”Kapitalejerlån” – eksempler på (u)lovlige ”kapitalejerlån”

”Kapitalejerlån” – eksempler på (u)lovlige ”kapitalejerlån”

17Revision & Regnskabsvæsen nr. 7 · 2012 ”Kapitalejerlån” – eksempler på (u)lovlige ”kapitalejerlån”

”Kapitalejerlån” – eksempler på (u)lovlige ”kapitalejerlån”

1. Indledning

Denne artikel er anden og sidste artikel i en mindre artikelserie om ”kapitalejerlån”. Første artikel i artikelserien, der blev bragt i forrige nummer af Revision & Regnskabsvæsen, omhandlede forbuddet mod ”kapitalejerlån” og undtagelserne hertil. I denne anden og sidste arti-kel i artikelserien præsenteres der en lang række eksempler på ”kapita-lejerlån”, herunder både lovlige og ulovlige ”kapitalejerlån”.

Artiklen er struktureret på følgende måde. I afsnit 2 knyttes der nogle generelle kommentarer til eksemplerne på (u)lovlige ”kapitale-jerlån”, og i afsnit 3 præsenteres alle eksemplerne.

2. Generelt om eksemplerne

I næste afsnit præsenteres en lang række eksempler på ”kapitalejer-lån”, herunder både lovlige og ulovlige ”kapitalejerlån”. Disse ek-sempler omfatter alene eksempler, som der er direkte dækning for i lovteksten, lovbemærkningerne og/eller lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010).2 Eksemplerne er dog ikke udtømmende i forhold til hverken lovteksten, lovbemærkningerne eller lovkommentarerne, men er udvalgt dels ud fra en vurdering af, hvilke eksempler der oftest fore-kommer i praksis, dels en vurdering af, hvilke eksempler der i praksis ofte giver anledning til fortolkningstvivl.

Eksemplerne er baseret på følgende forudsætninger:Der er ikke tale om omgåelse, idet et ”kapitalejerlån” altid er ulov-•ligt, hvis der er tale om omgåelse.

Der kan i den forbindelse henvises til den tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelses udtalelse af 29. april 2010, der er omtalt i lovkom-mentarerne, hvor styrelsen bl.a. udtalte følgende:3

”Ved vurderingen af … [SL § 210, stk. 1] skal også formålet med bestemmelsen tages i betragtning. En konstruktion kan således overholde ordlyden i bestemmelsen, men alligevel blive betragtet som en overtrædelse af bestemmelsen, hvis konstruktionen har til formål at omgå … [§ 210, stk. 1].”

Det fremgår som tidligere nævnt af § 210, stk. 1, at et selskab ikke direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog §§ 211-214. Det må i den forbindelse antages, at det forhold, at et ”kapitalejerlån” altid er ulovligt, hvis der er tale om omgåelse, skal indfortolkes i ordet ”indirekte”.

Børjesson og Kruhl (2011) anfører, at man – set ud fra en principiel juridisk synsvinkel – med rette kan sætte spørgsmålstegn ved, hvor langt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu Erhvervsstyrelsen) som administrativ myndighed, der er underlagt et grundlæggende krav om fornøden hjemmel til enhver afgørelse, kan gå i forhold til at tilsidesætte konstruktioner, der ellers ifølge lovens bogstav er fuldt lovlige ud fra mere generelle betragtninger om en regels formål og omgåelse heraf.4 Dette kan tiltrædes.

Af partner, statsaut. revisor, Peter Thor Kellmer, Faglig udviklingsafdeling, Beierholm og medlem af FSR’s Regnskabstekniske Udvalg1 og faglig konsulent, cand.merc.aud., ph.d. Jesper Seehausen, Faglig udviklingsafdeling, Beierholm og ekstern lektor, Institut for Økonomi og Ledelse, Aalborg Universitet

Forbuddet mod kapitalejer-lån finder kun anvendelse på udlån af penge eller pengeeffekter. Udlån af sommerhuse og biler m.v. er som udgangspunkt ikke omfattet af forbuddet.

18 Revision & Regnskabsvæsen nr. 7 · 2012”Kapitalejerlån” – eksempler på (u)lovlige ”kapitalejerlån”

Der er ikke tale om et pengeinstitut eller et realkreditinstitut, idet § •210, stk. 1 og dermed forbuddet mod ”kapitalejerlån” som tidlige-re nævnt ikke finder anvendelse på pengeinstitutter og realkreditlån ydet af et realkreditinstitut, jf. § 213.Lånet eller sikkerhedsstillelsen krænker ikke evt. minoritetskapitaleje-•res eller kreditorernes interesser.

Der kan i den forbindelse henvises til § 108 og § 127, stk. 1. Det fremgår af § 108, at der på generalforsamlingen ikke må træf-

fes beslutninger, der åbenbart er egnede til at skaffe visse kapita-lejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller selskabets bekostning.

Det fremgår tilsvarende af § 127, stk. 1, at medlemmerne af selska-bets ledelse ikke må disponere således, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller selskabets bekostning. Medlemmerne af selskabets ledelse må desuden ikke efterkomme generalforsamlings-beslutninger eller beslutninger truffet af andre selskabsorganer, hvis beslutningen måtte være ugyldig som stridende mod lovgivningen eller selskabets vedtægter.Lånet eller sikkerhedsstillelsen er forsvarlig(t) i forhold til selskabets •kapitalberedskab.

Der kan i den forbindelse henvises til § 115, nr. 5, § 116, nr. 5 og § 118, stk. 2. Det fremgår af disse bestemmelser, at den evt. besty-relse eller det evt. tilsynsråd skal påse, og at direktionen skal sikre, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. Ledelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er for-svarligt.5

Fysiske personer er i samtlige eksempler angivet med cirkler og juridi-ske personer med firkanter.

3. Eksempler på (u)lovlige ”kapitalejerlån”

I det følgende præsenteres en lang række eksempler på ”kapitalejer-lån”, herunder både lovlige og ulovlige ”kapitalejerlån”. Disse eksem-pler er opdelt på følgende underafsnit:

Kapitalejere i selskabet (eksempel 1-4)•Långivnings- eller sikkerhedsstillelsestidspunktet er afgørende (ek-•sempel 5-6)Ledelsen i selskabet (eksempel 7)•Kapitalejere i moderselskabet (eksempel 8)•Kapitalejere i andre selskaber end moderselskabet (eksempel 9)•Ledelsen i moderselskabet (eksempel 10)•Ledelsen i andre selskaber end moderselskabet (eksempel 11)•Ægtefæller eller nærtstående i ret op- eller nedstigende linje •(eksempel 12)Samlevere (eksempel 13)•Søskende (eksempel 14)•Selvfinansiering (eksempel 15 og 16)•Moderselskaber (eksempel 17)•Kapitalejere i selskabet (eksempel 18)•Indirekte moderselskaber (eksempel 19)•Udenlandske moderselskaber (eksempel 20-23)•Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner (eksempel 24)•Søsterselskaber (eksempel 25 og 26)•Interessentskaber (eksempel 27 og 28)•Kommanditselskaber (eksempel 29-31)•Udlån af ”fysiske” effekter (eksempel 32).•

Dette er klart et ulovligt ”kapitalejerlån”.

Det fremgår således af SL § 210, stk. 1, 1. pkt., at et selskab ikke direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for bl.a. kapitalejere i selskabet.

EksEmpEl 1 – kApITAlEJERE I sElskABET (1/4)

B

Lån eller Sikkerhed

100 %

A A/s


Forskellen i forhold til eksempel 1 ovenfor består i, at ejerandelen er ændret fra 100 % til 0,01 %.

Dette er også et ulovligt ”kapitalejerlån”.

Det fremgår således af lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), at forbuddet mod ”kapitalejerlån” ikke er betinget af, at de pågældende har bestemmende indflydelse i selskabet, og at det således er tilstrækkeligt, at en person har én aktie i et stort børsno-teret selskab, for at det bliver ulovligt for dette selskab at yde lån til denne aktionær.1


B

Lån eller Sikkerhed

0,01 %

A A/s

Lånet er ydet på markedsmæssige vilkår, og der er stillet betryg-gende sikkerhed for lånet.

Dette er også et ulovligt ”kapitalejerlån”.

Det fremgår således af lovkommentarerne, at forbuddet mod ”ka-pitalejerlån” gælder, selv om lånet, der påtænkes ydet, sker på mar-kedsmæssige vilkår, og der stilles betryggende sikkerhed for lånet.1


B

Lån

? %

A A/s

Forskellen i forhold til eksempel 1 ovenfor består i, dels at ejeran-delen er ændret fra 100 % til 10 %, dels at B nu ikke er en fysisk, men en juridisk person.

Dette er også et ulovligt ”kapitalejerlån”, medmindre B ApS und-tagelsesvist har bestemmende indflydelse over A A/S og dermed er moderselskab for dette selskab (se eksempel 17 nedenfor).

Det fremgår således af lovkommentarerne, at forbuddet mod ”ka-pitalejerlån” omfatter såvel fysiske som juridiske personer.2

Fysiske personer omfatter både kapitalselskaber, dvs. aktie-, anparts- og partnerselskaber, ”personselskaber”, dvs. interessentskaber, kom-manditselskaber m.v., samt fonde og foreninger m.v.

Hvis ejerandelen havde været 0,01 % som i eksempel 2 ovenfor, havde resultatet været det samme.


1 Bunch og Rosenberg (2010, p. 602). Der kan også henvises til betænkning nr. 1498 om modernisering af selskabsretten (Moderniseringsudvalget, 2008, p. 485).

2 Bunch og Rosenberg (2010, p. 603).

Lån eller sikkerhed 10 %

A A/s

B Aps


B bliver først kapitalejer, efter at lånet er ydet, eller sikkerheden er stillet.

Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”.

Det fremgår således af lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), at det er forholdene på långivningstidspunktet, der er af-gørende, og at en tredjemand således ikke skal tilbagebetale lånet, selv om den pågældende senere bliver kapitalejer eller medlem af ledelsen i selskabet.1

Børjesson og Kruhl (2011) anfører i den forbindelse, at hvis der efterfølgende sker væsentlige ændringer i et lovligt lån, f.eks. en ikke ubetydelig ændring af lånerammen eller renten eller ændring i lånets valuta, eller der gives henstand, kan der efter omstændig-hederne være tale om, at der i forhold til forbuddet mod ”kapita-lejerlån” reelt må anses for at foreligge et nyt – nu ulovligt – ”kapi-talejerlån”.2

Witt og Sparre (2004) anfører, at omgåelsesbetragtninger desuden må kunne føre til, at et ”ledelseslån”, der ydes straks efter, at den pågældende er fratrådt som ledelsesmedlem i selskabet, efter om-stændighederne må anses for ulovligt.3

EksEmpEl 5 – lÅNGIVNINGs- EllER sIkkERHEDssTIllElsEsTIDspUNkTET ER AFGØRENDE (1/2)

B

Lån eller sikkerhed

A A/s

Ved långivning eller sikkerhedsstillelse

B

Lån eller sikkerhed ? %

A A/s

Efter långivning eller sikkerhedsstillelse

B sælger sine kapitalandele, efter at lånet er ydet, eller sikkerheden er stillet.

Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån.

Det fremgår således af lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), at et ulovligt ydet lån (modsat) ikke bliver lovliggjort ved, at låntageren efterfølgende sælger sine kapitalandele eller udtræder af ledelsen.1

EksEmpEl 5 – lÅNGIVNINGs- EllER sIkkERHEDssTIllElsEsTIDspUNkTET ER AFGØRENDE (2/2)

B


A A/s

Ved långivning eller sikkerhedsstillelse

B

Lån eller sikkerhed ? %

A A/s

Efter långivning eller sikkerhedsstillelse


2 Børjesson og Kruhl (2011, p. 39, note 6).

3 Witt og Sparre (2004, p. 8). Se også Christensen (2009, pp. 410 og 411), Gomard (2011, p. 399), Jensen (2010, p. 175) samt Hansen og Krenchel (2011, pp. 301 og

302).


C er medlem af ledelsen, men ikke kapitalejer i A A/S.

Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”.

Det fremgår således af SL § 210, stk. 1, 1. pkt., at et selskab ikke direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet.

Ledelsen omfatter både den evt. bestyrelse eller det evt. tilsynsråd og direktionen.

EksEmpEl 7 – lEDElsEN I sElskABET

C


B

100 %

A A/s


EksEmpEl 9 – kApITAlEJERE I ANDRE sElskABER END mODERsElskABET

C


10 %

A A/s

B Aps

? %

Forskellen i forhold til eksempel 8 ovenfor består i, at B ApS’ ejeran-del af A A/S er ændret fra 100 % til 10 %.

Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”, medmindre B ApS undta-gelsesvist har bestemmende indflydelse over A A/S og dermed er moderselskab for dette selskab.

Der henvises til SL § 210, stk. 1, 2. pkt., der er omtalt under ek-sempel 8 ovenfor.

EksEmpEl 8 – kApITAlEJERE I mODERsElskABET


C


100 %

A A/s

B Aps

? %


Det fremgår således af SL § 210, stk. 1, 2. pkt., at tilsvarende gæl-der i forhold til bl.a. kapitalejere i selskabets moderselskab og andre virksomheder end selskabets moderselskab, der har bestemmende indflydelse over selskabet.


D er medlem af ledelsen, men ikke kapitalejer i B ApS.


Det fremgår således af SL § 210, stk. 1, 2. pkt., at tilsvarende gæl-der i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og andre virksomheder end selskabets moderselskab, der har be-stemmende indflydelse over selskabet.

EksEmpEl 10 – lEDElsEN I mODERsElskABET

D


100 %

A A/s

B Aps

100 %

C

Forskellen i forhold til eksempel 10 ovenfor består i, at B ApS’ eje-randel af A A/S er ændret fra 100 % til 10 %.

Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”, medmindre B ApS undta-gelsesvist har bestemmende indflydelse over A A/S og dermed er moderselskab for dette selskab.

Der henvises til SL § 210, stk. 1, 2. pkt., der er omtalt under ek-sempel 10 ovenfor.

EksEmpEl 11 – lEDElsEN I ANDRE sElskABER END mODERsElskABET

D


100 %

A A/s

B Aps

10 %

C

C er hverken kapitalejer eller medlem af ledelsen i A A/S, men B og C er ægtefæller eller nærtstående i ret op- eller nedstigende linje (far eller mor, søn eller datter m.v.).


Det fremgår således af SL § 210, stk. 1, 3. pkt., at 1. pkt. også gælder personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt., ved bl.a. ægteskab eller slægtskab i ret op- eller nedsti-gende linje.

EksEmpEl 12 – ÆGTEFÆllER I RET Op- EllER NEDsTIGENDE lINJE


? %

C B

A A/s


C er hverken kapitalejer eller medlem af ledelsen i A A/S, men B og C er samlevere.


Det fremgår således af SL § 210, stk. 1, 3. pkt., at 1. pkt. også gælder personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt., ved ægteskab eller slægtskab i ret op- eller ned-stigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær.

Det fremgår i den forbindelse af lovbemærkningerne (og lovkom-mentarerne), at bestemmelsen om særligt nærtstående personer fortrinsvist tager sigte på samlevere, jf. FT 2008-9, tillæg A, spalte 5.279 ad § 210.1

EksEmpEl 13 – sAmlEVERE

C


B

? %

A A/s


C er hverken kapitalejer eller medlem af ledelsen i A A/S, men B og C er søskende

Dette er formentlig et ulovligt ”kapitalejerlån”.

Det fremgår som nævnt under eksempel 13 ovenfor af SL § 210, stk. 1, 3. pkt., at 1. pkt. også gælder personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt., ved ægteskab el-ler slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær.

Det fremgår i den forbindelse af lovbemærkningerne (og lovkom-mentarerne), at andre nærtstående (end samlevere) som f.eks. søskende i visse tilfælde kan være omfattet af bestemmelsen, at dette altid vil bero på en konkret vurdering, og at det her vil være relevant at vurdere, om transaktionen alene gennemføres på grund af det nære forhold, eller om selskabet gennemfører tilsva-rende transaktioner med uafhængige parter, jf. FT 2008-9, tillæg A, spalte 5.279 ad § 210.

EksEmpEl 14 – sØskENDE

C


B

? %

A A/s



Lånet er ydet eller sikkerheden stillet i forbindelse med B’s erhver-velse eller tegning af yderligere kapitalandele i A A/S.

Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”, hvis betingelserne for lov-lig selvfinansiering er opfyldt.

Det fremgår således af SL § 210, stk. 2, at et selskab uanset § 210, stk. 1 og dermed forbuddet mod ”kapitalejerlån” kan yde den i denne bestemmelse nævnte bistand, hvis der er tale om selvfinan-siering, jf. §§ 206-209.

EksEmpEl 15 – sElVFINANsIERING (1/2)


B

? %

A A/s


C er medlem af ledelsen, men ikke kapitalejer i A A/S.

Lånet er ydet eller sikkerheden stillet i forbindelse med C’s erhver-velse eller tegning af kapitalandele i A A/S.

Dette er heller ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”, hvis betingelserne for lovlig selvfinansiering er opfyldt. Der henvises til SL § 210, stk. 2, der er omtalt under eksempel 15 ovenfor.

EksEmpEl 16 – sElVFINANsIERING (1/2)

C


B

? %

A A/s


Det fremgår således af SL § 211, stk. 1, at et selskab direkte eller indirekte kan stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for bl.a. danske moderselskabers forpligtelser.

EksEmpEl 17 – mODERsElskABER


B Aps

100 %

A A/s

Forskellen i forhold til eksempel 17 ovenfor består i, at B ApS’ eje-randel af A A/S er ændret fra 100 % til 50 %. De andre 50 % ejes af C ApS. Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, medmindre B ApS undta-gelsesvist har bestemmende indflydelse over A A/S og dermed er moderselskab for dette selskab.

Det fremgår således af SL § 210, stk. 1, 1. pkt., at et selskab ikke direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for bl.a. kapitalejere i selskabet.

Hvis B ApS har bestemmende indflydelse over A A/S kan dette f.eks. skyldes, at B ApS ejer eller råder over mere end halvdelen af stemmerettighederne i A A/S, jf. § 7, stk. 2 og stk. 3, nr. 1, eller at B ApS har beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlem-mer i det øverste ledelsesorgan i A A/S, og dette ledelsesorgan har bestemmende indflydelse over A A/S, jf. § 7, stk. 3, nr. 3.

EksEmpEl 18 – kApITAlEJERE I sElskABET


B Aps

50 %

A A/s

C Aps

50 %



Det fremgår således af SL § 211, stk. 1, at et selskab direkte eller indirekte kan stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for bl.a. danske moderselskabers forpligtelser.

Det fremgår i den forbindelse af lovkommentarerne (Bunch og Ro-senberg, 2010), at reglerne om moderselskaber omfatter både de direkte og de indirekte moderselskaber.1

EksEmpEl 19 - INDIREkTE mODERsElskABER

1 Bunch og Rosenberg (2010, pp. 613, 619 og 620).


B Aps

A A/s

C Aps

100 %

100 %

EksEmpEl 20 – UDENlANDskE mODERsElskABER (1/4)


B ”Aps”

A A/s

100 %

TysklandNorge eller USA

Danmark


Det fremgår således af SL § 211, stk. 1, at et selskab direkte eller indirekte kan stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser.

Det fremgår i den forbindelse af den tidligere Erhvervs- og Selskabs-styrelses bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber, at det – for så vidt angår udenlandske moderselskaber – er et krav, dels at moderselskabet er et aktie- eller anpartsselskab eller et selskab med en tilsvarende retsform, dels at moderselskabet har hjemsted i et af følgende lande:

Et andet EU-land• 1

Et EØS-land• 2

Schweiz•Australien, Canada, Hong Kong, Japan, Sydkorea, New Zea-•land, Singapore, Taiwan eller USA, jf. § 1.

Tyskland er et EU-land, Norge er et EØS-land, og USA er omfattet af opregningen af ikke-EU- eller EØS-lande.

Det fremgår af lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), at der ved selskaber med en tilsvarende retsform som aktie- og anparts-selskaber – for selskaber med hjemsted i et andet EU-land – forstås selskaber omfattet af 1. direktiv, at det – for selskaber med hjemsted uden for EU – vil være en konkret vurdering, når det skal fastslås, om det pågældende moderselskab har en retsform svarende til et aktie- eller anpartsselskab, og at der ved denne vurdering bl.a. vil blive set på følgende:

Er der begrænset hæftelse i selskabet?•Er der en selskabskapital i selskabet?•Er der kapitalejere i selskabet?•Hvordan ledes selskabet?•Hvorledes har kapitalejerne i selskabet indflydelse; er det i for-•hold til kapitalandele eller pr. kapitalejer?3 4


Forskellen i forhold til eksempel 20 ovenfor består i, at B ”ApS” ikke har hjemsted i Tyskland, Norge eller USA, men i Kina. Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”.

Kina er i sagens natur hverken et EU- eller EØS-land, ligesom Kina ikke er omfattet af opregningen af ikke-EU- eller EØS-lande i Er-hvervs- og Selskabsstyrelsens bekendtgørelse om lån m.v. til uden-landske moderselskaber.



B ”Aps”

A A/s

100 %

Kina

Danmark

Forskellen i forhold til eksempel 21 ovenfor består i, at låntager-selskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed, ikke er B ”ApS”, men C ”A/S”.

Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om moderselskabet, dvs. B ”A/S”, har hjemsted i Kina, idet ”bedstemoderselskabet”, dvs. C ”A/S”, har hjemsted i USA.

Det fremgår således af lovkommentarerne, at et mellemliggende udenlandsk ”moderselskab”, der ikke opfylder definitionen af et moderselskab i relation til reglerne om modtagelse af særlige mo-derselskabslån, ikke medfører, at evt. trinhøjere liggende moder-selskaber, der opfylder denne definition, ikke kan modtage særlige moderselskabslån.5


Lån eller sikkerhed B ”Aps”

A A/s

100 % USA

Kina

Danmark100 %

C ”A/s”

1 EU-landene omfatter – ud over Danmark – Belgien, Bulgarien, Cypern, Estland, Finland, Frankrig, Grækenland, Irland, Italien, Letland, Litauen, Luxembourg, Malta, Ne-

derlandene, Polen, Portugal, Rumænien, Slovakiet, Slovenien, Spanien, Storbritannien, Sverige, Tjekkiet, Tyskland, Ungarn og Østrig.

2 EØS-landene omfatter – ud over alle EU-landene – Norge, Island og Liechtenstein.


4 De selskaber, der er omfattet af 1. direktiv, er opregnet i artikel 1.


6 Moderniseringsudvalget (2008, pp. 488 og 489). Se også Bech-Bruun (2006, pp. 55-61).

7 Moderniseringsudvalget (2008, p. 502).

Forskellen i forhold til eksempel 20 ovenfor består i, at B ”ApS” samtidig yder lån til eller stiller sikkerhed for C.

Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om Tyskland er et af de mange EU-lande, der – modsat Danmark – ikke har et generelt for-bud mod ”kapitalejerlån”, idet der er tale om omgåelse.6

Det fremgår således af betænkning nr. 1498 om modernisering af selskabsretten (Moderniseringsudvalget, 2008), at det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens (nu Erhvervsstyrelsens) opfattelse, at et lån fra et dansk datterselskab til et udenlandsk moderselskab i konkrete tilfælde kan anses for omfattet af forbuddet mod ”aktionærlån”, at dette vil være tilfældet, hvor formålet med en grænseoverskriden-de koncernkonstruktion har været at omgå dette forbud, at dette f.eks. kan ske, hvor en dansk aktionær i et dansk selskab etablerer et holdingselskab i udlandet med det formål at lade det danske selskab yde holdingselskabet et lån, hvorefter midlerne udlånes til aktionæren, og at misbruget f.eks. vil kunne opstå ved, at det udenlandske selskab udelukkende bruges til gennemstrømning af midler til aktionæren.7


Lån

B ”Aps”

A A/s

100 % Danmark

Tyskland

Danmark100 %

Lån

C


EksEmpEl 24 – sÆDVANlIGE FORRETNINGsmÆssIGE DIspOsITIONER


2 Witt og Sparre (2004, p. 8).

B

Kredit i for-bindelse med almindelig sam-handel

? %

A A/s

Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”, hvis der er tale om en for A A/S sædvanlig forretningsmæssig disposition.

Det fremgår således af SL § 212, at et selskab som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition direkte eller indirekte kan stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for de omfattede personer.

Det fremgår i den forbindelse af lovbemærkningerne (og lovkom-mentarerne), at det ikke kun er transaktionen, der skal være sæd-vanlig, at dette krav også gælder for vilkårene i transaktionen, og at betalingsbetingelser, kreditvurdering, sikkerhedsstillelse m.v. skal ske på samme vilkår, som tilsvarende transaktioner sædvanligvis gen-nemføres med over for tredjemand, jf. FT 2008-9, tillæg A, spalte 5.279 ad § 212.1

Witt og Sparre (2004) anfører, at dispositionen skal være:

Erhvervsmæssigt begrundet,•Sædvanlig for selskabet og•Sædvanlig inden for den pågældende branche.• 2

EksEmpEl 25 – sØsTERsElskABER (1/2)

Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”, idet låntagerselskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiverselska-bet eller det selskab, der stiller sikkerhed, medmindre der er tale om omgåelse.

Det fremgår således af lovbemærkningerne (og lovkommentarerne), at forbuddet mod ”kapitalejerlån” ikke omfatter lån til andre selskaber, der er kontrolleret af den samme personkreds, medmindre der ved lånet tilsigtes en omgåelse af lånerestriktionerne, f.eks. ved at låneprove-nuet skal anvendes til udbetaling til kapitalejerne i låntagerselskabet, jf. FT 2008-9, tillæg A, spalte 5.279 ad § 210.1

Der kan i den forbindelse henvises til den tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelses udtalelse af 30. juni 2006, der er omtalt i lovkom-mentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), hvor styrelsen bl.a. udtalte følgende:1

”Et lån, der ydes af et aktieselskab til et anpartsselskab, hvor den sam-me person … [eller det samme selskab] har ejerandel i begge selska-ber, er efter lovens ordlyd ikke omfattet af … [AL § 115, stk. 1, nu SL § 210, stk. 1], idet der ikke tilgår aktionæren … [eller] anpartshaveren midler ved udlånet. Tilsigtes der en omgåelse af låneforbuddet i § 115, stk. 1, vil dette være omfattet af aktionærlånsbestemmelserne.”


B A/sA A/s

C Aps

100 %100 %


EksEmpEl 26 – sØsTERsElskABER (2/2)

1 Bunch og Rosenberg (2010, pp. 605, 609 og 614). Der kan også henvises til betænkning nr. 1498 om modernisering af selskabsretten (Moderniseringsudvalget, 2008,

p. 498).

Forskellen i forhold til eksempel 25 ovenfor består i, dels at C ApS’ ejerandel af A A/S er ændret fra 100 % til 25 %, dels at B A/S samti-dig yder lån til eller sikkerhed for C ApS.

Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om låntagerselskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiver-selskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, idet der er tale om omgåelse.

Der henvises til lovbemærkningerne, der er omtalt under eksempel 25 ovenfor, herunder bemærkningen om, at der er tale om omgå-else af lånerestriktionerne, hvis låneprovenuet skal anvendes til udbe-taling til kapitalejerne i låntagerselskabet.Lån

B A/sA A/s

C Aps

100 %25 %Lån

D

EksEmpEl 28 - INTEREssENTskABER (2/2)


2 Bunch og Rosenberg (2010, pp. 605 og 606).


B I/sA A/s

? %? %

D er medlem af ledelsen, men ikke kapitalejer i A A/S.

Dette er også et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om ”låntagerselskabet” eller det ”selskab”, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långi-verselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed.

Det fremgår således af lovkommentarerne, at lån til et interessentskab, hvor en eller flere af interessenterne er kapitalejere eller ledelsesmed-lemmer i det långivende selskab, efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens (nu Erhvervsstyrelsens) administrative praksis er omfattet af forbuddet mod ”kapitalejerlån”.1

C

1 Bunch og Rosenberg (2010, pp. 605, 609 og 614). Der kan også henvises til betænkning nr. 1498 om modernisering af selskabsretten (Moderniseringsudvalget, 2008,

p. 498).

EksEmpEl 27 – INTEREssENTskABER (1/2)

Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om ”låntagerselskabet” eller det ”selskab”, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiversel-skabet eller det selskab, der stiller sikkerhed.

Det fremgår således af lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), at lån til et interessentskab, hvor en eller flere af interessen-terne er bl.a. kapitalejere i det långivende selskab, efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens (nu Erhvervsstyrelsens) administrative praksis er omfattet af forbuddet mod ”kapitalejerlån”.1

Der kan i den forbindelse henvises til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse af 7. oktober 2010, der er omtalt i lovkommentarerne, og hvor styrelsen bl.a. udtalte følgende:2

”Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens faste praksis, at udlån til et interessentskab, hvor en eller flere af interessenterne er omfattet af låneforbuddet, også anses for ulovligt. Dette skyldes bl.a., at interes-senterne hæfter … [personligt], ubegrænset og solidarisk, hvorfor ud-lånet får en karakter, som minder om et udlån direkte til personerne.Dette vil også være gældende, hvis der er tale om flere niveauer af interessentskaber.”


B I/sA A/s

? %? %

C


EksEmpEl 29 – kOmmANDITsElskABER (1/3)

Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om ”låntagerselskabet” eller det ”selskab”, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiversel-skabet eller det selskab, der stiller sikkerhed.

Det fremgår således af lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), at lån til et kommanditselskab er omfattet af forbuddet mod ”kapitalejerlån”, hvis en eller flere af komplementarerne er bl.a. kapita-lejere i det långivende selskab.2


B k/sA A/s

? % (komplementar)? %

C


D er medlem af ledelsen, men ikke kapitalejer i A A/S.

Dette er også et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om ”låntagerselskabet” eller det ”selskab”, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långi-verselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed.

Det fremgår således af lovkommentarerne, at lån til et kommandit-selskab er omfattet af forbuddet mod ”kapitalejerlån”, hvis en eller flere af komplementarerne er kapitalejere eller ledelsesmedlemmer i det långivende selskab.2

D


B k/sA A/s

? % (komplementar)? %

C


Forskellen i forhold til eksempel 29 ovenfor består i, at C ikke er kom-plementar, men kommanditist i B K/S.

Dette er ikke et ”kapitalejerlån”, idet ”låntagerselskabet” eller det ”selskab”, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiverselska-bet eller det selskab, der stiller sikkerhed, medmindre der er tale om omgåelse.

Det fremgår således af lovkommentarerne, at det må antages, at lån til et kommanditselskab ikke er omfattet af forbuddet mod ”kapita-lejerlån”, hvis alene en eller flere af kommanditisterne er kapitalejere (eller ledelsesmedlemmer) i selskabet, men at det må forudsættes, at formålet med lånet ikke er, at midlerne skal videreføres til komman-ditisterne, dvs. kapitalejerne i det långivende selskab, og at en sådan videreførelse kan have karakter af lån, udtræk på kommanditisternes kapitalkonti, eller at kommanditisterne kan begrænse deres indskud i kommanditselskabet.2

1 Et kommanditaktieselskab – også kaldet et partnerselskab – er derimod et kapitalselskab, jf. SL § 5, nr. 17, og er som udgangspunkt underlagt de samme regler som

aktieselskaber, jf. § 5, nr. 21 og kapitel 21, §§ 358-360.



B k/sA A/s

? % (kommanditist)? %

C


4. Afslutning

Ovenfor er der præsenteret en lang række eksempler på ”kapitalejer-lån”, herunder både lovlige og ulovlige ”kapitalejerlån”. Det er forfat-ternes håb, at disse eksempler kan medvirke til skabe overblik over de ganske komplicerede regler om ”kapitalejerlån”.

Sammenholdt med første artikel i artikelserien, der blev bragt i for-rige nummer af Revision & Regnskabsvæsen, viser eksemplerne, at revisor bl.a. skal være opmærksom på følgende forhold, når han eller hun skal vurdere, dels hvorvidt der er tale om et ”kapitalejerlån”, dels hvorvidt der er tale om et lovligt eller ulovligt ”kapitalejerlån”:– Er der overhovedet tale om lån eller sikkerhedsstillelse? For så vidt angår lån, finder forbuddet mod ”kapitalejerlån” kun

anvendelse på udlån af penge eller pengeeffekter. Udlån af biler, skibe, sommerhuse, maskiner m.v. er derimod som udgangspunkt ikke omfattet af forbuddet.

– Er der overhovedet tale om et ”kapitalejerlån”, dvs. lån til eller sik-kerhedsstillelse for kapitalejere eller medlemmer af ledelsen m.v.?

Forbuddet mod kapitalejerlån virker kun ”nedad”, ikke ”opad”. For-buddet finder således anvendelse på lån til eller sikkerhedsstillelse for en kapitalejer i långiverselskabet eller det selskab, der stiller sik-kerhed, medmindre låntagerselskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed, har bestemmende indflydelse over långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, og dermed er moderselskab for dette selskab. Forbuddet finder derimod ikke anvendelse på lån til eller sikkerhedsstillelse for et datterselskab eller et andet selskab, hvori långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, er ka-pitalejer, ligesom forbuddet ikke finder anvendelse på medlemmer af ledelsen i et sådant selskab.

– Er långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, overhove-det et kapitalselskab, dvs. et aktie-, anparts- eller partnerselskab?

SL og dermed forbuddet mod ”kapitalejerlån” finder kun anven-delse, hvis långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, er et kapitalselskab. Det er derimod uden betydning, om ”låntagersel-skabet” eller det ”selskab”, der får stillet sikkerhed”, er et kapitals-elskab eller et ”personselskab”, ligesom låntager eller den, der får stillet sikkerhed, også kan være en fysisk person.

– Er ”kapitalejerlånet” omfattet af en af undtagelserne til forbuddet mod ”kapitalejerlån”, enten undtagelsen vedrørende selvfinansie-ring, undtagelsen vedrørende ”kapitalejerlån” til danske og visse udenlandske moderselskaber, undtagelsen vedrørende sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, undtagelsen vedrørende pen-geinstitutter eller undtagelsen vedrørende ”medarbejderlån” med henblik på erhvervelse af kapitalandele?

I så fald finder forbuddet mod ”kapitalejerlån” ikke anvendelse.

– Er der tale om omgåelse?

I så fald er der tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om forbud-det mod ”kapitalejerlån” efter sin ordlyd ikke finder anvendelse.

Werlauff (2009) anfører lakonisk, at det – selv om lov er lov, og lov skal holdes – er svært at tage et forbud alvorligt, som både eksper-terne bag betænkning nr. 1498 om modernisering af selskabsretten (Moderniseringsudvalget, 2008) samt Økonomi- og Erhvervsministe-

EksEmpEl 32 – UDlÅN AF FYsIskE EFFEkTER

1 Bunch og Rosenberg (2010, p. 606). Der kan også henvises til betænkning nr. 1498 om modernisering af selskabsretten (Moderniseringsudvalget, 2008, pp. 487 og

488).

2 Christensen (2009, p. 410).

3 Det fremgår af ligeretsgrundsætningen i SL § 45, 1. pkt., at alle kapitalandele har lige ret i selskabet (medmindre der er forskellige kapitalklasser, jf. § 45, 2. og 3.

pkt.). Det fremgår af § 127, stk. 1, at medlemmerne af selskabets ledelse ikke må disponere således, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe visse kapitalejere

eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller selskabets bekostning. Medlemmerne af selskabets ledelse må desuden ikke efterkomme generalforsamlings-

beslutninger eller beslutninger truffet af andre selskabsorganer, hvis beslutningen måtte være ugyldig som stridende mod lovgivningen eller selskabets vedtægter

4 Hansen og Krenchel (2011, p. 306).


Det fremgår således af lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg, 2010), at forbuddet mod ”kapitalejerlån” kun finder anvendelse på udlån af penge eller pengeeffekter, dvs. checks, veksler, obligationer, aktier og lignende, men at udlån af biler, skibe, sommerhuse, maski-ner m.v. derimod som udgangspunkt ikke er omfattet af forbuddet, men at dette dog kun gælder ubetinget, hvis der er tale om lån til brug, dvs. et låneforhold, hvor låntager har pligt til at tilbagelevere selve den lånte genstand.1

Christensen (2009) anfører dog, at dispositioner af denne type efter omstændighederne kan udgøre et brud på ligeretsgrundsætningen i SL § 45, 1. pkt. eller være i strid med § 127, stk. 1.2 3

Hansen og Krenchel (2011) anfører desuden, at dispositioner, der efter en konkret vurdering må antages at have karakter af omgåelse, må anses for omfattet af forbuddet mod ”kapitalejerlån”, og at dette f.eks. gælder, hvis et selskab stiller en genstand til rådighed for en kapitalejer, uden at det er meningen, at vedkommende skal levere genstanden tilbage til selskabet.4

B

Udlån af bil eller lignende

? %

A A/s


riet selv ville have opløst og afløst af regler svarende til selvfinansie-ringsreglerne med disses krav og betingelser.6 Dette kan for så vidt tiltrædes. Det må imidlertid erkendes, at offentlige myndigheder i høj grad har fokus på ulovlige ”kapitalejerlån”. Dette fremgår tydeligt af den pressemeddelelse, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu Er-hvervsstyrelsen) udsendte i december 2010 i samarbejde med SKAT (Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, 2010), ligesom det tydeligt fremgår af artiklen om SKAT’s brug af revisionspåtegninger i forbindelse med skattekontrollen, der blev bragt i Revision & Regnskabsvæsen i marts i år (Bro, 2012). Det er derfor vigtigt, at revisor også har fokus på ulov-lige ”kapitalejerlån”. Artikelserien er dog ikke kommet nærmere ind på de regnskabs- og revisionsmæssige aspekter af ”kapitalejerlån”, idet dette må afvente en evt. senere artikel i Revision & Regnskabsvæsen.

Forkortelser1. direktiv publicitetsdirektivet, Rådets første direktiv

af 9. marts 1968 om samordning af de ga-rantier, der kræves i medlemsstaterne af de i traktatens artikel 58, stk. 2 nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, med det for-mål at gøre disse garantier lige byrdefulde (1968/151/EØF) med senere ændringer

AL aktieselskabsloven, bekendtgørelse nr 649 af 15. juni 2006 af lov om aktieselskaber med senere ændringer (historisk)

FT Folketingstidendelån m.v. til udenlandske moderselskaber, Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bekendtgørelse om

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bekendtgø-relse nr. 275 af 25. marts 2010 om lån m.v. til udenlandske moderselskaber

SL selskabsloven, bekendtgørelse nr. 322 af 11. april 2011 af lov om aktie- og anparts-selskaber

litteraturBech-Bruun (2006): Selskabsretlig regulering i udvalgte lande, Køben-havn: Bech-Bruun

Bro, Henrik (2012): SKAT benytter revisionspåtegninger i forbindelse med skattekontrollen, Revision & Regnskabsvæsen, nr. 3, pp. 52-58

Bunch, Lars og Ida Rosenberg (2010): Selskabsloven med kommenta-rer, København: Thomson Reuters

Børjesson, Jan og Martin Chr. Kruhl (2011): Kapitalejerlån, Revision & Regnskabsvæsen, nr. 7, pp. 30-39

Christensen, Jan Schans (2009): Kapitalselskaber – aktie- og anparts-selskabsret, 3. udgave, København: Thomson Reuters

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (2010): SKAT samt Erhvervs- og Sel-skabsstyrelsen i samarbejde om undersøgelse af ulovlige lån til kapita-lejere og ledelse, København: Erhvervs- og Selskabsstyrelsen

Gomard, Bernhard (2011): Kapitalselskaber – aktie- og anpartsselska-ber, 6. udgave, København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Hansen, Søren Friis og Jens Valdemar Krenchel (2011): Dansk selskabs-ret (2) – kapitalselskaber, 3. udgave, København: Thomson Reuters

Jensen, Nils Kjellegaard (2010): Selskabsretlig håndbog – u-/lovligt ka-pitaludtræk i A/S og ApS, 2. udgave, København: Nyt Juridisk Forlag

Moderniseringsudvalget (2008): Modernisering af selskabsretten, be-tænkning nr. 1498, København: Økonomi- og Erhvervsministeriet

Werlauff, Erik (2009): Økonomisk bistand fra selskab til ejere og le-delse. Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen (red.): Den nye sel-skabslov, København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag, kapitel 12, pp. 293-307

Witt, Claus og Kim Sparre (2004): Aktionærlån m.v. – en umiddelbar status, Revision & Regnskabsvæsen, nr. 4, pp. 6-17

Noter1 Artiklen er udtryk for forfatternes personlige holdninger og er ikke nødvendigvis

udtryk for Regnskabsteknisk Udvalgs holdninger.

2 Det bemærkes i den forbindelse, at lovkommentarerne (Bunch og Rosenberg,

2010) er skrevet af repræsentanter fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu Er-

hvervsstyrelsen) og derfor må antages at afspejle styrelsens praksis.

3 Bunch og Rosenberg (2010, pp. 603-605).

4 Børjesson og Kruhl (2011, p. 36).

5 Det fremgår egentlig af § 115, nr. 5 og § 116, nr. 5 og § 118, stk. 2, at selska-

bet til enhver tid er forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre,

at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. Det må dog antages, at

denne forpligtelse påhviler ledelsen og ikke selskabet som sådant.

6 Werlauff (2009, p. 306).

Documents

”Kapitalejerlån” – eksempler på (u)lovlige ”kapitalejerlån”