uheldet), betegnet som whiplash syndrom (WAD), som er karakteriseret ved vedvarende smerter i nakke, hoved, skuldre, eventuelt kæber, nedsat bevægelighed i nakke, svimmelhed, træthed, almen ulystfølelse og forskel-lige former for kognitive og psykiske symptomer, herunder svækkelse af hukom-melse, koncentration og indprentning. I langt de fleste tilfælde aftager generne efter traume af piskesmældstype i løbet af nogle uger, men hos omkring 10 % er der vedvarende symptomer, som eventuelt kan give anledning til blivende gener. … Spørgsmål 5: Retslægerådet bedes oplyse, om der er overensstemmelse mellem de subjektive

klager og de objektive fund. Der henvises i den forbindelse bl.a. til bilag 6.

I bilag 6 (neurokirurgs speciallægeerklæring af 28.09.2004), er der uoverens-stemmelse mellem subjektive klager og objektive fund, idet sagsøger ved under-søgelse har svært nedsat bevægelighed i nakken, mens det angives, at der uobser-veret er nærmest normal bevægelighed. Endvidere angiver speciallægen, at der er et betydeligt funktionelt indtryk. Spørgsmål 6: Retslægerådet bedes udtale sig om, hvorvidt det oplyste om sagsøgers helbreds-

mæssige tilstand kan antages at være forenelig med den fysiske aktivitet, som sag-

søger ses at kunne udfolde ud fra de fremlagte videooptagelser (bilag G – optaget

i tiden fra 13. september 2007 til 22. august 2008), hvor han blandt andet løfter

stilladsdele i strakte arme, bærer mørtel på skuldrene, skovler materiale fra lad-

vogn, bærer på skabe og gipsplader, sidder på hug og murer trappe op m.m.

Retslægerådet bedes angive med hvilken sikkerhed, rådet kan besvare spørgsmål,

der stilles på grundlag af overvågningsvideoen. Under forudsætning af, at videooptagelserne vedrører sagsøger, er det Retslæge-rådets opfattelse, at den helbredsmæssige tilstand på disse videooptagelser ikke er forenelige med den fysiske aktivitet, som sagsøger ses at kunne udfolde i de fremlagte videooptagelser (sagens bilag G). Spørgsmål 7: Retslægerådet bedes oplyse, om der er holdepunkter for at fastslå, at sagsøgerens

gener/lidelser kan henføres til ulykken den 28. juni 2003. besvarelsen bedes sær-

ligt omhandle de af sagsøger angivne gener, som:

- smerter i nakken,

- smerter i skuldre,

- smerter i ryg,

- 16 -

- smerter i hoved,

- svimmelhed og træthed,

- kognitive problemer,

- smerter i armene,

- snurrende fornemmelser i fingrene og

- psykiske problemer.

Det ønskes oplyst, om det er sikkert, overvejende sandsynligt, sandsynligt eller

mindre sandsynligt, at disse gener/lidelser er opstået som følge af færdselsuheldet

den 28. juni 2003.

Retslægerådet finder, at det er sandsynligt, at sagsøgers angivne gener i form af smerter i nakke, skuldre, ryg og hoved samt svimmelhed kan skyldes uheldet den 28.06.2003. Det findes lidet sandsynligt, at de øvrige gener i form af træthed, kognitive problemer, smerter i armene, snurrende fornemmelser i fingrene og psykiske problemer skyldes uheldet, generne vurderes mere sandsynligt at være begrundet i andre årsager. Spørgsmål 8: Retslægerådet bedes oplyse, om der foreligger forudbestående eller konkurre-

rende lidelser, som har betydning for sagsøgers nuværende tilstand. Det bedes i

den forbindelse oplyst, hvilken betydning de i det fremlagte materiale beskrevne

forudbestående gener, om opremset nedenfor har for sagsøgers nuværende til-

stand:

- psykiske problemer, jf. bilag 20, 21, E (18. november 1999 og 11. februar

2003).

- gener i ryggen, jf. bilag 24, E (10. juli 2001) og bilag F (16. april 2007).

Retslægerådet finder ikke grundlag for at fastslå, i hvilket omfang forudbestående eller konkurrerende lidelser har betydning for sagsøgers nuværende tilstand. Spørgsmål 9: Retslægerådet bedes oplyse, om de eventuelle gener/lidelser, der kan relateres til

færdselsuheldet den 28. juni 2003 er af varige eller er af forbigående karakter.

Retslægerådet bedes beskrive eventuelle varige gener/følger, herunder angive om

disse ifølge det lægelige materiale har været konstante, eller om der er sket en

forværring/udvikling af generne/lidelserne, herunder om udviklingen kan siges at

være sædvanlig eller usædvanlig. Retslægerådet finder det mest sandsynligt, at sagsøgers gener efter uheldet 28.06.2003 har haft forbigående karakter, og at de angivne varige gener er be-grundet i andre årsager. Spørgsmål 10: Retslægerådet bedes oplyse, om der normalt kan forventes en bedring over tid af

en eller flere af sagsøgers varige gener/lidelser, der måtte være en følge af færd-

selsuheldet den 28. juni 2003.

- 17 -

Gener efter uheld, som det sagsøger var udsat for 28.06.2003, bedres vanligvis over tid. Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 3. Spørgsmål 11: Giver sagen i øvrigt Retslægerådet anledning til bemærkninger.

Nej.”

Af erklæring af 31. august 2012 fra Retslægerådet fremgår:

”Med sagens tilbagesendelse skal Retslægerådet besvare de supplerende stillede spørgsmål således: Spørgsmål 12: I tillæg til spørgsmål 9/svar 9 bedes Retslægerådet oplyse, hvor det i det lægelige

materiale fremgår, at generne har haft forbigående karakter. Der er tale om en samlet vurdering på baggrund af de foreliggende sagsakter og videooptagelser. Spørgsmål 13: I tillæg til spørgsmål 6/svar 6 bedes Retslægerådet oplyse, om arbejdet i fleksjob

med skånehensyn i form af ingen tunge løft og ikke stressbelastende arbejde, jfr.

bilag 37 (bevilling af løntilskud til fleksjob af 12/11-2007), 15 timer om ugen er i

overensstemmelse med sagsøgerens helbredsmæssige tilstand, som den er beskre-

vet i de lægelige bilag.

Retslægerådet bedes begrundet svaret.

Retslægerådet tager ikke stilling til erhvervsevne eller erhvervsevnetab. Spørgsmål 14: Giver sagen i øvrigt Retslægerådet anledning til bemærkninger?

Nej.”

Jobcenter Odsherred indhentede i efteråret 2012 en ny neuropsykologisk erklæring fra Thøger

Rasmussen med henblik på at få belyst bl.a. As helbredsforhold, behandling og prognose. Af

erklæringen af 9. september 2012 fremgår bl.a. følgende:

”I undersøgelsen klages over smerter (opleves uændrede; men det går bedre med at håndtere og acceptere tilstanden); snurrende og prikkende fornemmelse i fing-rene; svimmelhedsanfald, hvor det kortvarigt opleves at sortne for øjnene; samt ringe nattesøvn.

- 18 -

Fremstår i undersøgelsen med neutralt stemningsleje. Fremstår ikke kognitivt de-rangeret. Bliver mærkbart udtrættet mod slutningen af den ca. 2 timer lange un-dersøgelse. Ovenstående spørgsmål kan besvares således: 1. Fra Smerteklinikken i Holbæk Sygehus er der vurderet at være stabile og bli-

vende følgevirkninger efter whiplashepisode i 2003; herunder at niveauet for og karakteren af smerteplagerne er stabiliserede. Nærværende undersøgelse vi-ser en testprofil, der er karakteristisk for kronisk smertetilstand, idet præstatio-nerne er meget svingende på testene; således fra upåfaldende til klart under forventeligt niveau. Sådanne svingninger i kognitiv funktion må påregnes li-geledes at være blivende (stabile).

2. Der har været behandling ved smerteklinik. BM vurderes derved pr. definition at have modtaget den bedst mulige behandling, der fås. Jeg har derfor ikke for-slag til yderligere eller anden behandling.

3. Prognosen bedømmes at være således, at der er tale om en stationær tilstand, for så vidt angår det svingende kognitive funktionsniveau.”

Advokat Svend Aage Helsinghoff har i medfør af retsplejelovens § 297 indhentet en erklæ-

ring af 11. januar 2013 fra cand. psych. Thøger Rasmussen. Af erklæringen fremgår:

”I forlængelse af mine neuropsykologiske erklæringer af 20.12.2010 og 09.09.2012, vedr. A, er jeg af advokat Sv. Aa. Helsinghoff blevet bedt om at be-svare flg. spørgsmål: 1. Hvilke gener er efter deres opfattelse dem, der præger A mest? 2. Hvorledes påvirker det As funktionsniveau? 3. Virker As gener reelle? 4. Er de kognitive vanskeligheder efter Deres neuropsykologiske vurdering en følge af ulykken 28/6-2003? Spørgsmålene kan besvares således: 1. Kroniske smerter med deraf affødte kognitive vanskeligheder. 2. Der er – som typisk ved kroniske smerter – tale om uspecifikke forringelser i kognitiv funktion. Forringelserne må påregnes at udgøre en afgørende barriere i forhold til at påtage sig ikke-fysisk belastende arbejde, der stiller krav til overblik, koncentration og opmærksomhed. 3. Der er intet i den foreliggende testprofil, der vækker mistanke om malingering (aggravering/forstillelse). Testprofilen er fuldt forenelig med en profil, man typisk vil kunne se i forbindelse med kroniske smertetilstande. 4. De kognitive vanskeligheder er alt overvejende sandsynligt en følge af ulykken 28/6-2003. Cerebral hypometabolisme – især i frontallapperne – er velbeskrevet i forskningslitteraturen i forbindelse med smertetilstande. Der er ingen anden plau-sibel forklaring (alternativ patologi), der kan lægges til grund for de kognitive for-ringelser.”

- 19 -

Advokat Svend Aage Helsinghoff har i medfør af retsplejelovens § 297 endvidere indhentet

en erklæring af 13. januar 2013 fra overlæge Marianne Mikkelsen. Af erklæringen fremgår:

”Med baggrund i speciallægeerklæringen udfærdiget af mig d. 20.04.2008 vedrø-rende ulykken den 23.06.2003 og ved besvarelse af de fremsendte spørgsmål gi-ver jeg nedenstående erklæring vedrørende As tilstand på tidspunktet for special-lægeerklæringens udfærdigelse. De i erklæringen nævnte akter er makulerede og således ikke tilgængelige ved ud-færdigelse af denne erklæring. 1. Hvordan kan bevægeindskrænkningen hos A beskrives? Der var i halsens hvirvelsøjle (columna cervicalis) let bevægeindskrænkning i alle retninger på omkring 25 % i forhold til normalt udsalg. Der fandtes ikke bevæge-indskrænkning ved andre kropsdele. 2. Hvad betyder det i forhold til funktionsniveauet? Bevægeindskrænkning i halsens hvirvelsøjle blev ikke fremført som subjektivt symptom, men var alene et fund ved objektiv undersøgelse, og vurderes at have været af mindre betydning for det samlede funktionsniveau. 3. Forhindrer det A i at udføre arbejde? Det vurderes at den lette bevægeindskrænkning i halsens hvirvelsøjle evt. ville kunne besværliggøre visse arbejdsprocesser, men ikke overordnet ville forhindre arbejde. 4. Hvad er As hovedproblem? Hovedproblemet var den øgede træthed og reducerede udholdenhed samt de kog-nitive vanskeligheder (nedsat hukommelse og koncentration), gener som vurderes at være en følge af de kroniske smerter. 5. Er As bevægeindskrænkninger og kognitive vanskeligheder efter Deres opfat-telse en følge af ulykken d. 28/6 2003? Ja, det er min opfattelse at bevægeindskrænkningen (i halsens hvirvelsøjle) og de kognitive vanskelighed er en følge af ulykken d. 20.06.2003.”

Af udateret opgørelse over As tab i forbindelse med ulykken, udfærdiget af K, Murernes

Fagforening, og stilet til A fremgår bl.a., at der i perioden fra ”ca. 1. marts 2004 og frem

til nu”, er brug for murere i både Vestsjælland og Roskilde Amt, og at lønnen ”i det på-

gældende område er pt. ca. 150 kr. pr. time”.

- 20 -

Forklaringer

A har forklaret, at han i september 2002 blev færdiguddannet som murer. Han var kort be-

skæftiget som murersvend ganske få måneder inden ulykken. Han havde på det tidspunkt et

murerfirma med sin far. Faderen førte ham imidlertid bag lyset, så firmaet gik konkurs, og

han kom til at skylde mange penge væk. Han fik på den baggrund en stor nedtur og blev af

egen læge henvist til speciallæge i psykiatri, Jesper Søgaard, i starten af 2003. Jesper Søgaard

foreslog ham medicinering. Han tog dog ikke medicinen. Han mente, at han havde behov for

samtaler om sine problemer, ikke medicin. Han var sygemeldt. Han kom til samtale hos K hos

Murernes Fagforening. En person fra X ApS ringede til K under samtalen og sagde, at han

manglede murersvende. K svarede vedkommende, at han netop havde den rigtige mand sid-

dende over for sig. Det var på den måde, at det kom i stand, at han i sommeren 2003 fik til-

budt jobbet. Han havde efter ulykken ondt i nakke og skuldre. Han følte, at smerterne blev

værre med tiden, men han havde svært ved at acceptere, at han var syg. Han er opdraget til

ikke at beklage sig over småting og vil gerne gøre det godt. Han har haft svært ved at sige fra

i forhold til sit arbejde. Han kendte ikke C, Y ApS, i forvejen, men kendte hans søn. De ting,

man på videooptagelserne fra sommeren 2008 kan se ham bære, er forholdsvis lette. Stillads-

delene vejer maksimalt 15 kilo. Det, han bærer i spandene, er ikke vådt materiale og derfor

heller ikke særligt tungt. Han regner det ikke for noget. Han fik smertestillende medicin på

dette tidspunkt. C var meget forstående over for hans behov for hvile ind imellem, så der blev

sørget for et hvilerum til ham på Z Kro. Han arbejde på ingen måde fuld tid. Der var lange

pauser, men det kan sagtens passe, at han har opholdt sig op til 7 timer på arbejdspladsen på

enkelte dage, men det vekslede meget alt efter, hvad han kunne klare, og hvad arbejdsopga-

verne den enkelte dag krævede. Når advokat Lars Ulrich i brevet af 12. juni 2008 til Alka

Forsikrings advokat har skrevet, at hans arbejdsopgaver hovedsagelig er lettere ejendomsser-

vice og vedligeholdelse og især at føre opsyn med det arbejde, andre skal udføre, samt at til-

rettelægge vedligeholdelsesarbejdet, er dette ikke helt rigtigt. Han er beskrevet som konduktør

med henblik på, at han skulle have en høj løn. Han skulle hos C lave bl.a. lettere murerar-

bejde. Men han blev forskånet for tunge løft. Det er korrekt, at der sad en streamer for Z Fe-

stival på hans bil. Det gjorde der, fordi han gerne ville reklamere for festivalen. Det gule arm-

bånd, han bar på det tidspunkt, er et Livestrong-armbånd og ikke et Z Festival armbånd. Han

var ikke selv på Z Festival. Han blev afskediget af C, da han ikke kunne holde til arbejdet

- 21 -

mere. De 15 timer skulle være 100 % effektiv arbejdstid, og det kunne han til sidst ikke le-

vere. Han blev sygemeldt 4. januar 2010. Han har søgt om førtidspension et par gange, men

kommunen har hidtil ikke ment, at han var udredt nok. Kommunen er i færd med at behandle

hans sag om førtidspension.

D har forklaret, at han er uddannet maskinarbejder og er ven med A. Han vidste ikke, at de

blev videooptaget i sommeren 2008, mens de var på arbejdspladsen. Han hjalp lidt til på

kroen, hvor der bl.a. var en trappe og nogle gipsarbejder, der skulle laves. Arbejdet foregik i

et roligt tempo. De havde mange pauser, herunder en lang frokostpause. Der var stillet en

seng op til A på første sal på kroen. Det meste var let arbejde. Han ved ikke, hvad stilladsde-

lene, som de bar på, vejer. Sækkene vejer nok ca. 15 kilo. A klagede tit over ondt i nakken, og

han vidste, at A spiste piller. Han gik ud fra, at det var smertestillende piller. Vidnet arbejde

nogle gange kun 3-4 timer ligesom A, men andre gange mere. A instruerede dem i arbejdsop-

gaverne og viste dem nogle gange også, hvordan de skulle udføres.

K har forklaret, at han i …. ledede a-kasseafdelingen hos Murernes Fagforening, der nu er

blevet en del af 3F. Han havde A til cv-samtale, muligvis i midten af juni 2003. På det tids-

punkt var der få arbejdsløse. Han tilbød A det arbejde, han vidste, der var hos X ApS. I afde-

lingen havde de baggrundsviden om svendenes afgangsprøver, så han kunne derfor stå inde

for A. Ansættelsesaftalen bliver typisk lavet inden for 4 uger efter ansættelsen. Han kan ikke

huske, om han har talt med A om erklæringen af 20. juni 2003 fra Jesper Søgaard, men hvis A

skulle sygemeldes, var det vidnet selv, der skulle have gjort det. Det ville nok have haft be-

tydning for hans vurdering af, om A kunne anvises jobbet hos X ApS, hvis han havde kendt

til Jesper Søgaards indstilling til kommunen om sygemelding. Han havde imidlertid ikke ind-

tryk af, at A ikke var til rådighed for arbejdsmarkedet, da de havde cv-samtalen. X ApS luk-

kede først i 2011. På det tidspunkt var der flere medarbejdere, der havde været der mere end

20 år. Det er korrekt, at det er vidnet, der på vegne af Murernes Fagforening har udfærdiget

den udaterede skrivelse, der indeholder en vurdering af As indtægtstab som følge af færdsels-

uheldet. Han mener, at han lavede den, fordi en advokat Grove efterspurgte en sådan opgø-

relse, men kan ikke nærmere huske det, og han kan heller ikke huske, hvornår opgørelsen er

lavet.

- 22 -

C har forklaret, at han har haft et ejendomsadministrationsfirma, Y ApS, hvor A har været

ansat. Han mener, at han ansatte A i december 2007. Han mener, at han af sin søn fik at vide,

at A søgte et fleksjob. Herefter blev det arrangeret med kommunen, at A blev ansat i firmaet i

et fleksjob. Der skulle tages hensyn til A. Han skulle maksimalt arbejde 12-15 timer om ugen.

Det er korrekt, at der på Z Kro var lavet plads til, at A kunne hvile sig. Stilladsdelene, de bar

på under arbejdet på Z Kro, vejede ca. 12 kilo. Han kan ikke nærmere huske, hvordan ar-

bejdsdagene i august 2008 formede sig. De havde 14 ejendomme, de arbejdede på, men han

kan ikke huske, om A i denne periode også arbejdede på nogen af de andre ejendomme. A var

den eneste uddannede murer, de havde på opgaven på kroen. Det var imidlertid ikke normalt,

at firmaet udførte egentligt murerarbejde. Hvis der var behov for den type arbejde på ejen-

dommene, blev der antaget murerfirmaer til det. A spiste piller konstant og tog nok hårdere

fat, end han burde have gjort. Derfor var der også dage, hvor A ikke mødte på arbejde, og det

gik stille og roligt ned ad bakke med As arbejdsindsats. For ham at se, havde A ondt i hele

kroppen. A måtte afskediges, da han til sidst kun kunne arbejde 1-2 timer om ugen. Han ken-

der ikke til det firma, A og hans far havde.

B har forklaret, at han er uddannet politimand. Han blev ansat som skadeskonsulent hos Alka

Forsikring i 2004. Han blev tilfældigt opmærksom på sagen med As færdselsuheld i forbin-

delse med en anden senere forsikringssag, der havde tilknytning til den bil, der påkørte As bil

den 28. juni 2003. Han konstaterede, at der i As sag var tale om et atypisk forløb. Han fandt

Arbejdsskadestyrelsens midlertidige udtalelse af 1. februar 2007 vanskelig at forene med det i

øvrigt foreliggende. Han kørte derfor forbi As bopæl og observerede. Han så den 13. septem-

ber 2007 A iført murerarbejdstøj udføre fysisk hårdt havearbejde, herunder arbejde med rive,

trillebør og motorplæneklipper. Han syntes ikke, at bevægelserne var forenelige med det syg-

domsbillede, der var tegnet af A. Han så den 30. maj 2008 A arbejde på en ejendom, herunder

bære på en tung sæk mørtel. Den 12. juni 2008 fik de meddelelse om, at A var i arbejdsprøv-

ning med udførelse af lettere ejendomsadministrationsopgaver, og de fik siden også Arbejds-

skadestyrelsens vurdering af, at A havde et varigt erhvervsevnetab på 60 %. De begyndte at

videoobservere i uge 27 (primo juli) i 2008. De konstaterede, at A udførte frie bevægelser

bl.a. med skovl og også i forbindelse med arbejder på loftet indenfor på kroen. A virkede

heller ikke besværet, når han bar rundt på gipspladerne, eller når han steg ud og ind af vare-

bilen. Under arbejdet benyttede han blandt andet sav og en Accu-boremaskine, som han holdt

med hænderne og armene over hovedet. Han bar på spade og mørtel samt skovlede ned fra en

- 23 -

ladvogn, ligesom han på et tidspunkt monterede et skilt højt oppe på en ydervæg. Han virkede

som den mest aktive og smilende og gav high-fives. Vidnet bemærkede to gule armbånd på

As håndled og en streamer for Z Festival på bilen. De observerede, at A var på arbejde 7-8

timer torsdag og fredag i uge 27 i 2008 og i de følgende uger 29 (medio juli) og 34 (medio

august). I disse uger observerede de A hele dagen alle dage. Meget af arbejdet foregik inden-

for, men A virkede ubesværet og meget aktiv i det arbejde, de kunne observere. A kom hyp-

pigt ind og ud, og han mener ikke, at A alene kan have arbejdet 2-3 timer de enkelte dage.

Optagelserne viser de klareste eksempler på, hvad A var i stand til at udføre af arbejde, men

der er ca. tre timers råbånd i alt.

Procedure

A har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 17. januar

2013, hvoraf fremgår bl.a.:

”Det gøres gældende, at sagsøger, A har været ude for en trafikulykke, hvor han blev påført omfattende gener, der alle er forårsaget af trafikulykken. Sagen har været forelagt for Arbejdsskadestyrelsen, der er det særlige sagkyndige organ, der afgiver udtalelser om erhvervsevnetab og det sker under medvirken af særligt uddannede læger med kendskab til forsikringsmedicin. Undersøgende læger uden undtagelse (Gorm Tamsborg, Vagn Eksesen og Mari-anne Mikkelsen) begge psykologer (Kjeld Jensen og Thøger Rasmussen) og Ar-bejdsskadestyrelsen har fastslået, at der er årsagssammenhæng mellem ulykken og As gener. Efter retspraksis skal der foreligge et sikkert grundlag for at tilsidesætte Arbejds-skadestyrelsens udtalelser og bevisførelsen for dette påhviler Alka Forsikring. Det gøres gældende, at denne bevisbyrde ikke er løftet med videoobservationerne og Retslægerådets udtalelser. Det gøres i den forbindelse gældende, at A ved bevilling af fleksjob har fået kon-stateret nedsat erhvervsevne og arbejdsevne. Resterhvervsevnen og restarbejdsev-nen er således udnyttet i det fleksjob sagsøgeren A har hos Y. Kommunen har således konstateret, at der er nedsat arbejdsevne og funktionsevne, dog således at der kan udføres arbejde i form af et fleksjob. Videoobservationerne er alene udtryk for øjebliksbilleder og ikke af den samlede situation. De udførte arbejdsopgaver, der ses på DVD´en ligger indenfor de fysi-ske begrænsninger, der er beskrevet i speciallægeerklæringerne.

- 24 -

I den forbindelse skal det fremhæves, at det i speciallæge Marianne Mikkelsens erklæring fremgår, at der alene er let bevægeindskrænkning. Dette fremgår også af det skriftlige vidneudsagn. Det betyder med andre ord, at der ikke er noget fy-siologisk, der hindrer A i at udføre arbejde, som det fremgår af videoerne. Retslægerådet har ved sin besvarelse ikke forholdt sig til det forhold, at sagsøge-ren var bevilget et fleksjob, idet Retslægerådet alene har anført følgende: ”Rets-

lægerådet tager ikke stilling til erhvervsevne eller erhvervsevnetab.” Endvidere anfører Retslægerådet ubegrundet, at generne trods den omfattende lægelige do-kumentation må skyldes andre forhold. Det er ikke Retslægerådet, der skal afgøre, om der er årsagssammenhæng. Det er en juridisk afgørelse, hvor landsretten på baggrund af samtlige sagens oplysnin-ger, både lægelige, sociale og øvrige oplysninger træffer afgørelse. Det gøres således sammenfattende gældende, at der ikke er præsenteret et sikkert grundlag for at tilsidesætte Arbejdsskadestyrelsens afgørelse, hvorfor sagsøgeren er berettiget til erhvervsevnetab på 60 % som fastsat af Arbejdsskadestyrelsen. Kravets opgørelse: Det gøres gældende, at der ved beregning af årsløn skal tages udgangspunkt i værdien af arbejdskraften. Det skal derfor lægges til grund, at sagsøgeren kunne have fået arbejde hos X. Dette ansættelsesforhold er sandsynliggjort gennem bilag og forklaring for retten. Det gøres således gældende, at årslønnen skal fastsættes efter erstatningsansvars-lovens § 7, stk. 2. Derfor skal der gives medhold i den primære påstand om erhvervsevnetab. Såfremt dette ikke kan lægges til grund, må der tages udgangspunkt, som er blevet lagt til grund for oprettelse af fleksjobbet, hvor lønnen er fastsat til kr. 360.000 + 10 % pension, hvilket giver et erhvervsevnetab på kr. 2.632.000,00.”

Alka Forsikring har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdoku-

ment af 17. januar 2013, hvoraf fremgår bl.a.:

”Til støtte for den nedlagte påstand gør sagsøgte følgende gældende: Årsagssammenhæng

1. Sagsøger har bevisbyrden for, at der foreligger årsagssammenhæng mellem færd-selsuheldet den 28. juni 2003 og de af sagsøger angivne gener.

2. Sagsøger har ikke løftet denne bevisbyrde, hvilket understøttes af Retslægerådets erklæringer i sagen.

- 25 -

I erklæring af 7. december 2011 har Retslægerådet under svar på spørgsmål 5 an-givet, at det følger af neurokirurgisk speciallægeerklæring af 28. september 2004, at der er uoverensstemmelse mellem de subjektive klager og objektive fund, idet sagsøger ved undersøgelsen havde svært nedsat bevægelighed i nakken, medens der uobserveret var nærmest normal bevægelighed i nakken. Endvidere angav speciallægen, at der var et betydeligt funktionelt indtryk. Under svar på spørgsmål 6 har Retslægerådet angivet følgende:

”Under forudsætning af, at videooptagelserne vedrø-

rer sagsøger, er det Retslægerådets opfattelse, at den

helbredsmæssige tilstand på disse videooptagelser ikke

er forenelige med den fysiske aktivitet, som sagsøger

ses at kunne udfolde i de fremlagte videooptagelser

(sagens bilag G)”. Under svar på spørgsmål 7 har Retslægerådet fundet, at det findes lidet sandsyn-ligt, at de angivne gener i form af træthed, kognitive problemer, smerter i armene, snurrende fornemmelser i fingrene og psykiske problemer skyldes uheldet, og at generne vurderes mere sandsynligt at være begrundet i andre årsager. Under svar på spørgsmål 9 har Retslægerådet angivet, at det findes mest sandsyn-ligt, at sagsøgers gener efter uheldet den 28. juni 2003 har haft forbigående ka-rakter, og at de angivne varige gener er begrundet i andre årsager. I supplerende erklæring af 31. august 2012 har Retslægerådet præciseret i svar på spørgsmål 12, at Retslægerådets vurdering af, at generne efter uheldet alene har haft forbigående karakter, er foretaget på baggrund af en samlet vurdering af de foreliggende sagsakter og videooptagelserne. Retslægerådet er således klar i sin udmelding af, at uheldet ikke har medført va-rige gener, og eftersom retssagen alene drejer sig om, hvorvidt sagsøger pga. uheldet har pådraget sig et varigt erhvervsevnetab, må sagsøgte frifindes i sagen.

3. Det fremgår af retspraksis, at det er kravstiller, der har bevisbyrden for, at et angi-vet uheld har forvoldt de påståede gener og funktionstab. Der henvises bl.a. til U2011.128H. Efter dansk ret er kravene til bevis mere end blot 51 %, og der kræ-ves således kvalificeret sandsynlighedsovervægt, jf. bl.a. Lærebog i erstatningsret af Bo von Eyben, 7. udgave, side 290. I den forbindelse lægger domstolene afgørende vægt på udtalelser fra Retslægerå-det, der som bekendt har den øverste faglige kompetence inden for bedømmelse af årsagssammenhæng. Dette gælder også i situationer, hvor Arbejdsskadestyrelsen måtte være af en an-den opfattelse, for så vidt angår spørgsmålet om årsagssammenhæng, jfr. blandt andet U2011.128H, FED2010.111V, FED2010.102V og FED2008.140Ø.

4. Der kan således ikke lægges afgørende vægt på Arbejdsskadestyrelsens udtalelse af 1. februar 2007, hvoraf fremgår, at méngraden er vurderet til 15 % og erhverv-

- 26 -

sevnetab til midlertidigt 25 %. Arbejdsskadestyrelsen har ved udtalelsen lagt til grund – i modsætning til Retslægerådet - at sagsøger efter uheldet har varige ge-ner i form af svære, daglige nakkesmerter med middelsvær bevægeindskrænk-ning, eventuelt med udstrålende armsmerter og middelsvære somatiske, kognitive og affektive ledsagesymptomer. Der kan heller ikke lægges afgørende vægt på Arbejdsskadestyrelsens udtalelse af 1. juli 2008, hvorefter erhvervsevnetabet endeligt er vurderet til 60 %. Arbejdsskadestyrelsens udtalelser bygger endvidere på forkerte og manglende forudsætninger, idet der henvises til følgende:

a) Arbejdsskadestyrelsen lægger ikke tilstrækkelig vægt på angivelserne i speciallægeerklæring fra speciallæge Vagn Eskesen af 28. september 2004, hvor-efter der uden tvivl foreligger et meget betydeligt funktionelt bidrag til det sam-lede klagebillede.

b) Endvidere angiver Arbejdsskadestyrelsen i brev af 7. maj 2008, at speciallægeerklæringen fra speciallæge Marianne Mikkelsen ikke tager stilling til den årsagssammenhæng, som sagsøgte blandt andet sætter spørgsmålstegn ved, nemlig den psykiatriske del af årsagssammenhængen. Eftersom der ikke blev ind-hentet en psykiatrisk speciallægeerklæring, er Arbejdsskadestyrelsens udtalelse foretaget på et ufuldstændigt grundlag.

c) Arbejdsskadestyrelsen anfører i udtalelsen af 1. juli 2008, at sagsøger af Odsher-red Kommune er bevilget fleksjob i X ApS. Dette er ikke korrekt, da sagsøger rettelig blev ansat i Y ApS til at udføre lettere ejendomsserviceopgaver, svarende til viceværtopgaver 15 timer pr. uge (2-3 timer pr. dag).

5. Sagsøgers bevisbyrde for årsagssammenhæng mellem de hævdede gener og færd-

selsuheldet den 28. juni 2003 og herunder i særdeleshed, at de angivne gener er reelle og påvirker sagsøgers funktionsevne, er særdeles skærpet henset til angivel-sen i speciallæge i neurokirurgi Vagn Eskensens speciallægeerklæring af 28. sep-tember 2004, om at der "uobserveret er nærmest normal bevægelighed" og at "der

er ingen tvivl om, at der foreligger et meget betydeligt funktionelt bidrag til det

samlede klagebillede", ligesom de foretagne observationer viser et åbenbart mis-forhold mellem det af sagsøger konkret udførte arbejde og angivelserne i fleks-jobbevillingen samt sagsøgers advokats brev af 12. juni 2008.

6. Det gøres endvidere gældende, at sagsøgte ikke ved betaling af erstatning og godtgørelse har anerkendt, at der består et erhvervsevnetab, eller at der består me-dicinsk årsagssammenhæng mellem færdselsuheldet den 28. juni 2003 og de ge-ner, som sagsøger hævder at have pådraget sig. Opgørelse af årsløn

7. Det bestrides, at årslønnen kan opgøres til kr. 434.386,00 som anført af sagsøger.

8. Det følger af EAL § 7, stk. 1, at årslønnen som udgangspunkt skal fastsættes til det beløb, som sagsøger tjente i det år, der gik forud for datoen for skadens ind-

- 27 -

træden. Arbejdsskadestyrelsens udtalelse af 1. juli 2008 viser, at sagsøger havde følgende indtjening fra 2000-2003: År 2000: Kr. 83.957,00 (løn) og kr. 7.374,00 (dagpenge) År 2001: Kr. 70.292,00 (løn) og kr. 28.283,00 (dagpenge) År 2002: kr. 147.664,00 (løn) og kr. 22.479,00 (dagpenge) År 2003: kr. 7.326,00 (løn) og kr. 138.940,00 (dagpenge) I året før skaden tjente sagsøger således kr. 147.664,00. Det gøres på den bag-grund gældende, at årslønnen til brug for beregning af erhvervsevnetabserstatning maksimalt kan fastsættes til kr. 150.000, svarende til, at et erhvervsevnetab på 60 % maksimalt kan opgøres til kr. 996.000,00, jf. sagsøgers hjælpebilag 2.

9. Såfremt landsretten finder, at årslønnen skal fastsættes skønsmæssigt efter EAL § 7, stk. 2, bestrides det fortsat, at årslønnen kan fastsættes som angivet af sagsøger. Det bestrides således, at sagsøger har løftet bevisbyrden for, at han ville kunne have opnået og opretholdt ansættelse hos X ApS som påstået den 7. juli 2003. Der henvises i den forbindelse til, at sagsøger ikke har fremlagt en kontrakt i sa-gen til bevis for ansættelsesforholdets realitet, ligesom der først foreligger en ud-talelse fra X ApS i sagen den 5. juli 2004, altså mere end ét år efter færdselsuhel-det. Sagsøgte har noteret sig, at sagsøger på intet tidspunkt har arbejdet hos X ApS og heller ikke efter uheldet har været arbejdsprøvet i dette firma. Sagsøger blev uddannet som murer i september 2002 og har inden færdselsuheldet maksimalt arbejdet som murer i perioden fra september 2002 til januar 2003, sva-rende til ca. fem måneders ansættelse. Han var sygemeldt/arbejdsløs i perioden fra januar 2003 til juli 2003, svarende til ca. seks måneder.

Sagsøger har bevisbyrden for, at han kunne have påtaget sig murerarbejde fra den 3. juli 2003, hvilket ifølge statusattest af 20. juni 2003 fra speciallæge Jesper Sø-gaard ikke kunne lade sig gøre, da sagsøger var sygemeldt helt frem til den 20. september 2003, og således også på det tidspunkt, hvor han angiveligt skulle have indgået aftale om ansættelse hos X ApS i midten af juni måned 2003, og hvor han skulle have påbegyndt ansættelsesforholdet den 7. juli 2003.

10. Det gøres endvidere gældende, at sagsøger ikke ved betaling af méngodtgørelse og tabt arbejdsfortjeneste til februar 2004 har anerkendt, at sagsøger stod til rå-dighed for arbejdsmarkedet på ulykkestidspunktet, idet sagsøger tilbageholdt op-lysninger og ikke gav sagsøgte meddelelse om, at sagsøger var sygemeldt på ulykkestidspunktet, jf. udtalelser fra speciallæge i psykiatri Jesper Søgaard af 25. april 2003 og statusattest af 20. juni 2003.

11. Endvidere skulle ansættelsesforholdet først være påbegyndt efter færdselsuheldet den 28. juni 2003.

- 28 -

Afgørende for fastsættelse af årslønnen er at få fastslået, hvilken udnyttelig værdi, sagsøger havde på arbejdsmarkedet på tidspunktet for skadens indtræden, og det er i den forbindelse ikke tilstrækkeligt, at sagsøger på sigt ville få et bedre indtje-ningspotentiale. Værdien skal bestå på skadestidspunktet og være reelt udnytte-ligt, jfr. Personskadehåndbogen II, af Christina Neugebauer mfl., 2003, side 288. Sagsøger har ikke før uheldet kunnet opretholde en årsløn på kr. 434.986,00, og det kan ikke på det foreliggende grundlag anses sandsynliggjort, at sagsøgers re-elle værdi på skadestidspunktet kan ansættes til så høj en årsløn. Der henvises i den forbindelse bl.a. til angivelsen i brev af 5. juli 2004 fra X ApS, om at sagsøgers ansættelse vedrørte et konkret projekt på byggepladsen Holbæk-gården, der blev afsluttet i marts måned 2004, og hvor der var aftalt udbetaling af timeløn med kr. 150. Endelig fremgår det af skrivelse fra Murernes Fagforening …, at lønnen i det pågældende område var på ca. kr. 150 pr. time – og altså ikke kr. 200 som lagt til grund af sagsøger i beregningen af årslønnen.

12. Subsidiært gøres det gældende, at årslønnen skønsmæssigt maksimalt kan fastsæt-tes til kr. 200.000, svarende til et erhvervsevnetab på kr. 1.329.000.

13. Såfremt landsretten lægger til grund, at sagsøger har løftet bevisbyrden for, at han kunne have opnået ansættelse som murer på uheldstidspunktet, gøres det mere subsidiært gældende, at timelønnen maksimalt kan fastsættes til kr. 150, svarende til et erhvervsevnetab på kr. 2.173.025.”

Rettens begrundelse og resultat

Dommerne Kaspar Linkis og Ole Dybdahl udtaler:

Speciallæge i neurokirurgi Vagn Eskesen i 2004 har afgivet en erklæring, hvoraf det bl.a.

fremgår, at der ikke er tvivl om, at der foreligger et meget betydeligt funktionelt bidrag til As

samlede klagebillede. Retslægerådet har efter at have gennemset videooptagelser af A på ar-

bejde i 2008 afgivet en erklæring, der må forstås således, at det oplyste om As helbredstil-

stand ikke er foreneligt med den fysiske aktivitet, som A ses at kunne udføre.

Navnlig på baggrund heraf finder vi, at A ikke har bevist, at han som følge af færdselsuheldet

har lidt et erhvervsevnetab på 60 %. De oplysninger, som er fremkommet gennem lægeunder-

søgelser af A i øvrigt i årene 2004 – 2012 og gennem As forklaring for landsretten, kan ikke

føre til et andet resultat. Det kan heller ikke føre til et andet resultat, at Arbejdsskadestyrelsen

i 2008 har vurderet, at As erhvervsevnetab kan opgøres til mindst 60 %.

- 29 -

Vi stemmer derfor at frifinde Alka Forsikring.

Dommer Dan Bjerring udtaler:

Ved udtalelsen af 1. juli 2008 har Arbejdsskadestyrelsen vurderet, at As erhvervsevnetab som

følge af færdselsuheldet i 2003 er 60 %. Arbejdsskadestyrelsen har under inddragelse af spe-

ciallæge Marianne Mikkelsens erklæring af 20. april 2008 konkluderet, at der ikke foreligger

konkurrerende gener, og at A på grund af generne efter færdselsuheldet af Odsherred Kom-

mune blev bevilget et fleksjob med en effektiv arbejdstid på 15 timer om ugen og et løntil-

skud på 2/3-dele.

Arbejdsskadestyrelsens vurdering af, at A har lidt et betydeligt erhvervsevnetab støttes af de i

sagen afgivne forklaringer af vidnerne C og D, der understøtter As egen forklaring om, at han

kun dårligt, og kun under anvendelse af lange pauser på de enkelte arbejdsdage, kunne udføre

sit fleksjob hos Y ApS, indtil han måtte afskediges i 2010, hvor han kun var i stand til at ar-

bejde 1-2 timer om ugen.

Arbejdsskadestyrelsens vurdering støttes endvidere af Thøger Rasmussens neuropsykologiske

erklæring af 9. september 2012 til Odsherred Kommune og hans erklæring af 11. januar 2013

samt af Marianne Mikkelsens erklæring af 13. januar 2013, hvoraf det bl.a. fremgår, at As

primære problem er den øgede træthed og reducerede udholdenhed samt de kognitive vanske-

ligheder, som vurderes at være en følge af de kroniske smerter. De to sidstnævnte erklæringer

støtter desuden styrelsens vurdering af, at der er årsagssammenhæng mellem færdselsuheldet

og de gener, der har bevirket As erhvervsevnetab.

Neurokirurg Vagn Eskesens erklæring om, at der ikke er nogen tvivl om, at der foreligger et

meget betydeligt funktionelt bidrag til As samlede klagebillede understøttes ikke af de læge-

lige oplysninger i sagen fra de øvrige læger og neuropsykologer m.fl., der har undersøgt A.

Jeg finder på den baggrund, at A har godtgjort, at han har lidt et erhvervsevnetab på i hvert

fald 60 %, og at dette erhvervsevnetab er en følge af færdselsuheldet.

- 30 -

Jeg finder ikke, at de under sagen fremviste videooptagelser af A og Retslægerådets erklærin-

ger af 7. december 2011 og 31. august 2012 kan føre til et andet resultat.

Jeg lægger i den forbindelse vægt på, at videooptagelserne er en række begrænsede øjebliks-

billeder fra enkelte arbejdsdage inden for en kortere periode, og at optagelserne navnlig ikke

godtgør, at A ikke, som forklaret af ham selv og vidnerne, på de enkelte dage måtte tage lange

pauser undervejs. Det bemærkes i den forbindelse, at vidnet B har forklaret, at der var perio-

der, hvor han ikke kunne observere, hvad A foretog sig, fordi A meget af tiden opholdt sig

indenfor. Videooptagelserne kan i sagens natur heller ikke udgøre nogen sikker dokumenta-

tion for, hvor tunge de genstande, A bar på under arbejdet, var, og hvordan det i fysisk og i

kognitiv henseende påvirkede ham at udføre arbejdet. Hertil kommer, at det er Alka Forsik-

ring, der har observeret A og ensidigt har foretaget vurderingen af, hvilke observationer der

skulle optages på video.

Jeg lægger i tilknytning hertil endvidere vægt på, at Retslægerådet i sin erklæring af 7. de-

cember 2011 ikke har svaret på det delspørgsmål, der vedrører med hvilken grad af sikkerhed,

rådet kan besvare spørgsmål, der stilles på grundlag af videooptagelserne. Retslægerådet har

endvidere i erklæringen anført, at symptomerne efter traume af piskesmældstype hos omkring

10 % er vedvarende og eventuelt kan give anledning til blivende gener, og det fremgår endvi-

dere af erklæringen, at Retslægerådet ikke finder grundlag for at fastslå, i hvilket omfang

forudbestående eller konkurrerende lidelser har betydning for As nuværende tilstand.

Under de foreliggende omstændigheder skal årslønnen fastsættes skønsmæssigt efter erstat-

ningsansvarsloven § 7, stk. 2, og idet det er sandsynliggjort, at A ville have kunnet arbejde

som murer til en timeløn på omkring 200 kr., stemmer jeg herefter for at tage hans principale

påstand til følge.

Der afsiges dom efter stemmeflertallet.

A skal betale sagsomkostninger til Alka Forsikring med i alt 175.000 kr. Beløbet omfatter

udgifter til advokatbistand. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokat-

bistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens karakter, omfang og varighed.

- 31 -

A har haft fri proces til at nedlægge en påstand om betaling af 1.952.379 kr. Landsretten be-

stemmer derfor, at sagsomkostningsbeløbet for så vidt angår 145.000 kr. skal betales af stats-

kassen.

T h i k e n d e s f o r r e t :

Alka Forsikring frifindes.

I sagsomkostninger skal statskassen betale 145.000 kr. og A 30.000 kr. til Alka Forsikring.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.