Eksamen i JUS113 våren 2016

Skrevet av: anonym

1. Innledning

Oppgaven vil ta sikte på og belyse på hvilken måten og i hvilken utstrekning Høyesterett kan være rettsskapende i sin virksomhet i lys av hensynet til demokratisk legitimitet. Det vil i det følgende bli redegjort for hvordan Høyesterett kan være rettsskapende på lovfestet og lovtomt område. Det vil videre, med utgangspunkt i ulike metodiske innfallsvinkler, analyseres i hvilken utstrekning Høyesterett kan drive rettsskapende virksomhet. Det vil til sist bli redegjort særlig for ivaretakelsen av demokratisk legitimitet ved rettsskapende virksomhet og egne betraktninger.

1.1. Fra ankedomstol til prejudikatdomstol.

For å forstå Høyesterett sin posisjon som prejudikatsdomstol og grunnlaget for rettsskapende virksomhet må vi ta et lite tilbakeblikk.

Høyesterett har ordinært operert som en ankedomstol med autoritet til å fatte endelig beslutning i en konkret tvist mellom to parter. Høyesterett løste således tvilsspørsmål og fattet endelig avgjørelse. Høyesterett har imidlertid beveget seg mot å bli en prejudikatdomstol. Denne utviklingen reiser en rekke utfordringer og en rekke problemstillinger.

Høyesterett sin autoritet som prejudikatdomstol kan først og fremst hjemles i grl. § 88 som viser til at Høyesterett "dømmer i siste instans". Det er klart at dette gir Høyesterett en rett og plikt til å fatte avgjørelser

som vil få etterfølgende virkninger i fremtiden. Det er nettopp plikten til å ta stilling til konkrete tvister som hjemler Høyesterett sin rettsskapende virksomhet.

Forarbeidene til den nye prosesslovgivningen viser til at Høyesterett skal primært opptre som en retningsgivende domstol. Forarbeidene uttaler imidlertid at Høyesterett primært skal utvikle gjeldende rett, og kun i unntakstilfeller skape ny rett. Ut fra

forarbeidene kan det således virke som at oppgaven med å skape ny rett er tillagt lovgiver.Høyesteretts egen oppfatning er på den andre siden at de som siste instans har ansvar for å utvikle retten og fylle tomrommene i rettssystemet.

1.2. Prejudikatsvirkning.

Den dømmende virksomhet sine avgjørelser får prejudikatsvirkninger for fremtiden. Ved behandling av rettspraksis som rettskildefaktor står hensynet til forutbergnelighet som sentralt.

Hvor rettsskapende en dom er, eller hvor stor ringvirkninger en dom får, vil avhenge av dommens prejudikatsverdi.

En godt begrunnet dom der dommeren har tatt tilstrekkelig hensyn til både sammenhengene i rettsområdet, og ivaretatt hensynene som gjør seg gjeldende på det konkrete rettsområdet og typetilfellet, vil ha større prejudikatsvirkning enn en "dårligere" begrunnet dom.

En "god" dom vil således ha større rettsskapende virkning enn en dom som det er rom for å reise kritikk mot.

Det er tre ulike måter en rettsanvender kan trekke slutninger fra en tidligere dom. Det er følgelig gjennom (1) ratio decidendi, som er de uttalelser som har vært nødvendige for å komme frem til resultatet, (2) konstruert ratio decidendi, som er en form for konstruerte retningslinjer, og til sist (3) paralelltolkning. Alle tre slutningsmetodene fordrer at det er likheter i sakstilfellet, der paralelltolkning særlig forutsetter likhet.

Hvorvidt en dom er rettsutviklende i form av at den har virkninger for fremtiden vil således avhenge av den konkret dommens prejudikatsverdi og hvorvidt den er relevant å trekke inn i det foreliggende tilfellet.

1.3 Hensynet til demokratisk legitmitet.

Hensynet til demokratisk legitimitet er et av de grunnleggende rettslige verdiene i vårt rettsystem. De tre rettslige verdiene som gjør seg gjeldnede på overordnet nivå er følgelig hensynet til demokratisk legitmitet, hensynet til rimelighet og rettferdighet og hensynet til forutberegnelighet. Hensynet til forutberegnelighet kan sies å bli ivaretatt gjennom rettspraksis.

Hensynet til demokratisk legitmitet ivaretas gjennom at en tar tilstrekkelig hensyn til lovtekst og lovforarbeider. Lovtekst er autorisert av Stortinget som den ønskede rettssetning og skal således behandles med tilsvarende respekt og grundighet.Lovtekst kan sies til å

være konklusjonen av en konkret verdiavvening som Stortinger har foretatt. Premissene for denne konklusjonen kan hentes ut av lovforarbeidene. Det forutsettes således fra Stortingets side at vi som rettsanvendere tar tilstrekkelig hensyn til forarbeidene for å forstå premissene for den konklusjonen de har landet på.

Demokratisk legitimitet sikres videre ved at avgjørelser munner på en identifisering og balansering av hensyn som gjør seg gjeldende på rettsområdet. Ved lovtomt område må således rettsanvendere prøve og sikre sammenheng i rettssystemet ved å åpne blikket og se hen til tilskridende lov. Å sikre sammenhengen i rettsystemet er således en viktig forutsetning for at en avgjørelse innhar hensynet til demokratisk legitmitet.

At lovtekst skal ivaretas følger videre av maktfordelingsprinsippet. Lovgiver danner regler som vi som rettsanvendere skal følge og forholde oss til. Ved konkret problemløsning må således hensynet til demokratisk legitimitet vektes opp mot hva som er å anse som rimelig i det gitte tilfellet, og hva som best ivaretar forutberegneligheten.

1.3.1 Hensynet til demokratisk legitimitet i relasjon til den dømmende makt.

Jan Fridtjof Bernt fremhever at Høyesterett er å anse som en subsidiær lovgivningsmyndighet. Rollen som normgiver er således subsidiær, og til enhver tid underlagt Stortingets lovgivningsmyndighet.

Andenæs på sin side fremhever at Høyesterett ikke kan ta på seg lovgiver rollen. Med dette menes det at lovgiveren har det overordnede ansvaret for å foreta grunnleggende verdiavveninger.

Det må også ut fra maktfordelingsprinsippet og hensynet til rettsstaten legges et grunnleggende skille mellom lovgivers oppgaver og Høyesteretts oppgaver. Høyesterett skal til en viss grad fylle tomrommet i rettssystemet. Å fylle tomrommet er nødvendig for å møte det komplekse rettssamfunnet. Ønsket om å gi retningslinjer kan imidlertid ikke gå på bekostning av lovgiveroppgavene.

1.4. Veien videre.

Høyesterett har fått en stor utfordring. De skal fylle et tomrom i rettssystemet. Samfunnets kompleksitet kan ikke reguleres av lovgiver aleine.

En plikt for å fylle et tomrom må imidlertid korreleres med et ansvar for å treffe avgjørelser som har tilstrekkelig rettslig legitimitet.

Behovet forutsetter således at avgjørelser er underlagt en rettsanvendelesprosess som er transparent og koherent. For at en avgjørelse skal anses til å ha rettslig legitimitet er det således oppstilt en rekke kriterier. Disse kriteriene avhenger av hvilke metodisk innfallsvinkel en tar i bruk, se avsn. 3.

Det vil i det følgende bli redegjort for ulike måter Høyesterett kan være rettsskapende og deretter vil det oppstilles grenser for rettsskapende virksomhet med fokus på hensynet til demokratisk legitimitet.

1.4.1 Kvalitetssikring av valg og vurderinger.

En viktig erkjennelse er i det følgende at rettsanvenderen er et systemintern element. At rettsanvenderen er et systeminternt element tilsier at hun har ansvar og plikt til å ta tilstrekkelig hensyn til de grunnleggende rettslige verdiene, herunder hensynet til demokratisk legitimitet.

For å ta tilstrekkelig hensyn til de verdier, særlig hensynet til demokratisk legitimitet, som til enhver tid gjør seg gjeldende må rettsanvenderen være seg bevisst sine valg og vurderinger. En må således kvalitetssikre sine valg og vurderinger ved å være så grundig og balansert som mulig.

2. Rettsskapende virksomhet..Rettsskapende virksomhet er ifølge Nils Nygaard alle avklaringer som tidligere ikke er blitt foretatt. Det er således alle valg som en rettsanvender tar i løpet av prosessen for å komme frem til den endelige rettsregel eller resultat.

En kan imidlertid skille mellom dommer som er rettsutviklende og dommer som er å anse som rettsavklarende. Rettsutviklende tilsier at dommen bidrar til noe nytt i rettssystemet, mens rettsavklarende tilsier at dommen avklarer hva som er å anse som gjeldnede rett.

Knut Martin Tande fremhever at rettsskapende virksomhet skjer ved alle valg og vurderinger som foretas i rettsanvendelsesprosessen. Dette kan være valg som foretas ved slutningsstadiet av en rettskildefaktor, eller ved harmoniseringsprosessen.

Hvordan Høyesterett kan være rettsskapende i sin virksomhet varierer først og fremst av hvorvidt en befinner seg på lovfestet eller lovtomt område. Lovfestet område vil følgelig legge flere begresninger på hvor rettsskapende Høyesterett kan være ut fra rettssystemet system, og følgelig hensynet til demokratisk legitimitet.

2.1 Rettsskapende virksomhet på lovfestet område

På lovfestet område vil Høyesteretts mulighet for å være rettsskapende være begrenset. Høyesterett har plikt til å ta tilstrekkelig hensyn til de etablerte verdiene, herunder lov, lovforarbeider, rettspraksis og reelle hensyn. Det kan imidlertid variere hvilke faktorer som gjør seg gjeldende, men på lovfestet område må lovteksten bli behandlet med tilstrekkelig grundighet og balansering for å ivareta hensynet til demokratisk legitmitet.

På lovfestet område er følgelig hensynet til lovgiver en viktig begrensning. Høyesterett kan ikke fravike en klar lovtekst i ønske om å komme frem til et rimelig resultat aleine. En slik løsning vil være illojalt overfor rettssystemet og stride mot maktfordelingsprinsippet.

Det er imidlertid tilfeller av at Høyesterett har valgt og fravike en klar lovtekst der særlige hensyn taler for det. Sinnsykes Ankerett dommen er et godt eksempel på Høyesteretts rettsskapende virksomhet på lovfestet område. Ved Sinnsykes Ankerett dommen var det tale om en sinnsyk som ville anke et vedtak. Av loven fulgte det at vergen måtte samtykke til søksmålet og innta partsstilling. Vergen nektet og samtykke til søksmålet og spørsmålet for Høyesterett var således om lovens ordlyd skulle føre til at den sinnsyke mistet sine ankemuligheter.

Høyesterett anså lovens løsning til å stride mot de grunnleggende prinsippene i enhver rettsstat, nemlig rettssikkerhetsgarantiene. Høyesterett fant støtte i utredningen tilknyttet inkorporasjonen av den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og viste til at lovens løsning ikke kunne stemme med grunnleggende samfunnsrettslige verdier. Høyesterett satt således lovens løsning til side til fordel for å komme frem en rimelig løsning.

Dommen om Sinnsykes ankerett kan sies å være rettsutviklende i den grad at den utviklet ny rett for psykisk syke ankemuligheter. Dommen stadfestet imidlertid også viktigheten av rettssikkerhetsgarantier, en garanti som var etablert forut for domsavgivelsen, og kan således sies å være rettsavklarende. Etter min mening kan det også legges til grunn at dommen ivaretar hensynet til demokratisk legitimitet. Dommen ivaretar hensynet til demokratisk legitimitet i den forstand av at dommen ivaretar sammenhengene i rettssystemet, derav at fraværende ankemuligheter for en sinnsyk ikke korrelerte med det samlede rettskildematerialet.

I hvor stor grad en dom er å anse som rettsskapende, eller hvorvidt en dom er å anse som rettsutviklende i den grad at den tilfører noe nytt til rettssystemet avhenger av hvordan en tolker faktum, hvordan en tolker det samlende rettskildebildet, og følgelig rettsområdet en befinner seg på.

2.1.1. Hvordan en tolker faktum

Hvordan en tolker faktum vil kunne ha innvirkning på hvor rettsskapende en mener at en dom er. Et eksempel på dette kan finnes ved Sårstelldommen.

I Sårstelldommen var det spørsmål om et sykehjem hadde rett til å yte nødvendig helsehjelp i form av vask og sårstell mot en pasients vilje. Høyesteretts flertall bygget på pbrl. § 2-1 som oppstiller krav om "samtykke" eller "annet rettsgrunnlag". Høyesteretts flertall fant at sykehjemsforskriften og forvaltningens frie skjønn (vilkårslæren) tilfredstilte kravet til hjemmel i det gitte tilfellet.

Her vil tolkning av faktum være viktig for hvor rettsutviklende dommen er. Dersom en anser nødvendig sårstell og vask til å være et mindre belastende inngrep vil hjemmelsgrunnlaget som flertallet oppstilte tilfredsstille det alminnelige kravet om hjemme. At flertallet anså tiltakene som sykehjemmet ønsket og gjennomføre til å ikke være "urimelige byrdefulle" for A fikk således avgjørende vekt for hjemmelskravet som ble oppstilt. Ut fra denne fortolkningshorisonten kan nok dommen sies å være rettsavklarende.

Dersom en tolker faktum dithen at stellsituasjon gjennomført med tvang er en intergritetskrenkelse, og således et inngrep mot den personlige autonomi, vil hjemmelskravet bli annerledes. Mindretallet i Sårstelldommen tolket faktum dithen og oppstilte således et krav om hjemmel i lov. Mindretallets tolkning av faktum førte således til at de oppstilte et krav om hjemmel i lov som tilfredsstilte nødvendige rettsikkerhets garantier for den enkelte. Ut fra en slik fortolkningshoristont vil således Sårstelldommen være langt mer rettsutviklende i form av at den både utvider rommet for vilkårslæren og det forvaltningsrettslige legalitetsprinsipp.

Dersom en tolker dommen til at inngrepet utgjorde en integritetskrenkelse kan nok ikke dommen sies til å ta tilstrekkelig hensyn til demokratisk legitmitet. At dommen ikke tar tilstrekkelig hensyn til lovgiver fremkommer av at flertallet utvider rommet for det forvaltningsrettslig skjønn ved hjelp av vilkårslæren. Dommen kan heller ikke sies til å ta tilstrekkelig hensyn til sammenhengene i rettssystemet som er en grunnleggende forutsetning for å kunne ivareta hensynet til demokratisk legitmitet. Dette kommer jeg tilbake til i avsnitt 4.

2.1.2 Hvordan en tolker det samlede rettskildebildet.

Hvordan en tolker det samlede rettskildebildet kan videre ha innvirkning på hvor rettsskapende en dom er. Passbåtdommen er et godt eksempel på dette.

Passbåtdommen 1 omhandlet en snekker som på fritiden hadde kjørt en passbåt i beruset tilstand. Straffebestemmelsen viste til at det var straffbart og kjøre "skip" i beruset tilstand "under tjeneste". Flertallet bygget på forarbeidene, tidligere rettspraksis og reelle

hensyn ved sitt votum og kom til at snekkeren kunne dømmes.

Dersom en tolker rettskildebildet dithen at lovteksten ut fra en språklig forståelse ikke stengte for straff, og videre at rettspraksis og forarbeider støttet opp under dette tolkningsresultatet vil ikke dommen få en særlig rettsskapende karakter. Dommen er fra en slik fortolkningshorisont og anse som rettsavklarende.

Dersom en imidlertid tolker lovens ordlyd dithen at den stengte for straffansvar fordret imidlertid en slik konklusjon en utvidende tolkning av ordlyden. En utvidende tolkning av ordlyden krever særlig god

begrunnelse ut fra hensynet til demokratisk legitimitet. Dommen kan således anses som langt mer rettsskapende ut fra en slikt fortolkningshoristont.

Dersom en ikke anser ordlyden til å favne over tilfellet med kjøring av passbåt er dommen også problematisk ut fra en kvalitetssikrings perspektiv. Ved at Høyesterett la avgjørende vekt på forarbeider, rettspraksis og reelle hensyn gikk de ikke tilstrekkelig inn i lovens ordlyd og overså viktige tolkningsbidrag. Ved at flertallet overså lovens tolkningsbidrag tok de ikke tilstrekkelig hensyn til lovgiver.

2.1.3 Hvilket rettsområde en befinner seg på.

Hvilket rettsområde en befinner seg på kan ha innvirkning på hvor rettsskapende Høyesterett kan være på lovfestet område

På strafferettens område der legalitetsprinsippet står sterkt er lovteksten utgangspunktet. Her har det skjedd en betydelig transformasjon siden Høyesteretts kjennelse i Passbåtdommen. Denne utviklingen kan leses ut fra Bloggerdommen.

Bloggerdommen omhandlet en person som hadde fremvist hatefulle ytringer og oppfordret til vold på en blogg. Høyesteretts flertall kom frem til at ytringene ikke kunne straffes som følge av at straffbarheten ikke var hjemlet i lov. Høyesteretts flertall la til grunn at lovens ordlyd om "mekanisk fremstilt" skrift ikke samsvarte med elektronisk fremstilling. Ut fra lovens ordlyd spilte det således ikke noen rolle hva som angivelig var lovgiverviljen eller formål. På legalitetsprinsippets område ble det således lagt til grunn et krav om klar og uomtvistelig lovhjemmel.

Mindretallet på den andre siden la til grunn en dynamisk tolkning av ordlyden i tråd med samfunnets utvikling. Det kunne ut fra mindretallets ståsted ikke være avgjørende hvordan teksten var fremstilt, men at den var fremstilt i det offentlige rom.

Hvilken tolkning som best ivaretar hensynet til demokratisk legitmitet er usikkert. Det statiske er opphøyet som et ideal men en dynamisk tilnærming er en forutsetning i et rettssamfunn som stadig er i utvikling. Ut fra mitt personlige ståsted mener jeg dermed at mindretallets oppfatning av ordlyden er best egnet til å ivareta hensynet til demokratisk legitimitet da de foretok en tolkning ut fra samfunnets kompleksitet. Å ha et rettsystem som korrelerer med samfunnes kompleksitet er nettopp et formål i seg selv, og som tidligere nevnt en viktig del av begrunnelsen for Høyesteretts rettsskapende virksomhet.

2.2 Rettsskapende virksomhet på ulovfestet område.

På ulovfestet område vil Høyesterett ha langt større spennvidde for sin rettsskapende virksomhet. I mangel på lovtekst og lovforarbeider kan altså Høyesterett bygge på rettspraksis og reelle hensyn. Grensen må antagelig dras mot spørsmål som må anses til å være underlagt lovgiver, sml Andenæs.

Også på ulovfestet område vil Høyesterett møte et krav om å ivareta demokratisk legitimitet ved å ta tilstrekkelig hensyn til sammenhengene i rettsystemet. Demokratisk legitimitet sikres nemlig ved at sammenhengen identifiseres og balanseres.

Hvorvidt Høyesterett kan være rettsskapende på ulovfestet område vil igjen avhenge av hvorvidt det foreligger tidligere gitte avgjørelser eller ei. Imidlertid kan det påpekes at Høyesterett ikke anser seg selv bundet av sine egne avgjørelser - det gjelder for alle oss andre. Imidlertid vil Høyesterett i tradisjonen tro kreve gode grunner for å fravike tidligere avgjørelser ut fra hensynet til forutberegnelighet i rettssystemet.

Særlig på erstatningsrettens område ser en at Høyesterett forholder seg til tidligere avgitte dommer og viderefører og videreutvikler gjeldende retningslinjer, slik som culpa ansvaret.

Nygaard viser til at på ulovfestet område, der det ikke finnes annen praksis og bygge på, kan Høyesterett bygge rett på bakgrunn av allmenne rettsgrunnsetninger, rettsprinsipper og andre legislative hensyn. Nygaard viser til at Høyesterett kan her bygge på andre grunnlag som tilfredstiller de samme hensyn som ligger bak lov og rettspraksis, nemlig tilstrekkelig legitimitet og at de fremstår som en god regel.

2.1. Rettsutviklende virksomhet på ulovfestet område fra Høyesteretts ståsted.

På "helt" ulovfestet område må følgelig Høyesterett bygge på generelle samfunnsmessige og rettslige verdier når de skal ta stilling til

en konkret tvist.

Ved Personverndommen viste Høyesterett til at det gjelder et alminnelig vern om personligheten i norsk rett. Spørsmålet for saken var hvorvidt et filmselskap kunne lage film om et gammel lenmannsmord. Den dømte hadde sonet sin straff og etablert seg på nytt i samfunnet med kone og barn og oppfattet det som sterkt belastende om hendelsen, 40 år etter, skulle bli filmatisert.

Høyesterett uthentet ved Personverndommen hjemmel ved å trekke ut prinsipper fra annen lovgivning og juridisk teori og la til grunn at det må gjelde et alminnelig vern om personligheten i norsk rett. Det avgjørende

for Høyesterett var således hvor grensen for når det ble konstantert krenkelse skulle trekkes.

Fra Høyesteretts ståsted var således dommen å anse som rettsavklarende i den form av at Høyesterett stadfestet allerede etalerte prinsipper i samfunnet. Selve grensedragningen kan imidlertid anses som rettsutviklende til sammenligning med mindretallet som bygget på at grensen måtte trekkes ved det "utilbørlige" ut fra sammenhenge i rettssystemet.

Mindretallet i personverndommen bygger således i større grad på å sikre koherens til motsetning til flertallet som foretok en konkret interesseavvening.

Ved Journaldommen var spørsmålet hvorvidt en pasient hadde rett til å få innsyn i egen sykejournal. Høyesterett foretok en konkret interesseavvening der de til sist konstanterte at det gjaldt en alminnelig rett til innsyn i sykejournaler. Høyesterett tok utgangspunkt i hensyn som gjorde seg gjeldende på typetilfelle nivå og viste særlig til behovet for å få innsyn i dokumenter som omhandlet egen person, mot sykehuset behov for å ha nekte innsyn i intern dokumenter som kunne inneholde graverende informasjon.

Høyesterett la således til grunn at de bygget på allerede etablerte allmenne rettsgrunnsetninger og foretok således rettsavklarende virksomhet.

2.2 Nærmere analyse av Sykejournaldommen og Personverndommen.

I både sykejournaldommen og personverndommen la således Høyesterett til grunn at de drev med rettsavklarende virksomhet der de avklarte gjeldende rett. Hvorvidt Høyesterett faktisk bygget på etablerte verdier i rettssystemet eller foretok klart rettsutviklende virksomhet der de balanserte rene reelle hensyn mot hverandre er det uenighet om i teorien.

Eckhoff viser på sin side til at Høyesterett bygget på reelle hensyn i sine vurderinger av hva som var den rimelige løsning. Høyesteretts uttalelser om at de bygger på "allmenne rettsgrunnsetninger" er således fra Eckhoffs ståsted kun en "tom talemåte". Eckhoff ser det således som kritikkverdig at Høyesterett ikke er åpen om at de foretok en konkret vurdering av de hensyn som gjorde seg gjeldende.

Nygaard stiller seg annerledes. Denne forskjellen munner ut i de to teoretikerenes grunnleggende syn på hva som er å anse som reelle hensyn. Eckhoff viser til at reelle hensyn er hva som er å anse som den gode løsning, både som en generell regel og som løsning i den konkrete saken. Nygaard på den andre siden legger til grunn at reelle hensyn er hensyn som allerede er etablert i rettsystemet (legislative reelle hensyn). Reelle hensyn er således objektive verdier som en dommer kan bygge på når en skal komme frem til den rimelige løsningen.

Nygaard mener således at Høyesterett bygde på etablerte verdier i rettssystemet. Ved at Nygaard mener at Høyesterett bygget på etablerte verdier legger han samtidig til grunn at dommene er rettsavklarende, og til en viss grad rettsutviklende som følge av at Høyesterett dannet grensen for vernet. I det objektive ligger det også at dommene var forutberegnelig - hvilket svar Høyesterett ville komme frem til var således mulig og forestille seg.

Den vitenskapelige tilnærmingen, her ved Tande, mener at Høyesterett bygget på etablerte verdier i Personverndommen men ikke i Journaldommen. For å sitere Bernt så er det en fiksjon at Høyesterett bygget på etablerte verdier når de tok standpunkt til hvorvidt en pasient skulle få innsyn i sin sykejournal eller ikke. Det var overhodet ikke mulig og forutberegne hvilken konklusjon Høyesterett ville lande på.

Hvilken oppfatning en har av reelle hensyn som rettskildefaktor vil således påvirke hvor rettsskapende man anser en dom for å være på ulovfestet område.

3. Grenser for rettsskapende virksomhet.

Grensene for rettsskapende virksomhet vil avhenge av hva en anser som forsvarlig og god juridisk argumentasjon, nemlig hvilken metodisk innfallsvinkel en legger til grunn.

3.2 Rasjonalitetskriteriene og Legitimitetsintervallet.

Rasjonalitetskriteriene er kriterier for hva som er å anse som forsvarlig juridisk argumentasjon. Kriteriene viser således til ulike premisser som en må ivareta for at argumentasjonen er å anse som juridisk forsvarlig.

Legitimitetsintervallet viser til at det alltid vil foreligge et spillerom for rettsanvenderen innenfor rammene som de enkelte rasjonalitetskriteriene oppstiller. Ikke alt er å anse som uforsvarlig, men en må holde seg innenfor rammen av det forsvarlige for å oppnå rettslig legitmitet.

3.2. Eckhoffs tilnærming og grensene for rettsskapende virksomhet.

Eckhoffs avveningsmoddel og forståelse av reelle hensyn påvirker i stor grad hvilken grense som settes for den rettsskapende virksomhet. Rettskildeprinsippene er grunnleggende rasjonalitetskriterier som utgjør rammen for hva som er å anse som forsvarlig argumentasjon. Er en innenfor rammen av rettskildeprinsippene oppnår en formell legitmitet. Rettskildeprinsippene viser til hvilke kilder som er relevante, hvordan en skal trekke slutninger, og hvordan en skal vekte faktorene mot hverandre (harmonisering).

Eckhoff bygger på en intersubjektiv forståelse. Med det intersubjektive mener Eckhoff at vi, som jurister, har en felles forståelse av både verdier og samfunnet som gjør at vi som jurister tenker likt. Det intersubjektive fører således til at avgjørelser ikke blir vilkårlige men faller innenfor rammen av hva som er å anse som forsvarlig. Eckhoff bygger således på juristers felles forståelse og oppstiller ikke-artikulerte normer for valg og vurderinger.

Eckhoff anerkjenner således rettsanvenderen som et systemintern element men gir ikke ytterligere retningslinjer for hvordan valg og vurderinger skal foretas.

Eckhoff moderer imidlertid sin egen avveningsmodell på noen punkter.

For det første viser Eckhoff til at en klar lovtekst ikke kan fravikes uten å være illojal mot rettssystemet. Eckhoff legger således til grunn at den enkelte rettsanvender må ta tilstrekkelig hensyn til den demokratiske legitimitet og lovgiver for å ikke opptre som illojal.

Eckhoff uttrykker videre at en ved harmoniseringsprosessen skal finne den løsningen med overvekt, og at lovtekst følgelig vil ha stor vekt.

Ut fra Eckhoffs tilnærming kan det sies at Høyesteretts argumentasjon i passbåtdommen er forsvarlig. Høyesterett bygget på forarbeider, rettspraksis, og reelle hensyn. Til tross for at Høyesterett ikke foretok en isolert tolkning av lovbestemmelsen så hadde

Høyesterett en god nok begrunnelse som er forsvarligmed rettskildeprinsippene som rasjonalitetskriterier.

Hensynet til demokratisk legitimitet ivaretas således ved at lovteksten ikke kan fravikes der den er klar uten og være illojal mot rettssystemet. Eckhoffs tilnærming er imidlertid sterkt pragmatisk. Det pragmatiske kan komme på bekostning av hensynet til demokratisk legitimitet der hensynet til å komme frem til den rimelige løsning får stor vekt.

3.2. Nygaards tilnærming og grensene for rettsskapende virksomhet.

Nygaard bygger videre på Eckhoffs avveningsmodell men modererer eller supplerer modellen med en rekke momenter. Fra Nygaards perspektiv er rettssystemet verdi-og fornuftsmessig koherent og således en objektiv

sfære som rettsanvenderen ikke skal rokke ved.

Nygaard tar således utgangspunkt i at rettssystemet er bygget opp av objektive elementer. Rettsanvendelsesprosessen forutsetter således at rettsanvenderen "kobler seg selv ut" i så stor grad som det er mulig. Nygaard anerkjenner imidlertid at rettsanvenderen ved tvilsspørsmål må koble seg selv inn og foreta valg og vurderinger.

Disse valg og vurderingene skal foretas ut fra de grunnleggende verdipremissene i rettsystemet. Ved valg må en således ta tilstrekkelig hensyn til den demokratisk legitimiteten, rimelighet og rettferdighet, og forutberegnelighet. Nygaard operasjonalisererer imidlertid ikke hvordan en kan ivareta de gitte verdiene.

Nygaard viser til at lovtekst fungerer som primært rettsgrunnlag på lovfestet området. Således kan det sies å at hensynet til demokratisk legitmitet er forsterket. At verdipremissene ligger til grunn legger restriktive rammer på rettsanvenderen.

Ut fra Nygaards tilnærming er det således grunnlag for å kritisere Høyesteretts argumentasjon ved Passbåtdommen når de ikke tok utgangspunkt i lovteksten som primært rettsgrunnlag. Kritikken vil dermed være at Høyesterett ikke behandlet lovteksten isolert som tolkningsfaktor.

På den andre siden vil hensynet til demokratisk legitimitet trolig bli ivaretatt gjennnom anvendelsen av forarbeidene ut fra Nygaards tilnærming. Nygaard påpeker nemlig at forarbeidene er premisser for konklusjonen i lovteksten og er således forsvarlige og bygge på når de sikrer hensynet til demokratisk legitimitet.

3.3. Den vitenskapelige tilnærmingen og grensene for rettsskapende virksomhet.

Den vitenskapelige tilnærmingen sitt overordnete mål er et verdi- og fornuftsmessig koherent rettssystem. Den vitenskapelige tilnærmingen anerkjenner således at rettsystemet ikke allerede er verdi- og fornuftsmessig koherent. Ut fra denne tilnærmingen vil det være uforsvarlig av rettsanvenderen som et system internt element og ikke fylle tomrommet.

Den vitenskapelige tilnærmingen oppstiller rettskildeprinsippene, verdipremissene og vitenskapelige idealene som rasjonalitetskriterier. Vitenskapesidelaene tilsier at en må foreta valg og vurderinger ut fra verdipremissene som er åpne, etterprøvbare, synliggjort, problematisert og koherente.

Å fylle et tomrom forutsetter således at en har foretatt valg og vurderinger som er tilstrekkelig kvalitetssikret.

For å sikre et koherent rettssystem må en ta tilstrekkelig hensyn til de verdiene som gjør seg gjeldende på rettsstatsnivå, på rettsområdenivå, på typetilfelle nivå og på partsnivå. Det er kun når en har foretatt en identifisering og balansering av de verdier som gjør seg gjeldende på det konkrete tilfellet at en oppnår materiell legitimitet. Materiell legitimitet tilsier at en f.eks. på erstatningsrettens område ikke kan foreta en vurdering uten og ta hensyn til skadelidtes behov for full kompensasjon.

Ut fra de nevnte rasjonalitetskriteriene legges det således en rekke begresninger på Høyesteretts rettsskapende virksomhet i den grad av at virksomheten må være tilstrekkelig kvalitetssikret. Rettsskapende virksomhet vil etter den vitenskapelige tilnærmingen foregå ved alle valg og vurderinger, som igjen må være tilstrekkelig problematisert, synliggjort og balansert.

Ut fra den vitenskapelige modellen er således Passbåtdommen langt mer problematisk. Behandling av lovtekst fordrer en grundig og isolert behandling for å kunne ivareta hensynet til demokratisk legitimitet. Det faktum at Høyesterett ikke foretok en selvstendig slutning fra lovteksten, men bygget på forarbeider og lovtekst som en enhet er således problematisk. Ut fra de vitenskapelige idealene må en foreta en isolert behandling der lovtekstens bidrag må bringes videre i tolkningsprosessen.

Ut fra vitenskapsidealene er det videre problematisk at Høyesterett ikke synliggjør de valgene de tar i passbåtdommen. Dersom en legger til grunn til Høyesterett foretok en utvidende fortolkning av ordlyden burde dette vært problematisert fra start der spørsmålet burde vært om det forelå tilstrekkelig begrunnelse for å fravike ordlyden. Kun ved en slik synliggjørring kan en sikre at en tar tilstrekkelig hensyn til lovgiver.

Denne tilnærmingen kan således sies være den tilnærmingen som optimalt sett ivaretar hensynet til demokratisk legitimitet. Tilnærmingen skyver ikke det såkalte objektive under teppet, og lar ikke det pragmatiske danne skjalkeskjulet for subjektive vurderinger. Imidlertid blir dette et ideal - behovet for dynamisk utvikling av retten i et voksende komplekst rettslig samfunn og hensynet til effektivitet må vekte mot. All kritikk kan ikke tilsi uforsvarlig juridisk argumentasjon og en må dermed legge legitimitetsintervallet til grunn.4. Ivaretakelsen av hensynet til demokratisk legitimitet - noen avsluttende merknader.

Som påpekt i innledningen ved hjelp av både Bernt og Andenæs er Høyesterett og anse som en subsidiær lovgivningsmyndighet. Det subsidiære må forstås dithen at lovgiver har det overordnede ansvaret for å foreta grunnleggende verdiavveininger. At lovgiver skal foreta de grunnleggende verdiavveningene følger av maktfordelingsprinsippet og systemet i den norske rettsstaten.

Et slikt utgangspunkt må være grensen - ønsket om å gi retningslinjer kan ikke komme på bekostning av Stortingets oppgave som lovgiver. Stortinget er den folkevalgte folkesamling og følgelig den myndigheten som har fått autoritet av folket til å lage bindende retningslinjer.

Dette er problematisk. Sakers kompleksitet øket i tråd med samfunnets kompleksitiet og samfunnsutviklingen. En erkjennelse blir dermed at Stortinget ikke kan forutse problemer. Erkjennelsen

forutsetter en statsmakt med myndighet til å fatte avgjørelser. Poenget er imidlertid at avgjørelsene ikke kan gå på bekostning av hensynet til demokratisk legitimitet.

Demokratisk legitimitet tilsier som tidligere nevnt både og ta hensyn til lov og lovforarbeider, men også å ta tilstrekkelig hensyn til sammenhengene i rettssystemet. Som tidligere nevnt oppfatter jeg Sårstelldommen som problematisk i et slikt perspektiv. Dommen ivaretar, etter min mening, ikke de grunnleggende sammenhengene innenfor helseretten. En kan imidlertid allerede påpeke her at det er tvilsomt hvilken prejudikatsverdi dommen har utfra det spesielle saksforholdet, men det er klart at konklusjonen hadde stor innvirkning på pasienten saken omhandlet.

4.1 Sårstelldommen og hensynet til demokratisk legitimitet.

En teoretiker, som jeg dessverre ikke husker navnet på i skrivende stund, har påberopt seg nødrettsparagrafen som mulig hjemmel. Forfatteren viser til at denne paragrafen ville ha sikret sammenheng i rettssystemet.

En slik konklusjonen følger av forfatterens fortolkningshorisont av rettsbildet. Helseretten er bygget opp av at helsehjelp gis ved samtykke, og eventuelt ved hjemmel i lov. Lovgiver har således i stor grad avstengt muligheten for fritt skjønn. Forvaltningsskjønnet kommer først og fremst inn ved begunstigede vedtak, og således ikke der det er tale om tvangssituasjoner.

En anvendelse av nødrettsparagrafen ville ved Sårstelldommen har sikret sammenhengene i rettssystemet, men det er likevel uvist om vilkårene ville vært innfridd. Høyesterett sitt flertall konstruerte heller en hjemmel på flere grunnlag.

4.2 Egne betraktninger om Sårstelldommen og ivaretakelsen av demokratisk legitimitet.

For å få frem egne betraktninger må jeg aller først redegjøre for min fortolkningshorisont. For det første er jeg enig med den vitenskapelige tilnærmingen om at rettssystemet ikke er verdi- og fornuftsmessig koherent og at vi som et systeminternt element må bidra til denne utviklingen. Jeg er videre enig med Bernt om at "hvis Peder Ås blir påkjørt og en ny dommer kommer inn kan saken få en helt annen konklusjon", se Bernts artikkel om dynamikken i retten. Vi som rettsanvendere må etter en slik betraktning ta særlig ansvar for å kvalitetssikre våre valg og vurderinger for å ivareta hensynet til demokratisk legitimitet, sml tidligere.

Når det kommer til faktum i Sårstelldommen så anser jeg inngrepet i form av stell under tvang som en intergritetskrenkelse. Jeg mener således at kravet til hjemmel var formell lov. Jeg er dermed enig med mindretallets resonnementer om at det er en lovgiveroppgave og oppstille hjemmel for eventuell stell under tvang.

At det er en lovgiveroppgave er etter mindretallets ståsted nødvendig for å sikre rettssikkerhetsmekanismene som ligger til grunn for enhver tvangshjemmel i helseretten. Mindretallets ståsted sikrer således den demokratiske legitimiteten i form av at ikke alle avgjørelser kan tas av domstolene - noen avgjørelser må faktisk bli underlagt en nærmere avvening hos lovgiver.

Dette er jeg enig i - men med en tildels supplerende begrunnelse.

Rettsysstemet er i utvikling. Høyesterett har fått økt autoritet til og treffe avgjørelser. Denne autoriteten må imidlertid sees i sammenheng med at Høyesterett er en generell domstoll. Verdien av at dommeren har generell kompetanse er ansett som positivt og ettertraktet. Det er jeg enig i.

Det problematiske er imidlertid samfunnets kompleksitet. En må erkjenne denne kompleksiteten for å ytterligere erkjenne at en dommer ikke ene og aleine kan innha kompetanse om alle vinklinger. Eller for å si det på en litt annen måte: At Høyesterett mangler

kunnskap følger ikke av at Høyesterett ikke har tilstrekkelig kompetanse, men rett og slett av en erkjennelse om at et enkelt menneske ikke kan ha inngående kunnskaper om alle problemstillinger som reiser seg i det nå kompliserte samfunnet vi lever i.

En slik erkjennelse blir særlig viktig på helserettens område. På helserettens område er skjult tvang et økende problem. Forvaltningen mangler hjemmel for å utføre nødvendig helsehjelp, særlig på institusjoner og

ser seg således nødt til og utføre stell ved hjelp av tvang. Problemstillingen som ble reist i Sårstelldommen er således, etter min mening, ikke ekstraordinær men heller ordinær.

For å løse et slikt tilfelle så forutsettes det at man har tilstrekkelig kunnskap om den - det kan etter min mening kun lovgiver ha. Manglende kunnskap fører til at man ikke kan sikre sammenhengen i rettssystemet, og således kan komme til og overse viktige hensyn. En domstol vil ikke ha tid eller mulighet til å gå dypt inn i problemstillingen for å fylle tomrommet i et verdi- og fornuftsmessig koherent rettssystem. Å fylle et tomrom utilstrekkelig vil etter min mening være uforsvarlig da det ikke sikrer materiell legitimitet.

For å sikre demokratisk legitmitet på et overordnet nivå må en således ta tilstrekkelig hensyn til lovgiver. Å ta hensyn til lovgiver tilsier også at en foretar et skille mellom hvilke oppgaver som er underlagt Høyesterett og hvilke oppgaver som tilfaller Stortinget. For å spille på Andenæs sin slutning - det er lagt til lovgiver og foreta de underliggende verdiavveningene.