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Qué hay de los intereses colectivos y su régimen probatorio Jean Claude Tron Petit

Qué son las acciones colectivas

Una posible expresión de la institución es la de un remedio, entendido como medio que se

establece para reparar un daño o inconveniente, garantizar se cumplan los derechos, pero

también la medida correctiva para solucionar la violación a lo que se denomina derechos o

intereses colectivos1; es la técnica de tutela judicial ad hoc.

Sin embargo varios países consideran como acciones colectivas las pertinentes para hacer

valer los auténticos derechos colectivos (supraindividuales e indivisibles) pero también

para acumular en un solo proceso múltiples reclamos, si no es que masivos, de derechos

individuales homogéneos o análogos.

Gidi (2004: 31) las define como:

“una acción colectiva es la acción promovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)” . En consecuencia, los elementos esenciales de una acción colectiva son la existencia de un representante, la protección de un derecho de grupo y el efecto de la cosa juzgada.

La justificación o razón de ser de esta especial configuración de acciones o medios para

solucionar los conflictos colectivos está en el principio ubi ius ibi remedium, donde hay

derecho hay acción. Por tanto y contrario sensu, resulta que si no hay acción efectiva –

remedial que realmente restituya–, no hay derecho -son sólo buenos deseos del legislador

o del operador-. Es típica la expresión en los EUA de: where there is no remedy there is no

right, lo que se debe complementar con un foro donde el querellante sea oído y se

resuelva o atienda su petición o demanda. Surgen así las class actions en su doble

vertiente de Acciones: Reparadoras o inhibitorias/compulsorias (damages and

injunctions).

Acometer el problema no es sencillo pues los grupos, clases o colectivos afectados, en

muchos casos no son homogéneos, sino que pueden darse conglomerados más reducidos

donde imperen intereses específicos que puedan entrar en tensión con otros del mismo

grupo.

La magnitud de los problemas y de las soluciones o remediaciones pueden desorbitar a los

peculiares en otro tipo de reclamaciones individualizadas, imaginemos una institución

1 En el CFPC se alude a los derechos difusos a los colectivos stricto sensu y a los derechos individuales

homogéneos

2

financiera o laboratorio que tiene millones de clientes y deben ser indemnizados, puede

poner en riesgo y provocar la quiebra. Incluso puede ser que la deficiente actuación de

esos agentes obedezca a malas políticas públicas y privadas que exigen ser modificadas

para evitar subsecuentes afectaciones. Eso ha determinado que en los EUA donde se han

escenificado estos embates masivos, que los jueces deban adoptar un papel de árbitros,

negociadores, facilitadores y enfrentarse a la corrección de políticas empresariales y

públicas, lo que obliga a reconfigurar el papel sociológico de los jueces como buscador o

configurador de soluciones basadas en la equidad y que comprendan todos los costes y

beneficios, al presente y al futuro.

Comenta el profesor Taruffo que entre el 70 u 80% de las class actions en los EUA son

materia de negociación antes de llegar al dictado de la sentencia, esto implica un cambio

de paradigma al que los jueces mexicanos debemos enfrentar, habituados a decidir sobre

la base de argumentos formales y sin analizar e interpretar los hechos materia o esencia

de complejos conflictos y sus repercusiones en diversos órdenes.

A su vez, el juez debe revalorarse y verse como un promotor de eficiencias y

responsabilidades que busque reducir asimetrías y posiciones de desventaja de los

consumidores, víctimas de daños ecológicos, etc.

Puede resultar paradójico que se use una misma o similar connotación para denotar el

elemento sustantivo de los intereses o derechos, respecto del elemento instrumental o

adjetivo de las acciones para reclamarlos, por lo que es menester distinguir y diferenciar a

los derechos, los remedios y las acciones judiciales.

La correspondencia que se da entre los distintos tipos de bienes en conflicto y las acciones

pertinentes a su eventual defensa, es en el sentido siguiente:

3

Bienes

Públicos

Pública Difusa2

Acción Colectivos Difusa o Colectiva

Individuales Colectiva3 Interés legítimo Interés jurídico

Cappelletti describe de manera elocuente el porqué de las acciones colectivas con las

siguientes palabras:

Si bien he puesto el ejemplo del consumidor y del ambientalista, el fenómeno de los derechos

difusos o colectivos es extremadamente más amplio. Ellos conciernen a casi todos aquellos

"derechos sociales" que se refieren a categorías, grupos, clases de personas –por ejemplo, los

niños, los ancianos, los discapacitados, los veteranos, las minorías lingüísticas, raciales,

religiosas, etcétera– derechos que representan una de las principales características de

nuestra época.

En todos estos casos, un sistema procesal incapaz de proteger la entera categoría contra actos

que ilegítimamente dañan la categoría entera, es ineficaz y deja, en efecto, privada de acceso

a la justicia a la categoría social en cuestión.

He hablado de acceso a la justicia, y en realidad a este punto es bien sabido que precisamente

el movimiento mundial pro acceso a la justicia está directamente implicado en la temática de

la protección de los derechos colectivos y difusos. Personalmente he definido esta

problemática como la "segunda oleada" del movimiento pro acceso a la justicia, la primera

había sido la tendente a asegurar el asesoramiento y la representación legal (legal advice and

aid) a la parte pobre; de donde el problema de esta "primera oleada" de estudios y de

reforma, ha sido el de afrontar el obstáculo de la "pobreza económica" como barrera al

acceso. Pero existe también otra forma de pobreza, la que he denominado "pobreza

organizativa", o sea, la dificultad para los miembros independientes de las categorías

previamente mencionadas de organizarse en un frente común contra las violaciones de los

derechos sociales. Los ordenamientos jurídicos más avanzados han intentado dar respuestas

de variada naturaleza a esta "pobreza organizativa", pero todas ellas basadas en la premisa

de la falta de adecuación de las estructuras procesales tradicionales, de asegurar el acceso a

la justicia para estos derechos. Cappelletti (1993: 246-247)

2 El bien puede ser público o común como un río o litoral pero se actualizan los supuestos de la acción difusa

cuando ciertos sujetos indeterminados son afectados por esa lesión de manera cualificada y distinta o significativa a la generalidad de las personas, pueda ser por razones de vecindad, afectación a su salud, patrimonio, cultura, etc. Especialmente serán aceptables las acciones cuando la pretensión intentada persiga sólo un mandato para inhibir o compeler. 3 En lo concerniente a los reclamos de los derechos individuales homogéneos

4

Resultan significativos por pioneros los 3 modelos que existen en América: EUA, Brasil y

Colombia, aunque después otros países se han sumado a reconocerlos, destacando el

papel que han asumido en Argentina por el reconocimiento legal pero sobre todo por la

funcionalidad que los jueces han impartido a las instancias planteadas y los resultados

sociales de ahí derivados.

Destaca Ferrer (2004: 6) que tan importante es el derecho como la acción

De nada sirve el reconocimiento de estos nuevos derechos si no se abren los cauces procesales para su efectivo acceso a la justicia (where there is no remedy there is no right).

Conviene matizar que no en todas las acciones colectivas se deducen, sólo y

exclusivamente intereses de esa entidad, carácter puro, sino que el medio procesal es

usado también para deducir derechos individuales con rasgos u origen análogo o

semejante, cuando los afectados son grupos masivos o multitudinarios, que de intentarse

separadamente las acciones judiciales, se frustraría obtener remediaciones o fuera

incosteable el litigio. Es así que para favorecer el principio de acceso a la efectiva tutela

judicial, las acciones colectivas pueden tener por contenido y objeto:

Acciones colectivas4

Procedimiento civil colectivo 5

Acciones colectivas (auténticas)6

Otro aspecto esencial a considerar es el objeto de a pretensión y el contenido dela acción

que puede ser o comprender las hipótesis siguientes:

Compeler o Inhibir, un mandato donde se imponga realizar conductas de hacer o

no hacer que en los EUA se conocen como injunctions, puede ser como medida

cautelar o como decisión final.

Indemnizar, ordenando efectuar pagos por daños o perjuicios causados del orden

material, moral, actuales, futuros o inminentes, prospectivos, etc. Estas

indemnizaciones pueden obedecer a la reparación de daños colectivos o

individuales o a combinaciones de ambos.

4 Especialmente en el modelo brasileño y ahora el mexicano (intereses colectivos e individuales

homogéneos) aunque también sucede con el norteamericano donde hace años se hablaba de las acciones espurias donde el contenido eran intereses esencialmente individuales o las híbridas donde concurren intereses también colectivos o es patente que el ejercicio judicial separado frustraría la eficacia de la acción. 5 Puede ser el caso de juicios colectivos donde se deduzcan derechos individuales homogéneos o pudiera

pensarse también que ocurriera con amparos masivos contra un mismo acto reclamado. 6 Donde se deducen auténticos derechos o intereses colectivos (supraindividuales e indivisibles).

5

Finalmente el alcance o cobertura de la sentencia es muy importante; hay modelos

basados en opting out, significa que lo decidido tiene efectos ultra partes para toda la

colectividad o grupo difuso y sólo si alguien quiere verse excluido o no vinculado a lo que

se decida en la acción colectiva deberá optar por manifestarlo. Otros modelos, en cambio,

se basan en el opting in, significa que las personas del colectivo que pretendan verse

beneficiados por lo decidido deben de manifestarlo al juez o, en otras palabras adherirse a

la acción como lo establece el artículo 594 del CFPC.

Acciones

Como antecedente vale dejar puntualizado que en el sistema norteamericano de las

acciones colectivas, el papel del juez es peculiar por su creatividad. Comenta Gidi (2004: 7)

lo siguiente:

Debido a que las reglas procesales están escritas a menudo en un lenguaje amplio y

estableciendo límites moderados a las facultades del tribunal o a su creatividad, el juez

norteamericano tiene una discreción considerable en sus decisiones. Además de que dicho juez

también tiene un gran control sobre el procedimiento, las partes, los abogados y los terceros.

El Poder Judicial norteamericano juega un amplio papel político y social. Los jueces con

frecuencia crean políticas públicas de carácter sustantivo y regulan la sociedad por medio de

los precedentes dictados en las sentencias de litigios privados. Aunque el juez juega un papel

central en el sistema legal norteamericano, los efectos derivados de un sistema de jurado

deben ser también considerados para así poder entender sus técnicas procesales. 7

Otra interesante definición es la de Carballo (2009: 88)

Una acción colectiva es la acción promovida por un representante (legitimación colectiva),

para proteger el derecho que pertenece al grupo de personas (objeto del litigio), y cuya

sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)

El concepto de acción judicial, estrechamente vinculado con el servicio público de solución

de conflictos, enmarcado dentro del debido proceso legal, implica una serie de variables,

condiciones y objetivos.

Es ilustrativo el siguiente concepto, que si bien referido al orden jurídico español, tiene

gran analogía y aplicación en cuanto al modelo mexicano, partiendo que su alcance y

contenido dice que:

Derecho Procesal

La función jurisdiccional no puede desarrollarse sino a instancia de parte. La función

jurisdiccional es, ciertamente, una obligación asumida por el Estado, cuando éste prohíbe el

7 El subrayado es del autor.

6

ejercicio del propio derecho a los interesados. Frente a esta obligación está el derecho de

acción, como derecho a que el juez o Sala, a través de sus miembros, realice la función

jurisdiccional.

Una inevitable pregunta, ante lo dicho, es ¿quién tiene ese derecho de acción? Ante esta

pregunta, quiero decir que no tiene acción toda persona que actúe procesalmente. Para tener

derecho de acción se han de dar determinados presupuestos y requisitos. Si no se dan se podrá

actuar, se podrá, incluso, iniciar un proceso, pero ese mismo proceso servirá para declarar la

falta de acción o el defectuoso ejercicio de ese derecho.

Los presupuestos y requisitos del ejercicio del derecho son los generales (V. presupuestos

procesales; requisitos procesales).

Pero se ha de destacar un presupuesto peculiar, en cuanto, según lo establecido en el artículo

24.1 C.E. «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces y

tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda

producirse indefensión». Es decir, el derecho a obtener la tutela efectiva está subordinado a

que la pretensión se centre en derechos e intereses legítimos.

El artículo 7.3 de la L.O.P.J. establece que «Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos

e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda

producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las

corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente

habilitados para su defensa y promoción».

Por su parte, el artículo 11.2 de la L.O.P.J. nos tiene que decir muchas cosas en relación a este

punto cuando establece que «Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las

peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o

entrañen fraude de ley o procesal».

¿Quién aparece como obligado ante el ejercicio de este derecho? Sin duda ninguna, de lo

dicho se desprende que el único obligado es el Estado. Es un derecho frente al Estado. El

derecho de acción es el derecho a la jurisdicción, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva;

el derecho a que la función jurisdiccional se realice. Esa función jurisdiccional corresponde al

Estado, desde que asumió en exclusiva la jurisdicción, y la realiza a través de los distintos

órganos jurisdiccionales, a través de los «Juzgados y tribunales», a los que se refiere el artículo

117.3 de la C.E.

Ante esta configuración del derecho de acción surge la inevitable pregunta relativa al

contenido de ese derecho de acción.

En el sistema del Derecho romano acción y derecho subjetivo material eran una misma cosa,

siendo prevalente la acción, visión monista que aún se mantiene en nuestro Ordenamiento

positivo, aunque dando prevalencia al derecho subjetivo, del que una de las facultades es la

acción, que se actualiza cuando se produce la violación.

7

Frente a esa concepción, hoy, la doctrina y la jurisprudencia parte de un concepto autónomo

de derecho de acción. Ya no se entiende como facultad del derecho subjetivo material, sino

como derecho independiente, con base en presupuestos y condiciones distintos a los del

derecho subjetivo material.

Pero ¿en qué consiste ese derecho? La respuesta sin duda está en lo que, consista la

jurisdicción, como obligación del Estado.

Partiendo de lo que se diga al hablar de jurisdicción (V. jurisdicción contencioso-

administrativa), podremos afirmar que para los que consideran que ella consiste en la defensa

de los intereses particulares, el derecho de acción será el derecho a obtener esa defensa, a

obtener una sentencia favorable. Para los que, por el contrario, asumen como contenido de la

jurisdicción la aplicación del derecho objetivo para la declaración del derecho incierto y para

su realización forzosa posterior, el derecho de acción a es el derecho a esa aplicación del

Derecho. Finalmente, para quienes la jurisdicción supone la aplicación del derecho objetivo,

pero ante el planteamiento de una pretensión y resistencia de las partes, el derecho de acción

consiste en el derecho a plantear una pretensión y a que el juez o Sala resuelva, estimando o

desestimando, dicha pretensión así como la posible resistencia del demandado.

El derecho de acción no es un simple derecho de acceso al órgano jurisdiccional, ha dicho el

Tribunal Constitucional en una interminable serie de sentencias, que obvia cualquier

enumeración. El derecho de acción es algo más, es el derecho a una sentencia de fondo,

fundada en derecho, sea o no favorable a la preten­sión civil o acusación penal planteada.

Aún para los partidarios del derecho de acción como derecho a obtener una sentencia

favorable, en el ámbito penal la jurisdicción, la función jurisdiccional no puede consistir en la

tutela de los derechos subjetivos del ofendido o perjudicado, pues el ius puniendi es del

Estado, y sólo de él. Por eso se ha afirmado que el derecho de acción en este ámbito no puede

ser el derecho a una sentencia favorable del ofendido o perjudicado, sino un simple ius ut

procedeatur, como afirmó GÓMEZ ORBANEJA, y ha recogido el Tribunal Constitucional en

sentencias como las 46/1982, 108/1983, 1/1985, afirmándose en la sentencia 148/1987 que

no consiste en un derecho a la realización de la actividad procesal, sino a un pronunciamiento

motivado.

Sin embargo, cuando el juez o Sala da por terminado el proceso absolviendo en la instancia al

demandado, es decir, no entra a resolver la cuestión objeto de debate por no darse los

presupuestos procesales o por existir óbices procesales, ¿la resolución satisface o no el

derecho de acción?

En estos supuestos, realmente, el juez o Sala no entra a conocer del objeto procesal porque el

derecho de acción se ha ejercitado de forma indebida, y por ello, el Estado no se considera

obligado a realizar la función fundamental de la jurisdicción, la de decidir o ejecutar. A esto

parece que quiere referirse el artículo 11.3 de la L.O.P.J.: «Los Juzgados y Tribunales, de

conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución,

deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen y sólo podrán desestimarlas

8

por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el

procedimiento establecido en las leyes». Si los defectos en los presupuestos o requisitos

legales son insubsanables, no se entrará a conocer del fondo, del objeto procesal, no se

decidirá o ejecutará; no se dará respuesta a un ejercicio inadecuado del derecho de acción.

[J.P.G.V.] Espasa (2001)

En relación con las class actions norteamericanas, cabe decir que no son algo nuevo e

inédito sino que tienen su origen en instituciones romanas y otras posteriores,

desarrolladas tiempo atrás en Inglaterra, denominadas equity rules.

Cappeletti (1978: 26) comenta sobre el particular lo siguiente:

Por lo que hace a las class actions, es muy sabido que su importancia, especialmente en los

Estados Unidos de Norteamérica, ha llegado a ser grandísima. Se trata, también aquí como las

relator actions, de un instituto tradicional, que deriva de la equity, pero enormemente

desarrollado en los últimos años, precisamente por la creciente necesidad de una tutela

flexible y eficiente de los intereses de grupo contra los abusos de la "civilización de masas".

Entendidas como los medios procesales para hacer efectivos los intereses y derechos

colectivos, conviene siempre tener en cuenta distinguir y diferenciar las modalidades y

fines de las acciones colectivas:

Daños masivos, de incidencia y dimensión colectiva, transindividuales o supraindividuales e indivisibles, afectan al colectivo o grupo. Es la tutela de derechos colectivos que no pueden ser seccionados o referidos a personas en lo individual.

Muchos individuos sufren un daño (individual), lo que justifica un juicio colectivo o litisconsorcio. Es la tutela colectiva de derechos individuales.

Permite concentrar o acumular un gran número de juicios o acciones individuales para ser resueltos mediante una sola sentencia. Es el caso también en México, de amparos masivos enderezados contra leyes.

Lo importante es obtener la reparación individual de gran número de sujetos afectados, titulares de derechos individuales homogéneos.

Gascón (2010: 16 y 22) precisa que debe distinguirse entre:

a) Acciones colectivas mediante las que se debaten bienes jurídicos de carácter

supraindividual e indivisible. En estos casos, son peculiares las tutelas

«abstractas», de alcance cesatorio o inhibitorio; respecto de,

b) Procesos colectivos, donde el objeto es una pluralidad homogénea de bienes

jurídicos individuales, acogiéndose pretensiones más «concretas», de carácter

resarcitorio o incluso resolutorio.

9

El objetivo o fin de las acciones colectivas ha sido perfilado por los precedentes y

legislación norteamericana distinguiendo dos modalidades, efectos u objetivos:

Detener la afectación o daño a intereses difusos o colectivos injunctive class actions, reparando el daño causado, basadas en un mandato para compeler o inhibir.

Indemnizar a los miembros del colectivo por los daños causados en lo individual damage class actions

Comenta Cabrera (2006: 3) que:

En 1983 la Comunidad Económica Europea definió a las acciones colectivas como "aquellas

que designan formas procesales que, apartándose del modelo tradicional de dos partes en

contienda, permiten sostener y defender en justicia los intereses de numerosas personas e

incluye en las mismas las acciones de interés general sobre el medio ambiente o consumo,

desde una óptica preventiva y no con el fin de obtener una indemnización". 8

Sin embargo en materia de la defensa de consumidores actualmente se dispone de un

recurso mucho más versátil:

El «recurso colectivo» es un concepto amplio que abarca todo mecanismo que pueda conducir

a la cesación o la prevención de prácticas empresariales ilegales que afecten a múltiples

demandantes o a la indemnización por los daños causados por dichas prácticas. Hay dos

formas principales de recursos colectivos: por medio de las medidas cautelares, los

demandantes consiguen que se suspenda el comportamiento ilegal; por medio de la acción de

indemnización, reclaman una indemnización por los daños causados. Los procedimientos de

recurso colectivo pueden adoptar diversas formas, incluidos los mecanismos extrajudiciales de

solución de conflictos o la atribución a una entidad pública representativa o de otro tipo la

ejecución de las demandas colectivas. 9

Concerniente a las acciones, la regulación mexicana en la exposición de motivos de las

reformas al CFPC, estimó procedente desdoblarlas para que puedan dar lugar a tres tipos

de acciones diferentes según sea el caso.

i) acción difusa, que se conceptualiza como aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para

tutelar los derechos e intereses difusos, cuyo titular es una colectividad indeterminada, que

tiene por objeto reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado a la

colectividad, consistente en la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la

afectación, o en su caso al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos

o intereses de la colectividad, sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre

dicha colectividad y el demandado;

8 El criterio europeo limita las acciones colectivas en tanto no permite cobrar indemnizaciones.

9 Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo, Comisión Europea, Bruselas, 4 de

febrero de 2011, SEC(2011) 173 final. Acc Colect\Rec Colect Consum Europa LVerde 2011.pdf

10

ii) acción colectiva en sentido estricto, misma que se entiende como aquélla de naturaleza

indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una

colectividad determinada o determinable con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es

reclamar judicialmente del demandado, la reparación del daño consistente en la realización

de una o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma

individual a los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente por

mandato de ley entre la colectividad y el demandado; 10

iii) acción individual homogénea, definida como aquélla de naturaleza divisible, que se ejerce

para tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares son los

individuos agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar

judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión con sus

consecuencias y efectos según la legislación aplicable.

Finalmente, se juzgó procedente que la acción colectiva que sea promovida podrá tener por

objeto pretensiones declarativas, constitutivas o de condena.

Es así que el proyecto del CFPC correlaciona dos categorías de derechos o intereses con

tres categorías de acciones.

Derechos e intereses colectivos11 → Acción Difusa Colectiva

Derechos e intereses individuales de incidencia colectiva → Acción individual homogénea

Otra manera de expresarlo es:

10

Resulta importante precisar que la decisión ha de ser pertinente a: 1) establecer o declarar las circunstancias comunes; y, 2) proveer a su tutela y restitución. Para lo cual se debe sentar el presupuesto a fin de ejercer las reparaciones individuales pero colmando o satisfaciendo las de carácter colectivo. Si las circunstancias comunes lo permiten, el juez debe definir, en términos generales, cómo y en qué proporción serán las reparaciones individuales. Para dejar esclarecido el alcance debe interpretarse, en armonía con el artículo 605, que define a la reparación así: …consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas (hacer o no hacer), así como a cubrir los daños (dar) en forma individual a los miembros del grupo conforme a lo establecido en este artículo. 11

Incluye a difusos y a colectivos strictu sensu o de grupo

11

Difusos Difusa12

Colectivos 13 Acciones colectivas Colectiva14

Individuales, incidencia colectiva15 Individual homogénea16

Derechos o intereses Acciones

Conviene distinguir a las acciones populares de las colectivas, en tanto que las primeras

sirven para instar pero no para reparar ni tampoco confieren un poder de exigencia

específica, sin embargo en varias latitudes han sido el origen de las acciones difusas. Tal es

el caso, por poner un ejemplo, de la prevista en los artículos 189 al 204 de la Ley General

del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.

12

Afectación al grupo o colectivo, indivisibles. El titular del interés es el grupo (sentencia debe abarcar a todo el colectivo) 1) derechos e intereses difusos y colectivos, entendidos como aquéllos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o determinable, relacionadas por circunstancias de hecho o derecho comunes; I. Acción Difusa: Es aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses difusos, cuyo titular es una colectividad indeterminada, que tiene por objeto reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado a la colectividad, consistente en la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, o en su caso al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos o intereses de la colectividad, sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre dicha colectividad y el demandado. 13

I. Derechos e intereses difusos y colectivos, entendidos como aquéllos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o determinable, relacionadas por circunstancias de hecho o de derecho comunes. 14

II. Acción Colectiva en sentido estricto: Es aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una colectividad determinada o determinable con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente del demandado, la reparación del daño causado consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente por mandato de ley entre la colectividad y el demandado. 15

II. Derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, entendidos como aquéllos de naturaleza divisible cuya titularidad corresponde a los individuos integrantes de una colectividad de personas, determinable, relacionadas por circunstancias de derecho 16

Pretensiones individuales y divisibles pero que comparten por un grupo, especie de litisconsorcio. Las personas en lo individual son los titulares del derecho (sentencia debe individualizar efectos y condena) 2) derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, entendidos como el conjunto de derechos e intereses individuales de los que son titulares los miembros de un grupo de personas y que pueden reclamarse mediante acción colectiva debido a su origen común. III. Acción Individual Homogénea: Es aquélla de naturaleza divisible, que se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares son los individuos agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable.

12

Actualmente, el CFPC reconoce ya a las acciones colectivas pero tan solo para tutelar

algunas de las relaciones o hipótesis posibles, lo cual, parece contrario a lo previsto en el

los artículos 25 y 26 de la CADH que conminan a tener medios de impugnación para

salvaguardar todo tipo de derechos.

Defensa de los Intereses de Grupo en México

A pesar de los problemas que presenta la tutela de los intereses colectivos, la legislación

mexicana ha abierto la posibilidad de otorgar ciertas defensas a dichos intereses en los

casos de ciertos temas sustantivos, tales como: protección al consumidor, asentamientos

humanos y equilibrio ecológico. Sin embargo el listado de aplicación puede ser mucho

mayor, sólo a título indicativo el listado siguiente de temas:

Materia

Consumidores

Publicidad engañosa

Servicios financieros

Ambiental

Asentamientos humanos y urbanismo

Culturales y tradiciones

Economía nacional y desarrollo

Seguridad pública

Discriminación grupos étnicos, culturales o trabajadores

Servicios públicos

Accionistas minoritarios

Controles gubernativos inadecuados o ineficientes

Criterio SCJN AD 15/2009

En una importante sentencia, la Primera Sala de la SCJN, en el expediente deducido del

amparo directo 15/2009, fallado el 26 de mayo de 2010, establece una serie de principios

generales, peculiares, esenciales y propios de las acciones colectivas, a partir de

interpretar una norma genérica, el artículo 26 Ley Federal de Protección al Consumidor,

que no da pautas, sin embargo, la sentencia colma tales lagunas, enmendando la

regulación y los criterios de interpretación que los jueces deben aplicar en casos

concretos.

Las pretensiones deducidas en la causa, basadas en un conjunto habitacional

compuesto por casas de interés social con grandes deficiencias, afecta a todo el

grupo de manera indivisible.

13

Facilitar el acceso al juicio es uno de los objetivos fundamentales que las acciones

colectivas deben consolidar.

Romper asimetrías, es evidente la desproporción, estatus y posibilidades del

proveedor y de los consumidores, aspectos que el juez debe tener en mente para

buscar soluciones que nivelen o compensen afectaciones.

Proteger en la mayor extensión a los consumidores, es el principio que inspira al

artículo 28 constitucional y a la LFPC.

Mejorar controles de calidad de proveedores, son objetivos sociales y de

desarrollo económico que se inspiran en las políticas derivadas de la rectoría

económica del Estado y que con las acciones colectivas se obtienen.

Tutela, basada en aspectos prácticos y concretos, con propósitos realmente

restaurativos, donde el alcance deriva de las consecuencias producidas por hechos

ilícitos, no obstante las estipulaciones o renuncias pactadas en los contratos.

Efectos ultra partes, con el fin de facilitar tutela a todo el grupo afectado.

Efectos generales para el grupo, es lo que debe obtenerse a partir de un

procedimiento, que involucre y satisfaga a muchos beneficiados donde se den

pautas o, en su caso, se determine la condena al pago de daños y perjuicios

causados al grupo.

Beneficio colectivo para cualquier afectado, aunque no haya participado en juicio.

Incidente reclamación daños y perjuicios, es la vía para determinar y liquidar el

monto de los derechos individuales y los efectos pertinentes para cada

consumidor.

Estándar probatorio, debe ser acorde con respecto de la totalidad del objeto, lo

que permite inferir que los daños pueden potencialmente alcanzar a la totalidad

de los bienes sin importar que sus dueños hayan participado en el juicio principal.

El estándar de conformidad con el cual debe evaluarse el material probatorio es un

criterio cualitativo, comprensivo de toda la afectación causada y no un criterio

cuantitativo referido al número de personas afectadas.

Efectos ultra partes exigen probar objeto, en el caso, la conducta dañosa del

proveedor.

Daños reales o potenciales deben ser tomados en cuenta bajo parámetros de

probabilidad razonable en sustitución de criterios formalistas que no se

compadezcan de las dificultades de casos específicos, utilizar referentes empíricos.

Restitución debe incidir en la totalidad de bienes conforme a un criterio cualitativo

(bienes afectados) y no cuantitativo (personas afectadas).

Causa (preparación del suelo y materiales de mala calidad) debe ser determinante

y suficiente para causar daño.

14

Prueba pericial (técnica o científica) aunada a máximas de experiencia debe arrojar

indicios suficientes, coherentes y convincentes.

Razonamientos de una valoración libre y lógica.

Condena debe ser extensiva a todos los que acrediten calidad de perjudicados, a

partir del referente de los montos erogados y comprobables para reparar cada

bien (casa-habitación) en particular.

Relación directa con daños a las viviendas debe darse en el monto de las

indemnizaciones.

No todos los compradores deben ser tratados del mismo modo sino en razón del

daño real resentido.

Pruebas y Discovery

Las partes en los juicios plantean argumentos o enunciados que son la base de sus

pretensiones o defensas –stories les denominan en los EUA–, a efecto de convencer al

juzgador. Al respecto Sentis Melendo17 comenta:

La prueba es la verificación de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en

general, a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando

fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios

Estas afirmaciones –sobre hechos y derecho– deben ser verificadas a través de medios

probatorios –actividad y resultado– que exige una operación epistemológica18 para

descubrir o rechazar la verdad narrada.

Paradigma historicista Comenta Muñoz Sabaté (2009: 63) que el elemento basal de la probática19 es el hecho,

concepto costoso de definir etimológicamente, usado en diversas alternativas (hecho-

valor), (hecho-derecho), (hecho-ficción), (hecho-teoría), etc. Es lo sucedido en la

naturaleza aunque en ocasiones es relevante también el hecho psíquico, en razón de las

consecuencias o el trasfondo material que produce.

Los hechos siempre tienen una expresión lo que implica que remueve, transforma o

moviliza el medio que le rodea, dejando una huella o rastro. La prueba consiste,

esencialmente, en la búsqueda y hallazgo de la materia física impregnada por el hecho

17

Citado por Muñoz (2009: 22-23) 18

El saber construido metodológicamente en oposición a las opiniones individuales, Conjunto de conocimientos que condicionan las formas de entender e interpretar el mundo en determinadas épocas. La epistemología, como teoría del conocimiento, se ocupa de problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a su obtención, y los criterios por los cuales se le justifica o invalida. 19

Proceso operativo, físico o mental, que desarrolla cualquier sujeto, generalmente institucionalizado (abogado, fiscal, detective, policía, etc.) con la finalidad de investigar y/o probar un hecho de interés para un proceso judicial en preparación o ya activado. Muñoz (2009: 28)

15

T

E

t

e

histórico o, incluso, esa materia física convertida, ella misma, en hecho de la naturaleza;

es lo que se denomina por varios autores, fuente del hecho.

También existen hechos predecibles, tal como el lucro cesante, imposible de probar

directamente y apenas ser considerado como una probabilidad seria. En el mismo sentido,

una serie de secuelas derivadas del daño ambiental.

Comenta Muñoz que el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido cuando llega al proceso y por eso, no pocas veces se le denomina hecho histórico, quedando- situado dentro de un eje de coordenadas tempo-espaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar donde tendrá efecto su reproducción. Abundando sobre el tema dice lo siguiente:

En realidad el hecho histórico no es por regla general un hecho sino un suceso, es decir, una secuencia de hechos. En el lenguaje jurídico tendemos a veces a singularizarlo, pero en realidad siempre es polifáctico. Trasladando esta afirmación al eje de coordenadas podremos ver que en el mismo no se sitúa un solo hecho sino varios, al menos aquellos que desde una perspectiva molecular, resultan de interés para el proceso. En tal supuesto habrá un hecho nuclear que será el más equivalente al Tatbestand normativo y una serie de hechos periféricos (el Tatbestand y «sus circunstancias) que no tienen porque ser hechos secundarios sino que pueden ser tan principales como el nuclear en tanto que antecedentes o consecuentes al mismo.

La aplicación del paradigma historicista a la prueba judicial nos obliga a introducir en la exposición de ésta última tres secuencias tempo-espaciales:

a) La de estampación o grabación del hecho (H) en la materia física, ya sea

ésta de naturaleza real o personal.

b) La de traslación de dicha materia desde T-E a t-e, es decir, desde el tiempo-

espacio real al tiempo espacio judicial.

c) Y la reproducción o reconstrucción del hecho (h) a la presencia judicial.

Evidentemente los ejes H y h nunca pueden coincidir, y no ya solamente por una razón ontológica, sino también jurídica: si hubiese coincidencia de ejes ya no sería

h

H

16

prueba sino percepción inmediata y puntual del hecho histórico en el momento de producirse, lo cual le está vedado al juez por cuanto no puede utilizar, salvo la excepción que brinda el hecho notorio, las percepciones adquiridas antes o fuera del proceso. De esta exclusión solo se salvarían los indicios que llamamos endoprocesales20. Tomemos como ejemplo la lluvia. La lluvia es un fenómeno meteorológico cuya génesis pertenece a la física. Pero supongamos el caso de unas planchas de hierro transportadas en la cubierta de un buque y que han llegado corroídas a su destino. Tan pronto surja el dilema atributivo, es decir, si la mojadura causada por la lluvia ha sido causa de aquella corrosión, el hecho de la lluvia deja de preocupar sobre su naturaleza meteorológica y la cuestión se traslada al campo jurídico; en este caso, concretamente, al campo de los daños y de la responsabilidad.

La lluvia (H1), como cualquier hecho se sitúa en un eje de coordenadas determinado por el espacio (E) y el tiempo (T) Espacio y tiempo constituyen la primera determinación del hecho histórico de la lluvia. Llovió en determinada fecha y en determinado lugar por donde navegaba el buque. Se trata del hecho nuclear porque si no hubiera llovido en el eje de coordenadas por donde navegaba el barco la narrativa del hecho tendría posiblemente otro sentido atributivo. Admitiendo sin embargo H1 nos encontraremos con otros hechos relevantes a medida que expandamos el núcleo y nos vayamos a la periferia. Por ejemplo: la mercancía viajó desde la fábrica al muelle de embarque en camión cubierto (H2), se embarcó sin protestas (H3); la mercancía fue depositada en la cubierta del buque carente de toldo que la recubriera (H4); cuando llegó a su destino el consignatario denunció de inmediato que estaba averiada (H5). Por último, una propiedad ineludible del hecho es la de estampación en el medio tal como ya hemos indicado más arriba, permitiendo de esta manera el nacimiento de una huella, resto, rastro o señal. Esta estampación no siempre es espontánea sino que a veces obedece precisamente al propósito de preconstituir la prueba del derecho en un posible y posterior proceso. A dicha preconstitución la llamaremos suspectiva o insuspectiva en razón particularmente de la concurrencia de dos indicios: el tempus y la cognitio.

Esta consideración conduce a una nueva clasificación de los hechos según la circunstaciación de la «huella» en términos DP, de dificultad probatoria. Se habla si de hechos antiguos (aptos para el testimonio de referencia), hechos íntimos (que legitiman el testimonio de los más allegados), hechos psíquicos (la mayoría conceptualizados, como el animus o la intentio), hechos negativos (que se prueban a través del hecho positivo antagónico), hechos indefinidos negativos, que no tienen fácil prueba sin una inversión del onus y hechos ocultos, que a veces añaden a esa oclusión un carácter marcadamente delictivo. Como podemos ver el rastreo de sus huellas es diferente en cada una de estas categorías. El rastreo que obliga a

20

Es el hecho que se produce en el propio proceso y en presencia del juez, especialmente significativa puede ser la conducta procesal de las partes.

17

mayores estudios en la probática es indefectiblemente el de los hechos ocultos delictivos ya que poseen una intencionalidad que moviliza toda una serie de coartadas. Pero también existe la ventaja de que esas coartadas movilizan a su vez otros hechos que pasan a convertirse en indicios de las mismas (Indicios 1CO). Si se encubre la realidad, decía FREUD, termina por construirse todo un discurso sobre lo que se quiere ocultar.

El hecho, en la figura anterior se expande y convierte en suceso según el ejemplo que hemos dado de la mercancía corrosionada por la lluvia. Es además una forma circular de presentar el hecho en la narrativa. La otra forma de presentación según veremos es la de narrarlos en cadena.

Discovery En el orden jurídico de los EUA, el discovery o descubrimiento es una fase previa al juicio

en el que cada parte, a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede obtener pruebas de

la parte contraria por medio de opciones tales como solicitudes de respuesta a

interrogatorios, obtención o exhibición de documentos, proponer testigos y las

deposiciones. Puede recaer incluso sobre sujetos que no son partes, con citaciones

específicas. Cuando exista oposición, la parte solicitante podrá solicitar la intervención de

la corte, presentando una moción para obligar y obtener el discovery.

En muchos casos es crucial la importancia estratégica que el discovery tiene en los EUA

para conseguir material probatorio que permita enderezar adecuada y fundadamente una

acción, llevando incluso a las partes a una posibilidad de ponderar riesgos y costos a partir

del material probatorio desahogado, ya que de tramitarse el juicio y dictar sentencia,

pueden ser muchas o pocas las posibilidades de éxito y los costos del litigio.

En el caso mexicano esos mismos efectos pueden conseguirse a través de los medios

preparatorios a juicio previstos en el CFPC, artículos 379 al 399.

Conviene advertir que lo que en el caso norteamericano es y se obtiene con el discovery,

en otros modelos como los latinoamericanos o europeos, ese objetivo se consigue en la

18

etapa de instrucción, donde se allega y desahoga el caudal probatorio y alegaciones que

conforman la litis.

Esa fase probatoria preliminar en el discovery es anterior al inicio del juicio, y su desahogo

judicial –si es que resulta pertinente– asume la estructura como de un incidente donde se

atienda el debido proceso y está limitada al material básico para lograr certificar que

existe una acción colectiva. En todo caso los aspectos por definir son:

Conducta irregular, ilícita o derivada de causas generadoras de responsabilidad

objetiva o subjetiva;

Daño o perjuicio causado y también el que resulte potencial, así como su valoración; y,

Nexo causal.

Pero sucede también de otros sistemas, como el caso brasileño y colombiano, donde se

notifica a los miembros del grupo, inmediatamente después de la admisión, de esta

manera, los derechos de la colectividad, no se ven restringidos a un simple opt in u opt

out, sino que están en posibilidad de coadyuvar, inclusive aportando pruebas.

Sin embargo, resulta común en todos los modelos, que el objetivo es ofrecer, recibir y

desahogar pruebas para finalmente concluir en una audiencia donde se dé cuenta a

manera de conclusión.

Poder obtener y sufragar el costo de pruebas pertinentes y suficientes puede ser una

carga insuperable o muy gravosa para la actora; por tanto, se conceden facultades al juez

para que colabore y ayude a conseguir el acervo adecuado, tal como lo disponen los

artículos 598 y 599 del CFPC.

En la exposición de motivos se dice:

Por la relevancia social que puede tener un procedimiento colectivo, en el proyecto se expone

que para mejor proveer, el juzgador puede valerse de cualquier persona, documento o cosa, a

petición de parte o de oficio, sin más limitación que la relación inmediata con los hechos

controvertidos.

En concordancia con lo antes manifestado, se refiere que el juez deberá recibir todas aquellas

manifestaciones o documentos de terceros ajenos al procedimiento que acudan ante él en

calidad de amicus curiae o en cualquier otra, siempre que sean relevantes para resolver el

asunto controvertido y que los terceros no se encuentren en conflicto de interés respecto de

las partes.

Con el ánimo de garantizar el principio de imparcialidad en la resolución, se dispone que el

juez en su sentencia deberá, sin excepción, hacer una relación sucinta de los terceros que

ejerzan el derecho de comparecer ante el tribunal y de los argumentos o manifestaciones por

ellos expuestos.

19

No escapa al análisis de estas dictaminadoras que en razón de la materia que sea motivo de la

acción colectiva, pueden existir obstáculos o impedimentos para que el grupo o colectividad

recabe y presente las pruebas necesarias y adecuadas para crear convicción en el ánimo del

juzgador. Por esto, se establece que el juez podrá requerir a los órganos y organismos o a

cualquier tercero para que elaboren estudios o presenten los medios probatorios necesarios.

En el mismo tenor, con el objetivo de mejor resolver el litigio o ejecutar la sentencia

respectiva, el juez ─de oficio o a petición de parte─ podrá solicitar a una de las partes la

presentación de información o medios probatorios. Finalmente, es claro el planteamiento que

determina que para resolver el juez puede valerse de medios probatorios estadísticos,

actuariales o cualquier otro derivado del avance de la ciencia.

Principios generales y medios

Estándares probatorios En las acciones colectivas rigen excepciones importantes a reglas probatorias

tradicionales, lo cual, debe ser entendido en razón de las diferencias en cuanto al poder,

organización e información del que disponen las partes y lo trascendente de los intereses

debatidos aunque también se persigue evitar abusos o actitudes negligentes que puedan

perjudicar a los colectivos.

La regla de permisión general y discrecional para mejor proveer se consigna en el primer

párrafo del artículo 598

Articulo 598.- Para mejor proveer, el juzgador podrá valerse de cualquier persona, documento o cosa, a petición de parte o de oficio, siempre que tengan relación inmediata con los hechos controvertidos.

Una diferencia esencial se da a partir de que, en muchos casos, se debaten derechos

fundamentales de 2ª y 3ª generación, lo que ha llevado a los tribunales, en otras latitudes,

a ser menos exigentes en la demostración de conductas y sobre todo de lesiones; lo cual

es comprensible, fundados en razones objetivas que determinan calificar a ciertas

prácticas como refractarias a prueba directa y a que concurren máximas de experiencia

comunes o científicas que determinan pautas.

Ejemplos de ello son el daño ambiental donde se ha considerado que bastan elementos

fundamentales para estimar la plausibilidad de enunciados sobre prácticas y sus

consecuencias. En efecto, existen reglas especiales aplicables en materia ambiental y

especialmente en cuanto concierne a la responsabilidad, donde exigencias de lógica

formal, atinentes al nexo causal son sustituidas, por estimar la afectación y el consecuente

beneficio recíproco basados en externalidades económicas. Semejantes consideraciones

se han sostenido también en casos de protección a consumidores y a la tutela de derechos

fundamentales, especialmente en casos de discriminación donde rigen exigencias más

bien basadas en máximas de criterio común.

20

Carga probatoria En términos generales, un caso judicial implica, la demostración mediante diversos

enunciados de variadas conductas, situaciones, circunstancias, intenciones, razones

justificativas, etc., algunas referidas a aspectos materiales y otros inmateriales. De ahí la

carga probatoria de las partes, bien sea para demostrar los elementos de su pretensión o

para defenderse demostrando la insuficiencia de imputaciones.

Con relación a este deber procesal es ilustrativo lo que implica una conducta en los

procesos penales.

Estas ideas se expresan en el esquema siguiente.

Onus probandi La institución romana del onus probandi parte de que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". De ahí que quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo "affirmanti incumbit probatio". Sin embargo, este deber ha sido matizado cuando el obligado carece de opciones o de los medios indicados para ese fin.

Por otra parte, no debemos olvidar que la prueba se dirige al juez a fin de que se convenza de un estatus fáctico21, base de la controversia que debe resolver. Esto ha llevado a considerar que no es imprescindible prueba absoluta de la verdad, sino que basta los enunciados de las partes tengan la calidad de verosímiles, probables y plausibles. En ese sentido el CFPC consolida y correlaciona amplias facultades judiciales para conocer una verdad que le permita decidir con equidad, a la par del deber de las partes de allegar todo lo que esté de su parte, conducente a ese objetivo22.

Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria dinámica Luna Yerga (2003: 11) en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, explica la manera y condiciones bajo las cuales recoge el principio de disponibilidad y facilidad probatoria

21

Ocasionalmente también jurídico. 22

Véase lo dispuesto en los artículos 78 al 82 y 88 al 92 del CFPC.

Fecha Hora Acción

Incenti-

vos o

fines

Partici-

pación

Lugar

SujetosResul-

tado

Elem

Circuns-

tanciales

Elem

Punibi-

lidad

Dolo o

Culpa

(intención)

Nexo

causal

¿Qué, Cuándo, Cómo, Quién, Dónde, Para qué?

21

El criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, por su parte, atiende a la posición probatoria de las partes. En este sentido, la LEC ordena al Juez o Tribunal tener presentes la mayor facilidad probatoria de la parte procesal que se halle más próxima a las fuentes de prueba o al conocimiento de los hechos y la disponibilidad de los medios probatorios. La disponibilidad probatoria consistiría en que una de las partes posee en exclusiva

un medio de prueba idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta

imposible para la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad, de

alcance más amplio que el anterior, exige tener en cuenta la existencia de

impedimentos que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba,

mientras para la otra parte ésta resulta más fácil o cómoda. En este segundo caso

hablamos de cheapest information provider.

Comenta que, incluso ya antes de la reforma, existían criterios judiciales en el sentido del nuevo precepto, teniendo su fundamento en el deber constitucional de colaboración con los tribunales de justicia –art. 118 CE– y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva –art. 24 CE–. Es así que las razones que inspiraron esos pronunciamientos eran que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa. En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional STC 116/1995, de 17 de julio –Ar. 116–, establece que:

Se alude, por tanto, a la necesidad de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de armas (equality of arms, Waffengleichheit), que en nuestro ordenamiento jurídico se halla regulada en los arts. 14 y 24.2.1º CE, de modo que el resultado final del litigio no venga condicionado por factores externos como la mayor disponibilidad o facilidad de acceso a los medios de prueba de una de las partes. Al respecto, cobra especial interés la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 25 de julio de 1979 (2 BvR 878/74), que introduce definitivamente en el ordenamiento jurídico alemán las llamadas aligeraciones de prueba (Beweiserleichterungen) para aliviar la carga probatoria del paciente en casos en que la asimetría de información impide, sin la ayuda de estos instrumentos probatorios, salvaguardar el derecho constitucional a un proceso justo y la igualdad de armas procesales.

No obstante lo anterior Luna (2003: 12) aclara que:

No es correcto sostener, sin embargo, que la regla introducida en el art. 217.6 LEC propicia la inversión de la carga de la prueba. La aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria no invierte la carga de la prueba en perjuicio de la parte que fácilmente podría llevarla a cabo sino que, sin que se altere la distribución de los hechos a probar, evita que la imposibilidad de acreditar un determinado hecho perjudique a la parte que soporta la carga de su prueba pero no tiene una mayor disponibilidad o facilidad para probarlo. Así, en casos como el

22

descrito en que existe una clara asimetría de información, en orden a la facilidad y disponibilidad probatoria, se exige a la parte que dispone de los medios de prueba o que, a menor coste, puede producirla, que la aporte al proceso para que pueda ser valorada por el Juez. Será después de la valoración judicial de esta prueba, de la que el juzgador extraerá las conclusiones directas o, en su caso, indirectas por la vía de las presunciones judiciales (art. 386 LEC), que se tendrá en cuenta la regla de juicio del art. 217.1 LEC en relación con la distribución de los hechos a probar asignada por el art. 217.2 y 3 LEC.

Las ideas anteriores han tenido una clara recepción en la doctrina y jurisprudencia argentina. Es así que en relación con la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (Su actualidad en la jurisprudencia argentina y española), López Mesa dice lo siguiente:

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado. La superioridad técnica, la situación de prevalencia, o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacía quien se halla en mejores condiciones de probar.

En la Jurisprudencia Argentina las ideas tradicionales de onus probandi han ido cediendo paso a estas nuevas posiciones.

La colaboración de las partes con el tribunal es un principio valioso y útil, pero existe cierta reserva sobre la utilización práctica del instituto. El autor no se opone a que se aplique la idea respecto de la culpa médica, en la acción de simulación o en casos donde la desigualdad entre los contendientes es manifiesta.

Precedentes argentinos, carga probatoria dinámica En seguida algunos precedentes argentinos que recogen los criterios aludidos.

CARGA PROBATORIA DINAMICA: ALCANCES. La doctrina de la carga probatoria dinámica se aplica ante la presencia de circunstancias excepcionales, puede llegar a cambiar de afectado la carga de producir ciertas pruebas (por lo común, no todas); vale decir que si, vgr., conforme las reglas corrientes debía producir alguna prueba la actora, ahora el onus probandi le incumbirá a la demandada. De ahí lo de dinámica. Tal denominación procura poner de resalto ese deslizamiento excepcional de la carga probatoria que se transfiere en cabeza de quien, en principio, no la soportaba. 23 PRUEBA-CARGA DE LA PRUEBA-CARGA PROBATORIA DINAMICA. La llamada carga probatoria dinámica no es un invento argentino, sino que es un nuevo envase de un viejo contenido, como que tiene antecedentes directos en algunos precedentes del

23

Sumario: Z0014931, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA , SANTIAGO DEL ESTERO, SANTIAGO DEL ESTERO [Sumarios relacionados], (LLUGDAR-JUAREZ CAROL-SUAREZ), GIANNONI VICTOR OSCAR Y OTROS c/ GIANNONI DE ZANNI GABRIELA JOSEFINA Y OTRO S/ COLACION s/ CUADERNILLO DE APELACION- CASACION CIVIL, SENTENCIA del 1 de Agosto de 2008. SAIJ en WWW

23

Tribunal Supremo de España de fines de la década de 1920, y se le conoce allí como "principio de facilidad". Ese es el eje de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: la mayor facilidad o el notorio desbalance de posibilidades probatorias de una y otra parte en la litis. 24 DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MEDICA-MALA PRAXIS-CARGA DE LA PRUEBA-CARGA PROBATORIA DINAMICA. Cuando se analizan supuestos de responsabilidad médica por mala praxis si bien se sostiene que la prueba de la culpa del profesional recae sobre el paciente, en tanto en principio se trata de una obligación de medios y no de resultado, esta doctrina actualmente está en crisis en razón de la teoría de la carga probatoria dinámica. Se establece así el deber de cooperación que deben asumir los médicos cuando son enjuiciados en tanto quien se encuentre con aptitud y comodidad para ayudar a esclarecer la verdad debe hacerlo a lo que se suma el valor de las presunciones "hominis" con un papel preponderante ante las dificultades probatorias que muchas veces enfrenta el paciente. 2- En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son aplicables los principios para la distribución de la carga de la prueba y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa. (Sumario Nº20152 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). 25

Precedentes mexicanos La jurisprudencia mexicana no ha sido ajena a estas ideas, tendentes a racionalizar el deber procesal de carga de la prueba, atendiendo a las circunstancias y problemáticas de casos concretos.

Es relevante y señero destacar la originalidad del caso “Pemexgate” cuya sentencia fue dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en el recurso de apelación, expediente: SUP-RAP-018/2003, el 13 de mayo de 2003 y en lo conducente dice que:

Por otra parte, la normatividad establece la carga para el denunciante de acompañar a su escrito de queja, los elementos de prueba con que cuente y que, por lo menos, tengan un valor indiciario, lo que se cumple y agota mediante la aportación de elementos mínimos que sustenten los hechos denunciados, puesto que, si para su narración debe operar un criterio de menor rigidez derivado de la dificultad de acceder al conocimiento de los mismos, por igual o con mayor razón,

24

Sumario: Q0023903, CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA , TRELEW, CHUBUT, Sala A (Marcelo J. López Mesa Carlos A. Velázquez), R., A. P. c/ V. H., F. s/ INTERDICTO DE RECOBRAR, SENTENCIA del 24 de Noviembre de 2010, SAIJ en WWW 25

Sumario: C0408006, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , CAPITAL FEDERAL, (AMEAL, HERNÁNDEZ.), ECHENIQUE, Silva Beatriz c/ PARDAL, Carlos y otros s/ DAÑOS YPERJUICIOS, SENTENCIA del 24 de Septiembre de 2010.

24

debe flexibilizarse la exigencia de aportar los elementos de prueba en que se apoyen, pues de lo contrario se obligaría al partido político denunciante a contar con información y documentación que, ordinariamente, está fuera de su alcance, porque lo lógico es que se encuentre en los archivos o registros de los involucrados, o en instituciones u organismos que no la proporcionan a cualquier persona; además de que, si se atribuyera al denunciante la carga de acreditar plenamente los hechos en que sustenta sus afirmaciones, se haría nugatoria la posibilidad de que, a través de la denuncia de los partidos políticos, pudieran establecerse o demostrarse determinadas irregularidades en el manejo de sus recursos, siendo que, en todo caso, la demostración fehaciente, corresponde al resultado del procedimiento de investigación de que se trate.

Más adelante reitera:

La normatividad aplicable, establece la carga para el denunciante de acompañar a su escrito de queja, los elementos de prueba con que cuente y que, por lo menos, tengan un valor indiciario, lo que se cumple y agota mediante la aportación de elementos mínimos que sustenten los hechos denunciados, puesto que, si para su narración debe operar un criterio de menor rigidez, derivado de la dificultad de acceder al conocimiento de los mismos, por igual o con mayor razón, debe flexibilizarse la exigencia de aportar los elementos de prueba en que se apoyen, pues de lo contrario, se obligaría al denunciante a contar con información y documentación que, ordinariamente, está fuera de su alcance, porque lo lógico es que se encuentre en los archivos o registros de los involucrados, o en instituciones u organismos que no la proporcionan a particulares; además de que, si se atribuyera al denunciante la carga de acreditar plenamente los hechos en que sustenta sus afirmaciones, se haría nugatoria la posibilidad de que, a través de la denuncia de los partidos políticos, pudieran establecerse o demostrarse determinadas irregularidades en el manejo de sus recursos, siendo que, en todo caso, la demostración fehaciente, corresponde al resultado del procedimiento de investigación de que se trate.

En materia civil destacan los criterios del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del

Primer Circuito, que informan a las siguientes tesis:

DAÑOS CAUSADOS POR LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS. CARGA DE LA PRUEBA.- Para efectos de la distribución de la carga probatoria en esa clase de controversias debe considerarse el principio ontológico, según el cual, lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba. Este principio se funda en que el enunciado relativo a lo ordinario se presenta como un elemento de prueba que se apoya en la experiencia común. En cambio, la afirmación atinente a lo extraordinario se manifiesta destituido de todo principio de prueba. Esto evidencia que una clase de afirmaciones cuenta con un elemento de respaldo, en tanto que la otra carece de ese apoyo. Tener ese sustento o carecer de él es lo que provoca que la carga de la prueba se desplace hacia la exposición de asertos sobre sucesos extraordinarios cuando su antítesis la constituye una aseveración sobre un hecho ordinario.

25

Trasladar lo anterior a la acción de responsabilidad civil objetiva, acorde a lo previsto en los artículos 839, 1910 y 1913 del Código Civil para el Distrito Federal conduce a determinar, que cuando el propietario de un inmueble afirme que la realización de una construcción nueva de gran tamaño, colindante al inmueble propio, causó daños a éste, es patente que afirma una situación ordinaria, acorde con la experiencia que ha sido reconocida por la ley; en cambio, si quien llevó a cabo esa nueva construcción de gran tamaño sostiene que con ella no dañó el inmueble colindante, esa aseveración versa sobre una circunstancia extraordinaria y, por tanto, a este último corresponde la carga de probar su aserto, en aplicación al principio ontológico que rige en materia de prueba, principio que se relaciona con el artículo 281 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. De ahí que la obligación de la prueba debe recaer en la afirmación que no goza de la presunción de credibilidad, pues es en las presunciones en donde se busca el principio superior para determinar la carga de la prueba. 26 CAJEROS AUTOMÁTICOS. CARGA DE LA INSTITUCIÓN OPERADORA DE ACREDITAR DISPOSICIONES DE DINERO, QUE EL CLIENTE NIEGA.- La aplicación de las reglas establecidas en los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de Comercio, sobre la carga de la prueba en los juicios mercantiles, incardinadas a la naturaleza de las relaciones jurídicas que se establecen entre las instituciones bancarias y la generalidad de sus usuarios, cuyos principios están acogidos por la legislación rectora de la banca nacional, y que han sido objeto de exploración por la doctrina extranjera, conducen a la clara determinación de que cuando el usuario niegue la disposición del importe de dinero hecho en un cajero automático que la institución bancaria le atribuye y carga a su estado de cuenta, corresponde al proveedor del servicio acreditar la disposición que afirma y que su cliente niega. En primer lugar, porque la cuestión queda comprendida dentro de la regla primaria sobre la carga probatoria, relativa a que debe probar el que afirma y no el que niega, a menos que el primero tenga a su favor una presunción legal. En segundo lugar, porque las instituciones son las que tienen la mayor facilidad para preconstituir y aportar medios probatorios, dado que son las administradoras de los cajeros automáticos, y las responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado. En tercer lugar, porque dentro de los principios rectores del derecho del consumidor, la indiscutible profesionalización y alta especialidad de los bancos les impone la obligación de brindar la más amplia seguridad a los usuarios, mediante el empleo y actualización de los mecanismos tecnológicos y científicos más avanzados y menos vulnerables a los riesgos de interferencia por personas ajenas, como es el caso de personas u organizaciones dedicadas a la delincuencia, de modo que las facilidades existentes para interferir en sus sistemas, genera una presunción de culpa indirecta del

26

Registro No. 162892 / Localización: / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXIII, Febrero de 2011 / Página: 2284 / Tesis: I.4o.C.303 C / Tesis Aislada / Materia(s): Civil

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propietario. En cuarto lugar, porque en la actualidad existe una tendencia uniforme a considerar a los mecanismos empleados por los bancos para las modernas operaciones bancarias, especialmente, en el ámbito de los actos electrónicos, como factor generador de riesgo para las masas de usuarios, que lleva a la tutela de los consumidores a través de una modalidad de responsabilidad, de la que sólo se libran los proveedores con la prueba de que tomaron todas las medidas para el funcionamiento óptimo de los servicios que prestan, fortalecidas con el empleo de los mecanismos más seguros y eficaces creados por la ciencia y la tecnología de punta que ofrezca el mercado; si esto no es posible, la tutela mediante la contratación de seguros, o con la prueba de que los clientes no sufrieron los daños que aducen, esto es, que sí activaron el cajero automático para disponer de las cantidades de dinero en litigio, de modo que la exigencia de pago no implica una merma indebida en su patrimonio. Finalmente, en quinto lugar, porque esta directriz del onus probandi se ha venido fortaleciendo jurisdiccionalmente en el orden internacional, sustentado en que como las entidades bancarias se encuentran en una situación ventajosa frente al usuario que es la parte débil de la contratación, cuentan con la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir los conflictos suscitados con un consumidor. 27 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO DE SALUD PÚBLICO. LA CARGA DE LA PRUEBA DE DEBIDA DILIGENCIA RECAE EN EL PERSONAL MÉDICO. A pesar de que se ha determinado que en el caso de la responsabilidad patrimonial del Estado, es necesario probar el actuar irregular del Estado, es posible señalar al tiempo, que en los casos en que esta responsabilidad emana de la prestación de un servicio de salud deficiente, la prueba de la debida diligencia recae en las instituciones médicas del Estado, en atención al derecho de indemnización de la víctima. En efecto, debido a la dificultad que representa para la víctima probar el actuar irregular de los centros de salud, se posibilita un desplazamiento de la carga de la prueba para que sea la institución del Estado la que demuestre que el procedimiento médico se realizó de acuerdo a los cuidados establecidos en la normatividad de la materia y al deber de diligencia que le exige la profesión médica. Lo anterior se justifica de acuerdo con los principios de facilidad y proximidad probatoria, con base en los cuales debe satisfacer la carga de la prueba la parte que dispone de los medios de prueba o puede producirla o aportarla al proceso a un menor coste para que pueda ser valorada por el juez. 28

27

Registro No. 163872 / Localización: / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXII, Septiembre de 2010 / Página: 1174 / Tesis: I.4o.C.290 C / Tesis Aislada / Materia(s): Civil 28

Décima Época / Registro: 2001476 / Instancia: Primera Sala / Tesis Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 1 / Materia(s): Administrativa / Tesis: 1a. CXXXII/2012 (10a.) / Página: 498

27

Conforme a los principios citados y al de suplencia para mejor proveer y acorde a

conseguir los resultados más equitativos e incluso inducir a la negociación, el juez en las

acciones colectivas puede valerse de cualquier prueba, documento o cosa, ya sea a

petición de parte o ex officio, basta apenas la relación con los hechos de la causa, según lo

prevé el artículo 598 del CFPC.

Otra consecuencia es la relatividad y matización del principio de carga de la prueba onus

probandi que prevé el artículo 81 del CFPC, el cual, asume las siguientes peculiaridades:

• Se reconoce al amicus curiae –amigos del tribunal–, a efecto de que el juez pueda

allegarse de información y conocimientos independientes, no contaminados o

sesgados por los intereses de las partes a efecto de precisar no sólo las

valoraciones de los hechos sino también allegarse de información o conocimientos

que le permitan desplegar con mayor eficacia sus facultades discrecionales para

mejor proveer. Juegan un papel importante las asociaciones de consumidores o

ambientalistas que usualmente son expertos en ciertos campos del conocimiento.

• Otra importante facultad consiste en que el juez puede requerir estudios o medios

probatorios a órganos, organismos públicos, terceros o a cualquiera de las partes,

artículo 598 CFPC.

• Es así que el juez puede revertir, invertir o variar la carga de la prueba29 con

absoluta discrecionalidad, para imponer cargas a cualquier parte lo que incluye a

quien pueda resultar perjudicado con el resultado de la prueba, artículo 599 CFPC.

Adicionalmente, se tiene que la parte actora en acción colectiva ofrece y desahoga

pruebas que benefician a todo el grupo, con la peculiaridad que si es deficiente, puede

trascender en perjudicar.

En lo concerniente a las reclamaciones individuales y la relación causal que debe ser

acreditada, son temas propios del incidente de liquidación que se tramita una vez

decidido el juicio en lo principal, artículo 601 CFPC.

Los hechos colectivos y los individuales homogéneos acreditados, coadyuvan a las

acciones particulares que luego se deduzcan.

¿Cómo la jurisprudencia en EUA ha definido tendencias en materia de prueba, en lo

concerniente a las acciones colectivas? Gidi (2004: 8) dice que:

Los juicios (trial) pueden ser dramáticos, pero la realidad es que en la mayoría de los casos se llega a un arreglo. El valor de la prueba (standard of proof) en las acciones civiles es “ la preponderancia de la prueba” (preponderance of the

29

Sea en la etapa de instrucción o ejecución.

28

evidence)30, lo cual hace comparativamente más fácil para los actores satisfacer la carga de la prueba que en los países de derecho civil. Desde un punto de vista comparado, el sistema en su conjunto está notablemente orientado a favorecer al demandante.

Finalmente, la cultura política norteamericana ha apoyado fuertemente la ideología del litigio como una forma positiva de regular la sociedad y cambiar el statu quo. Esta perspectiva contribuye a un ambiente legal flexible sin retrasos legislativos, pero la amenaza de una responsabilidad civil puede conducir a una extrema vigilancia y eliminación de actividades socialmente útiles (overdeterrence).

Criterio cualitativo (objeto) no cuantitativo (sujetos) Un importante criterio jurisprudencial, a nivel de precedente, es el que se deduce del

juicio D. A. 15/2009, estableciendo que, es el objeto litigioso lo que debe ser acreditado

(publicidad engañosa, defectos en bienes, productos o servicios, etc.) y no a los aspectos

atinentes a miembros de la colectividad o sujetos, lo que resulta obvio pues si se trata de

derechos supraindividuales e indivisibles, sucede que todos los integrantes son incididos.

El tema debatido en el juicio, consistía en defectos que abarcaban e incluían a un conjunto

de casas habitación, atento lo cual, acreditado ese extremo, era extensivo a todas las

casas y por supuesto a los adquirentes de ellas. Estas son algunas de las consideraciones

expuestas:

Cabe destacar que para que la sentencia declarativa pueda tener efectos ultra partes es necesario que se satisfaga cierto estándar probatorio respecto de la totalidad del objeto, lo que permite inferir que los daños pueden potencialmente alcanzar a la totalidad de los bienes sin importar que sus dueños hayan participado en el juicio principal. El estándar de conformidad con el cual debe evaluarse el material probatorio es un criterio cualitativo y no un criterio cuantitativo referido al número de personas afectadas. 31

Lo anterior nos muestra que se satisface un estándar probatorio respecto a la calidad del objeto, que nos permite inferir que los daños son de una naturaleza tal que también pueden encontrarse en los demás inmuebles ubicados en el

30

En EUA y ahora también en Europa, se distingue la probabilidad prevalente de la prueba más allá de toda duda razonable. Sobre el primer criterio Taruffo (2005: 1297) ilustra con lo siguiente: En ocasiones el estándar prevalente emerge en el nivel normativo: es el caso, por ejemplo, de la Rule 401 de las Federal Rules of Evidence estadounidenses que establece, definiendo la relevancia de las pruebas, que una prueba es relevante si tiene " any tendency to make the existente of any fact more probabile or less probable". En muchos ordenamientos la regla de "más probable que no" no se encuentra prevista en ninguna regla particular, pero se afirma como criterio racional para la elección de las decisiones sobre hechos de la causa. En otros términos, se configura como la forma privilegiada para dar un contenido positivo al principio del libre convencimiento del juez, guiando y racionalizando la discrecionalidad del juez en la valoración de las pruebas, eliminando toda implicación irracional de esta valoración y vinculando al juez con la carga de criterios intersubjetivamente controlables. 31

Sentencia 1ª Sala SCJN DA 15/2009, página 38

29

fraccionamiento Rincones de Sierra Azul, vendidos a los consumidores por la empresa constructora, pues las viviendas adquiridas en dicho fraccionamiento que no fueron materia en el juicio principal pueden estar en una situación semejante toda vez que, como quedo señalado en los párrafos anteriores, los daños que sufrieron los inmuebles materia de la litis fueron provocados, entre otros, por un problema derivado de la preparación del suelo antes de la construcción y por el uso de materiales de mala calidad. Ello, no implica que procederá una reparación a todos los compradores, pues dicha reparación procederá únicamente a los miembros del grupo que acrediten su calidad de perjudicados en la segunda parte del juicio, cuando se abran los incidentes de reparación de daños respectivos.32

Prueba científica y tecnológica Un objetivo común tanto de la ciencia como del proceso judicial es la investigación de la

verdad33, en tanto que una reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una

condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. Al respecto con acierto

dice Taruffo (2005: 1292) lo siguiente:

…el proceso puede ser concebido como un procedimiento epistémico , en el que se recogen y se utilizan conocimientos con el objetivo de reconstruir la verdad de determinadas situaciones de hecho. Desde este punto de vista no existen, contrariamente a lo que se suele creer, diferencias relevantes entre el proceso civil y el penal: también en el proceso civil, de hecho, la decisión es justa solamente si está fundada en una determinación correcta y verídica de los hechos de la causa.

¿Por qué es importante en la actualidad que leyes y tribunales aludan a la prueba

científica o scientific evidence? Al respecto Taruffo (2005: 1286-1287) comenta que:

Desde hace varios siglos, pero con una enorme aceleración en el siglo XX, la extensión de la ciencia en campos del saber que en el pasado eran dejados al sentido común ha provocado un relevante movimiento de las fronteras que separan la ciencia de la cultura media no-científica: sucede cada vez con mayor frecuencia, de hecho, que circunstancias relevantes para las decisiones judiciales pueden ser averiguadas y valoradas con instrumentos científicos, y por tanto se reduce proporcionalmente el área en la que el juicio sobre los hechos puede ser formulado solamente sobre bases cognoscitivas no científicas. Por otra parte, la penetración capilar de la ciencia y de la tecnología en la vida cotidiana, desde la medicina hasta la informática, hace más frecuentes que en el pasado las controversias que tienen origen en hechos directamente conectados con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de averiguación que no pueden ser más que ser científicos.

32

Idem, página 40 33

La verdad procesal es esencialmente relativa porque la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para "conocer", y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa.

30

En efecto, este instrumento epistémico es adecuado para que el juez se allegue de

información necesaria –concretamente de conocimientos que la ciencia aporta– para

determinar la veracidad de un enunciado o hechos y su trascendencia en el conflicto. En

mérito a lo anterior dice Taruffo (2005: 1296)

Por el contrario, como se dijo al principio, la concepción que parece por muchas razones preferible es la que entiende al proceso como un método para el descubrimiento de la verdad posible en torno a los hechos de la causa. Correlativamente, la prueba no resulta ser un mero instrumento retórico sino un instrumento epistémico, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos. En consecuencia, también de la ciencia se hace un uso epistémico, en el sentido de que las pruebas científicas están dirigidas a aportar al juez elementos de conocimiento de los hechos que se sustraen a la ciencia común de que dispone. Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, la adopción de la perspectiva racionalista que aquí se sigue no implica la negación de la libertad y de la discrecionalidad en la valoración del juez, que representa el núcleo del principio de la libre convicción, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón. Por lo demás, en la mayor parte de los sistemas procesales modernos el juez está obligado a justificar racionalmente sus propias valoraciones, y elabora argumentos lógicamente válidos para sostener su decisión en hechos.

Dicho en otras palabras, precisa Taruffo que la prueba científica consiste en nociones y

métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que –en circunstancias

normales–, dispone el juez a partir o conforme a una cultura media o del sentido común,

lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías

científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos.

La prueba científica, como especie de la pericial, es imprescindible cuando la decisión

judicial implica disponer de conocimientos ajenos al Derecho o a la cultura general. Sobre

el particular Rivera Morales (2010) comenta:

Para el examen de la pericia como medio probatorio –así está regulado en las leyes procesales- debe tenerse en cuenta que ella tiene dos fases bien definidas: la primera, consistente en el examen que hace el experto del objeto de su actividad, esto es, los hechos que le han sido señalados para examen, por supuesto, con relación al debate en el proceso –es obvio que el experto en su examen del hecho bruto puede ver lo oculto o no observable-; la segunda, el dictamen o conclusiones que realiza mediante operación racional aplicando los conocimientos sobre los datos empíricos obtenidos en el examen del objeto. Esto último es lo que se traslada al proceso. Las actividades técnicas, científicas, experimentales,

31

observaciones no son repetibles o realizables en el debate probatorio, más no se excluye el examen de algunos elementos materiales –evidencia material- para verificar o determinar algunos hechos.

Otra importante razón que justifica la prueba científica y sobre todo interpretarla y valerse

adecuadamente de ella, obedece a que es muy común que los jueces lleguemos a tener

una visión incompleta de los hechos o fenómenos que son determinantes de la litis o,

incluso, que las partes, estratégicamente, se esfuercen por presentar con toda mala fe y

predeterminación, visiones incompletas, descontextualizadas, alteradas o deformadas de

la realidad, con tal que les sean pertinentes o útiles para obtener decisiones a modo.

Es la razón por la cual debemos esforzarnos por comprender o interpretar los hechos

circundantes y las leyes o reglas que los gobiernan para poder llegar así a una feliz y

acerada calificación de los hechos.

Existe una diferencia en los órdenes jurídicos, en tanto que en EUA se alude a los testigos

expertos, en Europa se tiene al perito como asesor del juez. Sin embargo, en el fondo, el

objetivo es uno, allegarle información especializada al juez para que el la integre a su

cultura y pueda decidir en temas especializados.

Y es con toda razón y perspicacia que Taruffo (2005: 1290) distingue entre ciencia "buena"

y ciencia "mala" o junk science, lo que explica del siguiente modo:

La historia y la práctica del uso probatorio de la ciencia en el proceso están llenas de ejemplos en los que la pretendida ciencia adquirida en el juicio no es atendible, no tiene fundamento y credibilidad, y por tanto —en sustancia— no es "buena ciencia". Se trata de casos en los que las informaciones científicas no son correctas, son incompletas, no verificadas, no compartidas, o bien han sido manipuladas, referidas erróneamente, o bien —incluso— no son propiamente relevantes respecto a los hechos específicos del caso concreto.

Aludiendo a la ciencia económica dice Galindo (2005: 26) en una aproximación general

que:

Ciencia es un conjunto de conocimientos organizados, obtenidos de manera sistemática y metódica para describir y explicar fenómenos reales y permitir predecir su evolución.

La prueba científica desde tiempo atrás está prevista en el CFPC, en sus artículos 79, 80, 93, fracciones IV, VII, 188 y 189; lo cual es obvio en casos donde el juez constata la insuficiencia de utilizar su propia "ciencia privada", especialmente si carece de una preparación científica adecuada y, por tanto, es menester se sirva de expertos y consultores para adquirir las nociones técnico-científicas que le son indispensables para emitir su decisión.

32

Ahora, en el caso de las acciones colectivas, se robustece esta posibilidad en la medida que el juez se podrá asesorar de los amicus curiae 598 CFPC.

Existen, según expresiones de Taruffo, ciencias denominadas “duras” basadas en leyes de

contenido determinístico34 y otras “soft” basadas en probabilidades indicios,

prospecciones e hipótesis35. Es incluso a éstas últimas a las que se refiere el artículo 600

del CFPC cuando dice que:

Articulo 600.- Para resolver el juez puede valerse de medios probatorios estadísticos, actuariales o cualquier otro derivado del avance de la ciencia.

Método Científico Para una adecuada lectura y comprensión de argumentos científicos y la prueba pericial,

el juez debe tener nociones del método utilizado en las ciencias, de manera que le permita

tomar decisiones informadas y razonadas. Pero además, debe cuidar que sean de calidad y

bien justificados los dictámenes y otras pruebas o argumentos científicos que en el juicio

se presenten.

Ante este desafío, surge la cuestión ¿Qué es la ciencia? De manera muy simple y clara

Goodstein (2000: 69) dice:

…la ciencia es un proceso, una forma de examinar el mundo natural y descubrir verdades importantes sobre él. En resumen, la esencia de la ciencia es el método científico.

En sentido análogo la Suprema Corte de Justicia de los EUA ha dicho que:

La ciencia no es un cuerpo enciclopédico de conocimiento sobre el universo. Por el contrario, representa un proceso para proponer y refinar explicaciones teóricas sobre el mundo que se sometan a pruebas y perfeccionamiento. 509 EE.UU. 579, 590 (1993)

Tiempo atrás ya Francis Bacon definió el método científico de la siguiente manera:

1. Observación: Observar es aplicar atentamente los sentidos a un objeto o a un fenómeno, para estudiarlos tal como se presentan en realidad, puede ser ocasional o causalmente.

2. Inducción: La acción y efecto de extraer, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, el principio particular de cada una de ellas.

3. Hipótesis: Planteamiento mediante la observación siguiendo las normas establecidas por el método científico.

34

Son ejemplos típicos la química, la biología, la ingeniería, las matemáticas, y sus respectivas articulaciones como la farmacología, la genética, la ciencia de los materiales y otras por el estilo. 35

Tales como la psicología, la psiquiatría, la economía, la sociología y también la historia, la estética, la crítica literaria, la ciencia de las religiones y la etnología (y otras que se pueden agregar), según Taruffo.

33

4. Probar la hipótesis por experimentación. 5. Demostración o refutación (antítesis) de la hipótesis. 6. Tesis o teoría científica (conclusiones). 36

Una descripción gráfica del proceder científico es la siguiente:

Pregunta

Investiga

Fondo

Analiza resultados

y planifica

conclusión

Verifica Hipótesis

con experimentos

Propone

Hipótesis

Hipótesis CiertaHipótesis Falsa o

en parte falsa

Elabora informe

Intenta de nuevo

Tradicionalmente se decía que había ciencias deterministas, sin embargo cada día esta

afirmación se pone en duda pues se ignora que los sistemas están en evolución y no hay

nada estático por lo que las leyes duras de la ciencia van cediendo el paso a

probabilidades estadísticas.

Sobre el particular Goldenberg y Cafferatta (2001: 38-39) dicen:

La ciencia clásica se instaló en torno de la idea de que la complejidad del mundo era aparente, y que los fenómenos podían y debían ser resueltos en términos de principios simples y leyes generales; es decir, fundó sus creencias o compromisos en el paradigma de "simplicidad", que conlleva el "principio de reducción" por el cual se concede verdadera realidad a los enunciados formalizables y matematizables. A partir de múltiples desarrollos que incluyen, entre otros, a la teoría de la relatividad, la termodinámica, la cibernética, etc., se está revolucionando la visión

36

http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9todo_cient%C3%ADfico

34

del universo y de nosotros mismos, y estamos asistiendo a la emergencia de un paradigma posnewtoniano, un paradigma de complejidad.

Dentro de este esquema, la labor con la incertidumbre es una incitación a la racionalidad. Las irregularidades, las inestabilidades, la relación devenida caótica entre el orden vs. desorden, las agitaciones, dispersiones y colisiones reaparecen en esta reconceptualización. Sin embargo, el desorden no sólo se opone al orden, sino que coopera con él en la construcción de la organización. Por otra parte, el paradigma de complejidad no busca expulsar lo azaroso, sino que más bien intenta incorporarlo como elemento creativo, dejando de lado la idea de un sujeto capaz de conocer y manipularlo todo. Lo azaroso forma parte de una dimensión subjetiva que es impredecible o relativamente indeterminable

De manera más concreta y referido a la materia ambiental Cafferatta (2009) sostiene:

El daño ambiental contiene una problemática propia inherente a la cuestión medioambiental; cierto grado de “incerteza” o “incertidumbre”. Hace tiempo que, aún dentro del campo de las ciencias duras o de las ciencias de la naturaleza, se ha abandonado la idea del determinismo, de la relación de causalidad absoluta, de causalidad cierta e indubitable. A partir de la física cuántica, ha cambiado el concepto de la relación de causalidad y se ha incorporado el de azar, la estocástica. Ilia Prigogine, Premio Nobel de Química en 1977, adquirió fama a nivel científico por haber incorporado al azar a la relación de causalidad. Él comenta que hemos pasado de una lógica de relación causal “del reloj” a una lógica de relación causal “de las nubes”.

Una de las ciencias de uso frecuente en las acciones colectivas es la economía, ya que

permite calcular el monto y trascendencia de los daños causados a consumidores o, en

temas de medio ambiente, determina como calcular el daño y su remediación lo que es un

aspecto fundamental. Esta ciencia se basa en métodos estadísticos y modelos que dan

cuenta del comportamiento de las personas y el valor o utilidad de las cosas, en la medida

que permiten aplicar experiencias de casos pasados que ameritan ser reconocidas

científicamente como probables para casos ulteriores y análogos.

Galindo (2005 26) explica con este esquema el proceso del método científico.

35

En el campo de la economía y más específicamente en los casos donde la sustancia o

fondo esté vinculado con esa temática, los problemas decisorios deben tomar en cuenta,

fundamentalmente, una idea clara y objetiva el funcionamiento de la actividad

concerniente para después enfrentarse a contextos de indeterminación basados en:

• Proyecciones económicas de lo sucedido o de lo que pudo o debió suceder.

• Pérdida de oportunidad o de chance debido a ciertos acontecimientos u omisiones.

• Supuestos de aparente certeza que las más de las veces derivan en supuestos de

incertidumbre causal.

• Probabilidades e indeterminación.

• Fluctuación sistémica en distintas áreas, concluyentes de un no determinismo.

• La metodología económica se basa en elementos siempre mutables e

indeterminados como:

• Proyección de ingresos a partir de escenarios donde exista ceteris paribus.

• Evolución de los mercados que se dan en entornos de variados márgenes

de incertidumbre.

• Presupuestos que son meros proyectos siempre sujetos a contingencias, las

más de las veces, imprevisibles a priori.

36

Llegados a este momento cabe preguntar en las acciones colectivas ¿Qué es lo que se

debe probar? La respuesta no es unívoca, ya que los planteamientos y pretensiones en los

juicios suelen ser complejas por lo que la prueba puede recaer en:

Hechos; Enunciados; Contextos; Método científico, ley o regulación aplicable a las condiciones fácticas; Realidades o Probabilidades; Aspectos objetivos, subjetivos y eventuales (lo que pudo haber ocurrido o debe

estimarse, perjuicios); Reconstrucciones de acontecimientos pasados y probables; ¿Siempre se dispone de pruebas absolutas y perfectas? No, es la respuesta, sin embargo, el conflicto debe resolverse haciendo uso de las

mejores prácticas; y, Finalmente debe atenderse a salvaguardar dentro de un contexto garantista, los

intereses de actores y demandados.

Probar los enunciados fácticos, implica tener por ciertos los hechos37 pero también es

entenderlos y disponer de conocimientos científicos o máximas de experiencia para poder

atribuirles y asignar una calificación y ligarlos con las consecuencias jurídicas pertinentes.

Conviene precisar que en tratándose de casos donde exista prueba científica, las máximas

de experiencia del juzgador deben comprender e incluir temas y experiencias de la vida

real y cotidiana, propia de campos del conocimiento especializados; para eso es

justamente la prueba pericial para ampliar y consolidar el conocimiento del juez en áreas

especializadas. En ese sentido no sería irrazonable sostener que los hechos notorios a que

refiere el artículo 88 del CFPC, debe comprender también los que tienen tal calidad para

especialistas38.

La prueba indiciaria es de uso frecuente ante innumerables casos en que no es posible

prueba directa de hechos o consecuencias; no obstante, debe ser utilizada y apreciada con

especial cuidado, pero también con eficacia, dadas las dificultades que normalmente

surgen sobre evidencias.

Una explicación adecuada de cómo opera dicha prueba, se encuentra en la tesis I.4o.A.

J/72 que dice:

37

De manera absoluta en los casos fáciles pero fundamentalmente se tendrán como probables a partir de pruebas indiciarias. 38

En materia tributaria es común se ofrezcan periciales en contabilidad o en derecho regulatorio en economía, como consecuencia de ello el juez debe poder entender y aplicar al caso las Normas de Información Financiera que rigen a la contabilidad o la Ley de la Oferta y Demanda

37

PRUEBA INDIRECTA. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN.- Una prueba es indirecta cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis del hecho principal (hecho por probar o presunto). Así, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de la hipótesis de existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico, que parte de un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hipótesis a probar dependerá de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario, es decir, si ésta está suficientemente probada y, b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la sana crítica. En conclusión, para determinar el grado de aceptación de la inferencia, que parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamente (hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, que comúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión, también conocidos como máximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea el criterio, mayor será el grado de aceptación de la inferencia. 39

La calificación de los hechos, de acuerdo con su naturaleza, funcionalidad y consecuencias,

resultará esencial e indispensable en los casos complejos, sobre todo basados en pruebas

indiciarias o indirectas que, en ocasiones, son las únicas posibles de obtener.

En ese orden de ideas, la prueba científica y de manera más concreta las generalidades, leyes o conocimientos, asumen el carácter de un nexo multimodal que permite:

i. Interpretar y entender la naturaleza, finalidad y funcionalidad de hechos materia del juicio;

ii. Descubrir a través de indicios, distintos hechos o circunstancias; y, iii. Enlazar o conectar ciertos hechos con sus consecuencias o efectos, fundando el

argumento de correlación.

Si bien, la ciencia normalmente representa una importante fuente de conocimiento

respecto de los hechos y su contexto, indispensable para conocer su esencia. también es

útil para valorar los hechos de la causa y emitir la calificación jurídica; por esta razón se

suele hablar comúnmente de prueba científica o de scientific evidence.

Estas ideas quedan expuestas en el esquema siguiente:

39

Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Octubre de 2008 / Página: 2287 / Tesis: I.4o.A. J/72 / Jurisprudencia / Materia(s): Común

38

Interpreta, aprecia, en integridad, qué son y para qué (producen o implican)

NEXO (relación o prospectiva) (causal o probabilístico)

Leyes ciencias “duras” “soft”

Deterministas

Probabilidad Estadística Máximas

experiencia

HECHOS Indicio Causa

CONSECUENCIA Hipótesis

Efecto

¿Son los pertinentes? ¿Están todos?

La especial problemática práctica que implica el empleo adecuado de la prueba científica,

ha sido abordada por la jurisprudencia de EUA, de manera destacada.

En efecto, el test Daubert que estableció la Suprema Corte de Justicia de los EUA en el año

de 1993 a partir de que el juez Blackmun indicó los requisitos de cientificidad de las

nociones que pueden ser utilizadas como prueba

1. Que la teoría científica sea comprobable ¿ha sido probada?

2. Que la teoría ha sido revisada, (revisión inter pares por lo general reduce las

posibilidades de error en la teoría40

).

3. La determinación del porcentaje de fiabilidad y error relativo a la técnica empleada

(100% de fiabilidad y 0% de error no son necesarios, pero las tasas deberían ser

considerados por el juez).

4. Un grado de aceptación o reconocimiento general por la comunidad científica.

Comenta sobre el tema Taruffo (2005: 1291) que:

40

Lo que se conoce como peer review, consiste en una auto-regulación por medio de personas cualificadas que construyen estándares de aplicación ulterior

Ley científica Patrón comportamiento

Incentivos Cálculo de probabilidad

Perceptible Especulable

Verosímil Probable

39

Se requiere además que la prueba científica sea directamente relevante (fit) respecto a los hechos que deben ser determinados en el caso concreto. La decisión del caso Daubert ha suscitado muchas discusiones, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sucesiva, que no es el caso examinar aquí de modo detallado. Lo que importa subrayar es que esa decisión es un importante punto de surgimiento del problema de la calidad de la ciencia que se utiliza en el proceso: los jueces no pueden limitarse a recibir pasivamente cualquier cosa que se presente en el juicio como "científica", y deben asumir el problema de verificar la validez y la atendibilidad de las informaciones que pretenden tener dignidad científica, y que están destinadas a constituir la base de la decisión sobre los hechos.

Propone Taruffo (2005: 1309) para la adecuada valoración de la prueba científica, una

serie de pasos que deben seguirse:

Los estándares de prueba que se consideran adecuados en los diferentes tipos de proceso constituyen el contexto en el que se coloca el esfuerzo probatorio de los conocimientos científicos. En línea general, estos conocimientos sirven como elemento para confirmar los enunciados sobre los hechos en función de su validez científica, y del grado de atendibilidad que les corresponde en el ámbito científico del que provienen.

Consideraciones análogas han sido sostenidas por la 1ª.Sala de la SCJN en las tesis

siguientes.

CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS. CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN TENER PARA QUE PUEDAN SER TOMADOS EN CUENTA POR EL JUZGADOR AL MOMENTO DE EMITIR SU FALLO.- Los tribunales cada vez con mayor frecuencia requieren allegarse de evidencia científica para la resolución de los asuntos que son sometidos a su conocimiento, debido a los avances de los últimos tiempos en el campo de la ciencia y a las repercusiones que esos hallazgos pueden representar para el derecho. De esta forma, en muchas ocasiones los juzgadores requieren contar con la opinión de expertos en esas materias para proferir sus fallos de una manera informada y evitar incurrir en especulaciones en torno a ámbitos del conocimiento que van más allá del conocimiento del derecho que el juzgador debe tener. Al respecto, debe tenerse presente que el derecho y la ciencia son dos de las fuentes de autoridad más importantes para los gobiernos modernos, aun cuando tienen origen, fundamentos y alcances diversos. Los productos de ambas ramas del conocimiento se presumen imparciales, ajenos a intereses particulares y válidos sin importar el contexto inmediato de su generación; de ahí que frecuentemente orienten las políticas públicas y sirvan de fundamento para evaluar la racionalidad de las decisiones políticas. Juntos, el derecho y la ciencia, constituyen un medio para asegurar la legitimidad de las decisiones gubernamentales, ello a partir de las diversas modalidades de relación que entre ambos se generan. Precisamente por ello, en diversas decisiones jurisdiccionales, como sobre la acción de paternidad, por ejemplo, los avances de la ciencia son indispensables para auxiliar al juzgador a tomar sus decisiones. La propia ley lo reconoce así al permitir que de diversas

40

maneras se utilicen como medios de prueba diversos elementos aportados por la ciencia y la tecnología. En esos casos, debido a la naturaleza de las cuestiones que serán materia de la prueba, al requerirse conocimientos científicos y tecnológicos, se utiliza la prueba pericial, mediante la cual un especialista presta auxilio al juzgador en un área en la que éste no es un experto. Ahora bien, para que un órgano jurisdiccional pueda apoyarse válidamente en una opinión de algún experto en una rama de la ciencia, es necesario que esa opinión tenga las siguientes características: a) Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, y b) que la evidencia científica sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere, generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas de refutabilidad; haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; se conozca su margen de error potencial, y existan estándares que controlen su aplicación. Si la prueba científica cumple con estas características, el juzgador puede válidamente tomarla en cuenta al momento de dictar su resolución. 41

PRUEBA PERICIAL. LA MOTIVACIÓN DEL PERITO ES UN CRITERIO ÚTIL PARA SU VALORACIÓN.- El objeto de la prueba pericial es el auxilio en la administración de justicia, consistente en que un experto en determinada ciencia, técnica o arte, aporte al juzgador conocimientos propios de la materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece, porque escapan al cúmulo de conocimientos que posee una persona de nivel cultural promedio; conocimientos que además, resultan esenciales para resolver determinada controversia. Ahora bien, precisamente porque el juzgador carece de los conocimientos en que se basa un perito para elaborar su dictamen, resulta difícil determinar el alcance probatorio del mismo, sobre todo si dos o más peritos, respecto de la misma cuestión, emiten opiniones diversas o incluso contradictorias. En estos casos, resulta útil analizar el método y la fundamentación científica, artística o técnica que respaldan las opiniones de los peritos, pues si en el dictamen, además de exponer su opinión, el perito explica las premisas, reglas o fundamentos correspondientes a la ciencia, técnica o arte de que se trate, en las que se haya basado para analizar el punto concreto sobre el que expresa su opinión, y explica la forma en que dichas premisas, aplicadas al punto concreto, conducen a la conclusión a la que arriba y que constituye el contenido de su opinión, mediante un método convincente y adecuado a la materia de que se trate, será relativamente sencillo motivar la valoración de dicha probanza. Este método de valoración probatoria es además congruente con la naturaleza de la prueba pericial, la cual cumple con su objetivo, en la medida en que dote al

41

Registro No. 173072 / Localización: / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXV, Marzo de 2007 / Página: 258 / Tesis: 1a. CLXXXVII/2006 / Tesis Aislada / Materia(s): Común

41

juzgador de los conocimientos científicos, técnicos o artísticos necesarios para resolver. 42

Estas ideas son más claras en el siguiente esquema secuencial:

Estándares de prueba genéricos43

Contexto difícil de comprender

Esfuerzo44 probatorio de los conocimientos

científicos45

Confirmar enunciados fácticos en función de validez científica

Grado de atendibilidad que corresponde en el ámbito científico

En muchos casos la prueba científica es insuficiente, per se, para producir una convicción

aceptable del enunciado fáctico, por lo que debe acompañarse o complementarse con

otras pruebas "ordinarias", que contribuyan a fundar conclusiones válidas sobre el hecho

que debe probarse. Dice Taruffo (2005: 1310) al respecto:

Así, por ejemplo, es muy posible que una prueba del DNA sea el único elemento de prueba para decidir sobre la identificación de un sujeto, dado que esta prueba — cuando se realiza con todas las condiciones necesarias y su resultado se interpreta correctamente— alcanza valores de probabilidad del orden del 98-99%. Por el contrario, con frecuencia se utilizan como pruebas datos epidemiológicos que se expresan con frecuencias estadísticas muy bajas, del orden del 1 o 2%: ciertamente, por sí solos, estos datos no son suficientes para demostrar un nexo de causalidad específica entre un hecho ilícito y el daño provocado a un sujeto, y es bastante dudoso que puedan dotar a la prueba de un nexo de causalidad general (en casos en los que un nexo de esta naturaleza es objeto de prueba).

42

Registro No. 161783 / Localización: / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXIII, Junio de 2011 / Página: 174 / Tesis: 1a. CII/2011 / Tesis Aislada / Materia(s): Civil 43

Racionalidad de la probabilidad prevalente o la prueba más allá de toda duda razonable. Los casos de prueba circunstancial, difíciles de probar por la posición de las partes, posibilidad e incentivos para engañar o crear falsa noción de realidad deben ser ponderados y compensados razonablemente. 44

Implica un conocimiento o familiaridad con circunstancias, difícil de disponer, problemas epistemológicos. 45

Debe distinguirse y contextualizar el tipo de ciencia utilizado.

42

Prueba estadística El concepto estadística proviene del término alemán Statistik (1749) que designaba

originalmente el análisis de datos del Estado; es hasta el siglo XIX cuando el término

estadística adquiere el significado de recolectar y clasificar datos.

Sus actuales significados comprenden

1. f. Estudio de los datos cuantitativos de la población, de los recursos naturales e industriales, del tráfico o de cualquier otra manifestación de las sociedades humanas. 2. f. Conjunto de estos datos. 3. f. Rama de la matemática que utiliza grandes conjuntos de datos numéricos para obtener inferencias basadas en el cálculo de probabilidades. DRAE

Kaye y Freedman (2000: 85) dicen:

La estadística, en sentido amplio, es el arte y la ciencia de obtener información a partir de datos. Para efectos estadísticos, los datos son las observaciones o mediciones, expresadas en números. Una estadística puede referirse a un valor numérico particular, derivado de los datos. Las estadísticas de béisbol, por ejemplo, son el estudio de los datos sobre el juego, el promedio de bateo de los jugadores es una estadística. El campo de la estadística incluye la metodología para: (1) la recolección de datos, (2) el análisis de los datos, y (3) graficar las inferencias a partir de los datos.

Complementariamente la enciclopedia libre Wikipedia46 señala:

La estadística es una ciencia que estudia la recolección, análisis e interpretación de datos, ya sea para ayudar en la toma de decisiones o para explicar condiciones regulares o irregulares de algún fenómeno o estudio aplicado, de ocurrencia en forma aleatoria o condicional. Sin embargo estadística es más que eso, en otras palabras es el vehículo que permite llevar a cabo el proceso relacionado con la investigación científica. Distribución normal.

46

http://es.wikipedia.org/wiki/Estadistica

43

Es transversal a una amplia variedad de disciplinas, desde la física hasta las ciencias sociales, desde las ciencias de la salud hasta el control de calidad. Se usa para la toma de decisiones en áreas de negocios o instituciones gubernamentales. La estadística se divide en dos grandes áreas:

La estadística descriptiva, se dedica a los métodos de recolección, descripción, visualización y resumen de datos originados a partir de los fenómenos de estudio. Los datos pueden ser resumidos numérica o gráficamente. Ejemplos básicos de parámetros estadísticos son: la media y la desviación estándar. Algunos ejemplos gráficos son: histograma, pirámide poblacional, clústers, entre otros.

La estadística inferencial, se dedica a la generación de los modelos, inferencias y predicciones asociadas a los fenómenos en cuestión teniendo en cuenta la aleatoriedad de las observaciones. Se usa para modelar patrones en los datos y extraer inferencias acerca de la población bajo estudio. Estas inferencias pueden tomar la forma de respuestas a preguntas si/no (prueba de hipótesis), estimaciones de características numéricas (estimación), pronósticos de futuras observaciones, descripciones de asociación (correlación) o modelamiento de relaciones entre variables (análisis de regresión). Otras técnicas de modelamiento incluyen anova, series de tiempo y minería de datos.

Ambas ramas (descriptiva e inferencial) comprenden la estadística aplicada. Hay también una disciplina llamada estadística matemática, la que se refiere a las bases teóricas de la materia. La palabra «estadísticas» también se refiere al resultado de aplicar un algoritmo estadístico a un conjunto de datos, como en estadísticas económicas, estadísticas criminales, entre otros.

44

Sobre la relevancia de la prueba estadística en los juicios, comenta Taruffo (2008: 287)

que se está ante una prueba estadística en sentido estricto, sólo cuando la medición de las

frecuencias estadísticas está científicamente controlada, usualmente referidas al número

de veces que un evento o acontecimiento sucede en la población de referencia. Esta

información debe ser utilizada a nivel de una generalidad a efecto de evidenciar la

existencia de un hecho específico, que amerita y debe ser probado en el proceso.

En todo caso, las estadísticas sirven para acreditar la existencia de hechos históricos, para

hacer previsiones incluso de eventuales consecuencias, poner en evidencia magnitudes de

lucro cesante, de la magnitud y monto del daño ambiental o para establecer frecuencias

estadísticas «puras». En síntesis, son experiencias que, como generalidades, nexos o

máximas empíricas a nivel abstracto y general, deben correlacionarse con las

circunstancias y peculiaridades de casos concretos, ya que su invocación aislada no sirve

para probar hechos particulares pero, en cambio, su uso instrumental es insustituible.

En este sentido viene al caso citar a Taruffo (2008: 288-289) quien dice:

El argumento fundamental es que de la frecuencia con que se produce un tipo de eventos en una serie determinada de situaciones, no se puede extraer consecuencia alguna acerca de un acontecimiento individual: el ejemplo más evidente, y el más estudiado, es la imposibilidad de inferir de datos estadísticos referentes a correlaciones de causalidad general, la prueba de un nexo causal individual. En otras palabras, como suele decirse, las estadísticas sirven para hacer previsiones o -precisamente- para establecer frecuencias, pero no sirven para probar hechos particulares. En consecuencia, un dato estadístico no puede constituir por sí mismo la prueba del hecho que se trata de determinar en el proceso. Esto no implica que los datos estadísticos sean, por definición, inútiles desde el punto de vista probatorio, sólo se indica que no son suficientes; la prueba estadística requiere que el dato estadístico se vincule con el hecho individual que se trata de probar medíante una regla de inferencia del tipo «si E se verifica X veces sobre el 100 por 100, entonces el hecho individual Y se ha verificado con una probabilidad de X por 100». Sin embargo, es necesario que esta regla de inferencia muestre valores muy elevados de X, es decir, que la frecuencia con que se constata Y sea muy alta, sustancialmente cercana a 100 por 100: sólo en ese supuesto, en efecto, se podría construir una inferencia cuasideductiva idónea para atribuir un grado de certeza práctica a la conclusión respecto de la existencia del hecho a probar.

Mosset (2004: 357-380) comenta que el juicio de probabilidad extraído de las ciencias de

la naturaleza ha transitado a un modelo estadístico.

El ‘‘avance’’ que se observa, desde un corto tiempo atrás, consiste en ‘‘reducir’’ el problema de la causalidad al modelo estadístico: la teoría del more probable than not, en todos aquellos casos en que es imposible esperar certeza o exactitud en

45

materia de relación de causalidad. Tal como lo expresa De Ángel Yágüez, ‘‘el juez, que puede contentarse con la mera probabilidad de su existencia, se encuentra en una posición más cómoda si esa posibilidad puede expresarse en términos aritméticos o estadísticos’’.

Esto se aplica, obviamente, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un ‘‘grado suficiente de probabilidad’’; cuando es una ‘‘probabilidad próxima a la certeza’’, o, simplemente, una ‘‘alta probabilidad’’.

La fórmula jurisprudencial norteamericana del more probable than not, por cuya virtud es suficiente contar con una probabilidad de más del cincuenta por ciento para concluir que la ‘‘causa’’ imputable al demandado es soporte de la relación de causalidad del caso que se enjuicia, se inscribe en esta tendencia.

Un tema que puede ser fundamental acreditar en las acciones colectivas, especialmente

donde se discutan temas medioambientales o de publicidad engañosa, serían las

externalidades que pueden generarse, tanto a favor como en contra de las partes

involucradas; las personas afectadas o incididas por la publicidad47. Para calcularlas, será

indispensable valerse de pruebas estadísticas y actuariales que permitan su

determinación, siempre bajo rangos de probabilidad.

Etapas y términos

La regulación de los distintos medios de prueba y acontecimientos procesales vinculados

es la siguiente:

• Plazos para pruebas (60 + 20 días), artículo 596 CFPC; • Ratificar el representante escrito de pruebas; • Fija fecha para la audiencia final; • Alegatos (10 días); • Sentencia (30 días posteriores), artículo 596 CFPC; y, • Términos pueden ampliarse artículo 597 CFPC.

Conviene recordar que las pruebas referentes a derechos individuales se ofrecen y

desahogan en el incidente de liquidación, artículo 601 del CFPC.

47

Piénsese en el muestreo estadístico sobre la audiencia (en aspectos cualitativos y cuantitativos) que a cierta hora sintoniza un determinado canal de televisión en un horario de máxima audiencia que transmite un mensaje de publicidad engañosa y provoca que todas esas personas resulten defraudadas. Sobre la idoneidad de la prueba, es claro el uso recurrente de tales indicadores y el crédito que tienen las estadísticas y muestreos para la industria del marketing incluyendo al político, siempre que se use una muestra suficiente y se utilice la técnica adecuada. ¿Por qué no usarlo como prueba en los juicios, si los agentes económicos hacen sobre ella sus proyecciones y toman decisiones millonarias? Parece ser que puede conocerse el funcionamiento de los mercados con bastante precisión.

46

Problemas probatorios

Singularmente en las acciones colectivas, se presentan variados problemas probatorios,

ausentes en otros procesos, lo que implica tomar en cuenta las razones de fondo o

sustanciales que las determinan y justifican proponer oportunidades y soluciones

probatorias ad hoc.

• Daño ambiental. Existen múltiples supuestos donde no es perceptible o incluso no

existe de momento sino que es progresivo, de carácter difuso o secuencial. En todos

estos casos la prueba científica basada en experiencias empíricas de casos anteriores

son apenas suficientes para predecir lo que a futuro se espera pueda o deba suceder.

Algún ejemplo puede ser el:

• Derrame de petróleo en el Golfo de México • ¿Cómo, a quién y hasta cuando afecta y trasciende?

• Análisis prospectivo. Existen innumerables casos, especialmente supuestos derivados

de acontecimientos donde rigen ciencias humanas, donde las consecuencias son

imperceptibles y las alternativas estarán basadas en probabilidades que solo por

estadísticas o cálculos actuariales se vislumbran. En todo caso son leyes basadas en la

ciencia, la observación, experiencias empíricas, consecuencias probables o basadas en

incentivos que permiten vislumbrar lo que sucederá al futuro.

• El lucro cesante o pérdida de oportunidad son consecuencias evidentes, derivadas

especialmente de ciertas prácticas que se estima ocurren, esto obedece a aspectos

que la experiencia, incluso ha llevado a las leyes a prever que surgirán determinados

acontecimientos por lo habituales que son, sin embargo, su confirmación y en especial

su cuantificación, siempre son especulaciones que rayan en lo probable. Por ende, se

trata de entelequias hipotéticas o imaginarias, basadas apenas en un nexo

probabilístico, prospectivo, a futuro, de lo que es previsible sucederá o que pudo

suceder.

• La solución de estas interrogantes dependerá de periciales que serán aceptables y

valiosas cuando haya un método científico que las avale, lo cuál debe ser supervisado

y corroborado por los jueces.

• Son casos donde las conclusiones dependen de lo plausible, probable y verosímil, si es

que hay indicios y generalidades científicas o máximas de experiencia que les den

sustento y una apariencia de razonabilidad, permitiendo apenas afirmar eventuales

hipótesis donde la existencia o ausencia de duda razonable permiten inferir una

realidad virtual que se llega a tener por sustancial.

• En conclusión, la verdad procesal dependerá de lo que se llegue a probar y será la

sustancia para resolver el conflicto que subyace.

47

En orden a lo anterior viene al caso citar algunas ideas de Taruffo (2005: 1293) en el

sentido que:

…la verdad procesal es esencialmente relativa porque la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para "conocer", y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa. A propósito vale también la afirmación según la cual en el proceso se puede considerar verdadero solamente lo que ha sido probado, y en la medida en que las pruebas disponibles ofrecen un apreciable soporte cognoscitivo a las enunciaciones de hechos. La circunstancia de que no se hable de verdades absolutas, y que la verdad procesal sea "relativa a las pruebas", no pudiendo fundarse más que en ellas, induce a formular el problema de la decisión sobre los hechos, no en términos de certeza sino en términos de probabilidad.

Un típico ejemplo que se presenta, recurrentemente en las acciones colectivas intentadas

por colectivos de consumidores, es acreditar defectos en productos o servicios que

ocasionan daños y perjuicios, tanto a nivel colectivo como individual, para lo cual es

necesario demostrar el nexo entre causa y efecto, que comúnmente asume el carácter de

prueba indiciaria.

Producto o servicio deficiente

Nexo causal

Daño y perjuicio

Prueba indiciaria

Colectivo

individual

Valor de la prueba (standard of proof)

En los juicios, hay una realidad que las partes pretenden construir, ex profeso, a través del

planteamiento de circunstancias tales, que impliquen un estado de cosas al que podemos

llamar resultado y del que deriven las consecuencias jurídicas que convengan. La única

limitante es que tales circunstancias sean susceptibles de ser probadas.

Es así que con el propósito de inducir al decisor o auditorio, las partes proponen

enunciados que hagan evidente un escenario «a modo», con el fin de orientar a tomar la

decisión que se desea, esto es, la previamente concebida, tal como en el esquema se

explica.

48

Enunciados

Enunciado Resultado y

ContenidoDerecho ConsecuenciasIntereses

Evidenciar

Subsumible en

Produzca

Lo construyen las partes ad hoc para obtener efecto jurídico

conforme status- intereses

Hechos: Circunstancias del caso (antecedentes-contexto-datos)

Descriptivo: Fundado en prueba, reglas o principios de la materia

Conductas o estado de cosas

Obligado

Prohibido

Permitido

Escenario DecisiónEvidencien Conduzca

Hechos o circunstancias del caso

Preparan o inventan

Inducir la decisión o ciertas

consecuencias es el objetivo

Plan o previsión original

Con tales evidencias, utilizadas como ingredientes, en un cierto orden, cantidad,

intensidad y funcionalidad cualitativa; se construye una o varias stories48 que deben

correlacionarse con máximas de experiencia, presunciones o leyes –incluso no jurídicas–.

Es así que se elaboran —construyen o inventan—por cada parte, las proposiciones fácticas

que, obvio, deben tener un soporte o apoyo en evidencias que las hagan parecer

verdaderas o, cuando menos, creíbles y convincentes. Para facilitar este objetivo será de

gran utilidad aplicar la retórica y una narración coherente de los acontecimientos.

La causa petendi de la pretensión deducida, se fundamenta en ciertos hechos que son

justamente lo que debe ser tema de las pruebas que deben ser aportadas por las partes.

Conviene así distinguir la fuente de prueba, que según Montero (2001: 262) es un

concepto extrajurídico, elementos de una realidad anterior al proceso49. En cambio, los

medios de prueba son caminos o instrumentos que introducen o conducen al proceso las

evidencias de la realidad. Rivera (2007) lo expresa así:

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de los hechos acontecidos en “la pequeña historia” que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introducción en el

48

Expresión de uso arraigado en el lenguaje forense norteamericano y en la doctrina europea, Twining y Taruffo son ejemplo de ello 49

Ejemplificando, resulta que en la testimonial, el testigo y su conocimiento de los hechos es la fuente pero puede ser algo inmaterial como el daño moral o una entelequia como el lucro cesante.

49

proceso de las fuentes de prueba. Visto así son instrumentos de intermediación requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurídico.

El valor que al juzgador le merezcan los enunciados propuestos, dependerá tanto de la

pertinencia de los medios usados, presunciones que sean conducentes, máximas de

experiencia y conocimientos científicos, pero también de que sea plausible y verosímil el

relato fáctico.

La valoración de las pruebas en el CFPC es mixta –tasada y libre–, aunque con una

marcada inclinación a la decisión del juez, es así que el artículo 197, busca privilegiar el

sistema libre que no significa discrecional o arbitrario sino lógico y razonado. Dadas las

peculiaridades de las acciones colectivas, la sana crítica prevista en los artículos 20,

apartado A, fracción II, constitucional, así como 197, 217 y 218 del CFPC merecen especial

atención.

En las acciones colectivas, una especial relevancia debe concederse a las máximas de

experiencia y buscar consolidar la equidad en la decisión, partiendo de la asimetría y

desigualdad que pueda caracterizar a quienes litigan. Viene al caso citar algunas ideas de

Montero (2001: 269).

La valoración de la prueba viene siempre determinada por las máximas de experiencia, por los juicios hipotéticos y generales en que éstas se resuelven. Las máximas en realidad sirven en todos los ámbitos y ayudan al desenvolvimiento normal de la vida individual y social. Cuando se dice, por ejemplo, que es más fácil que un incendio por cortocircuito se haya originado en cables viejos sin protección que en cables nuevos protegidos, o que una rueda nueva se “agarra” mejor en la carretera que otra desgastada, o que los niños cruzan la calle de improvisto, etc., se están haciendo juicios generales o hipotéticos, máximas de experiencia, que pueden tener o no reflejo judicial.

Lo que ahora nos importa es que el juego de las máximas de la valoración de la prueba, lo que determina que estemos ante un sistema libre o legal. En el sistema libre la ley deja al juez que aplique las máximas que éste ha adquirido por su experiencia en la vida, y en el caso de que la máxima no sea común, sino especializada, le permite servirse de la prueba pericial (por esto cabe debatir si el perito es en realidad un auxiliar del juez o una fuente-medio de prueba). En el sistema de prueba legal lo que la ley hace es establecer la máxima de la experiencia en la propia norma (implícita o explícitamente), e imponerla al juez en el momento de la valoración de la prueba.

Cuando se habla de prueba, conviene distinguir entre “proceso” y “resultado”. El proceso

son actos que comprenden el ofrecimiento y desahogo de los medios probatorios para

concluir con la valoración que puede estimar o desestimar lo que es tema de la prueba, en

50

términos generales los enunciados fácticos50. El resultado consiste en la conclusión judicial

sobre si lo que es tema fue o no acreditado en el juicio.

En relación con el resultado de la valoración, conocido también como prueba de los

hechos, Rivera (2007) dice:

Es la concreción en el proceso de los hechos que en él se debaten que permite al juez formular la proposición “Está probado que…”.En este sentido es el resultado del acopio de la actividad probatoria en la realización de la fuente a través de los medios probatorios. Visto así la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cúmulo de actividad probatoria. Es decir, el resultado que se extrae de las fuentes de prueba traídas en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado.

Taruffo (2005: 1295) dice con acierto que:

Enfrentando el tema de la valoración de las pruebas, científicas y no científicas, la premisa de la que hay que partir es que — salvo limitadas excepciones todavía presentes en algunos ordenamientos procesales— el sistema de la prueba legal que ha existido por siglos en los ordenamientos de Europa continental se ha desplomado desde hace tiempo, a finales del siglo XVIII, y ha sido sustituido por el principio de la libre convicción del juez. Según este principio, el juez tiene el poder de valorar discrecionalmente las pruebas, de establecer su credibilidad y de derivar de ellas conclusiones en torno a la verdad o la falsedad de los enunciados relativos a los hechos controvertidos de la causa.

Nexo causal En el contexto de la apreciación y asignar valor a la prueba indirecta, cobra especial

relevancia el concepto de nexo causal, entendido como un conector capaz de asociar dos

o más eventos en una relación de causa-efecto o correspondencia, basado en el principio

de razón suficiente. 51

Cabe advertir que los enunciados fácticos pueden referirse a:

i) hechos ciertos, que describen una realidad y sustancia fáctica y son eventos empíricos, respecto de los que se debe aportar la debida demostración de ocurrencia; pero también a,

ii) hechos probables o hipotéticos, son meras probabilidades o posibilidades de que algo exista o pudiera haber existido; la acreditación de estos eventos implicará recurrir a indicios suficientes y necesarios. Ejemplos al canto son el lucro cesante por pérdida de oportunidad y los daños ambientales que se desencadenan en los

50

Excepcionalmente el Derecho puede requerir ser acreditado y, en especial, como se interpreta y aplica, especialmente el extranjero, los criterios judiciales al respecto. Un aspecto importante es la carga probatoria que, en principio, corresponde al que afirma algo, sin embargo, en ciertos casos atípicos como sucede en la acción colectiva este principio y su acatamiento puede ser revertido. 51

Una buena parte de las ideas que en seguida expongo son tomadas de Taruffo (2008: 251 y siguientes)

51

sistemas como consecuencia de afectaciones que son irreversibles o no asimilables por el sistema y se impide la recuperación o regeneración del medio impactado.

Por tanto, en propiedad, sólo en el primer caso podemos hablar de nexo causal que asocia

o enlaza dos o más eventos reales o verosímiles; en tanto que el segundo, apenas

implicará un nexo probabilístico que conducirá, en el mejor de los casos, a una hipótesis

probable o aceptable.

Sin embargo, en ambos casos, suele hablarse, incorrectamente, de un nexo causal; el cual

se representa mediante un enunciado elemental con la forma «x ha causado y», que

consta de tres elementos: i) la causa; ii) el efecto o consecuencia; y, iii) el nexo causal o

probabilístico.

Es así que en materia penal52 o en materia de responsabilidad civil53, la norma prevé la

existencia de hechos ciertos, que deben estar plenamente acreditados tal como una

conducta ilícita -que opera como causa- y un daño -que debe tener el carácter de

resultado, real o probable-54.

Comenta Medina (2007: 243-262) que la causalidad física, es una categoría fáctica de

carácter naturalístico, construida en el plano de los hechos, esto es, pertenece al mundo

del ser y debe traslucir, en lo posible, la realidad y verdad de las cosas.

Importa y es relevante el dato fáctico que provoca el daño, en tanto sea la causa real y

verdadera, según el curso normal de los acontecimientos. Debe basarse en la averiguación

de si el hecho ilícito es o no causa eficiente y suficiente del daño, de tal manera que, si lo

es, su autor puede (aunque no necesariamente) ser responsable.

Cafferatta (2009) parafraseando ideas de Ilya Prigogine dice que en 1900 los físicos eran

unánimes a la hora de decidir que los procesos básicos de la naturaleza eran

deterministas. Sin embargo, en la actualidad, ya no es aceptable un determinismo causal

rígido, al comprobarse que la energía se libera en saltos discontinuos e irregulares cuyo

origen y dirección son, aún, desconocidos. Es así que, ya desde fines del siglo pasado, la

ciencia se ha visto obligada a buscar refugio en explicaciones probabilísticas y a tomar en

cuenta el rol creador del azar, haciendo de la predicción una actividad científica que ya no

puede cobijarse bajo marcos teóricos determinísticos. Y más adelante agrega:

El nexo causal responde a la siguiente pregunta: tal hecho, ¿es de por sí, apto o idóneo, normalmente, en forma regular, para producir este hecho dañino? La relación de causalidad es lo que la doctrina denomina la prognosis póstuma o lo

52

En tratándose de los delitos de daño. 53

En los supuestos de daños emergentes. 54

Este resultado dañoso puede ser un acontecimiento pasado, de tracto sucesivo (daño ambiental que provoca la explotación de una mina o derrame de un pozo petrolero) o futuro.

52

que el Código Prusiano llamaba el quod plerumque fit, es decir, un juicio de regularidad, lo que ocurre normalmente, “según el curso normal y ordinario de las cosas”. Siendo la relación de causalidad un juicio de probabilidad, desde el punto de vista del derecho, es una posibilidad que se acerca a la certeza. El derecho no exige certeza absoluta, se basa, fundamentalmente, en sistemas de reproches y de responsabilidad frente a la conducta positiva o negativa del sujeto de derecho.

El acreditamiento de los hechos causales o provocadores de la consecuencia, ha de ser

mediante una prueba empírica, en tanto que el nexo causal, al no ser un evento empírico,

se demuestra de manera inferencial, acreditando que existe una ley de cobertura o causal,

siendo especialmente significativas las pruebas científicas y las máximas de experiencia,

basada en el principio de normalidad.

Sobre el tema de la ley de cobertura, medio idóneo para acreditar el nexo, Taruffo (2008:

263) dice:

…el juez debe ser un «consumidor» y no un «productor» de leyes causales, sin poder sustituir al científico en el descubrimiento y en la formulación de las leyes científicas. Existe, pues, para el juez la prohibición de fundar sus decisiones en leyes que la ciencia no reconoce como tales, o bien de formular leyes «propias» que estén en conflicto con las leyes aceptadas y consideradas válidas por la comunidad científica. Si no es el juez, sino la ciencia, quien «formula» las leyes de cobertura sobre las que se funda la inferencia del nexo causal, entonces son las denominadas pruebas científicas las que deben ofrecer al juez los conocimientos que le son necesarios para la individualización de las leyes causales sobre las que se funda la prueba del nexo causal específico. Desde esta perspectiva, el problema de la prueba del nexo causal se configura como un caso particular —aunque importantísimo— de una problemática mucho más amplia, referida a la utilización probatoria del conocimiento científico, sobre la que se ha ido conformando en los últimos años una muy amplia literatura.

Es así que en ciertos casos, merced a lo aportado en peritajes técnicos, resulte que la ley

de cobertura no sea efectivamente general sino cuasigeneral, conformada por

probabilidades estadísticas, máximas de experiencia o sentido común.

Las opciones pueden oscilar desde: i) meras traducciones de leyes científicas55; ii)

expresiones de frecuencias estadísticas; o, iii) apenas experiencias o ciertas reiteraciones

de comportamientos transformadas en reglas generales, derivadas inductivamente de la

experiencia, suponiendo que la cultura media de la sociedad sintetiza la experiencia de las

cosas más diversas en máximas o reglas que toman forma de leyes generales56. En todo

55

Puede presentarse la colisión de leyes científicas o máximas de experiencia que se contradigan, lo que ameritará ponderar y dejar en claro, un cierto e indispensable sustrato científico de la conclusión alcanzada por el juez, para anclar así su decisión. 56

Véase Taruffo (2008: 265-269)

53

caso debe ser posible aportar el fundamento epistémico57 de las experiencias,

conectándolas con incentivos, intereses, patrones de comportamiento recurrentes,

actitudes sociales, costumbres, sustratos éticos y culturales, etc.

Es así que en el mundo se abre paso un renovado marco argumental y epistémico, basado

en cálculos de probabilidad y criterios de razonabilidad conducentes a lograr equidad

entre sectores distintos y diferentes. Comenta Mosset (2004: 376-377) que:

También en Italia, los tribunales penales y civiles, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, sustituyen la prueba de la certeza por la de la probabilidad de los efectos perjudiciales y la demostración de la idoneidad de esa conducta para producirlos.

En el derecho inglés, nos dice Mildred, el convencimiento acerca de las dificultades que existen para demostrar la relación de causalidad en causas basadas en daños originados en productos elaborados, ha llevado a exigir, meramente:

a) Probar que el producto era apto para causar el daño (general causation); b) Que el daño del demandante fue en efecto causado por el uso del producto

del demandado (individual causation), y

c) Que si el defecto no hubiese existido, el demandante no habría sufrido el daño (proximate causation), y todo ello con base en la probabilidad estadística.

También en materia de relación de causalidad en el daño ambiental se han expuesto teorías similares:

a) La teoría de la proporcionalidad, según la cual la reparación, la condena a indemnizar, ‘‘debe ser proporcionada a la probabilidad de causación del daño’’. La doctrina estadounidense establece, por vía de ejemplo, que si en un caso determinado hay el treinta por ciento de probabilidades de que el demandado haya originado el daño, éste deberá resarcir el treinta por ciento del total del perjuicio padecido.

b) La teoría de la persona ‘‘más probablemente víctima’’ (most likely victim), en virtud de la cual, en los supuestos en que haya varias personas que aleguen haber sufrido un daño, se debe resarcir a la que pruebe una mayor probabilidad de causalidad entre el daño sufrido y la actividad del demandado.

c) Una tercera teoría es la de ‘‘la responsabilidad empresarial o industrial’’ (industry-wide or enterprise theory of liability), que se aplica en los supuestos en que hay varios demandados que son fabricantes de un determinado producto, habiendo todos ellos desarrollado la misma práctica fabril que puede haber dado lugar a responsabilidad. Cada uno responde de acuerdo con ‘‘su parte o presencia en el mercado’’ (market share liability).

57

Conjunto de conocimientos que condicionan las formas de entender e interpretar el mundo en determinadas épocas.

54

d) Como variante, la denominada ‘‘teoría holandesa’’, frente a la imposibilidad de probar el vínculo causal, ante el elevado número de posibles agentes, hace solidariamente responsable a todos. Se la conoce como de la causalidad alternativa (alternatieve causaliteit).

Complementariamente a la causalidad física o fáctica, está la jurídica. Se da en el plano del

Derecho, basada en valoraciones normativas que califican al dato como relevante y

objetivamente imputable. Consiste en un razonamiento inductivo que expresa la elección

de hipótesis explicativas y alternativas concurrentes y competitivas58. El fundamento

sustancial radica en invocar una causalidad fáctica plausible.

Existen múltiples teorías, de entre las que destaca la de causalidad adecuada y la de

imputación objetiva. Al respecto Medina (2007: 251-253) plantea lo siguiente:

La teoría de la causalidad adecuada, configurada por el fisiólogo alemán Von Kries, consiste en atribuir fuerza atributiva tan sólo al antecedente causal que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido causa directa e inmediata del daño. Esta doctrina, desarrollada después por otros autores, realiza un cálculo de probabilidad o juicio pronóstico retrospectivo (objektive nachtriigliche prognose) que, atendiendo a lo que normalmente ocurre, determina si la acción que se juzga habría sido por sí sola capaz de provocar normalmente el resultado dañoso. Prescindiendo aquí de los complejos matices con que se ha desarrollado, puede decirse, en resumen, que, según ella, para condenar al agente dañoso a la reparación no basta que su actuación sea condición necesaria y suficiente del daño; es preciso, además, que tal actuación pueda considerarse normalmente idónea o adecuada, después de un juicio probabilístico que toma en consideración máximas de la experiencia. La teoría de la imputación objetiva trata de contener las desmesuradas potencialidades aplicativas de la visión naturalista de Mill y Von Buri, discriminando, con base en criterios y valores normativos, los factores físicos que, pese a identificarse como causantes materiales del daño, no deben reputarse capaces de engendrar responsabilidad; de los factores del mismo tipo que, en cambio, se entiende que deben tener esa capacidad atributiva. Se trata, en definitiva, de una teoría volcada en la localización de las razones o criterios jurídicos que permitan restringir el amplísimo círculo de sujetos que, partiendo de la teoría de la condicio sine qua non, pueden presentarse como responsables del daño.

Una explicación genérica de los conceptos expuestos aparece en el esquema siguiente.

58

Medina (2007: 259-261)

55

Hecho ilícito Nexo

Daño

H real

Perjuicio

H probable

Indicios

causal

probable

Ley científica

Máximas experiencia

Patrón comportamiento

Incentivos

Cálculo probabilidades

Ley de cobertura:

Científica

Máximas experiencia

Cálculo probabilidades

Para concluir viene al caso lo dicho por Cafferatta (2009) en el sentido que:

La relación de causalidad es, probablemente, el “talón de Aquiles” de la responsabilidad por daño. Para empezar, hay que decir que la relación de causalidad es un concepto diferente en el derecho del que se utiliza en las ciencias duras, las ciencias de la naturaleza. Jorge Mosset Iturraspe destaca que el enfoque científico no necesariamente coincide con el jurídico. En realidad, la relación de causalidad, o el nexo de causalidad en el derecho, es un nexo de imputabilidad. El profesor Isidoro Goldenberg dice que la relación de causalidad es un juicio de probabilidad retrospectivo, en abstracto; objetivo, es un juicio de idoneidad. Por otra parte, la culpabilidad es un juicio de previsibilidad en concreto, atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar y personas.

El objetivo final de la prueba en los juicios, como ya dije, consiste en acreditar la solvencia

de los enunciados fácticos pero también del contexto en que se dan y, en muchos casos,

se extienda a los resultados o consecuencias, todo ello a fin de que el juez pueda concluir,

con conocimiento de causa, en la calificación de los hechos, apreciarlos en su verdadera

dimensión y funcionalidad para adscribir las consecuencias jurídicas pertinentes, tal como

el esquema lo ilustra.

56

A modo de conclusión, resulta que existen tres tipos de estándares probatorios que, como

criterios de valoración, deben aplicarse a los tres elementos del enunciado fáctico, esto es,

al afirmar la existencia: a) del hecho señalado como causa; b) del hecho señalado como

efecto; y, c) del nexo causal entre los dos hechos.

En primer término hay que referirse al criterio típicamente usado en la materia civil

fundado en el balance de probabilidades -the balance of probabilities-; en un segundo

término al criterio de uso indispensable en materia penal que hace alusión a una

convicción que vaya más allá de una duda razonable -beyond reasonable doubt-; y, por

último, a un criterio intermedio caracterizado por la existencia de una evidencia clara y

convincente -clear and convincing evidence-.

a) El balance de probabilidades, es el estándar usualmente exigido en materia civil y

consiste en tener por acreditado el enunciado o los hechos, cuando la evidencia

desplegada indica como más probable que los acontecimientos hayan sucedido a que

ocurrieran. En otras palabras, el estándar se entiende satisfecho si hay una

probabilidad –lógica, no estadística– mayor a un 50% de que la afirmación sea

verdadera.

Comenta Taruffo (2008: 275-276) que el criterio de la probabilidad lógica

prevaleciente consiste en la combinación de dos reglas.

La regla del «más probable que no» impone que cuando respecto de un hecho se

presente una hipótesis positiva y otra hipótesis negativa complementaria, el juez debe

escoger aquella que tiene un grado de confirmación lógica superior sobre la base de

las pruebas disponibles.

Contexto

Hechos

Hechos

Hechos

Realidad en que inciden

Efectos y consecuencias

Problemas que provocan

Intereses que afectan

Afectaciones que causan

Conflictos que crean

Prueba

Prueba

Valoración

Calificación

57

La regla de la «prevalencia relativa» se refiere al caso en que, sobre el mismo hecho,

existan diversos enunciados o hipótesis que lo narran de forma distinta. En ese evento,

el juez debe escoger como «verdadero» el enunciado que haya recibido el grado

relativamente mayor de confirmación sobre la base de la confirmación probatoria.

El argumento respectivo se asume como criterio racional para validar las decisiones

sobre hechos de la causa, aportando un contenido positivo al principio de libre

convicción del juez, guiando y racionalizando su discrecionalidad en la valoración de

las pruebas, eliminando toda implicación arbitraria de esa valoración y vinculando al

decisor con la carga de criterios intersubjetivamente controlables.

b) Convicción que vaya más allá de una duda razonable, es el parámetro requerido en

materia penal y contiene una exigencia mayor en el grado de convicción y apreciación

de la prueba que la que opera en materia civil. En materia criminal, el derecho se

expresa en su forma más violenta por cuanto a las consecuencias y sanciones y, por

ello, el grado de seguridad que los sentenciadores deben tener en sus convicciones

para declarar culpable a un individuo debe ser más alta. Por tanto, el estándar de la

prueba expresa la exigencia de que la culpabilidad del imputado sea demostrada con

un alto grado de confirmación, prácticamente equivalente a la certeza.

c) Existencia de una evidencia clara y convincente, este criterio representa un término

medio entre los dos anteriores. Para satisfacerlo no basta que haya más

probabilidades de que existan los acontecimientos de acuerdo a la evidencia

desplegada y a su apreciación, sino que se exige a la probabilidad que sea bastante

clara y más alta. En casos de colusiones entre agentes económicos o el ejercicio de

ciertas facultades punitivas rige este estándar de prueba.

Motivación respecto de la prueba científica

En los casos que se rinda prueba científica, la recepción en la decisión o, en todo caso su

rechazo, implica que el juez o autoridades administrativas lo justifiquen mediante

argumentos pertinentes, en razón de la obligación de motivación.

Un presupuesto básico es la formación que, aunque básica, el juez deba tener sobre

metodología científica.

Lo que la prueba pericial debe aportar es un caudal de conocimientos, no jurídicos y

especializados de una ciencia o arte, de los que el juez carece, a fin de completar su

conocimiento para que él decida en temas concretos, tal como se desprende del artículo

143 del CFPC.

Rivera Morales (2010), siguiendo las ideas del caso Daubert formula las siguientes

recomendaciones:

58

El juez deberá valorar la pericia o declaración del experto con base a las reglas de la sana crítica, bien en el momento de vistos –proceso escrito-, o bien, al finalizar la audiencia oral –proceso oral-. Tradicionalmente se ha dicho que frente a la experticia el juez actúa como peritus peritorum, cuestión que resulta una paradoja , pues el Juez recurre al científico precisamente porque no tiene los conocimientos necesarios para decidir sobre los hechos del caso concreto, pero así mismo conforme a las normas procesales, se le exige que sea capaz de valorar la fiabilidad de los resultados de la prueba científica y atribuirles un peso probatorio según el grado de convicción que le hayan causado. ¿Cómo puede el juez valorar el producto de una ciencia o técnica que le es ajena para determinar si éste aparece fundado en principios técnicos inobjetables?

Un importante grupo de problemas respecto de la prueba científica se encuentran en la valoración de la misma. El juez se ve de cierta manera atado a lo dictaminado por los científicos y poco puede hacer respecto de las operaciones que estos hayan realizado, en tanto no puede él comprobarlas.

Pero de ninguna manera significa que el juez no deba entrar a valorar el contenido del dictamen de la pericia. Hay que superar la forma tradicional de valoración que se centra, por un lado en los aspectos procedimentales de producción del medio probatorio y, “por otro lado, en la juridificación de la valoración del resultado científico aportado mediante la aplicación de fórmulas generales (sana crítica, libre convencimiento, prudente arbitrio) y, en el mejor de los casos, de cánones singulares (racionalidad conclusiva, cualificación del perito, claridad expositiva, ausencia de contradicciones internas y externas) que nada tienen que ver con las condiciones exigidas por el método científico” . Esta es una metodología valorativa evasiva. Veamos un ejemplo de lo que el juez no debe hacer: “El juez valoró el dictamen del doctor Buehler en los siguientes términos: “Durante el contrainterrogatorio mantuvo el misma parecer expresado durante su deposición. Su detallada exposición de cómo llegó a excluir otras posibles causas demostró claramente que su opinión se basaba sobre un razonamiento atento y metódico y no era fruto de una conjetura. Su conducta como testimonio fue excelente, las respuestas a todas las preguntas lo fue de modo equilibrado, traduciendo los términos y los resultados científicos a un lenguaje común

comprensible y sin muestras de prejuicio o de querer favorecer a ninguna parte”. Como se puede comprobar no hay ni una sola referencia valorativa a la tecnicidad o a la cientificidad de las conclusiones alcanzadas por el experto.

Cualquiera sea el valor de la prueba científica, la misma deberá suscribir los valores de licitud, pertinencia, relevancia y confiabilidad, e integrarse con el restante marco probatorio en lo conducente.

La correcta evaluación de la prueba científica presupone el poder de discernir sobre la “ciencia verdadera”, y aplicarla excluyendo aquella que no lo sea. El juez, que no tiene conocimientos científicos equivalentes a los que maneja el experto, y a menudo ni siquiera superiores al saber común, dispone de todos modos de diversas posibilidades y herramientas para /controlar la racionalidad de los métodos y procedimientos / utilizados por el perito. Con esa finalidad, debe cotejar el grado de

59

consenso general que existe en la comunidad científica en relación a los conocimientos aplicados en la experticia; atender la verificabilidad de tales conocimientos; el margen de error que los condiciona; la revisión o revisiones científicas de esos conocimientos y sus resultados. El juez ha de verificar, asimismo, la pertinencia de la aplicación de los conocimientos que sustentan la pericia en el caso concreto, por la necesaria relación directa que ha de existir entre ellos como condición de su aplicabilidad. El análisis y confrontación por el juez de todos y cada uno de tales presupuestos implica no solo el control de la racionalidad de los procedimientos periciales sino, también, la elaboración de su propia hipótesis científica, diversa si fuere el caso de la construida por el experto, a condición de su fundamentación racional y en correspondencia con los valores prevalecientes en el seno de la sociedad.

El juez en el control de la prueba científica debe aplicar las reglas de la sana crítica. Esto significa que deberá examinar el dictamen conclusivo, revisando las premisas sobre las que parte y si pueden ser aceptadas como verdaderas, si las premisas inclusivas parten de hechos reales probados y existentes en el proceso, y finalmente se las conclusiones tiene el rigor lógico. Su valoración debe ser muy específica en cuanto al uso del método lógico, las máximas de experiencia y el método científico. El órgano jurisdiccional y sólo el órgano jurisdiccional, puede tener la última palabra en materia de apreciación de la prueba, para ser efectivamente un peritus peritorum.

En definitiva, la validez de una prueba científica (y por consiguiente la fiabilidad de sus resultados) no es algo que se haya que dar por de contado, sino que depende de la validez científica del método usado, de que se haya utilizado la tecnología apropiada, procedimientos adecuados y de que se hayan seguido rigurosos controles de calidad. Incluso hay que mirar el tipo específico de prueba, su alcance, la validez y aplicación a qué universo y el margen de error.

Comenta Taruffo (2008: 293-294) que la prueba científica, por su validez cognoscitiva, está

dotada de un grado particularmente elevado de fiabilidad en comparación a otras

pruebas. Sin embargo, el juez debe realizar una valoración autónoma acerca de la

fiabilidad de la prueba científica, lo que exige precisar que se está en el ámbito de una

forma de conocimiento dotada de dignidad y validez científica, y si los métodos de

investigación y control, típicos de esa ciencia, han sido correctamente aplicados en el caso

particular.

Un aspecto final es que, en los casos que el promovente de la acción colectiva recaiga en

el representante común o en asociaciones, cualquiera de ellos debe mantener informada

a la colectividad respecto al estado que guarda juicio, artículo 602 del CFPC. La finalidad es

que en todo caso pueda mejorarse el caudal probatorio.

60

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