LOS INTERESES COLECTIVOS 1

Denise Tron ZuccherJean Claude Tron Petit

José Arturo Ramírez Becerra

LOS INTERESES COLECTIVOS................................ ................................ ................................1

A. CONSIDERACIONES................................ ................................ ................................ ........2

B. INTERÉS JURÍDICO Y LEGITIMACIÓN AD CAUSAM ................................ .......................... 3

C. INTERÉS SIMPLE................................ ................................ ................................ ............4

D. INTERESES COLECTIVOS................................ ................................ ................................ 5

E. LEGITIMACIÓN COLECTIVA................................ ................................ .......................... 101. ADMISIÓN y PRE-CERTIFICACIÓN................................ ................................ ........... 132. EMPLAZAMIENTO................................ ................................ ................................ ... 133. CERTIFICACIÓN................................ ................................ ................................ ...... 14

a) FIJACIÓN DE LITIS ................................ ................................ .............................. 18b) EXCEPCIÓN DE FALTA DE REPRESENTACIÓN ................................ .................... 19

4. NOTIFICACIÓN................................ ................................ ................................ ........ 21RÁMITE PROCESAL................................ ................................ ................................ ......... 22

a) Pruebas o Discovery ............................................................................................ 22

b) Medidas precautorias.......................................................................................... 23

c) Medios alternos, convenios y transacción ............................................................ 25

d) Relación entre acciones colectivas y acciones individuales. (Litispendencia)......... 27

e) Opt in y opt out................................................................................................... 28

5. SENTENCIA............................................................................................................. 28a) Daños colectivos .................................................................................................... 28b) Daños individuales.................................................................................................. 29

6. COSA JUZGADA ...................................................................................................... 307. GASTOS y COSTAS.................................................................................................. 33

F. DEFENSA DE LOS INTERESES DE GRUPO EN MÉXICO ................................ ................... 341. Protección al consumidor ................................ ................................ ............................. 352. Equilibrio ecológico................................ ................................ ................................ .... 393. Asentamientos humanos................................ ................................ ............................... 39

G. CONCLUSIÓN................................ ................................ ................................ ............... 41Bibliografía: ................................ ................................ ................................ ...................... 42

1 Artículo publicado en: Homenaje a Vicente Aguinaco Alemán, Temas relevantes de DerechoConstitucional y Procesal Constitucional, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Colección Foro dela Barra Mexicana, Themis, 2009.

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A. CONSIDERACIONES

La nueva realidad en que vivimos ha puesto en manifiesto la “incapacidad” delderecho para ajustarse a las necesidades que se presentan día a día. Esto no sólosucede en el ámbito de los derechos sustantivos, sino también en lo que hace alas instituciones procesales, las cuales, finalmente, constituyen el medio a travésdel cual un particular puede defender y hacer efectivos sus derechos en caso deque éstos se vean violentados.

La aparición de los derechos humanos de la tercera generación y de los derechosculturales, sociales y económicos2 ha confrontado la teoría clásica, poniendo enduda, en primer término, si es que se trata de verdaderos derechos autónomos,pues al contrario de la noción de derecho que se había venido sosteniendodurante siglos, en el sentido de que el titular de éstos es el hombre, entendidocomo un ser individual, se presentan casos en donde el titular de tales derechoses la colectividad, concepto muchas veces difícil de determinar.

Este tema se ha venido superando aunque aún queda mucho camino por recorrer,sin embargo, el problema central al que actualmente nos enfrentamos es el de laprotección judicial de estos derechos o intereses, que se han denominado comointereses de grupo o transindividuales.

Para la comprensión de los problemas que presenta la protección jurisdiccional delos intereses de grupo, es necesario esbozar diversos conceptos relacionados conel tema, entre ellos el interés jurídico y la legitimación ad causam ; los interesessimples; y, los intereses de grupo que incluyen los intereses colectivos, los difusosy los individuales homogéneos, para finalmente señalar los avances que se handado en nuestro país y los que aún faltan para la defensa de los intereses degrupo.

2 Eduardo Ferrer Mac-Gregor señala que: “El nacimiento de estos nuevos derechos es producto dela doctrina francesa en el año de 1972, y cuya paternidad se atribuye al jurista checo Karen Vasalque desarrolló sus ideas en París.” Al respecto, el autor hace referencia al trabajo de Vasalintitulado “Les diffrérents catégories de droits de l’hommen”, contenido en la obra colectiva Lesdimensions universelles des droits de l’homme, Bruselas, Ed. Bruylant, 1990. Ferrer Mac-Gregor,Eduardo, Derecho Procesal Constitucional, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justiciade la Nación, A.C., Editorial Porrúa, México, 2001, p. 218.

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B. INTERÉS JURÍDICO Y LEGITIMACIÓN AD CAUSAM

El interés jurídico presupone,

“según la doctrina tradicional, la existencia de un derecho subjetivo que se hacevaler frente a un estado de hecho lesivo o contrario al derecho mismo, […] estetérmino se reduce a la pretensión válida respecto a la aplicación de una normasubstantiva en un caso concreto, precisamente a favor del promovente y a través delos órganos jurisdiccionales.” 3

El interés que haga valer una parte, será propio, cuando quien actúe en el juicio lohaga en su propio nombre y derecho, y será ajeno, cuando el promovente estéactuando a nombre de otra persona, que es quien tiene la titularidad del interésjurídico.

En estos términos el artículo 1º del Código Federal de Procedimientos Civilesestablece lo siguiente:

“Sólo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quien tenga interésen que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena,y quien tenga el interés contrario.

Actuarán, en el juicio, los mismos interesados o sus representantes o apoderados, enlos términos de la Ley. En cualquier caso, los efectos procesales serán los mismos,salvo prevención en contrario.”

[Énfasis añadido]

El interés jurídico está íntimamente relacionado con la legitimación de actuar enjuicio en aras de hacer valer sus derechos. Así, en principio sólo podrá pedir latutela jurisdiccional la persona que sea titular de un derecho sustantivo (o bien, surepresentante), lo que configura la legitimación ad causam .

Por tanto, no habrá interés jurídico, cuando, a pesar de que la persona tenga underecho, la ley no le otorgue la potestad de imponerse coercitivamente a otrosujeto, esto es, de defender tal derecho a través de los medios jurisdiccionales.

3 Becerra Bautista, José, El Proceso Civil en México, Décimo Séptima Edición, Editorial Porrúa,México, 2000, pp. 20 y 21.

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C. INTERÉS SIMPLE

Los intereses simples son aquellos que no tienen ninguna protección jurídicadirecta, esto es, se trata de derechos concedidos a los particulares pero éstos nocuentan con los medios para exigir su cumplimiento a través de mecanismosjurisdiccionales.

Resulta interesante la tesis del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación(en adelante SCJN) que a continuación se transcribe, en la que se analizan losalcances del interés simple:

“INTERES SIMPLE. NO TIENE NINGUNA PROTECCION JURIDICA DIRECTA YPARTICULAR. Entre los diversos intereses que puede tener una persona, o sean"situaciones favorables para la satisfacción de una necesidad", existen los llamados"intereses simples" que consisten en situaciones en las cuales los particularesreciben un beneficio del Estado cuando éste, en el ejercicio de sus atribuciones ybuscando satisfacer las necesidades colectivas que tiene a su cargo, adopta unaconducta que coincide con esos intereses particulares; y en cambio sufren unperjuicio cuando esa conducta no es adecuada a los propios intereses. En el primercaso reciben un beneficio y en el segundo se perjudican, pero no tienen ningúnderecho para exigir que se mantenga esa situación privilegiada. Puede decirse queesos intereses no tienen ninguna protección jurídica directa y particular, sino tansólo la que resulta como reflejo de una situación general, porque no se puede crearuna defensa especial para intereses particulares indiferenciales para el Estado.4”

[Énfasis añadido]

El tema sobre la defensa de los derechos de los individuos reviste una granimportancia en los criterios que ha venido emitiendo el PJF, así el Pleno de laSCJN ha distinguido el interés jurídico del interés simple en los términos que acontinuación se transcriben:

“INTERES JURIDICO. INTERES SIMPLE Y MERA FACULTAD. CUANDOEXISTEN. El interés jurídico, reputado como un derecho reconocido por la ley, no essino lo que la doctrina jurídica conoce con el nombre de derecho subjetivo, es decir,como facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna la norma objetivadel derecho. En otras palabras, el derecho subjetivo supone la conjunción en suesencia de dos elementos inseparables, a saber: una facultad de exigir y unaobligación correlativa traducida en el deber jurídico de cumplir dicha exigencia, ycuyo sujeto, desde el punto de vista de su índole, sirve de criterio de clasificación delos derechos subjetivos en privados (cuando el obligado sea un particular) y en

4 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 37 Primera Parte, Página: 27, No. Registro:233,517. Amparo en revisión 2747/69. Alejandro Guajardo y otros (acumulados). 18 de enero de1972. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Abel Huitrón.

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públicos (en caso de que la mencionada obligación se impute a cualquier órgano delEstado). Por tanto, no existe derecho subjetivo ni por lo mismo interés jurídico,cuando la persona tiene sólo una mera facultad o potestad que se da cuando el ordenjurídico objetivo solamente concede o regula una mera actuación particular, sin queésta tenga la capacidad, otorgada por dicha orden, para imponerse coercitivamentea otro sujeto, es decir, cuando no haya un "poder de exigencia imperativa"; tampocoexiste un derecho subjetivo ni por consiguiente interés jurídico, cuando el gobernadocuenta con un interés simple, lo que sucede cuando la norma jurídica objetiva noestablezca en favor de persona alguna ninguna facultad de exigir, sino que consignesolamente una situación cualquiera que pueda aprovechar algún sujeto, o serbenéfica para éste, pero cuya observancia no puede ser reclamada por el favorecidoo beneficiado, en vista de que el ordenamiento jurídico que establezca dichasituación no le otorgue facultad para obtener coactivamente su respeto. Tal sucede,por ejemplo, con las leyes o reglamentos administrativos que prohíben o regulan unaactividad genérica, o que consagran una determinada situación abstracta enbeneficio de la colectividad. Si el estatuto legal o reglamentario es contravenido poralgún sujeto, porque su situación particular discrepa o no se ajusta a susdisposiciones, ninguno de los particulares que obtenga de aquél un beneficio o deriveuna protección que pueda hacer valer tal discrepancia o dicho desajuste por modocoactivo, a no ser que el poder de exigencia a la situación legal o reglamentaria se leconceda por el ordenamiento de que se trate. Por tanto, si cualquiera autoridad delEstado determina el nacimiento de una situación concreta, que sea contraria a laprimera, desempeñando un acto opuesto o no acorde con la ley o el reglamentorespectivo, es a esa misma autoridad o a su superior jerárquico a los que incumbeponer fin a dicha contrariedad o discordancia, revocando o nulificando, en su caso,el acto que las haya originado, pues el particular sólo puede obtener su revocación oinvalidación cuando la ley o el reglamento de que se trate le concedan "el poder deexigencia" correspondiente.5”

[Énfasis añadido]

D. INTERESES COLECTIVOS

Los derechos e intereses colectivos —incluyen a los difusos y los pertenecientes aun grupo determinable—, devienen de circunstancias de hecho o de derecho,comunes al colectivo y de naturaleza indivisible, de ahí que se les denominetransindividuales y son indivisibles , no atribuibles a determinados sujetos , enparticular.

La peculiaridad es que estos derechos —tales como la pureza del aire, la limpiezade un río, la veracidad de un anuncio publicitario o la seguridad de los productos —

5 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 37 Primera Parte, Página: 25, No. Registro:233,516. Amparo en revisión 2747/69. Alejandro Guajardo y otros (acumulados). 18 de enero de1972. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Abel Huitrón.

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pertenecen a la comunidad, de ahí su carácter erga omnes, como un bien público,no a individuos específicos, asociaciones o al gobierno . Es así que se inscribencomo algo intermedio entre los derechos individuales y el interés público ; lostitulares son las masas siendo exigibles también a sujetos, en ocasiones,indeterminados, pudiendo ser particulares y entes públicos o combinaciones deambos. La gran diferencia con los derechos tradicionales de corte individual esque el sujeto titular es irrelevante, pudiendo ser grupos indeterminados sinpersonalidad jurídica y, en cambio lo que si es significativo es el bien tuteladoperteneciente al colectivo. 6

Como una institución y categoría intermedia entre estos y los derechos subjetivosindividuales, existe el interés legítimo, facultad que se otorga a un grupo o sectorcualificado de personas para exigir una actuación de la autoridad administrativaconforme a la legalidad, ya que de no ser así y causarle un perjuicio, se abre lapuerta para reclamar la nulidad de actos e indemnizaciones por daños y perjuicios ;lo crucial no es el agravio material causado o probable sino el comportamientoirregular de la autoridad. 7

Pero lo complejo del tema es que dentro del concepto de intereses colectivos seincluyen, tradicionalmente, tanto i) los intereses difusos como ii) los interesescolectivos (strictu sensu) y también iii) los individuales homogéneos que tienen sufuente en los primeros . 8 Todo esto dificulta entender el tema que, de por si, escomplejo.

La diferencia entre tales conceptos —difuso y colectivo o grupo— radica en quelos miembros del conglomerado que tienen un interés difuso, son indeterminableso de muy difícil determinación; 9 en tanto que los miembros del grupo portador de

6 Gidi Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individualesen Brasil, UNAM, México, 2004, p. 537 En este sentido los criterios jurisprudenciales: INTERÉS LEGÍTIMO. CONCEPTO. Tesis:I.4o.A.357 A; INTERÉS LEGÍTIMO. SU CONEXIÓN CON LAS NORMAS DE ACCIÓN. Tesis:I.4o.A.356 A; INTERÉS JURÍDICO EN MATERIA ADMINISTRATIVA. CONSTITUYE UN GÉNEROQUE COMPRENDE TANTO AL DERECHO SUBJETIVO COMO AL INTERÉS LEGÍTIMO, ENTANTO QUE AMBOS ESTÁN TUTELADOS POR NORMAS DE DERECHO. Tesis: I.13o.A.74 A.8 Comúnmente, estos últimos, son de carácter indemnizatorio, preferentemente.9 Vg. Varias poblaciones afectadas por la contaminación de un río que le s suministra agua o lostelevidentes afectados por publicidad engañosa de una marca de automóviles al promocionar comoseguro un vehículo, con defectos en el diseño, que puede provocar volcaduras , en ambos ejemplosel número de afectados es realmente indeterminable.

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interés colectivo (strictu sensu) suelen ser determinables. 10 Esta distinción, sinembargo, a veces no resulta precisa, pero, en todo caso, lo esencial es que nadiees titular único o exclusivo y, al mismo tiempo, todos los miembros de un grupo ode una categoría determinada son sus titulares.11

Los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados ocircunscritos.12 Dichos intereses corresponden tanto a grupos determinables poruna relación jurídica, no organizados, tal como un grupo de, tarjeta-habientes a losque se cobraron comisiones excesivas, como a agrupaciones organizadasjurídicamente, siendo ejemplos el caso de los condóminos o los sindicatos, entreotros.

En relación con los intereses difusos, Ferrer Mac-Gregor establece que:

“Los intereses difusos se entienden referidos no al sujeto como individuo sino comomiembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad desituaciones comunes”.13

Comenta Gidi en relación con esta pluralidad de sujetos y peculiaridades losiguiente:

“Derecho difuso es un derecho transindividual e indivisible, que pertenece a ungrupo indeterminado de personas que previamente no estaban vinculadas, pero queestán vinculadas únicamente por circunstancias de hecho en una situación específica.El derecho colectivo es también “transindividual” e “indivisible”, pero pertenece aun grupo más específico de personas relacionadas entre sí o con la contrapartedebido a una relación jurídica.Los derechos individuales homogéneos son derechos individuales divisibles, quetienen un origen común. 14”

10 Vg. Grupo de personas que han comprado boletos para viajar en avión y la empresa sin previoaviso, ni razón, cancela los vuelos de todo el día, es determinado el volumen de boletos vendidos ylos titulares de ellos puede reclamar colectivamente, para no presentar 7000 demandas, del mismotipo, que probablemente no sean viables monetariamente por los gastos que representa un juicio.11 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 219 y 220. Satisfacer a un miembro implica satisfacer atodos y violar el derecho a un integrante implica violar los de todo el grupo, no se pueden escindir osegmentar.12 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 219.13 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 219.14 Gidi Antonio, op. cit., p. 52. En lo esencial sigue las definiciones del Código del ConsumidorBrasileño, artículo 81.

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Estas ideas se expresan de manera conceptual en el cuadro y esquemasiguientes:

D. I. Difusos

D. I. ColectivosD. I.15 Incidencia Colectiva o Grupo

D. Individuales homogéneos

Las peculiaridades de los diversos intereses y sus titulares se compendian en elsiguiente cuadro:

Derecho Naturaleza Titular Status Vínculo debido a

Difusotransindividual eindiv isible

Colectiv idadgrupo indeterminado 16

no estaban v inculadas,ahora si

circunstancias de hecho enuna situación específica

Grupo ocolectivo(stricto sensu)

transindividual eindiv isible

grupo más específico,determinado odeterminable

Relacionadas entre sío con alguna parte.

una relación jurídica

individualeshomogéneos

Indiv idualesdiv isibles

Indiv iduoTienen un origencomún

una relación jurídica

En ciertos casos los intereses afectados pueden ser sólo colectivos, sin embargo,en múltiples ocasiones se vinculan y combinan con otros de etiología individual y

15 Derechos e intereses16 En razón de un bien es que se da la comunidad de intereses

Dif usos

9

divisible pero con la particularidad de tener un origen común. Esto conduce a queen las acciones colectivas deban deducirse conjuntamente, unos y otros, con elresultado que las sentencias se ocupen y distingan lo pertinente a cada uno deellos.

En el derecho comparado, la legitimación para ejercer estas acciones se confiere,indistinta o exclusivamente, a determinadas personas, instituciones, órganos delEstado, asociaciones de particulares tales como ONG, 17 como es el caso de lasclass actions en Estados Unidos de América. Sin embargo, debe considerarseque, por regla general, la sentencia que resuelva tales medios de impugnaciónvincula —beneficia o perjudica— a todos los miembros del grupo, siempre ycuando no hayan sido excluidos de manera expresa del juicio. 18

Como lo señalamos al comienzo de este trabajo, el problema de estos intereses oderechos será el acceso a la justicia, lo cual se encuentra íntimamente relacionadocon la legitimación ad causam , pues los intereses de grupo rompen con losesquemas tradicionales de la misma. La legitimación ad causam ha sido definidapor el Poder Judicial Federal —en su contexto tradicional— de la siguientemanera:

“LEGITIMACION AD CAUSAM. CONCEPTO. La legitimación "ad causam" es unacondición para el ejercicio de la acción que implica la necesidad de que la demandasea presentada por quien tenga la titularidad de derecho que se cuestione; esto es,que la acción sea entablada por aquella persona que la ley considera comoparticularmente idónea para estimular en el caso concreto la funciónjurisdiccional.19

La legitimación ad causam es la adecuación entre el titular del derecho y quienejercita la acción, pudiéndola resumir diciendo que para ejercitar un derechoprimero hay que tenerlo y ello será materia de estudio en la sentencia definitiva puesconstituye una excepción perentoria […].20”

17 organización no gubernamental18 La regla general es que una vez certificada la clase por el juez, cualquier potencial integrantequeda incluido y para ser excluido debe existir una petición específica (opt out). Otra opción es quepara ser partícipe del fallo, es indispensable que la persona del colectivo, expresamente solicite serincluida como parte en el juicio (opt in).19 No. Registro: 241,60920 Tesis intitulada: “COMPRAVENTA, ACCION RESCISORIA POR INCUMPLIMIENTO DE PAGO;CUANDO LA OBLIGACION SE DOCUMENTA EN TITULOS DE CREDITO, DEBEN ANEXARSE ALA DEMANDA PARA ACREDITAR LA LEGITIMACION AD CAUSAM.”, No. Registro: 203,380.

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Estos conceptos de legitimación ad causam son aplicables para el caso en que seactúe con base en la titularidad de un derecho subjetivo de naturaleza individual.

Sin embargo, hipótesis distinta se presenta con los intereses de grupo, tal como loseñala Ferrer Mac-Gregor:

“En los intereses de grupo encontramos una legitimación sui generis, en tanto que sibien se actúa afirmando la titularidad de un derecho o interés propio, éstos seencuentran confundidos con el resto del conglomerado o grupo, por lo que elreclamo en realidad se hace también a nombre de todos los posibles afectados por undeterminado hecho o acto. De ahí la importancia de la acción derivada de este tipode intereses, pues su actuación trasciende del propio interés para proyectarse en elinterés de toda la colectividad o grupo que asume.”21

El problema radica entonces en determinar quiénes son los sujetos legitimadospara promover las acciones relativas a dichos intereses.

E. LEGITIMACIÓN COLECTIVA

Considerando que los derechos e intereses colectivos son de una pluralidad depersonas y no pueden ser divididos, asignándose porciones a individuos odividiendo las instancias, esta peculiaridad trasciende a las acciones judicialesdonde no es posible tener a un titular, en concreto, deduciendo pretensiones, talcomo sucede en derechos tradicionales, que son de corte individual. Pero ademáscomo el origen son intereses colectivos, de existir estos, se debe facilitar elconcurso de los individuos que en lo individual son lesionados, precisamente, porser parte de ese colectivo. Construir una estrategia e instrumentos procesales adhoc no es algo simple.

Un panorama general sobre el tema de la legitimación —ad causam y adprocesum— aparece en el siguiente cuadro:

21 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 221.

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Difuso

D I colectiv o auténticoConv enienciay eficienciaAcciones no espuriasRazonabilidad del reclamoClases y subclases

Comunidad eindiv iduo

Colectiv o o Grupo ÍdemGrupo eindiv iduo

Causa

Indiv idual homogéneo Ídem Indiv iduo

DifusoAsociación Entidad omiembro colectiv idado grupo

No conflicto de interesesAdecuada representaciónRepresentativ idad

Colectiv o o GrupoMiembro grupo,asociación o entidad

Ídem

Legitimación

Procesal 22

Indiv idual homogéneoMiembro grupo,asociación o entidad

Ídem

Tipo Derecho o Interés Iniciar o promover Certificación Sentencia

En países donde ahora están vigentes las acciones colectivas, en su momento,tropezaron con el problema de la legitimación procesal; lo que provocó que lossistemas evolucionaran y hoy nos acercan varias soluciones.

Según Gidi, hay varias bases para identificar un representante adecuado parahacer valer los intereses del grupo. Es así que la Ley puede encomendar estafacultad a un individuo —sea o no miembro del grupo—, a una asociación privada—esté o no previamente autorizada por el gobierno, por el juez o por susmiembros—, o al gobierno —a través de órganos o funcionarios públicos, elombudsman, o el Ministerio Público—. 23

Existen ventajas y desventajas con respecto a cada una de las alternativasaludidas. La experiencia muestra que en los casos de mayor liberalidad, esto es,cuando cualquier miembro del colectivo puede actuar sin condiciones y con plenarepresentación, tal como sucede en el sistema estadounidense, permite que seden abusos, al grado que el abogado del grupo pueda asumir un papel tan

22 Iniciar o promover23 Gidi, Antonio, op. cit., p. 71

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protagónico que resulte ser, en la práctica, como un empresario y la accióncolectiva devenga en un negocio, lo que ha valido el calificativo de «accionesespurias» o de chantaje que han prostituido y denigrado a la institución.

Por esas razones, un sector de la doctrina se inclina a considerar que lo óptimosería confiar la representación a una combinación de individuos, entidadespúblicas y asociaciones, lo cual, adicionado con otros instrumentos procesalescomo la certificación y la excepción de la indebida representación, resultenidóneos y funcionales.

Es así que en las diversas legislaciones que existen, los sujetos legitimados pararepresentar una acción colectiva pueden ser:

I.- Los EstadosII.- Municipios 24

III.- Distrito Federal 25

IV.- Entidades de la administración públicaV.- Asociaciones.VI.- Ministerio PúblicoVII.- Individuos.

En últimas fechas, hay un auge en la participación de las asociaciones uorganizaciones privadas, —especialmente las ONG— cuyos incentivos,especialmente la inmediatez con los conflictos e intereses de sus integrantes , sondeterminantes de la gran eficiencia que las caracteriza; funcionalidad y eficaciaque contrasta al compararlas con las entidades gubernamentales . Efectivamente,éstas últimas carecen de incentivos y los recursos con que cuentan, en general,con limitados y se utilizan con esquemas de muy baja eficiencia.

A cambio, se impone a las asociaciones privadas para que puedan resultarlegitimadas, contar con un programa definido, orientado a defender intereses,esencialmente relacionados con los fines institucionales, previstos en susestatutos. Obviamente, cada país adecua de manera diferente la regulaciónpertinente a la legitimación para organizaciones privadas. Un ejemplo es el casode Brasil que impone reglas, como la autorización previa de la asamblea demiembros cuando una acción es promovida en contra del gobierno . En los Estados

24 Hipótesis regulada por legislación brasileña25 Idem

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Unidos de América, se ha definido que las asociaciones deben argumentar quehan sido lesionadas o bien, alguno de sus miembros, para resultar legitimadas.

Algunas peculiaridades sui generis de las acciones colectivas en el aspectoprocedimental son las siguientes:

1. ADMISIÓN y PRE-CERTIFICACIÓN

Al momento de admitir a trámite la demanda, el juez hace un reconocimientopreliminar de que se trata, en efecto, de una contienda en la que se discutenderechos transindividuales e indivisibles de un colectivo; esto es de la naturalezadel derecho, así como de las condiciones esenciales de procedencia tales como:a) la existencia de una clase definible, cuando menos los parámetros decualificación o vinculación y exclusión de los integrantes, 26 b) el representantedebe ser miembro de la clase y c) la pretensión no ha de ser dudosa. Otro aspectoes que el juez se asoma en apreciar la debida representación que los ausentespuedan tener a partir de quién promueve.

En algunos casos, equivale a evaluar que se trata de un derecho sustancial congrandes posibilidades de que se dicte una decisión favorable en el fondo y que secuenta con elementos que parecen ser suficientes, guarda un cierto paralelismocon el «fumus boni iuris».

2. EMPLAZAMIENTO

Una vez admitida y pre-certificada la acción colectiva, el juez debe ordenar elemplazamiento a la parte demandada y la notificación a los miembros del grupo através de los medios que se consideren más idóneos, que pueden ser periódicos,publicaciones, Internet —en mucho dependerá de la acción—, siempre que dichanotificación sea económica, eficiente, y alcance o abarque al mayor número demiembros de la colectividad.

26 Los derechos o intereses colectivos pueden pertenecer a un amplio sector, incluso difícil dedeterminar pero, en abstracto, es una porción de la universalidad de personas y esa relación se dapor cuestiones de hecho o de derecho comunes que pertenecen o son atribuibles al colectivo. Unaacción en la que se deduzca el pago de daños basada en “opt out” requiere de una muy específicadefinición para darles a conocer y permitir opten por ser excluidos. En contraste una declaratoria deinterdicto, inhibitoria o declarativa no requiere de esa precisión.

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El objetivo es que se apersonen todas aquellas personas que puedan asumir elcarácter de actores, demandados o terceros que, en mayor o menor medidacoadyuven en la defensa de intereses variados o, tal vez oponiendo excepciones ydefensas.

Además en este momento procesal usualmente se abre una dilación probatoriasumaria y hay oportunidad que el juez pueda tener conocimiento de quién impliquela mejor representación para deducir los derechos colectivos.

La notificación que en esta etapa se practique debe contener, esencial ybásicamente, lo siguiente: 27

Identidad de los actores, definición del grupo; Identificación de los demandados; Datos del tribunal o lugar indicado para obtener mayores informes,

destacaría el representante y abogado del grupo; Descripción de controversia colectiva con breve alusión a la demanda y

resumen de hechos; Pretensión colectiva y objeto del proceso; Opciones o peculiaridades a tomar en cuenta para los miembros de cada

grupo; Derechos de los miembros del grupo, por ejemplo a comparecer, intervenir,

coadyuvar etc.; Copia de la demanda, contestación y otros documentos relevantes

seleccionados por el juez con la colaboración de las partes; y, Personas a las que concierne e incluye la notificación; Cualquier otra información relevante para el caso en concreto.

3. CERTIFICACIÓN

Consiste en una evaluación y decisión preliminar 28 que asume el tribunal respectode las condiciones esenciales de la acción colectiva deducida.

27 Ideas, en lo general tomadas de Gidi, op. cit., p 142-143. La aludida notificación en realidadincluye dos actuaciones una cuando se emplaza a las partes, derivado de la admisión de lademanda y otra ulterior, con mayor información que da a conocer la resolución sobre certificación.El siguiente listado comprende temas comunes aunque los destacados al final son más bien,propios de la segunda actuación.28 Settlement en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica

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Esta decisión implica considerar que no se está solamente ante una acciónindividual, sino ante una auténtica acción de grupo y es la conclusión de unprocedimiento incidental, que implica un examen de la legitimación.

Conforme al apartado “a” de la Regla 23, 29 los requisitos que se deben examinarson: Numerosity: Implica que el grupo actor, sea lo bastante grande —numeroso—

para hacer inviable una acción “individual” —litisconsorcio—.

Commonality: Deben existir cuestiones comunes de hecho o de derechodentro del grupo, con la finalidad que se pueda dictar una decisión uniforme yla acción colectiva no pierda fuerza y eficacia, además de evitar costos ydesgastes en demasiados procedimientos que resulten ociosos e ineficientes;por ejemplo, diligencias probatorias que no vale la pena se repitan muchasveces, cuando es el caso de estar frente a circunstancias homogéneas.

Tipicality: La demanda debe ser muy similar y representativa con respecto a laque cada miembro pudiera presentar individualmente.En ocasiones puede ser necesario dividir en subclases 30 cuando la relaciónentre las peculiaridades del derecho o interés y los objetivos pretendidos, quepueden ser varios e incluso incompatibles, determinen que en el colectivopuedan darse conflictos de intereses, lo que justifica la separación.

Adequacy of representation: Es importante y se impone analizarminuciosamente si el representante será el idóneo para proteger equitativa yadecuadamente los derechos del grupo y de los ausentes al procedimiento.

Puede compararse, guardando las proporciones, a un acuerdo de términoconstitucional de materia penal o a una sentencia que decide sobre la suspensióndefinitiva en el juicio de amparo, que es preliminar, provisional y no prejuzga sobreel análisis del fondo que, en su caso,será vinculatorio para todos los miembros delgrupo; apenas tiene el carácter de un presupuesto procesal .

29 De las Reglas Federales de Procedimientos Civiles de los Estados Unidos de Norteamérica.30 Incluso pueden darse algunas híbridas.

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Una acción colectiva puede ejercitarse si reúne los requisitos antes citados o siademás de los mencionados, implica alguna de las hipótesis señaladas dentro dela misma Regla 23, tales como:

1. El ejercicio de acciones individuales separadas impliquen un riesgo de:a. Sentencias inconsistentes, contradictorias respecto a los miembros del

grupo.b. Sentencias que perjudiquen a otros miembros que no han participado en

el proceso individual.2. Cuando la parte demandada se rehúse a dar un trato uniforme a todos los

miembros del grupo y tal actitud amerite una sentencia respecto al grupoentendido como unidad.

3. El juez considere que la acción colectiva es superior a otros métodosdisponibles para resolver la controversia.

Una posibilidad para hacer valer derechos colectivos en México, de manera ampliay sin condiciones tan restrictivas como las que ahora se tienen, pudiera seradicionar un título al Código Federal de Procedimientos Civiles —por lo queconcierne al ámbito federal— a fin de reglamentar el pleno ejercicio y vigencia delos mismos.

De ser así, pudiera idearse un período de preinstrucción a partir de un incidentecon la secuela siguiente:

Los MASC —medios alternos para la solución de controversias— pueden serrecomendables y, en su caso, hasta obligatorios, a partir de este momentoprocesal, siempre bajo la rectoría del juez de la causa .

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Sería impropio que fueran exigibles antes del juicio, pues la SCJN ha interpretadoque tal hipótesis violenta lo dispuesto en el artículo 17 constitucional. Pero ademásen la práctica, seguir esta secuela es improductivo y absurdo pues no hay razoneso incentivos para que las partes acepten negociar, esa es la triste realidad que hantenido las buenas intenciones de PROFECO, por mencionar un ejemplo.

En efecto, una condición básica para que los mercados y la economía funcionenes la información de los sujetos, pretender hacer negocios o alcanzar solucionesen juicios —transacciones— sin información y sin claridad e inminencia de unaeventual y determinada condena —sea grande o reducida— es algo tanantinatural como pretender que un auto funcione sin aceite En ese sentido, debehaber también incentivos para “facilitar” y “promover” los arreglos y la negociaciónque siempre supone,más o menos, ceder y obtener.

Por eso resultaría artificial y antinatural que los MASC se tramiten antes del juicio—cuando falta información—, tampoco después, porque ya no tendrían razón.

Un punto de equilibrio es elegir que sea a partir de la certificación cuando laspartes ya conocen las cartas del contendiente y pueden hacer un preliminarbalance de costo beneficio.

La práctica judicial, en varios países, ha determinado que al momento de certificarlas acciones colectivas, se tomen medidas prudenciales para evitar abusos oevitar lo que se conoce como acciones espurias o de chantaje e implica asomarseal fondo, de manera preliminar para dirigir adecuadamente a los participantes yobtener la mejor opción que satisfaga los intereses en pugna.

Por tanto la afectación de intereses privados debe de ponderarse en correlacióncon el interés social, las inversiones que promoverán desarrollo y empleo, I+D,etc.; siendo el objetivo una búsqueda de la mejor solución para los interesesgenerales con una medida de razonabilidad y proporcionalidad que de cuenta detodos los intereses en tensión.

En ese orden de ideas parece sensato que en los casos de afectaciones por laconstrucción de obras públicas, planeación urbana o infraestructura en general,deben apreciarse bajo el contexto o entorno del desarrollo sustentable; estosignifica que siempre habrá tensiones entre los que defiendan a toda costa eldesarrollo y eficiencia empresarial y los que asuman roles también absolutos en

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cuanto a defender entornos naturales. Es obvio que, en varios casos, algún interésdeba de sacrificarse pero debe ser en la menor medida, en la indispensable y, acambio, efectivamente se consigan los resultados más eficientes; es la búsquedade lo óptimo para casos concretos.

a) FIJACIÓ N DE LITIS

Tomando en cuenta que en la certificación definitiva, el juzgador realiza un estudiominucioso de los requisitos de la acción colectiva, puede ser que advierta: Falta de uniformidad, diferencias o tensiones entre los intereses deducidos

que, en la práctica, pueden resultar perjudiciales o contraproducentes paracierto sector;

Predominio de ciertas pretensiones comunes; Conflictos entre el grupo, sus representantes o abogados (si es que hay

pluralidad).En efecto pueden concurrir en el colectivo, sujetos con pretensiones o causasde pedir que estén en conflicto o tensión. En esos casos lo recomendable esseparar en clases o grupos al colectivo en concordancia con los intereses quededuzcan.

Por tanto, bajo el rubro de saneamiento, en el artículo 9 del Código de ProcesoCivil Colectivo que propone Gidi 31 señala los elementos y aspectos que ladecisión debe contener:

“9. Concluida la fase de alegaciones, y previa audiencia de las partes y de losintervinientes, el juez, en decisión fundamentada:I. Decidirá si la acción cumple con las condiciones para proseguir en forma

colectiva;II. Definirá de oficio el objeto del proceso colectivo de la forma más amplia posible,

independientemente de lo solicitado por las partes (véase artículos 7o. y 16);III. Describirá, con toda la precisión posible y necesaria, la definición del grupo

titular de la pretensión colectiva;IV. Seleccionará al representante más adecuado para representar los intereses del

grupo en el juicio (véase artículo 2.2).”

En este mismo sentido, los artículos 10.3 a 10.5 señalan: 32

31 Op. Cit. P. 14532 Op. Cit. 146

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“10.3. El juez podrá separar las pretensiones o las causas de pedir en distintasacciones colectivas, si dicha separación favorece la economía procesal o facilita latramitación del proceso colectivo (véase artículo 7o.).

10.4. El juez podrá dividir el grupo en subgrupos con derechos o interesessemejantes para una mejor decisión y tramitación del proceso colectivo. Si hubieraconflictos o divergencias sustanciales de intereses entre los miembros del grupo, eljuez podrá nombrar un representante y un abogado para cada subgrupo.

10.5. El juez podrá limitar el objeto de la acción colectiva a la parte de lacontroversia que pueda ser juzgada en forma colectiva, dejando las cuestiones queno sean comunes al grupo para que sean decididas mediante acciones individualeso en una fase posterior del propio proceso colectivo. En resolución motivada, eljuez comunicará las cuestiones que serán parte del proceso colectivo y las queserán decididas en acciones individuales o en una fase posterior del procesocolectivo.”

En conclusión, resulta que el juez puede, al momento de fijar la litis: separarpretensiones, redefinir el grupo, 33 limitar la controversia a los aspectos que reúnanlos requisitos de tipicality y commonality, excluyendo situaciones individualizadasque podrán exigirse en otro tipo de acción, velar por el perfeccionamiento de laacción, plantear a miembros del grupo que satisfagan de mejor forma losrequisitos; 34 o, incluso, no certificar la acción colectiva, lo que la convertiría en unaacción individual.

b) EXC EPCIÓN DE FALTA DE REPRES ENTACIÓN

Es pertinente mencionar, que si bien la certificación presume un análisis, primafacie, de la adecuada representación, no es óbice para deducir la excepción defalta de representación en otras etapas procesales a fin de solicitar al juez unestudio mucho más minucioso de la adequacy que, bajo ciertas condiciones,puede trascender en la nulidad del fallo.

Gidi 35 propone un modelo de Código de Proceso Civil Colectivo para países deDerecho Civil en el que señala, a fin de posibilitar una adecuada representación,las peculiaridades y los factores a tomar en consideración que debe tener elrepresentante o abogado del grupo, tales como la:

Competencia (efectividad, excelencia);

33 Puede ser dividiéndolo, creando subgrupos que sean más homogéneos,34 Puede ser el caso, incluso, de convocar a otros abogados a colaborar con el abogado del grupoo, en definitiva sustituirlo35 Op. Cit. P. 141

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Capacidad (compromiso y conocimiento del caso); Honestidad; Prestigio; Experiencia; Antecedentes en la tramitación judicial o extrajudicial de acciones

colectivas; La conducta y participación en el proceso colectivo y en procesos

anteriores; Capacidad financiera para hacer valer una acción colectiva; Antigüedad de la asociación —si es el caso por ejemplo de una ONG que

deduzca los derechos— y su nivel de representatividad de los intereses delgrupo.

Estos aspectos pueden omitirse o ser mal apreciados por lo que deducir laexcepción de falta de representación puede ser una herramienta procesal útil paraconseguir que se defiendan, adecuadamente, los derechos colectivos.

De presentarse la situación de una inadecuada representación, el juez difundiráque ese evento ha ocurrido con el fin de que otro legitimado sustituya eintervenga, representando al grupo. Si fuera el caso de que no haya otrolegitimado idóneo, el juez concluirá el proceso colectivo sin entrar a conocer elfondo del asunto.

Una alternativa pudiera ser, tal como sucede en materia penal, que el juzgadordesigne a un defensor público que satisfaga el perfil requerido.

En el modelo norteamericano, 36 aunque en estricto sentido, la adequacy ofrepresentation, se refiere a la elección del representante idóneo para proteger losintereses y derechos del grupo, en el estudio de éste requisito, se venentrelazados la tipicality y la commonality, aspectos, que son susceptibles de serevaluados dentro de la excepción de falta de representación.

La parte demandada, tiene primordialmente dos intereses al recurrir a la excepciónde falta de representación, que realmente no exista un representante idóneo y nose llegue a certificar la acción como colectiva o, por extraño que parezca, que seconsidere hay una adecuada representación; esto último con la finalidad de que la

36 Ideas esenciales tomadas del artículo de GIDI, Antonio “las acciones colectivas en EstadosUnidos” http://www.mp.pr.gov.br/ceaf/rev31at5.doc

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sentencia tenga efectos vinculatorios a todo el grupo, una vez que alcance lacategoría de cosa juzgada.

En las acciones colectivas, la garantía constitucional del debido proceso legal —ser oído y vencido en juicio—, recae en la figura del representante, 37 similar aalgunas acciones de derechos subjetivos, con la distinción que el representante noes nombrado por los representados, es más, en muchos de los casos, ni siquierasaben que él los representa; por ello, se busca garantizar, que el representantehaga una conveniente o vigorosa tutela de los intereses de los miembros delgrupo, en su mayoría ausentes, además de no tener conflictos de intereses conelmencionado grupo; ya que, en este último aspecto, existen dentro de una accióncolectiva, los intereses individuales del representante, los intereses del grupo y enel caso de la legislación de Estados Unidos, los intereses del abogado del grupo,que como ya antes mencionamos, en ocasiones ve a estas acciones como unnegocio.Por lo tanto, el juez al resolver la excepción de falta de representación, toma encuenta no sólo la adequacy of representation, sino también la tipicality y lacommonality, de tal forma que se sobreponen y confunden.

4. NOTIFICACIÓN

La notificación que en esta etapa se practique, además que puede reproducir oampliar aspectos ya contemplados al momento de emplazar a las partes,extenderse a lo siguiente: 38

Consecuencias del proceso colectivo para los actores y miembrosindividuales, especificando los tipos de recuperación que se pretenden;

Carácter vinculante y alcance de la sentencia colectiva y condiciones paraintentar acciones individuales;

Establecer las respectivas divisiones y subdivisiones de grupos colectivos,si es que los hubiere;

Aclarar qué personas, no califican para ser miembros de algún grupo;

37 La idea es que tanto los participantes en el juicio como los ausentes no sean privados de susderechos o privilegios colectivos por la inadecuada o negligente gestión de sus intereses a travésde una representación inadecuada.38 Ideas, en lo general tomadas de Gidi, op. cit., p 142-143. La aludida notificación en realidadincluye dos actuaciones una cuando se emplaza a las partes, derivado de la admisión de lademanda y otra ulterior, con mayor información que da a conocer la resolución sobre certificación.El siguiente listado comprende temas comunes aunque los destacados al final son más bien,propios de la segunda actuación.

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Expectativas información y opciones de los derechos con alternativas opt iny de opt out, dependiendo de la legislación del país;

Límites de áreas geográficas, si es que deben ser tomadas enconsideración;

Especificar los términos y alcance de cómo ha sido certificada la accióncolectiva, así como de los efectos de la certificación;

Apercibimientos y prevenciones de responsabilidad —o noresponsabilidad— por honorarios de abogados;

TRÁMITE PROCESAL

a) Pruebas o DiscoveryEn el caso norteamericano es el Discovery, en otros modelos como loslatinoamericanos o europeos es la etapa de instrucción ñeque se allega ydesahoga el caudal probatorio y alegaciones que conforman la litis.

El objetivo es ofrecer, recibir y desahogar pruebas para finalmente concluir en unaaudiencia donde se de cuenta a manera de conclusión.

La fase probatoria preliminar es al inicio del juicio, se desahogaconvencionalmente como un incidente y está limitada al material básico paracertificar o negar que existe una acción colectiva. Después hay una posterior paradefinir: Conducta irregular, ilícita o derivada de causas generadoras de

responsabilidad objetiva o subjetiva; Daño o perjuicio causado y potencial, así como su valoración; y, Nexo causal.

En el Discovery, seleccionadas las pruebas, la parte interesada pide lacertificación de la class action, y una vez certificada, entonces el juez ordenanotificar a todos los miembros del grupo, y éstos podrán ejercer su derecho deexclusión.

Parecen más adecuados otros sistemas, como los casos brasileño y colombiano,donde se notifica a los miembros del grupo, inmediatamente después de laadmisión, de esta manera, los derechos de la colectividad, no se ven restringidosa un simple opt in u opt out, sino que están en posibilidad de coadyuvar, inclusiveaportando pruebas.

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La prueba indiciaria debe ser utilizada y apreciada con especial cuidado perotambién eficacia, una explicación adecuada, se encuentra en la tesis pendiente depublicar número TC014085.9AK5) J/72, sustentada por el Cuarto TribunalColegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que dice:

“PRUEBA INDICIARIA. CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN. Unaprueba es indirecta, cuando mediante uno o variados indicios se demuestra laexistencia de un hecho diverso, que es el afirmado en la hipótesis del juicio o delprocedimiento administrativo. La condición para que tenga el efecto de pruebaestriba en que a partir de la demostración de la existencia de ese hecho secundario(hecho probado o indicio) sea posible extraer inferencias, que fundamenten lahipótesis del hecho principal (hecho por probar o presunto). La prueba indirectaofrece elementos de confirmación de la hipótesis de existencia de un hecho principal,pero a través de un paso lógico que va de un hecho probado (el hecho secundario oindicio) al hecho principal que es infer ido. El grado de apoyo de la hipótes is aprobar dependerá de dos cosas: a) del nivel de aceptación de la existencia del hechosecundario, es decir, si la existencia del referido hecho secundario estásuficientemente probada, y b) la demostración de la inferencia implica acudir amáximas de experiencia solventes y argumentos basados en la sana critica,conducentes a evidenciar la suficiencia del hecho secundario. En conclusión, paradeterminar el grado de aceptación de la inferencia, que parte del hecho secundario oindicio (hecho probado) hacia el hecho principal o inferido presuntivamente (hechopor probar) es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya,comúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia ysuficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión; también se lesconoce como máximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea elcriterio, mayor será el grado de aceptación de la inferencia.”

La calificación de los hechos, de acuerdo con su naturaleza, funcionalidad yconsecuencias, resultará esencial e indispensable en los casos complejos, sobretodo basados en pruebas indiciarias o indirectas que, en ocasiones, son las únicasposibles de obtener.

b) Medidas precautorias

Tanto en las acciones colectivas como en las individuales, no es posible dictar unasentencia de fondo de manera inmediata, porque ello, requiere tiempo para quelas partes aleguen y se consiga el desahogo de pruebas, esto es, la fase deinstrucción o discovery, en claro acatamiento al debido proceso legal.

En ese contexto, el objetivo de las medidas precautorias es prevenir el daño oevitar se siga causando, el cambio de situaciones de hecho, máxime si puedellegar a ser irreversible y, en general, suspender actos u omisiones que erosionen,

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deterioren o disminuyan determinados status; siempre con el fin de hacer posible,de la manera más fácil y plena, los efectos restitutorios o indemnizatorios de lasentencia definitiva.

Las medidas tanto de aseguramiento como precautorias, se encuentranespecíficamente previstas en los artículos del 384 al 389 del CFPC. 39 El objetoesencial es: “mantener las cosas en el estado en que se encuentran, jurídica omaterialmente, evitando que cambie la situación de hecho o derecho y ello impidala eficacia de las sentencias”.

“ARTICULO 386.- Cuando la mantención de los hechos en el estado que guardenentrañe la suspensión de una obra, de la ejecución de un acto o de la celebración deun contrato, la demanda debe ser propuesta por la parte que solicitó la medida,dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha en que se haya ordenadola suspensión.El hecho de no interponer la demanda dentro del plazo indicado, deja sin efecto lamedida.ARTICULO 387.- En todo caso en que la mantención de las cosas en el estado queguarden pueda causar daño o perjuicio a persona distinta de la que solicite lamedida, se exigirá, previamente, garantía bastante para asegurar su pago, a juiciodel tribunal que la decrete.ARTICULO 388.- La determinación que ordene que se mantengan las cosas en elestado que guarden al dictarse la medida, no prejuzga sobre la legalidad de lasituación que se mantiene, ni sobre los derechos o responsabilidades del que lasolicita.ARTICULO 389.- Dentro del juicio o antes de iniciarse éste, pueden decretarse, asolicitud de parte, las siguientes medidas precautorias:I.- Embargo de bienes suficientes para garantizar el resultado del juicio, yII.- Depósito o aseguramiento de las cosas, libros, documentos o papeles sobre queverse el pleito.”

Además de las medidas precisadas en el código adjetivo federal, la legislaciónmexicana prevé otras como la inmovilización, suspensión de la comercializaciónde bienes, productos o servicios o de información o publicidad; colocación desellos de advertencia (Ley Federal de Protección al Consumidor, artículos 25 bis,26, fracción II, 97 quarter, 98 bis y 98 ter, entre otras). Aseguramiento en formacautelar de los productos con los cuales, presumiblemente, se cometaninfracciones administrativas o delitos (Ley de la Propiedad Industrial, artículo 211).Clausura temporal, parcial o total de las fuentes contaminantes o instalaciones,

39 Código Federal de Procedimientos Civiles

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imposición de medidas de seguridad o neutralización (Ley General del EquilibrioEcológico y la Protección al Ambiente artículos 170 y 170 bis). Todas estasmedidas y las paralelas en otras legislaciones, son idóneas para salvaguardar losbienes tutelados mediante acciones colectivas.

Concretamente en materia de acciones de grupo el artículo 26, fracción II, de laLey Federal de Protección al Consumidor, establece la facultad de la Procuraduríapara dictar mandamientos a fin de impedir, suspender o modificar la realización deconductas que ocasionen daños o perjuicios a consumidores o previsiblementepuedan ocasionarlos. Además, el numeral 98 bis del mismo ordenamientoestablece la posibilidad de informar a los consumidores, individual ocolectivamente, inclusive a través de medios de comunicación masiva, sobre lasacciones u omisiones de los proveedores que afecten sus intereses o derechos,así como la forma en que los proveedores los retribuirán o compensarán.

Las medidas precautorias previstas en la legislación mexicana son varias y dedistinta naturaleza, todas ellas atinentes a evitar o suprimir conductas perjudicialeso dañinas para alguna de las partes involucradas en un procedimientoadministrativo o jurisdiccional y hacer efectiva la resolución o sentencia que, en sumomento, llegue a dictarse y ésta sea ejecutable.

c) Medios alternos, convenios y transacciónEl juez debe cuidar que las transacciones, acuerdos y compromisos que asuma elrepresentante de las partes resulten aceptables y adecuados para todos, sobretodo si versan sobre aspectos colectivos.

Usualmente los acuerdos conseguidos antes de la certificación, solo vinculan a losactores promoventes y no a toda la potencial clase o colectivo. Al respecto elCódigo de Proceso Civil Colectivo que propone Gidi 40 menciona:

“14. El representante del grupo podrá llegar a acuerdos con la contraparte delgrupo. Si los términos del acuerdo fueran adecuados para tutelar los derechos eintereses del grupo y de sus miembros, el juez los homologará a través de sentenciamotivada y el acuerdo vinculará a todos (véase artículos 18 y 20.1).14.1. El acuerdo deberá tutelar los intereses del grupo en su conjunto y podrá incluiraspectos ajenos al objeto del proceso. En el acuerdo se incluirá una multa diaria a laparte que no cumpla con sus términos (véase artículo 15.2).

40 GIDI, Antonio, op. cit. Pp.146 a 148

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14.2. Si el acuerdo fuese parcial, la acción colectiva continuará respecto de losaspectos restantes de la controversia colectiva (véase artículo 17).14.3. El Ministerio Público y los intervinientes tendrán derecho a participar en todaslas fases de la negociación del acuerdo colectivo.14.4. Excepcionalmente, el acuerdo podrá establecer que el demandado indemnizaráa los miembros del grupo a través de descuentos en la compra futura de piezas oproductos de su fabricación. Los cupones de descuento deben, en lo posible,establecerse sin condiciones. Cualquier tipo de limitaciones deben encontrarsejustificadas, ya que pueden obstaculizarel carácter adecuado de la propuesta del acuerdo. Siempre que sea posible, deberáser concedida a los miembros del grupo la opción de recibir un valor en efectivo. Aefectos del cálculo de los honorarios de los abogados, la ventaja obtenida para elgrupo será calculada sobre la base de su valor en efectivo, y no en consideración a lasuma del valor nominal de los cupones (véase artículo 21.4).14.5. Las partes presentarán al juez la propuesta del acuerdo. La solicitud deaprobación de la propuesta de acuerdo deberá describirlo de forma neutra ycompleta, alertando al juez respecto de los aspectos positivos y negativos de lapropuesta, incluyendo los eventuales perjuicios para el grupo y los motivos por loscuales el acuerdo debe ser considerado adecuado a pesar de dichas imperfecciones.La inadecuación del acuerdo o del representante podrá derivarse de omisionessustanciales en la solicitud de aprobación.14.6. Si el juez considera la propuesta de acuerdo satisfactoria, deberá notificarampliamente al grupo y a sus miembros los términos y condiciones de la propuesta ypromoverá una audiencia pública de aprobación, donde el juez oirá a los interesados(véase artículo 5o.).14.7. La notificación de la propuesta de acuerdo deberá contener, entre otras, lasiguiente información (véase artículo 5.4):14.7.1. Una descripción neutra e imparcial de la propuesta de acuerdo, coninformación sobre los argumentos a favor y en contra para su aprobación;14.7.2. El procedimiento y un plazo razonable para la impugnación de la propuesta;14.7.3. La fecha y lugar de la audiencia pública de evaluación de la propuesta;14.7.4. El valor líquido o la ventaja a ser recibida por cada miembro del grupo;14.7.5. Instrucciones sobre cómo obtener más información sobre el acuerdo y elproceso;14.7.6. Cualquier otra información relevante en el caso concreto.14.8. Cualquier interesado podrá presentar, independientemente de contar con unabogado, sus razones a favor o en contra de la propuesta del acuerdo. El juez podráatribuir a uno de los interesados o a una persona de su confianza la presentación deun documento único, con el resumen de todos los argumentos empleados.14.9. Antes de promover la notificación amplia al grupo, el juez podrá promover unanotificación limitada a los legitimados colectivos (véase artículo 2o.) mássignificativos y a los intervinientes que participaron más activamente en el procesocolectivo, exhortándolos a que se manifiesten sobre la propuesta del acuerdo (véaseartículos 5.1 y 5.11).

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14.10. El juez examinará cuidadosamente la propuesta de acuerdo, tomando enconsideración factores como:14.10.1. Los argumentos en favor y en contra de la propuesta de acuerdo;14.10.2. Las cuestiones de hecho y de derecho contempladas en el litigio;14.10.3. La probabilidad de procedencia o improcedencia de la pretensión colectiva;14.10.4. Los riesgos presentes en el litigio;14.10.5. La complejidad, el coste y la duración del proceso colectivo;14.10.6. La suficiencia de las pruebas disponibles y la fundamentación jurídica de lapretensión del grupo en el momento de la realización del acuerdo y lasprobabilidades de que otras informaciones o pruebas puedan ser descubiertasdurante el desarrollo del proceso;14.10.7. La comparación entre una eventual sentencia estimatoria de la pretensióncolectiva y la propuesta del acuerdo.”

d) Relación entre acciones colectivas y acciones individuales.

(Litispendencia)

Es conveniente mencionar que existen diferencias en el punto de vista de países,con derecho civil, frente a los del sistema de common law. Es así que los juecesnorteamericanos pueden suspender un proceso que se esté llevando a cabo anteellos, si consideran que otro juez, que conoció con posterioridad, es másadecuado para resolver la litis. En contraste, países como Brasil, contienen dostipos de litispendencia, en razón de que en su legislación, las acciones colectivas,son secundum eventus litis, y se otorga derecho a los miembros del colectivo, parapresentar demandas individuales; producto de ello son la litispendencia entre dosacciones colectivas y entre una acción colectiva con una individual. Un puntointermedio que puede reconciliarse y acogerse en nuestro país, lo contempla elartículo 19 del Código de Proceso Civil Colectivo que propone Gidi: 41

“Artículo 19. Litispendencia19. La primera acción colectiva que se ejercite prevalecerá sobre las demás accionescolectivas relacionadas con la misma controversia colectiva.Las acciones colectivas posteriores serán extinguidas; sin embargo, sus demandantespodrán intervenir en la primera acción colectiva (véase artículo 6o.).19.1. El demandado deberá informar al juez y al representante del grupo sobre laexistencia de otra acción colectiva relacionada con la misma controversiacolectiva.”

41 GIDI, Antonio, Pág. 150

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e) Opt in y opt outCualquier sistema jurídico con acciones colectivas, debe contar con mecanismos,ya sea de opt out o de opt in, para determinar la conformación del colectivo.

Opt out es, de facto, el mecanismo ideal para las acciones colectivas. Consiste enque una vez certificada la clase o varias clases por el juez, cualquier sujeto quesatisfaga las condiciones queda incluido y vinculado a lo que se decida en lasentencia. Por tanto, si un miembro del grupo no quiere seguir la suerte de lo quese decida, se le permite presentar un escrito solicitando se le excluya de dichaacción y únicamente a él no le aplicarán los efectos de la sentencia.

Opt in, exige que las personas que satisfagan las condiciones del colectivo seapersonen al procedimiento adhiriéndose a la acción intentada, ya que si no lohacen, no son tomados en cuenta ni para beneficios o perjuicios en la cosajuzgada.

Si un sistema jurídico no cuenta con opciones de inclusión o exclusión, puedeincurrir en violaciones al debido proceso, como es el caso de España, donde laLey de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 15 contempla la figura de opt in, sinembargo, carece de opt out. Por tanto, quien haya decidido ser incluido en elgrupo no tendrá manera posterior de excluirse de los efectos vinculatorios de lodecidido en una acción colectiva. Conviene recordar que la acción puedebeneficiar o perjudicar luego, si no se da opción a ser excluido de dicha acción, sedeja en estado de indefensión a aquellos que luego asumieran la intención de noparticipar.

5. SENTENCIA

La modalidad de la acción y su correspondiente decisión puede ser: Declarativa,Constitutiva y de Condena, pudiendo incluir varias de estas opciones

Las sentencias que ponen fin a las acciones colectivas tienen como contenidodecidir sobre:

a) Daños colectivos

Su origen pueden ser conductas positivas u omisiones, entendidas comoobligaciones de hacer o no hacer y el objetivo es que cesen las causas y lasconsecuencias, así como el evitar nuevas violaciones, que en muchos casos

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requiere de la corrección o supresión de la práctica y sus efectos. Para conseguireste objetivo será menester ser creativo en implementar mecanismos de tutela,provisional y definitiva y, en general, cuantas medidas específicas con resultadopráctico o efecto equivalente se requieran para actuar como incentivos adecuadosy con efectos ejemplares.

En este sentido pueden ser peculiares y necesarias multas diarias para conminaral cumplimiento, dentro de plazos prudentes.

Fundamentalmente, se debe buscar la restitución al colectivo o, en su defecto, elpago de daños y perjuicios por daños colectivos, solo si el grupo así lo decide osea imposible otra clase de tutela específica.

El objetivo es que las decisiones asumidas, en concreto, la certificación, número ycalidad de grupos en que hubiera podido dividirse el colectivo debe hacerse encongruencia con las pretensiones deducidas.

b) Daños individuales

En algunos casos si los derechos individuales son de carácter homogéneoderivados directa y exclusivamente de los colectivos, la sentencia puede versar ydecidir plenamente respecto de las indemnizaciones individuales.

Es así que la vertiente de la decisión puede ser el total de los derechos colectivoso transindividuales en disputa, una parte de ellos, en relación con los grupos osubgrupos en que se pueda haber dividido pero también ciertos derechosindividuales.

El tema de las costas y especialmente los honorarios de los abogados delrepresentante, promovente de la acción, son la manzana de la discordia por lascantidades que pueden alcanzar en el caso de los Estados Unidos de América,tema del que existen toda clase de opiniones y cuestionamientos. Sobre tododestacan los casos de acciones espurias en que pueden ser usadas comoelemento o causa de chantaje.

En el caso de Brasil los efectos de las sentencias pueden ser: Erga omnes. En los juicios donde se deduzcan acciones y emitan

pronunciamientos que se refieran a la tutela de derechos difusos.

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Ultra partes. Cuando la litis son derechos colectivos —strictu sensu— selimitará al grupo categoría o clase, incluido en la acción. 42

6. COSA JUZGADA

Un problema peculiar y típico de las acciones colectivas son los alcances de lasentencia que, en su momento, sea emitida por el órgano jurisdiccional.

De sostenerse la postura, que sus efectos sean erga omnes, esto es, con efectosgenerales, sería un obstáculo el sistema que en México rige, conforme al cuál, unasentencia sólo puede vincular e incidir con respecto a las personas que hayan sidoparte en el juicio. En este sentido el artículo 349 del Código Federal deProcedimientos Civiles establece que:

La sentencia se ocupará exclusivamente de las personas, cosas, acciones yexcepciones que hayan sido materia del juicio

En términos de la teoría tradicional, el ejercicio de alguna acción tendría queintentarse por la totalidad del grupo, planteando sus derechos subjetivos, ya seaen acciones individuales o a través de un representante legal bajo el régimen delitisconsorcio, para que la sentencia pudiese tener efectos sobre todos losmiembros. Esta alternativa, para el caso tanto de los intereses de grupo como losderechos difusos, resulta prácticamente imposible e inviable, por la dificultad deidentificar a priori a la totalidad de sus miembros y, asimismo, de lograr que todosellos acudan al juicio en unidad.

La solución ideada en otras latitudes consiste en reconocer al colectivo 43 elcarácter de parte y, por esa razón, le resulta vinculante la sentencia a todos susintegrantes.

Cabe mencionar, que existen diferencias, de acuerdo al país donde se regule laaplicación las acciones colectivas, en torno a los efectos de la cosa juzgada.

Por ejemplo, en el modelo norteamericano, incluye las issue preclusion y claimpreclusion, es decir cuestiones y pretensiones, esto se debe a que en sus

42 Para más información se puede consultar el texto de los artículos 16 y 17 del Código de ProcesoCivil Colectivo que propone Gidi, Op. Cit., p 137-15743 Indeterminado en el caso de los difusos o determinable en el supuesto de los colectivos o grupo

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demandas, obligatoriamente, bajo pena de preclusión, los promoventes tienen quemencionar dentro de sus pretensiones, el objetivo principal de la acción ejercitaday cuestiones derivadas de ésta porque la cosa juzgada afectara, aquellaspretensiones, que se reclamaron en la acción y aún las que no se reclamaron peroresultan accesorias o son el objetivo y efectos que se pretende obtener.

En el sistema brasileño, los efectos de la cosa juzgada en acciones colectivas essecundum eventus litis, si la acción colectiva se gana, beneficia a todo el grupo, sise pierde, deja a salvo los derechos subjetivos de los miembros de la colectividad,para ejercerlos en acciones individuales.

Diferentes países consideran algunas excepciones a los efectos erga omnes de lacosa juzgada:

1. La representación inadecuada o deficiente.2. Insuficiencia de pruebas3. Inadecuada Notificación

El Código Modelo propuesto por GIDI 44 en su artículo 18 menciona:

“18. La cosa juzgada colectiva vinculará al grupo y a sus miembrosindependientemente del resultado de la demanda, excepto si la improcedenciafuese causada por:I. La representación inadecuada de los derechos y los intereses delgrupo y de sus miembros (véase artículo 3o., II);II. Insuficiencia de pruebas.18.1. Si la acción colectiva fuera declarada improcedente por insuficienciade pruebas, cualquier legitimado colectivo (véase artículo 2o.) podráproponer la misma acción colectiva, basándose en una nueva pruebaque pudiera llegar a producir un resultado diferente”

Luego entonces, resulta razonable que en el procedimiento de certificación de unaacción de grupo, se analice de manera minuciosa, e incluso en varias etapasprocesales u ocasiones, la adecuada representación.

Estas ideas no son ajenas al orden jurídico mexicano, tomando como punto decomparación el artículo 53, párrafo 4° del CPCDF, 45 que menciona:

44 Op. Cit., p. 137-15745 Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

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“El representante común o el mandatario designado por los que conforman unlitisconsorcio, son inmediata y directamente responsables por negligencia en suactuación y responderán de los daños y perjuicios que causen a sus poderdantes yrepresentados.”

Este principio que funda la responsabilidad del representante puede verseamplificado en las acciones colectivas, teniendo un referente paralelo en lalegislación mexicana, concretamente, en el artículo 737 A del CPCDF alestablecer que:

“La acción de nulidad de juicio concluido procede en aquellos asuntos en los cualesse ha dictado sentencia o auto definitivo que ha causado ejecutoria y se actualizaalguna de las siguientes hipótesis:I. Si son producto del dolo de una de las partes en perjuicio de la otra;II. Si se falló en base a pruebas reconocidas o declaradas de cualquier modo falsas

con posterioridad a la resolución, o que la parte vencida ignoraba que se habíanreconocido o declarado como tales antes de la sentencia; o bien, que se declarenfalsas en el mismo proceso en que se ejercite la presente acción;

III. Si después de dictada la resolución se han encontrado uno o más documentosdecisivos que la parte no pudo presentar por causa de fuerza mayor o por un hechoimputable al contrario;

IV. Si la resolución adolece de error de hecho en el juzgador que resulta de los actoso documentos de juicio. Dicho error existe cuando el fallo se funda en la admisiónde un hecho cuya exactitud debe excluirse por modo incontrastable o cuando sesupone la inexistencia de un hecho cuya verdad queda establecida positivamente, y,en ambos casos, si el hecho no representaba un punto controvertido sobre el cualla sentencia debía expedirse;

V. Si la resolución emitida en el juicio, cuya nulidad se pretende, es contraria a otradictada con anterior idad y pasada también en autoridad de cosa juzgada respectode las partes, siempre que no se haya decidido la relativa excepción de cosajuzgada;

VI. Si la resolución es el producto del dolo del juez, comprobado con sentenciapasada en autoridad de cosa juzgada.

VII. Cuando existiere colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes litigantes,en el juicio cuya nulidad se pide, en perjuicio del actor o del interés público; obien, para defraudar la Ley.”

No es óbice a lo anterior que la fracción VII del citado precepto, haya sidodeclarada inconstitucional, por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de laNación en la tesis número 93/2008, del rubro: “NULIDAD DE JUICIOCONCLUIDO. EL ARTÍCULO 737 A, FRACCIÓN VII, DEL CÓDIGO DEPROCEDIMEINTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL VIOLA LA

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GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA (GACETA OFICIAL DE LA ENTIDADDEL 27 DE ENERO DE 2004)”

En relación con la inadecuada notificación, su trascendencia, en la cosa juzgadatiene, usualmente, en la mayoría de los sistemas, dos tratamientos:

Para grupos difícilmente determinables o indeterminables, que por sunaturaleza, complican la notificación; basta con que el juez haya ordenado unanotificación, lo más efectiva posible, suficiente para dar noticia a la mayoría delgrupo que se trate, a fin de que surta efectos plenos la cosa juzgada, siendoirrelevante que algunos de ellos no se encuentren formalmente notificados.

En el caso que los miembros sean fácilmente determinables, la notificacióntiene que ser personal, de lo contrario no les vincularía la cosa juzgada.

7. GASTOS y COSTAS

Es una forma de sanción para lo cuál debe tomarse en cuenta: intención, grado deresponsabilidad o imprevisión, conducta procesal y cuantía del juicio para llegar aparámetros razonables basados en elementos cuantitativos y cualitativos que secorrelacionen e interactúen y no provoquen resultados inequitativos.

Sobre la regulación del tema Gidi 46 artículo 21 del Código de Proceso CivilColectivo que propone lo siguiente:

“Artículo 21. Gastos y honorarios21. En las acciones colectivas activas, el grupo no adelantará los costos o cualquierotro gasto.21.1. La sentencia, de oficio, independientemente de lo solicitado por las partes,condenará al perdedor a pagar al ganador, los gastos y los honorarios de abogado.21.2. En las acciones colectivas declaradas improcedentes, el representante delgrupo y los intervinientes no serán condenados a pagar los honorarios de abogados,costas o gastos incurridos por la parte ganadora, salvo que la acción colectiva fuerapropuesta o sostenida con mala fe, en cuyo caso el representante del grupo y losintervinientes y las personas directamente responsables serán solidariamentecondenadas a pagar los honorarios de los abogados y hasta diez veces el valor de lascostas y gastos, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad por los daños yperjuicios.

46 Op. Cit., p. 137-157

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21.3. El pago de los honorarios del abogado del grupo puede ser condicionado a loobtenido en la acción colectiva; sin embargo, el abogado no podrá financiar el litigio(véase artículo 24.1).21.4. En el cálculo de los honorarios, el juez deberá tomar en consideración, entreotros factores, la ventaja obtenida para el grupo, la cantidad y calidad del trabajorealizado por el abogado y la complejidad de la causa.21.5. Como un estímulo a la presentación de acciones colectivas y al activo controldel proceso por los legitimados colectivos (véase artículo2o.), el juez podrá atribuir una gratificación financiera al representante ointerviniente cuya actuación haya sido relevante en la tutela de los derechos,intereses y garantías del grupo y de sus miembros. Ese valor podrá ser detraído de lacompensación debida al grupo o pagado por el demandado.En su valoración, el juez tomará en consideración la participación del legitimado enel descubrimiento de la lesión y en la resolución del conflicto y su adecuadaactuación, entre otros factores que demuestren la utilidad de su participación y suconducta ejemplar.21.6. El juez podrá retener parte del pago de los honorarios de los abogados o de lagratificación del legitimado colectivo hasta que se haya satisfecho totalmente lapretensión colectiva.”

F. DEFENSA DE LOS INTERESES DE GRUPO EN MÉXICO

A pesar de los problemas que presentan los intereses colectivos, la legislaciónmexicana ha abierto la posibilidad de otorgar ciertas defensas a dichos interesesen los casos de ciertos temas sustantivos, tales como: protección al consumidor,asentamientos humanos y equilibrio ecológico. Sin embargo el listado deaplicación puede ser mucho mayor, sólo a titulo indicativo el listado siguiente detemas:

ConsumidoresPublicidad engañosaServicios financierosAmbientalAsentamientos humanos y urbanismoCulturales y tradicionesEconomía nacional y desarrolloSeguridad públicaDiscriminación grupos étnicos, culturales o trabajadoresServicios públicosAccionistas minoritarios

Materia

Controles gubernativos inadecuados o ineficientes

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1. Protección al consumidor

La Ley Federal de Protección al Consumidor atribuye a la Procuraduría Federaldel Consumidor la legitimación para acudir a los tribunales en representación delos intereses de los consumidores. Se trata, entonces, de una tutela y legitimaciónpública —en contraposición a la legitimación privada— de los intereses de grupo,en tanto es un órgano del Estado quien se encuentra legitimado.

En términos del artículo 26 de la referida Ley, la Procuraduría cuenta con dosacciones que podrá hacer valer, solicitando que:

a) Se declare la realización de una conducta que ha ocasionado daños operjuicios a consumidores y, en consecuencia, que se reparen a losinteresados los daños y perjuicios; y,

b) Las autoridades judiciales emitan mandamiento para impedir, suspender omodificar la realización de conductas que ocasionen daños o perjuicios aconsumidores o que previsiblemente puedan ocasionarlos.

El ejercicio de estas acciones queda a determinación de la Procuraduría. A pesarde que la Ley le establece a dicho organismo los lineamientos que deberá tomaren cuenta para disponer si inicia o no un procedimiento judicial, los consumidores,en principio, no tendrán como obligar a la Procuraduría a que ejercite las accionespertinentes. A continuación se transcribe el precepto en mención:

“Artículo 26. La Procuraduría tendrá legitimación procesal activa para ejercer antelos tribunales competentes acciones de grupo en representación de consumidores,para que dichos órganos, en su caso, dicten:

I. Sentencia que declare que una o varias personas han realizado una conducta queha ocasionado daños o perjuicios a consumidores y, en consecuencia, proceda lareparación por la vía incidental a los interesados que acrediten su calidad deperjudicados. La indemnización de daños y perjuicios que en su caso corresponda nopodrá ser inferior al veinte por ciento de los mismos, o

II. Mandamiento para impedir, suspender o modificar la realización de conductasque ocasionen daños o perjuicios a consumidores o previsiblemente puedanocasionarlos.

La Procuraduría en representación de los consumidores afectados podrá ejercer porla vía incidental la reclamación de los daños y perjuicios que correspondan, en basea la sentencia emitida por la autoridad judicial.

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Las atribuciones que este artículo otorga a la Procuraduría se ejercitarán previoanálisis de su procedencia, tomando en consideración la gravedad, el número dereclamaciones o denuncias que se hubieran presentado en contra del proveedor o laafectación general que pudiera causarse a los consumidores en su salud o en supatrimonio.

La Procuraduría estará exenta de presentar garantía alguna ante las autoridadesjudiciales competentes, para el ejercicio de las acciones señaladas en las fracciones Iy II.”

Un caso especial es cuando se ha probado que hay prácticas anticompetitivas omonopólicas, sean absolutas o relativas, de un agente económico en términos delo previsto en la Ley Federal de Competencia Económica En tales casos losconsumidores afectados que logren demostrar la incidencia de daños o perjuiciospor tales prácticas podrán reclamar las indemnizaciones pertinentes. (Analogía delartículo 38 de la Ley Federal de Competencia Económica con el caso previsto enel artículo 92 de la Ley Federal de Protección al Consumidor).

En relación con la naturaleza, peculiaridades, funciones, objetivos y trámite de lasacciones colectivas, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del PrimerCircuito, sostiene los criterios siguientes:

“ACCIONES COLECTIVAS A FAVOR DE LOS CONSUMIDORES.LEGITIMACIÓN, COMPETENCIA Y OBJETO.- En los artículos 21 y 26 de la LeyFederal de Protección al Consumidor, se advierte el reconocimiento de la existenciade intereses difusos o colectivos de los consumidores, tutelados a través de lasacciones colectivas o de grupo, cuya legitimación corresponde, en el caso de losconsumidores, a la Procuraduría Federal del Consumidor, las cuales deben ejercerseante autoridad jurisdiccional del orden federal, previo análisis de su procedencia,tomando en consideración la gravedad, el número de reclamaciones o denuncias quese hubieran presentado en contra del proveedor o la afectación general que pudieracausarse a los consumidores en su salud o en su patrimonio, y cuyo objeto puede serindemnizatorio, para resarcir de los daños y perjuicios causados, o preventivo, paraimpedir, suspender o modificar las conductas que puedan causarlos. 47”

“INTERESES COLECTIVOS O DIFUSOS EN PROCESOS JURISDICCIONALESCOLECTIVOS O INDIVIDUALES. CARACTERÍSTICAS INHERENTES.- El ejerciciode las acciones colectivas ante los órganos jurisdiccionales, exige al Juez adecuar elprocedimiento, para adoptar los principios del proceso jurisdiccional social. En

47 No. Registro: 169,985 / Tesis aislada / Materia(s):Civil / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII,Abril de 2008 / Tesis: I.4o.C.135 C / Página: 2284

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principio, el juzgador debe despojarse de la idea tradicional de los límites impuestospara la defensa de los intereses individuales o el derecho subjetivo de cadaindividuo, para acudir a una interpretación jurídica avanzada, de vanguardia, en lacual potencialice las bases constitucionales con los criterios necesarios parapreservar los valores protegidos y alcanzar los fines perseguidos, hacia una sociedadmás justa. Sólo así se pueden tutelar los intereses colectivos o difusos, pues si suimpacto es mucho mayor, se requiere el máximo esfuerzo y actividad de lostribunales y considerable flexibilidad en la aplicación de las normas sobreformalidades procesales, la carga de la prueba, allegamiento de elementosconvictivos, su valoración, y el análisis mismo del caso. Asimismo, se requiere de unasimplificación del proceso y su aceleración, para no hacer cansada o costosa latutela de estos derechos, a fin de que los conflictos puedan tener solución pronta, quea su vez sirva de prevención respecto de nuevos males que puedan perjudicar a granparte de la población. Estas directrices deben adoptarse, a su vez, en los procesosindividuales donde se ventile esta clase de intereses, mutatis mutandi, porque ponenen juego los mismos valores, aunque en forma fragmentaria, mientras que lasdificultades para sus protagonistas se multiplican. 48”

“INTERESES COLECTIVOS O DIFUSOS. SUS CARACTERÍSTICAS Y ACCIONES PARASU DEFENSA.- Los intereses colectivos o difusos son los pertenecientes a todos losmiembros de una masa o grupo de la sociedad, sin posibilidad de fracc ionarse en porcionespara cada uno, ni de defensa mediante las acciones individuales tradicionales, ni deejercerse aisladamente, o bien, que siendo factible su separación, la prosecución de procesossingulares, por una o más personas carece de incentivos reales, tanto por resultar máscostosos los procedimientos empleados que la reparación que se pueda obtener, como por sufalta de idoneidad para impedir a futuro los abusos denunciados, a favor de toda lacomunidad de afectados. Esto tiene lugar generalmen te, en relación a medidas o estrategiasdesplegadas contra grupos sin organización ni representación común, como la amplia gamade consumidores, o con las afectaciones al medio ambiente, con los que se perjudican losintereses de todos los ciudadanos en ge neral. En atención a tal imposibilidad o dificultad, enla época contemporánea las leyes han venido creando mecanismos generadores de accionesque resultan idóneas a las peculiaridades de estos intereses, como la acción popular, o conla legitimación a grupos u organizaciones sociales que garanticen solvencia material ymoral, y seriedad para dar seguimiento consistente y llevar hasta el final esta clase deacciones, como sucede en distintos ámbitos o naciones; en el derecho mexicano delconsumidor, la legitimación se otorga a la Procuraduría Federal del Consumidor, para elejercicio de las acciones tuitivas de intereses difusos de los consumidores. 49”

“PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR. LAS AUTORIDADES TIENENLA OBLIGACIÓN DE COMUNICARLE POSIBLES FALTAS DE SU

48 No. Registro: 169,862 / Tesis aislada / Materia(s):Civil / Novena Época / Instancia: / TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII,Abril de 2008 / Tesis: I.4o.C.136 C / Página: 238149 No. Registro: 169,861 / Tesis aislada / Materia(s):Civil / Novena Época / Instancia: / TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII,Abril de 2008 / Tesis: I.4o.C.137 C / Página: 2381

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INCUMBENCIA (APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COLABORACIÓNCIUDADANA POR MAYORÍA DE RAZÓN).- Cuando una persona presentademanda o denuncia con pretensiones resarcitorias o sancionatorias contraproveedores de mercancías o servicios, e invoca como base hechos susceptibles deconfigurar ilícitos afectatorios de derechos colectivos de los consumidores, laautoridad receptora, sin perjuicio de dictar lo que le incumba dentro de sucompetencia, debe dar vista a la Procuraduría Federal del Consumidor, con copiacertificada de la demanda o denuncia y de las provisiones tomadas, con el fin de quedicha autoridad administrativa despliegue sus atribuciones de procuración mediantela asunción de las medidas necesarias para la satisfacción del interés colectivo quese dice vulnerado, ya sea mediante una investigación, con la imposición de lasanción conducente o inclusive con el ejercicio de la acción colectiva jurisdiccionalprevista en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, si seactualizan los supuestos legales. Esta vista encuentra sustento jurídico,primordialmente, en el principio general inherente a todo régimen democrático quereconoce como punto de partida la corresponsabilidad de toda la población de unEstado nacional, en la consecución de los fines de orden público e interés generalperseguidos a través del Estado de derecho. De este principio resulta un derecho departicipación y deber cívico a la vez, de cooperación o colaboración con lasautoridades establecidas para la satisfacción óptima, eficaz y oportuna de lasfunciones encomendadas a dichas autoridades en beneficio del conglomerado social;y este interés confiere legitimación para poner en conocimiento de los órganoscorrespondientes los hechos u omisiones con los que se puedan ver transgredidos lospreceptos legales aplicables o puesta en peligro la realización de los valorestutelados. Este principio encuentra pleno reconocimiento en la doctrina general y enel derecho positivo mexicano, particularmente en los artículos 1o. y 97 de la LeyFederal de Protección al Consumidor, en donde se determina que dicha ley es deorden público e interés social, de observancia en toda la República, cuyasdisposiciones son irrenunciables, y tiene por objeto promover y proteger los derechosy cultura del consumidor, así como procurar la equidad, certeza y seguridad jurídicaen las relaciones entre proveedores y consumidores, y por esto faculta a cualquierpersona para denunciar ante la procuraduría las violaciones a dicha ley, así como dela Ley Federal sobre Metrología y Normalización, las normas oficiales mexicanas ylas demás disposiciones aplicables de protección al consumidor. Este derecho ydeber cívico de solidaridad social resulta aplicable a las autoridades, por mayoría derazón, porque éstas se encuentran constituidas, reguladas y en funcionamiento con elobjeto innegable de contribuir a la realización de los fines del Estado de derecho,organizados inicialmente con el principio de división del trabajo, pero unidos por lanecesidad imprescindible de colaboración total, para la satisfacción de los finesgenerales de carácter común. 50”

50 No. Registro: 169,825 / Tesis aislada / Materia(s):Civil / Novena Época / Instancia: / TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII,Abril de 2008 / Tesis: I.4o.C.138 C / Página: 2405

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2. Equilibrio ecológico

En materia de equilibrio ecológico, la Ley General del Equilibrio Ecológico y laProtección al Ambiente legitima a las personas físicas y morales de lascomunidades que se vean afectadas por diversos actos o disposicionesnormativas, para que exijan el cumplimiento de la regulación aplicable. Para poderejercitar dichas acciones deberán demostrar que: “dichas obras o actividadesoriginan o pueden originar un daño a los recursos naturales, la flora o la fauna silvestre,la salud pública o la calidad de vida”, en los siguientes términos:

“Artículo 180. Tratándose de obras o actividades que contravengan las disposicionesde esta Ley, los programas de ordenamiento ecológico, las declaratorias de áreasnaturales protegidas o los reglamentos y normas oficiales mexicanas derivadas de lamisma, las personas físicas y morales de las comunidades afectadas tendrán derechoa impugnar los actos administrativos correspondientes, así como a exigir que selleven a cabo las acciones necesarias para que sean observadas las disposicionesjurídicas aplicables, siempre que demuestren en el procedimiento que dichas obras oactividades originan o pueden originar un daño a los recursos naturales, la flora o lafauna silvestre, la salud pública o la calidad de vida. Para tal efecto, deberáninterponer el recurso administrativo de revisión a que se refiere este capítulo.”

El mecanismo procedimental a través del cual podrán defender tal interés es elrecurso de revisión previsto en el Capítulo V del propio ordenamiento en comento,el cual deberá presentarse ante la autoridad que emitió la resolución o actoimpugnado. En contra de la resolución que se dicte, podrán ejercer otras accioneslegales como es el juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal deJusticia Fiscal y Administrativa.

3. Asentamientos humanos

La Ley General de Asentamientos Humanos reconoce un interés jurídico a losresidentes del área que resulten directamente afectados por construcciones,fraccionamientos, condominios, cambios de uso o destino del suelo u otrosaprovechamientos de inmuebles, que contravengan las disposiciones jurídicas dedesarrollo urbano, los planes o programas en la materia.

Así las cosas, los residentes o vecinos podrán exigir que se apliquen las medidasde seguridad y sanciones procedentes, ante las autoridades competentes entérminos de los requisitos previstos en el artículo 57 de la mencionada Ley, que acontinuación se transcribe:

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“Artículo 57. Cuando se estén llevando a cabo construcciones, fraccionamientos,condominios, cambios de uso o destino del suelo u otros aprovechamientos deinmuebles que contravengan las disposiciones jurídicas de desarrollo urbano, asícomo los planes o programas en la materia, los residentes del área que resultendirectamente afectados tendrán derecho a exigir que se apliquen las medidas deseguridad y sanciones procedentes.

Dicho derecho se ejercerá ante las autoridades competentes, quienes oiránpreviamente a los interesados y en su caso a los afectados, y deberán resolver loconducente en un término no mayor de treinta días naturales, contados a partir de lafecha de recepción del escrito correspondiente.”

Sobre el tema y, en concreto, determinando el carácter erga omnes del derecho aun medio ambiente adecuado y al desarrollo sustentable, fundamento que habilitapara ejercitar acciones diversas de carácter colectivo ante autoridadesadministrativas y judiciales, son aplicables las siguientes tesis del Cuarto TribunalColegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:

“DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO YBIENESTAR. ASPECTOS EN QUE SE DESARROLLA.- El derecho a un medioambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de las personas, que como derechofundamental y garantía individual consagra el artículo 4o., párrafo quinto, de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desarrolla en dosaspectos: a) en un poder de exigencia y un deber de respeto erga omnes a preservarla sustentabilidad del entorno ambiental, que implica la no afectación ni lesión a éste(eficacia horizontal de los derechos fundamentales); y b) en la obligación correlativade las autoridades de vigilancia, conservación y garantía de que sean atendidas lasregulaciones pertinentes (eficacia vertical). 51”

“INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. LO TIENE UNA ASOCIACIÓN DECOLONOS PARA RECLAMAR EL PERMISO OTORGADO PARA INSTALAR UNAESTACIÓN DE DISTRIBUCIÓN DE GAS DENTRO DE SU COMUNIDAD.- Elinterés jurídico para la procedencia del juicio de garantías se identifica con elderecho subjetivo, que es el derivado de la norma objetiva que se concreta en algunapersona determinada otorgándole una facultad o potestad de exigencia oponible a laautoridad. En ese contexto, del artículo 4o., quinto párrafo, constitucional, quegarantiza un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de laspersonas como un derecho fundamental erga omnes, que implica una accióncolectiva tanto en un aspecto sustantivo como en el de su protección, relacionado con

51 No. Registro: 173,049 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /XXV, Marzo de 2007 / Tesis: I.4o.A.569 A / Página: 1665

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el numeral 57 de la Ley General de Asentamientos Humanos, que otorga a losresidentes del área que resulten directamente afectados con construcciones,fraccionamientos, condominios, cambios de uso o destino del suelo u otrosaprovechamientos de inmuebles que contravengan las disposiciones jurídicas dedesarrollo urbano, el derecho a exigir ante las autoridades competentes que seapliquen las medidas de seguridad y sanciones procedentes, deriva la exigencia deun derecho jurídicamente tutelado como es el de preservación del entorno residencialy, por ende, el interés jurídico de una asociación de colonos para promover un juiciode garantías en contra del permiso otorgado para instalar una estación dedistribución de gas en un predio ubicado dentro de su comunidad, siempre y cuandoaquélla acredite haber ejercido el derecho a que alude el citado artículo 57 ante laautoridad administrativa competente, sin que hubiese obtenido las resoluciones queatendieran de forma clara, congruente y categórica el fondo de lo solicitado. 52”

“INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. SE TIENE PARA PROMOVER EL JUICIODE GARANTÍAS CUANDO LA AUTORIDAD PRODUCE UNA AFECTACIÓN ALAS GARANTÍAS PRIMARIAS DEL GOBERNADO, CUYA PROTECCIÓN SELOGRA A TRAVÉS DE LAS GARANTÍAS SECUNDARIAS.- Se tiene interés jurídicopara promover un juicio de amparo cuando al gobernado le han sido violentados susderechos fundamentales por omisión o insuficiencia de las prestaciones a las quetenga derecho o por actuaciones que impliquen una lesión a un bien jurídicotutelado. En ambos casos, la afectación ocurre cuando la autoridad desconoce uomite cumplir las garantías primarias, que hacen efectivos en la práctica losderechos fundamentales a través de las prevenciones que contienen las obligacionesde dar o hacer o las prohibiciones del actuar de las autoridades en relación con elderecho subjetivo del particular. En ese contexto y para el caso de que se actualiceuna lesión, la restitución al particular de su derecho subjetivo transgredido seobtiene a través de las garantías secundarias que otorgan una protección jurídica alestablecer los órganos y procedimientos pertinentes. 53”

G. CONCLUSIÓN

La creación de nuevos derechos como una tendencia mundial, en donde loselementos del interés jurídico se han visto superados, ha dado lugar al conceptode intereses colectivos lo que incluye difusos y de grupo o colectivos strictu sensu.

52 No. Registro: 173,002 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /XXV, Marzo de 2007 / Tesis: I.4o.A.568 A / Página: 169453 No. Registro: 173,001 / Tesis aislada / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXV, Marzo de2007 / Tesis: I.4o.A.75 K / Página: 1695

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Los intereses colectivos no son defendibles a través de los mecanismos dedefensa tradicionales en tanto no cumplen con los requisitos que éstos prevén.

Lo anterior ha provocado la creación y el establecimiento de nuevos mecanismosde defensa, como es el caso de las class actions en Estados Unidos de América yen otros casos, la ampliación del interés jurídico en ciertos casos. En lo que hacea nuestro país, el avance en la protección de los intereses de grupo no ha sido elque muchos sectores de la sociedad demandan o esperan, sin embargo, los casosde protección al consumidor, equilibrio ecológico y asentamientos humanos nosmuestra un primer paso en la definición de nuevos mecanismos para lograr ladefensa de los intereses de grupo.

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