Indemnités de licenciement dans la métallurgie · 29 septembre N° 2011-4460 2011 2011.38.01.E.511.UR. - Impr. RAS Villiers-le-Bel Avenants du 21 juin 2010 Indemnités de licenciement

N° 2011-446029 septembre2011

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1.UR.

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Villie

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Bel

Avenants du 21 juin 2010

Indemnités de licenciement dans la métallurgie

Le licenciement se définit comme la résiliation unilatérale, à l’initiative de l’employeur, du contrat de travail à durée indéterminée, en dehors de la période d’essai, d’un salarié ne remplissant pas les conditions légales pour être mis à la retraite.

Le licenciement est soumis par la loi à des règles de fond et de formes précises. Par ailleurs, il ouvre droit, pour le salarié, sous certaines conditions, à une indemnité particulière : l’indemnité de licenciement. Le montant de l’indemnité de licenciement ne peut être inférieur à celui fixé par la loi. Dans le cas d’un salarié licencié pour une inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à l’indemnité spéciale prévue dans ce cas par le code du Travail (p. 16). Il se peut cependant que le salarié concerné puisse prétendre à une indemnité de licenciement d’un montant supérieur à celui de l’indemnité légale en application d’une autre source juridique et notamment des dispositions conventionnelles de branche.

La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, reprenant les dispositions de l’article 11 de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, a augmenté le taux de l’indemnité légale de licenciement, en modifiant les articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du Travail (p. 4).

Deux avenants, l’un à l’Accord national sur la mensualisation, l’autre à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, ont été signés le 21 juin 2010 dans la branche professionnelle de la métallurgie. Ils modifient les règles relatives au calcul des indemnités conventionnelles de licenciement respectivement applicables aux non-cadres (p. 22) et aux ingénieurs et cadres (p. 45) des entreprises de la métallurgie, pour les adapter aux nouvelles dispositions législatives.

Les dispositions des deux avenants du 21 juin 2010 relatives au calcul de l’indemnité de licenciement sont applicables depuis le 30 juillet 2010.

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Indemnité légale de licenciement 4

Conditions d’ouverture du droit 4

Montant 5

Taux 6Années incomplètes 6Salariés occupés exclusivement à temps partiel 6Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 6

Ancienneté 7Définition de l’ancienneté 8Date d’appréciation de l’ancienneté 8Situations antérieures à l’embauche prises en compte pour le calcul de l’ancienneté 9Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l’ancienneté 11

Salaire de référence 11Période de référence 12Éléments à inclure dans l’assiette de calcul 13Éléments à exclure de l’assiette de calcul 14

Paiement 14

Régime social et fiscal de l’indemnité 16

Indemnité spéciale de licenciement en cas d’inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle 16


Montant 17

Taux 18Années incomplètes 18Salariés occupés exclusivement à temps partiel 18Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 18

Ancienneté 19Définition de l’ancienneté 20Date d’appréciation de l’ancienneté 20Situations antérieures à l’embauche prises en compte pour le calcul de l’ancienneté 20Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l’ancienneté 20

Salaire de référence 21Période de référence 21Assiette de calcul 21

Paiement 21


Indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres de la métallurgie 22

Portée de l'avenant du 21 juin 2010 à l'accord national sur la mensualisation 23

Modalités possibles d’articulation des accords nationaux et territoriaux. 23Accords « d’application directe » par opposition aux accords « supplétifs » ou « optionnels » 23Accords « impératifs » par opposition aux accords « dérogeables » 23

Caractéristiques générales de l’indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres au regard des modalités possibles d’articulation des accords nationaux et territoriaux 24Passage du caractère « supplétif » au caractère « d’application directe » 24Conséquences des nouvelles caractéristiques de l’indemnité conventionnelle de licenciement 26


Montant 28Taux 28Années incomplètes 29Salariés occupés exclusivement à temps partiel 30Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 30Salariés licenciés pour motif économique 31Salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle 32

Ancienneté 32Définition de l’ancienneté 33Date d’appréciation de l’ancienneté 34Situations antérieures à l’embauche prises en compte pour le calcul de l’ancienneté 35Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l’ancienneté 38Majoration de l’ancienneté pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement 40


Paiement 44


Indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres de la métallurgie 45


Montant 47Taux 47

Sommaire

329 septembre 2011 | N° 2011-4460

Années incomplètes 48Salariés occupés exclusivement à temps partiel 48Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 48Salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle 49Majorations, plafond et minorations de l’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres 49

Ancienneté 52Définition de l’ancienneté 52Date d’appréciation de l’ancienneté 53Situations antérieures à l’embauche prises en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié. 54

Périodes de suspension du contrat de travail prise en compte pour le calcul de l’ancienneté 57


Paiement 61


Portée de l’avenant du 21 juin 2010 à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres 63

Repères

COMPLÈTE l’Informations sociales n° 2009-4385 du 27 août 2009 : modernisation du marché du travail

11 JANVIER 2008 Accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail

25 JUIN 2008 Loi n° 2008-596 portant modernisation du marché du travail

21 JUIN 2010 Avenant à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972Avenant à l’Accord national sur la mensualisation du 10 juillet 1970

30 JUILLET 2010Entrée en vigueur des avenants du 21 juin 2010 à la Convention collective nationale des ingénieurs

et cadres du 13 mars 1972 et à l’Accord national sur la mensualisation du 10 juillet 1970, exceptée pour les dispositions relatives à la période d’essai dont l’entrée en vigueur est subordonnée à la publication au Journal officiel des arrêtés d’extension des avenants précités.

25 DÉCEMBRE 2010Extension des avenants du 21 juin 2010 à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972 et à l’Accord national sur la mensualisation du 10 juillet 1970 (arrêté du 17 décembre 2010 publié au Journal officiel du 24 décembre 2010 pour l’avenant à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres. Arrêté du 20 décembre 2010 publié au Journal officiel du 24 décembre 2010 pour l’avenant à l’Accord national sur la mensualisation)

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N° 2011-4460 | 29 septembre 2011

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Indemnité légale de licenciement

L’indemnité légale de licenciement est régie par les articles L. 1234-9 à L. 1234-11 et R. 1234-1 à R. 1234-5 du code du Travail, tels que modifiés, respectivement, par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, et par le décret du 18 juillet 2008 pris pour son application.

L’indemnité légale de licenciement est due à tout salarié licencié, sauf pour faute grave ou faute lourde, ayant une ancienneté ininterrompue d’au moins un an.

Elle est égale à 1/5e de mois par année d’ancienneté auquel s’ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

L’indemnité légale de licenciement doit être versée au terme du préavis, exécuté ou non.

Son régime juridique a été modifié par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011.

CONDITIONS D’OUVERTURE DU DROIT

L’article L.1234-9, alinéa 1er, du code du Travail dispose ce qui suit :

« Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ».

En cas de décès du salarié en cours de préavis, l’indemnité doit être versée aux ayants droit de l’intéressé (Cass. soc., 1er février 1983, Jurisp. soc. n° 441, p. 215).

Les articles L. 1234-10, L. 1234-12 et L. 1234-13 disposent ensuite, respectivement, ce qui suit :

Article L. 1234-10 : « La cessation de l’entreprise ne libère pas l’employeur de l’obligation de verser, s’il y a lieu, l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ».

Article L. 1234-12 : « La cessation de l'entreprise pour cas de force majeure libère l'employeur de l'obligation de respecter le préavis et de verser l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ».

Article L. 1234-13 : « Lorsque la rupture du contrat de travail à durée indéterminée résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L. 1234-5, relatif à l'indemnité compensatrice de préavis, et L. 1234-9, relatif à l'indemnité de licenciement.

Cette indemnité est à la charge de l'employeur ».

Le licenciement se définit comme la résiliation unilatérale, à l’initiative de l’employeur, d’un contrat de travail à durée indéterminée, en dehors de la période d’essai et tant que le salarié ne remplit pas les conditions légales pour être mis à la retraite.

Le licenciement peut être prononcé pour deux grandes catégories de motifs :

– soit pour un motif économique ;

– soit pour un motif personnel.

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Le motif personnel se subdivise, à son tour, en deux sous-catégories :

– le motif personnel non disciplinaire ;

– le motif personnel disciplinaire.

Il résulte de l’article L. 1234-9 précité que l’indemnité légale de licenciement est due au salarié licencié qui justifie d’une ancienneté ininterrompue d’au moins une année au service du même employeur, quel que soit le motif – économique ou personnel – du licenciement, sauf, s’agissant du motif personnel disciplinaire, si le licenciement a été prononcé valablement pour faute grave (ou, a fortiori, pour faute lourde). Rappelons que la faute grave, privative de l’indemnité légale de licenciement, se définit comme celle qui, compte tenu de la nature et de la portée des faits commis, rend impossible la poursuite du contrat de travail, même pendant la durée du préavis (Cass. soc., 27 septembre 2007, Jurisp. soc. n° 726, p. 98, n° 06-43867).

Il résulte ensuite de l’article L. 1234-10 précité que, si l’entreprise met fin volontairement à ses activités, ou bien s’il est mis fin à ses activités par voie judiciaire, elle demeure redevable, envers les salariés qu’elle aura licenciés (ou de ceux qui auront été licenciés par le liquidateur judiciaire), de l’indemnité légale de licenciement. Il en va de même si l’entreprise met fin à ses activités du fait du décès de l’employeur (Cass. soc., 15 décembre 1982, Jurisp. soc. n° 441, p. 216 ; Cass. soc., 14 mars 1989, Jurisp. soc. n° 516, p. 235, n° 85-46331).

Par ailleurs, il résulte de l’article L. 1234-12 précité que, lorsqu’une entreprise cesse ses activités en raison d’un cas de force majeure, la rupture des contrats de travail qui en résulte n’ouvre pas droit pour les salariés à l’indemnité légale de licenciement. La force majeure se définit comme un évènement insurmontable et imprévisible qui interdit la poursuite des contrats de travail. Il faut cependant rappeler que la jurisprudence interprète de façon très restrictive les situations susceptibles d’être constitutives d’un cas de force majeure (Cass. soc., 4 juillet 1978, Jurisp. soc. n° 391, p. 423, n° 77-41091 ; Cass. soc., 6 mai 1982, Jurisp. soc. n° 432, p. 313, n° 80-40778 ; Cass. soc.,15 décembre 1982, Jurisp. soc. n° 441, p. 216 ; Cass. soc., 5 janvier 1983, Jurisp. soc. n° 441, p. 217 ; Cass. soc., 20 octobre 1983, Jurisp. soc. n° 452, p. 267, n° 80-42056 ; Cass. soc., 7 mars 1985, Jurisp. soc. n° 468, p. 424, n° 83-45688 ; Cass. soc., 14 mars 1989, Jurisp. soc. n° 516, p. 235, n° 85-46331 ; Cass. soc., 8 mars 2000 et 28 mars 2001, Jurisp. soc. n° 650, p. 149, n° 99-41626 et n° 97-45241 ; Cass. soc., 18 novembre 2003, Jurisp. soc. n° 684, p. 144, n° 01-44280).

Enfin, l’article L. 1234-13 précité restreint encore les effets de la force majeure sur les contrats de travail, dans la mesure où, si le cas de force majeure résulte d’un sinistre susceptible d’être couvert par un contrat d’assurance (incendie total de l’entreprise, inondation), l’employeur reste redevable, envers les salariés dont le contrat de travail aura été rompu du fait de ce cas de force majeure, de l’indemnité légale de licenciement (ainsi d’ailleurs que de l’indemnité de préavis). Il appartient donc aux entreprises de souscrire, auprès de leur assureur, les garanties spécifiques permettant de faire face à cette conséquence indirecte d’un sinistre.

MONTANT

L’article R. 1234-2 du code du Travail dispose ce qui suit :

« L'indemnité [légale] de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ».

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Il résulte de ce texte que le montant de l’indemnité légale de licenciement est obtenu en appliquant, au salaire de référence, un certain taux qui est lui-même fonction de l’ancienneté du salarié.

Taux

Il résulte de l’article R. 1234-2 précité que le taux de l’indemnité légale de licenciement est le suivant :

– 1/5e de mois par année d’ancienneté,

– auquel s’ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Ces taux appellent des précisions à propos de trois situations particulières :

– les années incomplètes ;

– les salariés occupés exclusivement à temps partiel par leur employeur ;

– les salariés occupés à temps complet et à temps partiel par leur employeur.

Années incomplètes


« L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ».

Il résulte de ce texte que, si la dernière année calendaire d’ancienneté du salarié a été incomplète, il convient d’ajouter un prorata du ou des taux précités, en fonction du nombre de mois calendaires de travail exécutés par le salarié au cours de l’année incomplète considérée.

EXEMPLE Pour un salarié justifiant d’une ancienneté de 5 ans et 3 mois, l’indemnité légale de licenciement est égale à 5/5e de mois plus 3/12e d'1/5e de mois.

Salariés occupés exclusivement à temps partiel

Pour les salariés occupés exclusivement à temps partiel, le taux de l’indemnité légale de licenciement est identique à celui applicable aux salariés ayant été occupés exclusivement à temps complet.

Salariés occupés à temps partiel et à temps complet

L’article L. 3123-13 du code du Travail dispose ce qui suit :

« L'indemnité de licenciement et l'indemnité de départ à la retraite du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l'entreprise ».

La loi ne précise pas comment doit s’opérer le calcul de l’indemnité légale de licenciement, proportionnellement aux périodes de travail à temps complet et aux périodes de travail à temps partiel accomplies dans la même entreprise. Cependant, les taux fixés par l’article R. 1234-2 du code du Travail et le mode de calcul de l’ancienneté des salariés à temps partiel prévus par l’article L. 3123-12 du même code ne pouvant être affectés par cette proportionnalité, celle-ci ne peut se réaliser, en fait, que par une adaptation du salaire de référence (voir ci-après p. 11 et s.).

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EXEMPLEUn salarié justifie d’une ancienneté totale, dans la même entreprise, de 15 ans, dont 5 ans à mi-temps. Son salaire de référence à temps complet est de 3 000 €.

Pour calculer son indemnité légale de licenciement, il convient :

1° de calculer une indemnité légale théorique, sur le salaire à temps complet de 3 000 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;

2° de calculer une indemnité légale théorique, sur le salaire à mi-temps de 1 500 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;

3° de calculer les 10/15e de la première indemnité théorique (10 années à temps complet sur 15), puis les 5/15e de la deuxième indemnité théorique (5 années à mi-temps sur 15).

L’indemnité légale de licenciement de l’intéressé sera égale à la somme de ces deux fractions des indemnités théoriques.

L’indemnité de licenciement (dont le taux est de 1/5e de mois par année d’ancienneté auxquels s’ajoutent 2/15e de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans) est donc déterminée selon la formule suivante :

1° (Taux de l’indemnité prévu par année d’ancienneté x nombre d’années d’ancienneté x salaire de référence temps complet) + (Taux de l’indemnité prévu pour une ancienneté supérieure à 10 ans x nombre d’années d’ancienneté au-delà de 10 ans x salaire de référence temps complet) ;

2° (Taux de l’indemnité prévu par année d’ancienneté x nombre d’années d’ancienneté x salaire de référence temps partiel) + (Taux de l’indemnité prévu pour une ancienneté supérieure à 10 ans x nombre d’années d’ancienneté supérieure à 10 ans x salaire de référence temps partiel) ;

3° Résultat du 1° x (nombre d’années de travail à temps complet/nombre total d’années de travail) + résultat du 2° x (nombre d’années de travail temps partiel/nombre total d’années de travail).

Indemnité de licenciement = 9 166,6 €

1° (1/5 x 15 x 3 000) + (2/15 x 5 x 3 000) = 11 000 € ;

2° (1/5 x 15 x 1 500) + (2/15 x 5 x 1 500) = 5 500 € ;

3° (11 000 x 10/15e) + (5 500 x 5/15e) = 9 166,6 €.

Ancienneté

L’ancienneté du salarié, qui est l’un des trois éléments servant à déterminer l’indemnité légale de licenciement, est régie par trois catégories de règles.

Tout d’abord, cette ancienneté fait l’objet de dispositions spécifiques dans le code du Travail, qui en donnent la définition.

Ensuite, à défaut de précision dans ces textes, c’est la jurisprudence qui a été amenée à fixer la date à laquelle il convient de se placer pour apprécier cette ancienneté.

Enfin, par exception aux dispositions spécifiques du code du Travail relatives à la définition de l’ancienneté servant à déterminer l’indemnité légale de licenciement, plusieurs dispositions du même code prévoient, de manière ponctuelle, que certaines périodes d’activité antérieures au contrat de travail en cours, de même que certaines périodes de suspension de ce contrat de travail, doivent être prises en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié.

Les trois catégories de règles considérées sont examinées ci-après.

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Définition de l’ancienneté

L’ancienneté est définie par les quatre articles suivants du code du Travail :

– L’article L. 1234-9, alinéa 1er, précité :

« Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ».

– L’article R. 1234-1 :

« L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ».

– L’article L. 1234-11 :

« Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité [légale] de licenciement.

Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions ».

– L’article L. 3123-12, précité :

« Pour la détermination des droits liés à l’ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s’il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité ».

Il résulte de ces dispositions que, pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement, l’ancienneté du salarié s’entend du temps écoulé depuis la date d’effet du contrat de travail en cours, à l’exclusion des éventuelles périodes de suspension du contrat de travail.

Pour les salariés à temps partiel, les périodes non travaillées en application du contrat – lesquelles ne sont pas des périodes de suspension – sont prises en compte en totalité.

EXEMPLESPour un salarié dont le contrat de travail à temps partiel prévoit qu’il travaillera une semaine sur deux, l’ancienneté au bout d’une année est d’un an (et non pas de six mois). Pour un salarié à temps complet qui a été absent pour maladie pendant six mois au cours d’une année, l’ancienneté est de six mois.

Par ailleurs, sous les réserves et conditions qui précèdent, l’ancienneté servant au calcul de l’indemnité légale de licenciement se décompte par années calendaires (exemple : du 11 février au 10 février suivant). Toutefois, si la dernière année est incomplète – ce qui est le cas le plus fréquent –, il convient d’ajouter, à l’ancienneté constituée par les années calendaires complètes, l’ancienneté acquise au titre des mois calendaires travaillés au cours de cette dernière année incomplète (voir ci-dessus, p. 6).

Date d’appréciation de l’ancienneté

Il résulte de la jurisprudence que la date d’appréciation de l’ancienneté servant à déterminer l’indemnité légale de licenciement est différente selon qu’il s’agit de l’ouverture du droit à l’indemnité, ou bien du calcul de l’indemnité.

Pour apprécier si le salarié licencié remplit la condition d’« une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur », posée par l’article L. 1234-9 du code du Travail, pour l’ouverture du droit à l’indemnité légale de licenciement,

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la jurisprudence considère qu’il convient de se placer non pas à la date de fin du préavis, mais à la date de notification du licenciement, c'est-à-dire, plus précisément, à la date d’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc., 16 janvier 1994, Jurisp. soc. n° 574, p. 246, n° 89-41245 ; Cass. soc., 26 septembre 2007, n° 05-46021 et 6 février 2008, Jurisp. soc. n° 728, p. 159, n° 06-45219 ; Cass. soc., 11 mars 2009, Jurisp. soc. n° 745, p. 411, 1er arrêt, n° 07-42209 ; Cass. soc.,6 mai 2009, Jurisp. soc. n° 741, p. 253, n° 08-40395).

En revanche, pour apprécier l’ancienneté du salarié servant au calcul de l’indemnité légale de licenciement, la jurisprudence considère qu’il convient de se placer non pas à la date d’envoi de la lettre de licenciement, mais à la date d’expiration du préavis, exécuté ou non (Cass. soc., 6 février 2008, précité).

La dispense de préavis n’a pas pour effet d’avancer le terme du contrat (article L. 1234-4 du code du Travail). Il en résulte que l’ancienneté doit, dans ce cas, être appréciée à la date à laquelle le préavis aurait dû se terminer si le salarié n’en avait pas été dispensé.

En revanche, lorsque le salarié refuse d’exécuter son préavis, ou bien lorsque les parties au contrat de travail conviennent d’une rupture anticipée du préavis, c’est à la date de la rupture anticipée du préavis qu’il convient de se placer pour apprécier l’ancienneté du salarié, puisque c’est à cette date que le contrat prend fin.

Situations antérieures à l’embauche prises en compte pour le calcul de l’ancienneté

La loi énumère, de façon limitative, six des relations, antérieures à l’embauche, dont la durée doit obligatoirement être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté ouvrant droit à l’indemnité légale de licenciement, ou servant à son calcul. Ces six situations sont décrites ci-après.

1 - Contrat à durée indéterminée, contrat à durée déterminée et contrat de travail temporaire à l’issue d’un contrat d’apprentissage dans la même entreprise


« Si le contrat d’apprentissage est suivi de la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée, d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire dans la même entreprise, […].

La durée du contrat d’apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et de l’ancienneté du salarié. »

Il découle de cet article que, lorsque le salarié a été embauché par l’entreprise immédiatement à la suite d’un contrat d’apprentissage, la durée de ce dernier contrat doit être prise en compte pour calculer l’ancienneté du salarié.

2 - Embauche à l’issue d’un stage d’une durée supérieure à deux mois consécutifs ou à deux mois non consécutifs effectués dans la même entreprise au cours de la même année scolaire

Il résulte de l’article L. 1221-24, alinéa 2, du code du Travail (renvoyant lui-même à l’article L. 612-11 du code de l’éducation) que la durée des stages supérieurs à deux mois consécutifs ou à deux mois non consécutifs effectués dans la même entreprise au cours de la même année scolaire doit être prise en compte pour l’ouverture et pour le calcul des droits liés à l’ancienneté.

Les stages précités doivent être pris en compte pour le calcul de l’ancienneté que l’embauche soit effectuée en contrat de travail à durée indéterminée ou en contrat de travail à durée déterminée.

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La reprise d'ancienneté ne concerne que le salarié repris immédiatement après la fin de son stage. Toutefois conformément à la règle de l'abus de droit, il convient d'éviter les interruptions factices qui peuvent être contraires à la loi.

EXEMPLESUn stagiaire est embauché en contrat de travail à durée indéterminée à l’issue de son stage de fin d’études de six mois. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l’entreprise est de six mois.

Un stagiaire est embauché à l’issue d’un stage d’un mois. Il a précédemment effectué un stage de deux mois dans la même entreprise, au cours de la même année scolaire. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l’entreprise sera de trois mois.

3 - Poursuite de la relation contractuelle au terme d’un contrat de travail à durée déterminée

L’article L. 1243-11 du code du Travail prévoit que, lorsque, après l’échéance du terme d’un contrat de travail à durée déterminée, le salarié poursuit son activité dans l’entreprise, ce contrat devient un contrat de travail à durée indéterminée, et que le salarié conserve alors l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée.

4 - Embauche par l’entreprise utilisatrice au terme d’une mission de travail temporaire

L’article L. 1251-38, alinéa 1, du code du Travail prévoit que, lorsque, après une mission de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice conclut un contrat de travail à durée indéterminée ou à durée déterminée avec le salarié intérimaire, la durée des missions de travail temporaire effectuées par l’intéressé, au sein de cette entreprise utilisatrice, au cours des trois mois précédant son embauche, doit être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

5 - Poursuite du travail dans l’entreprise utilisatrice, sans conclusion d’un contrat de travail, au terme d’une mission de travail temporaire

Lorsque, au terme d’une mission de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice continue à faire travailler le salarié intérimaire, sans avoir conclu avec lui un contrat de travail et sans nouveau contrat de mise à disposition, l’article L. 1251-39 du code du Travail prévoit que ce salarié est réputé lié à l’entreprise utilisatrice par un contrat de travail à durée indéterminée, et que la totalité de la durée de la mission de travail temporaire doit alors être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

6 - Embauche en contrat de travail à durée indéterminée au terme de contrats de travail successifs à caractère saisonnier dans la même entreprise

L’article L. 1244-2, alinéa 3, du code du Travail dispose ce qui suit :

« Pour calculer l’ancienneté du salarié, les durées des contrats de travail à caractère saisonnier successifs dans une même entreprise sont cumulées ».

Il résulte de ce texte que l’ancienneté acquise au titre d’un contrat de travail à caractère saisonnier doit être prise en compte lorsque ce contrat précède immédiatement un second contrat de travail à durée déterminée saisonnier. Il en est de même lorsque le contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier précède immédiatement une embauche en contrat de travail à durée indéterminée.

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Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l’ancienneté

La suspension du contrat de travail désigne les périodes durant lesquelles les parties au contrat de travail sont dispensées d’exécuter leurs obligations principales découlant du contrat, tout en restant liées par ce contrat. Ainsi, pendant une suspension du contrat de travail, l’employeur est dispensé de fournir le travail à exécuter et de verser le salaire et le salarié est dispensé d’être présent sur le lieu de travail et d’exécuter le travail convenu.

Les causes de suspension du contrat de travail sont très nombreuses. Elles peuvent résulter de la loi, des conventions et accords collectifs, d’engagements unilatéraux de l’employeur, d’usages d’entreprise, ou encore du contrat de travail.

Il résulte de l’article L. 1234-11 précité du code du Travail que les périodes de suspension du contrat de travail n’ont pas à être prises en compte pour apprécier l’ancienneté ouvrant droit à l’indemnité légale de licenciement, ou servant à son calcul.

Cependant, plusieurs dispositions du code du Travail prévoient que certaines suspensions du contrat de travail doivent être prises en compte – en tout ou en partie – pour apprécier les droits que le salarié tient de son ancienneté.

La loi assimile ainsi à des périodes de travail, pour le calcul de l’ancienneté, notamment les suspensions du contrat de travail ayant les causes suivantes :

– le congé maternité (article L. 1225-24 du code du Travail) ;

– le congé d’adoption (article L. 1225-42 du code du Travail) ;

– le congé parental d’éducation ; ce congé est pris en compte dans la limite de la moitié de sa durée pour le calcul de l’ancienneté (article L. 1225-54 du code du Travail) ;

– le congé de présence parentale ; ce congé est pris en compte dans la limite de la moitié de sa durée pour le calcul de l’ancienneté (article L. 1225-65 du code du Travail) ;

– les arrêts de travail provoqués par un accident du travail ou une maladie profes-sionnelle (article L. 1226-7 du code du Travail) ;

– le congé de formation économique et syndicale (article L. 3142-12 du code du Travail) ;

– le congé de solidarité familiale (article L. 3142-20 du code du Travail) ;

– le congé de soutien familial (article L. 3142-28 du code du Travail) ;

– le congé des salariés candidats à un mandat parlementaire ou local (article L. 3142-59 du code du Travail) ;

– le congé individuel de formation (article L. 6322-13 du code du Travail).

Salaire de référence

Le salaire de référence est le troisième des éléments servant au calcul de l’indemnité légale de licenciement.

Il s’agit de la base de calcul sur laquelle doit être appliqué le taux défini par l’article R. 1234-2 précité (voir ci-dessus, p. 6) pour fixer le montant de l’indemnité.


« Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité [légale] de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

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1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. »

En l’état de ce texte, il convient, tout d’abord, de délimiter chacune des deux périodes de référence possibles (trois ou douze derniers mois), puis de déterminer les éléments de rémunération brute à inclure dans l’assiette de calcul, et les éléments à exclure de celle-ci.

Le salaire de référence doit être adapté lorsque le salarié a été occupé successivement à temps complet et à temps partiel dans la société (voir p. 6).

Période de référence

Il a été jugé que la période de référence – des trois ou douze derniers mois – est non pas celle des trois ou douze mois avant la fin du préavis, mais celle des trois ou douze mois calendaires précédant l’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc., 11 mars 2009, Jurisp. soc. n° 745, p. 411, 2 arrêts, n° 07-42209 et n° 07-40146).

Par ailleurs, il convient de rappeler que la fixation de l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement à la moyenne des salaires d’un certain nombre de mois de présence – trois ou douze – antérieurs à la notification du licenciement a pour but d’englober dans cette assiette les rémunérations à périodicité supérieure au mois.

La jurisprudence en déduit que les primes à périodicité supérieure au mois (annuelles, semestrielles ou trimestrielles), telles que les primes de vacances, treizième mois, primes de fin d’année, ne peuvent être incluses dans l’assiette de calcul que prorata temporis (Cass. soc., 26 mai 1988, Jurisp. soc. n° 508, p. 429, n° 87-42139 ; Cass. soc., 25 mai 1994, Koch c/ Weibel ; Cass. soc., 10 octobre 1995, Couture c/ Madona ; Cass. soc., 28 novembre 1995, Jurisp. soc. n° 593, p. 122, n° 92-41881 ; Cass. soc., 18 juin 2002, Jurisp. soc. n° 676, p. 254, n° 00-43501).

EXEMPLESSi un treizième mois est versé au cours d’une période de référence de trois mois, il ne sera pris en compte que dans la proportion de 3/12e.

Si un salarié qui a déjà reçu un treizième mois au cours d’une période de référence de douze mois perçoit, lors de son départ en cours d’année, un prorata de treizième mois, ces deux sommes ne pourront être incluses cumulativement dans l’assiette. Elles ne devront l’être qu’au prorata des mois de la période de référence auxquels elles se rapportent (le prorata de treizième mois versé au moment du départ ne pourra se cumuler avec l'intégralité de la prime de 13e mois versée précédemment).

C'est en considération de cette même finalité que, lorsque le salarié a été absent pour maladie au cours de la période de référence, la Cour de cassation décide que, pour la détermination du salaire de référence servant au calcul de l'indemnité de licenciement, on ne peut se borner à retenir les seules indemnités complémentaires de maladie (Cass. soc., 13 juin 1979, Jurisp. soc. n° 400, p. 357, n° 77-41664 ; Cass. soc., 16 décembre 1992, Jurisp. soc. n° 561, p. 173, n° 90-44872).

De même encore, il a été jugé que l’employeur ne peut déduire des rémunérations à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement celles correspondant à des périodes de suspension du contrat de travail incluses dans la période de référence (Cass. soc., 6 décembre 1994, n° 93-42829).

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Deux solutions sont alors envisageables :

– soit remonter dans le temps, afin de retrouver les trois ou les douze véritables derniers mois de salaires (Cass. soc., 16 décembre 1992, Jurisp. soc. n° 561, p. 173, n° 90-44872 ; Cass. soc., 5 juin 2001, n° 99-42429) ;

– soit reconstituer les salaires que le salarié aurait gagné s’il avait été présent au cours des trois ou douze mois de la période de référence. Dans ce cas, la rémunération de substitution éventuellement perçue par le salarié pendant son absence n’entre pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement, puisqu’il est déjà tenu compte, pour le calcul de l’indemnité précitée, de la rémunération reconstituée du salarié.

Il a été jugé qu’en cas de chômage partiel pendant la période de référence, il convient de retenir la rémunération que les salariés auraient perçue s’ils n’avaient pas été au chômage partiel (Cass. soc., 5 mai 1988, Jurisp. soc. n° 505, p. 316 ; Cass. soc., 9 juin 1988, Jurisp. soc. n° 507, p. 389, n° 86-40073 ; Cass. soc., 27 février 1991, Jurisp. soc. n° 539, p. 225, n° 88-42705).

Éléments à inclure dans l’assiette de calcul

La loi n’indique pas explicitement les éléments qui doivent être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement.

La jurisprudence considère que doivent être inclus dans cette assiette de calcul l’ensemble des éléments constituant la rémunération mensuelle du salarié : salaire de base, primes et avantages en nature. De même, semblent devoir être inclus les éléments de salaire dont la date d’échéance intervient pendant la période de référence.

Il en a été jugé ainsi, notamment, pour les éléments suivants :

– des commissions sur le chiffre d’affaires, même si, par définition, leur montant varie d’un mois sur l’autre (Cass. soc., 5 janvier 1995, n° 91-42322) ;

– une indemnité de « temps libre », correspondant à un crédit d’heures de repos acquises (Cass. soc., 16 mars 1994, n° 89-44639) ;

– des heures complémentaires versées au cours des douze derniers mois qui, ayant fait l’objet de report d’année en année jusqu’à la période des douze derniers mois, se rapportaient à la période de référence (Cass. soc., 12 janvier 2011, n° 09-65996) ;

– la valeur mensuelle des avantages en nature dont le salarié bénéficie (Cass. soc., 18 mai 1995, n° 94-40235) ;

– l’indemnité de congés payés, lorsque ceux-ci ont été pris à l’intérieur de la période de référence (Cass. soc., 9 juin 1993, n° 89-40043) ; en revanche, l’indem-nité compensatrice de congés n’a pas à être incluse (voir ci-après, p. 14) ;

– les primes à périodicité supérieure au mois, prorata temporis (voir ci-dessus, p. 12) (Cass. soc., 18 juin 2002, précité ; Cass. soc., 21 décembre 2006, n° 05-42113) ;

– une prime exceptionnelle versée au cours de la période de référence, dès lors que cette prime n’est attachée à aucune période d’imputation (Cass. soc., 4 juin 1997, Jurisp. soc. n° 613, p. 55, n° 95-43207 ; Cass. soc., 24 janvier 2001, Jurisp. soc. n° 651, p. 179, n° 98-450091). En revanche, une gratification exceptionnelle et bénévole n’a pas à être incluse (voir ci-après, p. 14). Une prime exceptionnelle est due au salarié en application d’une disposition individuelle ou collective, alors qu’une gratification bénévole est une somme d’argent versée par l’employeur au salarié sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en application d’une disposition – individuelle ou collective – en vigueur (loi, règlement, accord collectif, engagement unilatéral, usage d’entreprise, contrat de travail) ;

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– un rappel de salaire pour la partie correspondant à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-44854) ;

– les primes ou le salaire d’expatriation lorsque le salarié est détaché de la société mère vers une filiale (Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-40787 ; Cass. soc., 27 octobre 2004, n° 02-40648) ;

– une prime « d’intempéries », destinée à compenser, dans une certaine limite, la perte de salaire subie par le salarié durant une période d’intempérie (Cass.soc., 17 octobre 1990, n° 88-41104 et n° 88-41151) ;

– une prime spéciale versée à un salarié licencié pour motif économique qui avait accepté de proroger son contrat de travail pour assumer le suivi d’un chantier (Cass. soc., 18 février 2009, Jurisp. soc. n° 740, p. 210, n° 09-44290).

Éléments à exclure de l’assiette de calcul

Doivent être exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement les éléments qui, en raison de leur échéance ou de leur nature particulière, ne permettraient pas de déterminer le salaire mensuel moyen de référence.


– l’indemnité compensatrice de congés payés, car elle est versée après la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 24 juin 1992, Jurisp. soc. n° 554, p. 400, n° 90-41927) ;

– un rappel de salaire ne correspondant pas à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-44854)

– une gratification exceptionnelle et bénévole (Cass. soc., 3 novembre 1994, n° 93-42331) ;

– une gratification bénévole, dont l’employeur fixe discrétionnairement le montant, et accordée à l’occasion d’un événement unique (Cass. soc., 14 octobre 2009, Jurisp. soc. n° 752, p. 246, n° 07-45587). En revanche, il a été jugé que devait être incluse une prime versée pendant la période de référence, mais qui n’est attachée à aucune période d’imputation (voir ci-dessus, p. 13). Une gratification bénévole est une somme d’argent versée par l’employeur au salarié à l'occa-sion d'un événement unique sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en application d’une disposition – individuelle ou collective – en vigueur (loi, règlement, accord collectif, engagement unilatéral, usage d’entreprise, contrat de travail), alors qu’une prime exceptionnelle est due au salarié en application d’une disposition individuelle ou collective ;

Il va de soi que n’entrent pas non plus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement les éléments qui n’ont pas la nature juridique de salaire. Tel est le cas des remboursements de frais (Cass. soc., 22 octobre 1991, n° 89-44704), de l’intéressement et de la participation.

PAIEMENT

L’indemnité légale de licenciement doit être versée après la cessation du contrat de travail, c’est-à-dire à la fin du préavis. Rappelons d’ailleurs que c’est à cette date que s’apprécie l’ancienneté du salarié servant au calcul de cette indemnité (Cass. soc., 6 février 2008, n° 06-45219, précité) (voir ci-dessus, p. 8 et 9).

La loi ne prévoit pas la possibilité d’échelonner le paiement de l’indemnité légale de licenciement. Par conséquent, un tel échelonnement n’est possible qu’avec l’accord exprès du salarié, exprimé après la cessation du contrat de travail.

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Enfin, l’indemnité légale de licenciement peut être payée par voie de compensation, conformément aux articles 1289 et suivants du code civil, lorsque le salarié a une dette – certaine, liquide et exigible – envers son employeur.

Tel peut être le cas d’un salaire indûment versé par l’employeur, ou bien d’une avance (c’est-à-dire d’un prêt) consentie au salarié par l’employeur, et arrivée à son échéance.

L’indemnité légale de licenciement n’ayant pas la nature de salaire, les éventuelles créances de l’employeur sur le salarié licencié, pourvu, encore une fois, qu’elles soient certaines, liquides et exigibles, peuvent se compenser intégralement avec l’indemnité légale de licenciement, sans que soient opposables à l’employeur ni la limite du dixième prévue par l’article L. 3251-3 du code du Travail, ni la limite de la partie saisissable prévue par l’article L. 3252-2 du même code, ni, non plus, l’interdiction de la compensation avec les fournitures effectuées par l’employeur prévue par l’article L. 3251-2.

L’indemnité de licenciement est cessible ou saisissable dans son intégralité.

Conformément à l’article 2224 du code civil, tel qu’il résulte de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l’action en paiement de l’indemnité légale de licenciement se prescrit par cinq ans (et non plus 30 ans comme le prévoyait l’ancien article 2262).

Il résulte de l’article L. 3253-8 du code du Travail que l’indemnité de licenciement entre dans les sommes couvertes par l’AGS (Assurance contre le non-paiement de l’indemnité de licenciement, que tout employeur est tenu de souscrire). La garantie applicable à l’indemnité de licenciement vise les cas d’impayés suivants :

– l’indemnité de licenciement, due et impayée à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

– l’indemnité de licenciement due au titre d’un licenciement intervenu pendant la période d’observation ;

– l’indemnité de licenciement due au titre d’un licenciement intervenu dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

– l’indemnité de licenciement due au titre d’un licenciement intervenu dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation ;

– l’indemnité de licenciement due au titre d’un licenciement intervenu pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours suivant la fin de ce maintien de l’activité ;

– l’indemnité de licenciement due au titre de la rupture du contrat travail d’un salarié auquel a été proposée la convention de reclassement personnalisé, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé cette convention à l’intéressé au cours de l'une des quatre périodes suivantes : . pendant la période d'observation ; . pendant le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

. pendant les quinze jours suivant le jugement de liquidation ; . pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liqui-dation judiciaire et dans les quinze jours suivant la fin de ce maintien de l'activité.

Enfin, les signataires de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 ont adopté une mesure visant à favoriser la prise en charge, par un fond de mutualisation, des indemnités versées aux salariés licenciés suite à une inaptitude physique d’origine non professionnelle. Cette possibilité a été validée par l’article L. 1226-4-1 du code du Travail, tel qu’il résulte de la loi de 25 juin 2008, qui dispose ce qui suit :

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«En cas de licenciement prononcé dans le cas visé à L. 1226-4 [inaptitude physique d’origine non professionnelle], les indemnités dues au salarié au titre de la rupture sont prises en charge soit directement par l’employeur, soit au titre des garanties qu’il a souscrites à un fond de mutualisation. »

La gestion du fonds précité est confiée à l’AGS.

À ce jour, cette mesure n’est pas encore entrée en application.

RÉGIME SOCIAL ET FISCAL DE L’INDEMNITÉ

Sur le régime social et fiscal des indemnités de rupture voir notre Informations sociales n° 4451, p. 21 et suivantes.

Indemnité spéciale de licenciement en cas d’inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle

Jusqu’à un revirement de jurisprudence survenu en 1991 (Cass. soc., 30 janvier 1991, Jurisp. soc., n° 536, p. 93, n° 87-43954), l’inaptitude physique du salarié décidée par le médecin du travail et ne résultant ni d’un accident du travail, ni d’une maladie professionnelle, était constitutive d’un cas de force majeure entraînant la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 31 octobre 1989, Jurisp. soc., n° 523, p. 11, n° 85-43152).

La loi du 31 décembre 1992 a alors introduit dans le code du Travail les articles L. 122-24-4 (nouvel article L. 1226-4) et L. 122-32-5 (nouvel article L. 1226-11), applicables, respectivement, aux inaptitudes physiques d’origine non professionnelle, et aux inaptitudes physiques résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Ces deux textes prévoient, dans les mêmes termes, que, lorsqu’un salarié déclaré inapte par le médecin du travail n’a été ni reclassé, ni licencié, dans le mois suivant la déclaration de son inaptitude, l’employeur est tenu de reprendre le versement des salaires sans contrepartie du travail.

Il résulte implicitement de ces deux textes que, lorsqu’un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, l’employeur a l’obligation, s’il ne peut reclasser le salarié, de le licencier.

Si l’inaptitude ne résulte ni d’un accident du travail, ni d’une maladie profession-nelle, ce licenciement ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité de licenciement qui doit être au moins égale à l’indemnité légale de licenciement telle que définie par l’article R. 1234-2 du code du Travail (voir ci-dessus, p. 4 et s.).

Si l’inaptitude résulte d’un accident du travail ou d’une maladie profession-nelle, survenus dans l’entreprise, l’article L. 1226-14 du code du Travail prévoit que le salarié bénéficie d’une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité légale de licenciement.

La loi du 25 juin 2008, en augmentant le taux de l’indemnité légale de licenciement, a, ipso facto, augmenté l’indemnité spéciale de licenciement applicable en cas de licenciement pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

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L’augmentation mécanique de cette indemnité n’a été évoquée ni lors de la négociation de l’Accord national du 11 janvier 2008, ni lors des débats parlementaires ayant précédé le vote de la loi du 25 juin 2008.

Par ailleurs, l’article L. 1226-14 du code du Travail précise que la rupture du contrat de travail pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L. 1234-5. Il s’agit de l’indemnité compensatrice résultant du préavis légal et non du préavis conventionnel (Cass. soc., 12 juillet 1999, n° 97-43641 ; Cass. soc., 26 janvier 2011, n° 09-68544).

L’indemnité spéciale de licenciement qui doit être versée au salarié licencié pour une inaptitude résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est la plus favorable, entre l’indemnité spéciale de licenciement, égale au double de l’indemnité légale de licenciement, et l’indemnité conventionnelle de licenciement non doublée (Cass. soc., 22 janvier 1992, n° 89-40147).

L’indemnité spéciale de licenciement est versée à la date de rupture du contrat de travail, c’est-à-dire à la date de première présentation de la lettre de licenciement.

Son régime juridique a été modifié par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011.


L’article L. 1226-14 du code du Travail, qui prévoit le principe du versement d’une indemnité spéciale de licenciement pour une inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, survenus dans l’entreprise, ne précise pas les conditions d’ouverture du droit au bénéfice de cette indemnité.

Bien que l’article L. 1226-14 du code du Travail renvoie à l’article L. 1234-9 du code du Travail, posant lui-même une condition d’ancienneté ininterrompue d’un an de service dans l’entreprise pour le bénéfice de l’indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus, p. 5), il a été jugé qu’il n’y a pas d’exigence d’une ancienneté minimale pour prétendre au versement de l’indemnité spéciale de licenciement (Cass. soc., 10 novembre 1998, Jurisp. soc. n° 512, p. 48, n° 86-41100 ; Cass. soc., 14 décembre 1994, Jurisp. soc., n° 583 p. 170, n° 93-43363).

En cas de décès du salarié en cours de préavis, l’indemnité doit être versée aux ayants droit de l’intéressé (Cass. soc., 1er février 1983, Jurisp. soc. n° 441, p. 215, n° 80-41766).

Enfin, en cas de cessation d’activité à l’initiative de l’employeur, l’indemnité spéciale de licenciement, versée pour une inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, est due dans les mêmes conditions que l’indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus, p. 15).

MONTANTL’article L. 1226-14 du code du Travail dispose ce qui suit :

« La rupture du contrat de travail […] [en cas d’inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle] ouvre droit […] à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9 du code du Travail. »

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Le montant de l’indemnité spéciale de licenciement est obtenu en appliquant, comme pour l’indemnité légale de licenciement de droit commun, au salaire de référence, un certain taux qui est lui-même fonction de l’ancienneté du salarié.

Taux

L’indemnité spéciale de licenciement, versée en cas d’inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, est égale au double de l’indemnité légale de licenciement.

Le taux de l’indemnité légale de licenciement ayant été porté, par l’article R. 1234-2 du code du Travail, tel qu’il résulte du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008, à 1/5e de mois par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté, le taux de l’indemnité spéciale de licenciement est de :


– auxquels s’ajoutent 4/15e de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Ces taux appellent des précisions à propos de trois situations particulières :



– les salariés occupés à temps complet et à temps partiel par leur employeur.



« L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 [l’indemnité légale de licenciement] ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ».

Il résulte de ce texte que, si la dernière année calendaire d’ancienneté du salarié a été incomplète, il convient d’ajouter un prorata du ou des taux précités, en fonction du nombre de mois calendaires de travail exécutés par le salarié au cours de l’année incomplète considérée. Cet article, prévu pour l’indemnité légale de droit commun, est aussi applicable à l’indemnité spéciale de licenciement telle qu’elle résulte de l’article L. 1226-14 du code du Travail.

EXEMPLE Pour un salarié justifiant d’une ancienneté de 5 ans et 3 mois, l’indemnité spéciale de licenciement est égale à 10/5e de mois plus 3/12e de 2/5e de mois.


Pour les salariés occupés exclusivement à temps partiel, le taux de l’indemnité spéciale de licenciement est identique à celui applicable aux salariés ayant été occupés exclusivement à temps complet.




La loi ne précise pas comment doit s’opérer le calcul de l’indemnité de licenciement, proportionnellement aux périodes de travail à temps complet et

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aux périodes de travail à temps partiel accomplies dans la même entreprise. Cependant, les taux fixés par l’article L. 1226-14 et le mode de calcul de l’ancienneté des salariés à temps partiel prévu par l’article L. 3123-12 ne pouvant être affectés par cette proportionnalité, celle-ci ne peut se réaliser, en fait, que par une adaptation du salaire de référence.

EXEMPLEUn salarié justifie d’une ancienneté totale, dans la même entreprise, de 15 ans, dont 5 ans à mi-temps. Son salaire de référence à temps complet est de 3 000 €.Pour calculer son indemnité spéciale de licenciement, il convient :1° de calculer une indemnité spéciale théorique, sur le salaire à temps complet de 3 000 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;2° de calculer une indemnité spéciale théorique, sur le salaire à mi-temps de 1 500 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;3° de calculer les 10/15e de la première indemnité théorique (10 années à temps complet sur 15), puis les 5/15e de la deuxième indemnité théorique (5 années à mi-temps sur 15).L’indemnité spéciale de licenciement de l’intéressé sera égale à la somme de ces deux fractions des indemnités théoriques.L’indemnité spéciale de licenciement (dont le taux est égal à 2/5e de mois par année d’ancienneté auxquels s’ajoutent 4/15e de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté) est donc déterminée selon la formule suivante :1°(Taux de l’indemnité prévu par année d’ancienneté x nombre d’années d’ancienneté x salaire de référence temps complet) + (Taux de l’indemnité prévu pour une ancienneté supérieure à 10 ans x nombre d’années d’ancienneté supérieure à 10 ans x salaire de référence temps complet) ;2°(Taux de l’indemnité prévu par année d’ancienneté x nombre d’années d’ancienneté x salaire de référence temps partiel) + (Taux de l’indemnité prévu pour une ancienneté supérieure à 10 ans x nombre d’années d’ancienneté supérieure à 10 ans x salaire de référence temps partiel) ;3° résultat du 1° x (nombre d’années de travail à temps complet/nombre total d’années de travail) + résultat du 2° x (nombre d’années de travail temps partiel/nombre total d’années de travail).Indemnité spéciale de licenciement = 18 333,32 € ;1° (2/5 x 15 x 3 000) + (4/15 x 5 x 3000) = 22 000 € ;2° (2/5 x 15 x 1 500) + (4/15 x 5 x 1500) = 11 000 € ;3° (22 000 x 10/15) + (11000 x 5/15) = 18 333,32 €.

Ancienneté

L’ancienneté du salarié, qui est l’un des trois éléments servant à déterminer l’indemnité spéciale de licenciement versée en cas d’inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise, est régie par trois catégories de règles.

Tout d’abord, cette ancienneté fait l’objet de dispositions spécifiques dans le code du Travail, qui en donnent la définition.

Ensuite, à défaut de précision dans ces textes, c’est la jurisprudence qui a été amenée à fixer la date à laquelle il convient de se placer pour apprécier cette ancienneté.

Enfin, par exception aux dispositions spécifiques du code du Travail relatives à la définition de l’ancienneté servant à déterminer l’indemnité légale de licenciement de droit commun, plusieurs dispositions du même code prévoient, de manière ponctuelle, que certaines périodes d’activité antérieures au contrat de travail en

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cours, de même que certaines périodes de suspension de ce contrat de travail, doivent être prises en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié. Ces dispositions s’appliquent nécessairement à l’indemnité spéciale de licenciement.

Les trois catégories de règles considérées sont examinées ci-après.


Pour le calcul de l’indemnité spéciale de licenciement, la définition de l’ancienneté est identique à celle applicable pour la détermination de l’indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus p. 8 et s.).


Bien que l’article L. 1226-14 du code du Travail, instaurant l’indemnité spéciale de licenciement renvoie à l’article L. 1234-9 du code du Travail, prévoyant lui-même une condition d’un an d’ancienneté pour bénéficier de l’indemnité légale de licenciement, il a été jugé qu’il n’y a pas d’ancienneté minimale exigée pour bénéficier de l’indemnité spéciale de licenciement (Cass. soc., 10 novembre 1998, Jurisp. soc., n° 512, p. 48, n° 86-41100 ; Cass. soc., 14 décembre 1994, Jurisp. soc. n° 583, p. 170, n° 93-43363).

Dès lors, pour l’ouverture du droit à l’indemnité spéciale de licenciement il n’y a pas lieu d’apprécier si le salarié remplit la condition d’« une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur », posée par l’article L. 1234-9 du code du Travail. Le droit à l’indemnité est ouvert à tout salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée à la date de rupture du contrat de travail pour une inaptitude d’origine professionnelle.

Or, il résulte de la jurisprudence que, dans le cas d’un licenciement pour inaptitude physique d’origine professionnelle, le contrat de travail du salarié est rompu dès la date de première présentation de la lettre de licenciement (Cass. soc., 15 juin 1999, Jurisp. soc. n° 632, p. 379, n° 97-15328 ; Cass. soc., 17 mars 2010, n° 07-44747). Il convient donc de se placer à cette date pour apprécier l’ancienneté servant au calcul de l’indemnité spéciale de licenciement.


Les situations antérieures prises en compte pour le calcul de l’ancienneté sont identiques à celles prises en compte pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus, p. 9 et s.).


Pour le calcul de l’indemnité spéciale de licenciement versée pour une inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, les périodes de suspension prises en compte pour le calcul de l’ancienneté sont identiques à celles prises en compte pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement.

Il convient de rappeler que les périodes de suspension du contrat de travail résultant d’un arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle sont assimilées par la loi à du temps de travail pour le calcul de l’ancienneté du salarié (voir ci-dessus « indemnité légale de licenciement-période de suspension prises en compte pour le décompte de l’ancienneté», p. 9 et s.).

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Le salaire de référence est le troisième des éléments servant au calcul de l’indemnité spéciale de licenciement versée en cas d’inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise.

Il s’agit donc de la base de calcul sur laquelle doit être appliqué le taux visé à l’article L. 1226-14 du code du Travail (voir ci-dessus, p. 18) pour fixer le montant de l’indemnité.


« Les indemnités prévues aux articles L. 1226-14 [indemnité spéciale de licenciement] et L. 1226-15 [indemnité de douze mois de salaire en cas de non respect de la procédure à suivre en matière d’inaptitude résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle] sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l’intéressé au cours des trois derniers mois s’il avait continué à travailler au poste qu’il occupait avant la suspension du contrat de travail provoqué par l’accident du travail ou la maladie professionnelle.

Pour le calcul de ces indemnités, la notion de salaire est définie par le taux personnel, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu. »

Il convient de délimiter la période de référence puis de déterminer les éléments à inclure dans l’assiette de calcul.


Selon l'article précité, pour le calcul de l’indemnité spéciale de licenciement la période de référence est composée des trois derniers mois précédant la date d’envoi de la lettre de licenciement. Il s’agit dès lors de reconstituer les salaires que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé dans les trois mois précédant la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Bien que l’article L. 1226-16 du code du Travail limite expressément aux trois derniers mois la période de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité spéciale de licenciement (voir ci-dessus), il a été jugé que la période de référence devait être les trois ou les douze derniers mois, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié (Cass. soc., 1er juin 1999, n° 97-40218).

Assiette de calcul

L’article L. 1226-16 définit la notion de salaire pour ce qui concerne le calcul de l’indemnité spéciale de licenciement. Le salaire se compose du « taux personnel, des primes, des avantages de toute nature, des indemnités et des gratifications qui composent le revenu ».

La rédaction de cet article précité semble ambigüe, mais l’assiette de calcul de l’indemnité spéciale de licenciement est en principe identique à celle de l’indemnité légale de licenciement (voir indemnité légale de licenciement, « éléments à inclure dans l’assiette de calcul », p. 13, et « éléments à exclure de l’assiette de calcul », p. 14).

PAIEMENT

L’indemnité spéciale de licenciement doit être versée à la fin du contrat de travail, c’est-à-dire à la date de première présentation de la lettre de licenciement

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(Cass. soc., 15 juin 1999, Jurisp. soc. n° 632, p. 379, n° 97-15328 ; Cass. soc., 17 mars 2010, n° 07-44747).

La loi ne prévoit pas la possibilité d’échelonner le paiement de l’indemnité spéciale de licenciement. Par conséquent, un tel échelonnement n’est possible qu’avec l’accord exprès du salarié exprimé après la cessation du contrat de travail.

Les règles de compensation et de prescription de l’indemnité spéciale de licenciement sont identiques à celles prévues pour l’indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus, p. 14 et s.).

Par ailleurs, l’article L. 1226-17 du code du Travail dispose ce qui suit :

« En cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les dispositions relatives aux créances salariales mentionnées aux articles L. 3253-15, L. 3253-19 à L. 3253-21 sont applicables au paiement des indemnités prévues aux articles L. 1226-14 [l’indemnité spéciale de licenciement] et L. 1226-15 du code du Travail. »

Il résulte de cet article que l’indemnité spéciale de licenciement entre dans les sommes couvertes par l’AGS (Assurance contre le non-paiement, que tout employeur est tenu de souscrire).



Indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres de la métallurgie

Dans la branche de la métallurgie, la situation des salariés non-cadres est régie par les conventions collectives territoriales. Tel est le cas, en particulier, des indemnités conventionnelles de licenciement. Toutefois, jusqu’à présent, l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation définissait, pour les salariés non-cadres, une indemnité conventionnelle de licenciement qui avait la particularité de n’être que « supplétive », en ce sens qu’elle ne s’appliquait qu’à défaut de clause conventionnelle territoriale relative à l’indemnité de licenciement applicable aux ETAM de l’établissement.

L’avenant du 21 juin 2010 à l’Accord national du 10 juillet 1970 a profondément modifié l’article 10 précité de cet accord.

Les signataires de l’avenant ont modifié la portée de l’article 10 précité. Celui-ci n’a plus un caractère « supplétif » mais il est désormais « d’application directe ».

Les conditions d’ouverture du droit à l’indemnité ont été révisées, afin de tenir compte des modifications apportées par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, à savoir l’ouverture du droit à une indemnité conventionnelle de licenciement au profit du salarié ayant un an d’ancienneté, au lieu de deux ans auparavant.

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Le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement a été augmenté, pour tenir compte du relèvement du montant de l’indemnité légale de licenciement prévu par l’article R. 1234-2 du code du Travail, tel qu’il résulte du décret du 18 juillet 2008.

L’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10 de l’Accord national sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, doit, dans le cas où elle est due, être versée au salarié à la date de fin du contrat de travail.

Son régime juridique a été modifié par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011.

PORTÉE DE L'AVENANT DU 21 JUIN 2010 À L'ACCORD NATIONAL SUR LA MENSUALISATION

Dans la branche de la métallurgie, les salariés non-cadres, désignés par le terme « mensuels », sont régis par les conventions collectives territoriales, ainsi que, sur certains points particuliers, par des accords nationaux spécifiques. Ces deux niveaux – territorial et national –, caractéristiques de la négociation collective de branche de la métallurgie, ont conduit les signataires à choisir, selon l’objet des accords collectifs considérés, différentes modalités d’articulation entre les deux niveaux de négociation. Il convient de rappeler brièvement ces modalités possibles, avant de voir leur application en ce qui concerne l’indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres.

Modalités possibles d’articulation des accords nationaux et territoriaux.

Les accords nationaux peuvent être « d’application directe », « supplétifs » ou « optionnels ». Ils peuvent, en outre, être soit « impératifs », soit « dérogeables ».

Accords « d’application directe » par opposition aux accords « supplétifs » ou « optionnels »

Un Accord national de branche est dit « d’application directe » lorsqu’il s’applique directement aux entreprises, sans qu’il soit nécessaire que ses dispositions soient reprises dans la convention collective territoriale applicable.

Un Accord national de branche est dit « supplétif », lorsqu’il est applicable seulement aux entreprises implantées dans un lieu où il n’existe pas de convention collective territoriale de la métallurgie applicable (Corse, Guadeloupe, Guyane, …), ou bien dans un lieu où la convention collective territoriale applicable ne contient pas de dispositions sur le thème considéré.

Un Accord national de branche est dit « optionnel », lorsqu’il n’est applicable aux entreprises qu’à la condition d’avoir été repris dans la convention collective territoriale applicable.

Enfin, il faut également rappeler qu’en application du « principe de faveur », tout accord collectif peut toujours déroger, en faveur des salariés, à un accord collectif de niveau supérieur.

Accords « impératifs » par opposition aux accords « dérogeables »

Depuis la loi du 4 mai 2004, il peut être dérogé, en défaveur des salariés, à tous les accords collectifs, par un accord collectif de niveau inférieur, sauf si l’accord

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de niveau supérieur l’interdit expressément (la loi interdit toutefois aux accords d’entreprise de déroger aux accords de branche sur quatre thèmes : classifications , salaires minimaux, prévoyance, fonds de la formation).

Un Accord national de branche est dit « impératif », lorsqu’il interdit expressément de déroger, en défaveur des salariés, à tout ou partie de ses dispositions, par un accord collectif de niveau inférieur (qui peut être un accord territorial de branche ou un accord d’entreprise). Avant la loi de 2004, tous les accords collectifs étaient impératifs, au sens indiqué ci-dessus. Dans le langage courant, le mot « impératif » était donc souvent employé aussi bien pour désigner la véritable « impérativité » (c’est-à-dire la non-dérogeabilité) – qui était de droit –, que pour désigner « l’application directe » au sens rappelé ci-dessus (voir accords «d’application directe» par opposition aux accords «supplétifs» ou «optionnel»).

Un Accord national de branche est dit « dérogeable », lorsqu’il autorise qu’il soit dérogé, en défaveur des salariés, à tout ou partie de ses dispositions, par accord collectif de niveau inférieur (cet accord de niveau inférieur peut être un accord territorial de branche ou un accord d’entreprise). Rappelons que, la dérogeabilité étant aujourd’hui le principe, un accord collectif postérieur à la loi du 4 mai 2004 est réputé « dérogeable » du seul fait qu’il n’a pas prévu expressément qu’il est « impératif ». Un accord est dit « dérogatoire », lorsqu’il déroge effectivement, en défaveur des salariés, à un accord collectif « dérogeable » de niveau supérieur.

Caractéristiques générales de l’indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres au regard des modalités possibles d’articulation des accords nationaux et territoriaux

L’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation a perdu le caractère « supplétif » qu’elle avait avant l’entrée en vigueur de l’avenant du 21 juin 2010, pour devenir « d’application directe » avec les conséquences s’attachant à cette nouvelle caractéristique.

Cette indemnité a, par ailleurs, un caractère « impératif ».

Passage du caractère « supplétif » au caractère « d’application directe »

Les conventions collectives territoriales de la métallurgie contiennent, toutes, des clauses relatives à l’indemnité de licenciement des non-cadres. Ces dispositions définissent, respectivement, leurs propres conditions d’ouverture du droit à l’indemnité et leurs propres modes de calcul de celle-ci.

Il faut toutefois rappeler qu’avant l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, les non-cadres étaient divisés en deux catégories : les « ouvriers » et les « ETAM » (employés, techniciens, agents de maîtrise).

Généralement, les conventions collectives territoriales de la métallurgie prévoyaient des indemnités de licenciement différentes, respectivement, pour ces deux catégories de salariés.

L’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation a créé, en son article 10, une indemnité de licenciement au profit de tous les salariés non-cadres de la métallurgie.

Cependant, il faut également rappeler que cet Accord national avait essentiellement pour objet, non pas de créer des avantages nouveaux, mais

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d’unifier les statuts respectifs des deux catégories précitées (les « ouvriers » et les « ETAM ») désignées, désormais, par le vocable unique de « mensuels ».

C’est ainsi que, à propos de l’indemnité de licenciement, l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 stipulait ce qui suit en son alinéa 2 :

« Les taux de cette indemnité et ses conditions d’attribution seront ceux prévus par la convention collective ou l’avenant des ETAM applicable à l’établissement. »

Il résultait de cet alinéa 2 de l’article 10 qu’afin de réaliser l’unicité des statuts – « ouvriers » et « ETAM » –, l’Accord national faisait désormais obligation aux signataires des conventions collectives territoriales et aux entreprises comprises dans les champs d’application respectifs de ces conventions collectives d’appliquer à la catégorie des « ouvriers » l’indemnité de licenciement prévue, par la convention collective territoriale, pour la catégorie des « ETAM ».

Mais l’article 10 stipulait ensuite ce qui suit, en son alinéa 3 :

« À défaut d’une telle convention ou d’un tel avenant les établissements appliqueront le régime ci-après

– pour une ancienneté comprise entre 2 et 5 ans : 1/10e de la rémunération mensuelle par année entière d’ancienneté à compter de la date d’entrée dans l’entreprise ;

– à partir de 5 ans d’ancienneté : 1/5e de mois par année entière à compter de la date d’entrée dans l’entreprise ;

– pour les intéressés ayant plus de 15 ans d’ancienneté, il sera ajouté au chiffre précédent (1/5e de mois) 1/10e de mois par année entière d’ancienneté au-delà de 15 ans. »

Il résultait de cet alinéa 3 de l’article 10 que ledit article 10 avait un caractère « supplétif » au sens indiqué ci-dessus (voir p. 23)

Le caractère « supplétif » de l’article 10 emportait les conséquences suivantes :

– dès lors que les dispositions applicables aux ETAM, figurant dans la conven-tion collective territoriale, prévoyaient une indemnité de licenciement, seule cette indemnité territoriale des ETAM était applicable, aux « ouvriers » comme aux « ETAM », quand bien même elle aurait été inférieure à l’indemnité natio-nale de licenciement prévue par l’article 10 ;

– dès lors que, dans un lieu donné, aucune convention collective territoriale de la métallurgie n’était applicable – ou bien que la convention collective territoriale applicable ne contenait pas de dispositions applicables aux ETAM relatives à l’indemnité de licenciement –, les entreprises étaient tenues d’appliquer l’indemnité nationale de licenciement prévue par l’alinéa 3 de l’article 10 ;

– l’indemnité de licenciement prévue par l’alinéa 3 de l’article 10 ne constituait, en aucune façon, une indemnité nationale minimale s’imposant aux signataires des conventions collectives territoriales de la métallurgie ; encore une fois, les indemnités de licenciement prévues par les dispositions applicables aux ETAM, des conventions collectives territoriales de la métallurgie, pouvaient continuer à s’appliquer, quand bien même elles auraient été inférieures à l’indemnité nationale, pourvu qu’elles s’appliquent aux « ouvriers » comme aux « ETAM ».

L’article 10 (indemnité de licenciement) de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation a été profondément modifié par l’avenant du 21 juin 2010 à cet accord. Il s’agissait, pour l’essentiel, de tenir compte des modifications apportées à l’indemnité légale de licenciement par la loi du 25 juin 2008 (voir ci-dessus, p. 4 et s.).

Cependant, les signataires de l’avenant du 21 juin 2010 ont également entendu modifier, sur ce point, les règles — évoquées ci-dessus (voir p. 23 et s.) – d’articulation entre l’Accord national et les conventions collectives territoriales.

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Désormais, l’indemnité de licenciement prévue par l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 n’a plus un caractère « supplétif », mais elle est « d’application directe ». Il s’ensuit qu’elle s’applique à tous les salariés non-cadres relevant de la branche de la métallurgie, sans que ledit article ait été intégré aux conventions collectives territoriales. Toutefois, cet article 10 n’est pas applicable lorsque, dans le corps de la convention collective territoriale de la métallurgie considérée, la clause relative à l’indemnité de licenciement a été conclue entre le 25 juin 2008 et le 21 juin 2010.

Par ailleurs, cette indemnité a un caractère « impératif ». Il ne peut donc y être dérogé, en défaveur des salariés, ni par une convention collective territoriale de la métallurgie – sauf bien sûr pour les clauses relatives à l’indemnité de licenciement conclues entre le 25 juin 2008 et le 21 juin 2010 (voir ci-après p. 27) – ou par un accord collectif de branche ayant un champ d’application plus restreint que l’Accord national, ni par un accord d’entreprise.

Conséquences des nouvelles caractéristiques de l’indemnité conventionnelle de licenciement

La nouvelle indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres, instituée par l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970, n’a pas supprimé les différentes indemnités de licenciement prévues, respectivement, par les conventions collectives territoriales de la métallurgie. Ces indemnités demeurent donc en vigueur, tant qu’elles n’auront pas été supprimées ou modifiées par les signataires desdites conventions collectives. Elles s’appliquent donc en concours avec les dispositions « d’application directe » de l’article 10 telles que modifiées par l’avenant du 21 juin 2010.

À cet égard, il convient de rappeler que, en droit du travail, lorsque plusieurs avantages ont le même objet, ils ne se cumulent pas, mais seul doit être appliqué celui aboutissant au résultat le plus favorable au salarié, étant entendu que la jurisprudence considère que ce caractère « plus favorable » s’apprécie non pas individuellement mais globalement pour l’ensemble des salariés concernés (Cass. soc., 25 janvier 1984, n° 81-41609 ; Cass. soc., 18 janvier 2000, n° 96-44578 et n° 96-44586)

Enfin, il faut également rappeler que, lorsque plusieurs normes ayant le même objet se trouvent ainsi en concours, la comparaison entre leurs résultats respectifs, afin de déterminer la plus favorable aux salariés, implique que chacune des normes considérées soit appliquée sans panachage entre elles, c’est-à-dire que, pour chaque norme, ne soient utilisées que ses propres conditions d’ouverture du droit, sa propre base et son propre taux.

Ainsi, dans chaque entreprise de la métallurgie, il conviendrait, en principe, pour les salariés non-cadres, de comparer l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective territoriale applicable, et l’indemnité de licenciement prévue par l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, et de n’appliquer que celle de ces deux indemnités qui est la plus favorable au plus grand nombre de salariés non-cadres. En pratique, l’indemnité conventionnelle de licenciement étant par hypothèse identique pour toutes les entreprises entrant dans le champ territorial d’une convention collective donnée, la comparaison s’opère nécessairement au niveau du champ géographique de cette convention collective territoriale.

En conséquence, lorsqu’il s’agit de déterminer, entre l’indemnité de licenciement résultant de l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel que modifié par son avenant du 21 juin 2010, et celle prévue par une convention collective territoriale, l’indemnité la plus favorable à l’ensemble des salariés intéressés, il convient de procéder en deux temps.

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En premier lieu, il faut prendre en compte l’avantage que constitue l’indemnité de licenciement, dans sa globalité. Chacune des deux indemnités – celle prévue par l’article 10 de l’Accord national sur la mensualisation et celle prévue par la disposition de la convention collective territoriale –, doit être évaluée selon les conditions (ouverture du droit, détermination de l’ancienneté …) et les modalités de calcul (barème et majorations éventuelles …) qui lui sont propres.

Cette comparaison doit ensuite se faire au regard de l’ensemble des salariés intéressés par l’avantage, et non salarié par salarié selon sa situation particulière. Toutefois, s’agissant d’une indemnité de licenciement, son montant varie essentiellement en fonction de l’ancienneté du salarié. Compte tenu des variations affectant constamment les effectifs des entreprises, il est impossible d’apprécier, en considération de la communauté des salariés, le caractère plus favorable d’une indemnité de licenciement par rapport à une autre. Dans ces conditions, il semble plus pertinent de décliner, en fonction des tranches d’ancienneté communes aux deux indemnités, le montant de chacune d’elles, puis de dénombrer les tranches dans lesquelles l’une est plus favorable que l’autre. La plus favorable des deux indemnités sera, bien entendu, celle qui le sera dans la majorité des cas.

En tout état de cause, l’indemnité versée ne doit pas être inférieure à l’indemnité légale de licenciement, calculée selon ses propres règles (appréciation de l’ancienneté, base de calcul, taux) (voir ci-dessus, p. 4 et s.).

Si l’indemnité de licenciement figurant dans la convention collective territoriale de la métallurgie applicable est plus favorable, seule cette indemnité devra être versée à l’ensemble des salariés entrant dans son champ, à l’exclusion de l’indemnité prévue par l’article 10.

Enfin, le dernier alinéa de l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010 à cet accord, prévoit que, lorsque la clause, relative à l’indemnité de licenciement des non-cadres, figurant dans la convention collective territoriale applicable, a été conclue entre le 25 juin 2008 et le 21 juin 2010, cette clause est seule applicable aux entreprises visées par la convention collective territoriale considérée. L’article 10 n’est pas non plus applicable dans ce cas.


L’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, stipule ce qui suit en son alinéa 1er :

« Le salarié licencié alors qu’il compte, à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement, une année d’ancienneté au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement distincte du préavis. »

Il résulte de cet alinéa que, sous réserve des règles relatives à la portée de l’article 10 exposées ci-dessus, p. 23 et s., l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par cet alinéa 1er de l’article 10 est due, dans des conditions très voisines de celles applicables à l’indemnité légale de licenciement, au salarié non-cadre licencié. En effet, l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10 est due au salarié justifiant, à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement, d’une ancienneté d’au moins une année, et n’ayant pas commis de faute grave (ni, a fortiori, de faute lourde).

Le droit à l’indemnité de licenciement s’appréciant à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement, la jurisprudence en déduit que la faute grave commise par le salarié après cette date – c’est-à-dire pendant le préavis, exécuté ou non – ne prive pas l’intéressé de l’indemnité de licenciement (Cass. soc., 23 octobre 1991, Jurisp. soc, n° 547, p. 96, n° 88-43008).

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Il en va de même en cas de décès du salarié en cours de préavis. L’indemnité sera alors versée aux ayants droit de l’intéressé (Cass. soc., 1er février 1983, Jurisp. soc. n° 441, p. 215, n° 80-41766).

Les conditions d’ouverture du droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10 sont les mêmes que celles applicables à l’indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus, p. 4).

Toutefois, les conditions d’appréciation de l’ancienneté, ouvrant droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10, ne sont pas les mêmes que celles ouvrant droit à l’indemnité légale de licenciement.

Pour l’ouverture du droit à l’indemnité légale de licenciement, les périodes de suspension du contrat de travail ne sont pas prises en compte, sauf dispositions législatives expresses. Pour l’ouverture du droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10, toutes les périodes de suspension sont prises en compte, à l’exception des périodes de suspension d’une durée continue supérieure à un an (voir ancienneté des non-cadres p. 38).

MONTANT

L’indemnité conventionnelle de licenciement définie par l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010 à cet accord, est calculée en appliquant, au salaire de référence, un certain taux qui dépend de l’ancienneté du salarié.

Taux

Les signataires de l’avenant du 21 juin 2010 ont entendu simplifier les modalités de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10.

Ils ont donc établi un tableau, permettant, pour chaque nombre d’années d’ancienneté, de déterminer, par lecture directe, le montant de l’indemnité de licenciement, exprimé en un certain nombre de mois de salaire de référence :

Ancienneté du salariéMontant de l’indemnité

(en nombre de mois du salaire de référence)



≥ 1 an < 2 ans 0,4 mois ≥ 28 ans < 29 ans 8,4 mois

≥ 2 ans < 3 ans 0,6 mois ≥ 29 ans < 30 ans 8,7 mois














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Ce tableau appelle des précisions à propos de cinq situations particulières :



– les salariés occupés à temps partiel et à temps complet par leur employeur ;

– les salariés licenciés pour motif économique ;

– les salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise.


Le tableau ci-dessus a été construit de telle sorte que, quelle que soit l’ancienneté du salarié, le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement soit toujours plus avantageux pour l’intéressé que celui de l’indemnité légale de licenciement.

En effet, les taux des indemnités de licenciement figurant dans le tableau de l’article 10 ont été calculés sur la base des taux de l’indemnité légale de licenciement prévus par l’article R. 1234-2 du code du Travail (voir « Indemnité légale, taux » p. 6). Il a ensuite été tenu compte des éventuelles années incomplètes d’ancienneté par ajout, à la valeur de l’indemnité de licenciement, de la valeur de 11/12e de 1/5e de mois, ainsi que, au-delà de 10 ans, des 11/12e de 2/15e de mois. Le montant obtenu a ensuite été légèrement arrondi.

En conséquence, l’article 10 précise qu’il n’y a pas lieu d’ajouter, aux différents montants de l’indemnité de licenciement prévus par le tableau, un complément d’indemnité au titre des éventuelles années incomplètes d’ancienneté.

EXEMPLESLe taux de l’indemnité conventionnelle de licenciement applicable à un salarié licencié, alors qu’il compte trois ans d’ancienneté dans l’entreprise, est de 0,8 mois de salaire.

Le taux de l’indemnité conventionnelle de licenciement applicable à un salarié licencié, alors qu’il compte trois ans et huit mois d’ancienneté dans l’entreprise, est de 0,8 mois de salaire.

Il convient toutefois de signaler que, pour la détermination des taux de l’indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres, le taux de 2/15e a été pris en compte à partir de la douzième année d’ancienneté, et non de la onzième, comme le préconise l’administration du Travail. L’administration a donc émis une

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réserve d’interprétation sur ce point dans l’arrêté d’extension (paru au JO du 24 décembre 2010, cf. Bulletin n° 4403-1) de l’avenant du 21 juin 2010.

Si cette interprétation administrative de l’article R. 1234-2 du code du Travail pouvait être approuvée dans le cadre de la rédaction de cet article antérieure au décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 pris en application de la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, elle ne semble pas correspondre à la lettre du nouvel article R. 1234-2 du code du Travail.

En effet, dans son ancienne rédaction, l’article R. 1234-2 du code du Travail prévoyait qu’« à partir de dix ans d’ancienneté », l’indemnité minimum de licenciement était de 1/10e de mois de salaire plus 1/15e de mois par année au-delà de dix ans (c’est-à-dire dans la onzième année), alors que, dans sa nouvelle rédaction, il précise que cette même indemnité ne peut être inférieure à 1/5e de mois de salaire par année d’ancienneté, auxquels s’ajoutent 2/15e de mois « par année au-delà de dix ans » (c’est-à-dire, à notre avis, uniquement à partir de la douzième année).

Compte tenu de cette réserve, il conviendra donc de vérifier que, pour les salariés qui ont 10 ans d’ancienneté, le taux de l’indemnité, tel qu’il résulte du tableau ci-dessus, n’est pas inférieur au taux légal de 1/5e de mois par année d’ancienneté auquel s’ajoutent 2/15e de mois pour la 11e année d’ancienneté (c'est-à-dire à partir de 10 ans d'ancienneté).

Il convient de rappeler que chaque indemnité, légale ou conventionnelle, doit être calculée selon ses propres règles de décompte de l’ancienneté.


Pour les salariés occupés exclusivement à temps partiel, le taux de l’indemnité conventionnelle de licenciement est identique à celui applicable aux salariés ayant été occupés exclusivement à temps complet.




La loi ne précise pas comment doit s’opérer le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, proportionnellement aux périodes de travail à temps complet et aux périodes de travail à temps partiel accomplies dans la même entreprise. Cependant, ni les taux fixés par le tableau, ni le mode de calcul de l’ancienneté des salariés à temps partiel prévus par l’article L. 3123-12 du code du Travail, selon lequel les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité, ne pouvant être affectés par cette proportionnalité, celle-ci ne peut se réaliser, en fait, que par une adaptation du salaire de référence (voir ci-après, p. 41 et s.).

EXEMPLEUn salarié justifie d’une ancienneté totale, dans la même entreprise, de 15 ans, dont 5 ans à mi-temps. Son salaire de référence à temps complet est de 3 000 €.

Pour calculer son indemnité conventionnelle de licenciement, il convient :

1° de calculer une indemnité conventionnelle théorique, sur le salaire à temps complet de 3 000 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;

2° de calculer une indemnité conventionnelle théorique, sur le salaire à mi-temps de 1 500 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;

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3° de calculer les 10/15e de la première indemnité théorique (10 années à temps complet sur 15), puis les 5/15e de la deuxième indemnité théorique (5 années à mi-temps sur 15) ;

L’indemnité conventionnelle de licenciement de l’intéressé sera égale à la somme de ces deux fractions des indemnités théoriques.

L’indemnité de licenciement est donc déterminée selon la formule suivante :

1° (Salaire de référence temps complet x taux de l’indemnité prévu par le tableau en fonction du nombre d’année d’ancienneté) ;

2° (Salaire de référence temps partiel x taux de l’indemnité prévu par le tableau en fonction du nombre d’année d’ancienneté) ;

3° Résultat du 1° x (nombre d’années de travail à temps complet / nombre total d’années de travail) + résultat du 2° x (nombre d’années de travail temps partiel / nombre total d’années de travail)

Ce calcul aboutit aux chiffres suivants :

1° 3 000 € x 4 mois = 12 000 € ;

2° 1 500 € x 4 mois = 6 000 € ;

3° (12 000 € x 10/15) + (6 000 € x 5/15) = 10 000 €.

Salariés licenciés pour motif économique

Conformément à la volonté exprimée par les signataires de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a supprimé la disposition de l’article L. 1234-9 du code du Travail qui prévoyait que le taux de l’indemnité légale de licenciement était différent suivant que le motif du licenciement était économique ou personnel.

Quant au taux des indemnités conventionnelles de licenciement, s’il est, très généralement, le même, que le motif du licenciement soit économique ou personnel, il faut rappeler que, dans la branche de la métallurgie, l’article 37 de l’Accord national du 12 juin 1987 sur les problèmes généraux de l’emploi prévoit que, lorsqu’un salarié non-cadre, âgé d’au moins 50 ans et de moins de 65 ans ne pouvant ni faire liquider sa pension de retraite, ni prétendre à l’assurance chômage, ni bénéficier d’une préretraite ou d’un reclassement, est compris dans un licenciement collectif pour motif économique, l’indemnité de licenciement qui lui est due en vertu de la convention collective territoriale de la métallurgie doit être majorée de 20 %.

L’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, stipule que la majoration de 20 % n’est pas applicable à l’indemnité de licenciement prévue par le tableau ci-dessus. L’article précité précise qu’il ne fait pas obstacle à l’application de cette majoration de 20 % aux indemnités de licenciement prévues pour les clauses en vigueur – relatives à l’indemnité de licenciement – figurant dans les conventions collectives territoriales de la métallurgie, à condition que ces clauses relatives à l’indemnité de licenciement aient été conclues avant le 25 juin 2008.

Cette majoration de 20 % continue donc de s’appliquer pour calculer le montant des indemnités de licenciement prévues par les dispositions des conventions collectives territoriales de la métallurgie conclues avant cette date, lorsque ces dispositions sont « globalement plus favorables » (voir « caractéristiques générales de l’indemnité des non-cadres au regard des modalités possibles d’articulation des accords nationaux et territoriaux », p. 24).

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Salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle

Il résulte de l’article L. 1226-14 du code du Travail qu’en cas de licenciement fondé sur l’inaptitude physique du salarié résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise, le salarié a droit à une indemnité spéciale de licenciement qui est égale au double de l’indemnité légale de licenciement.

Le taux de l’indemnité légale de licenciement ayant été porté, par l’article R. 1234-2 du code du Travail, tel qu’il résulte du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008, à 1/5e de mois par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté (voir ci-dessus, p. 6), l’indemnité spéciale de licenciement due en cas d’inaptitude résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise est fixée aux taux suivants, pour ces licenciements notifiés depuis le 20 juillet 2008 :



Cette indemnité spéciale de licenciement doit être calculée dans les conditions définies ci-dessus (voir « indemnité spéciale de licenciement », p. 16).

Lorsqu’un salarié non-cadre de la métallurgie fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise, il a évidemment droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par le tableau ci-dessus figurant à l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 ou à celle globalement plus favorable prévue par la convention collective territoriale applicable (voir « caractéristiques générales de l’indemnité des non-cadres au regard des modalités possibles d’articulation des accords nationaux et territoriaux », p. 24).

Toutefois, il conviendra de comparer la plus favorable des deux indemnités conventionnelles à l’indemnité spéciale de licenciement prévue par l’article L. 1226-14 précité, et de verser au salarié la plus élevée des deux, étant entendu que le montant de chaque indemnité doit être déterminé en utilisant son propre salaire de référence, son propre mode d’appréciation de l’ancienneté, et son propre taux.

Il convient d’insister sur le fait que, l’article L. 1226-14 ne visant que l’indemnité légale de licenciement, le doublement de l’indemnité, prévu par ce texte, ne saurait, en aucun cas, s’appliquer à l’indemnité conventionnelle de licenciement (Cass. soc., 17 décembre 1987, Jurisp. soc. n° 502, p. 202, 40e arrêt, n° 85-42545 ; Cass. soc., 22 janvier 1992, n° 89-40147).

Ancienneté

L’ancienneté du salarié est l’un des trois éléments servant à déterminer l’indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres de la métallurgie.

Cette ancienneté fait l’objet, en ce qui concerne sa définition et sa date d’appréciation, de dispositions spécifiques dans l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010.

En outre, plusieurs dispositions du code du Travail prévoient, de manière ponctuelle, que certaines périodes d’activité antérieures au contrat en cours, de

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même que certaines périodes de suspension de ce contrat de travail, doivent être prises en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié.

La majoration d’ancienneté à laquelle peuvent prétendre certains salariés dont le temps de travail est décompté en jours ne s’applique pas lorsque l’indemnité conventionnelle est calculée en application de l’article 10 de l’accord sur la mensualisation, tel que modifié par l’avenant du 21 juin 2010. Elle s’applique lorsque l’indemnité conventionnelle est calculée en application d’une convention collective territoriale.

Ces différentes règles – conventionnelles et législatives – sont examinées ci-après.


L’ancienneté est définie par les alinéas 1, 3, 4, 5 et 6 de l’article 10, qui stipulent respectivement ce qui suit :

« Le salarié licencié alors qu’il compte, à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement, une année d’ancienneté au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement distincte du préavis.

[…] Pour l’application du tableau ci-dessus (tableau reproduit p. 28 et 29), l’ancienneté du salarié est appréciée à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement.

Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu de dispositions législatives, d'une convention ou d'un accord collectif, de stipulations contractuelles, d’un usage d’entreprise ou d’un engagement unilatéral de l’employeur, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité de licenciement prévue par le tableau ci-dessus. Toutefois, par dérogation à l’article 3, si la durée continue de la période de suspension est supérieure à un an, elle n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité de licenciement, à moins que cette période de suspension n’ait été assimilée, par la disposition dont elle résulte, à une période de travail pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

Par dérogation à l’article 3, la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise n’est pas prise en compte pour la détermination de l’ancienneté servant au calcul de l’indemnité de licenciement prévue par le tableau ci-dessus […] ».

Par ailleurs, il convient de rappeler que l’article L. 3123-12 du code du Travail dispose ce qui suit :

« Pour la détermination des droits liés à l’ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s’il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité. »

Il résulte de ces dispositions que, pour l’ouverture du droit et le calcul du montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 10, l’ancienneté du salarié s’entend du temps écoulé depuis la date d’effet du contrat de travail en cours, à l’exclusion des éventuelles périodes de suspension du contrat de travail, lorsque ces périodes de suspension ont une durée continue supérieure à un an.

Pour les salariés à temps partiel, les périodes non travaillées en application du contrat – lesquelles ne sont pas des périodes de suspension – sont prises en compte en totalité.

Par ailleurs, sous les réserves et conditions qui précèdent, cette ancienneté se décompte par années et mois calendaires (par exemple, du 11 février au 10 février de l’année suivante).

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Les dispositions précitées ne font pas obstacle à des reprises contractuelles d’ancienneté.

L’ancienneté continue à courir normalement en cas de mutation concertée, de transfert d'entreprise ou de changement de poste dans la même société.

Cette définition de l’ancienneté s’applique pour apprécier l’ancienneté initiale ouvrant droit au bénéfice de l’indemnité de licenciement, ainsi que pour apprécier le nombre d’années d’ancienneté permettant de calculer le taux de l’indemnité de licenciement.


Conformément à la jurisprudence, l’article 10 prévoit que la date d’appréciation de l’ancienneté servant à déterminer l’indemnité conventionnelle de licenciement est différente selon qu’il s’agit de l’ouverture du droit à l’indemnité, ou bien du calcul du montant de l’indemnité.

Pour apprécier si le salarié licencié remplit la condition d'« une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur », prévue par l’alinéa 1 de l’article 10, pour l’ouverture du droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement, la jurisprudence considère qu’il convient de se placer non pas à la date de fin du préavis, mais à la date de notification du licenciement, c'est-à-dire, plus précisément, à la date d’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc., 16 janvier 1994, Jurisp. soc. n° 574, p 246, n° 89-41245 ; Cass. soc., 26 septembre 2007, n° 06-43033, et 6 février 2008, Jurisp. soc. n° 728, p. 159, n° 06-45219 ; Cass. soc., 11 mars 2009, Jurisp. soc. n° 745, p. 411, 1er arrêt, n° 07-42209 ; Cass. soc., 6 mai 2009, Jurisp. soc. n° 741, p. 253, n° 08-40395).

EXEMPLESUn salarié licencié après dix mois de travail ne bénéficiera pas de l’indemnité conventionnelle de licenciement. En effet, l’article 10 de l’Accord national sur la mensualisation stipule que seul le salarié comptant, à la date de notification de son licenciement, au moins un an d’ancienneté a droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Un salarié licencié vingt-quatre mois après son embauche, et ayant vu son contrat de travail suspendu au titre d’une maladie de droit commun pendant quatorze mois, ne bénéficiera pas de l’indemnité conventionnelle de licenciement, car son ancienneté n’est que de 10 mois sauf si la maladie de droit commun est assimilée à un temps de travail effectif par une source juridique applicable à l’entreprise. En effet, l’article 10 de l’Accord national sur la mensualisation dispose que seul le salarié comptant au moins un an d’ancienneté à la date de notification de son licenciement peut prétendre à l’indemnité conventionnelle de licenciement. De plus, ce même article précise que les périodes de suspension du contrat de travail supérieures à un an, non assimilées, par les dispositions dont elles résultent, à du temps de travail pour le calcul de l’ancienneté, sont exclues du calcul de l’ancienneté.

En revanche, pour apprécier l’ancienneté du salarié servant au calcul du montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, il convient de se placer non pas à la date d’envoi de la lettre de licenciement, mais à la date d’expiration du préavis, exécuté ou non (Cass. soc., 6 février 2008, précité).

EXEMPLEUn salarié licencié après quatre ans et sept mois d’ancienneté dans l’entreprise, ayant un préavis de licenciement de six mois, pourra prétendre à une indemnité de licenciement calculée pour une ancienneté supérieure à cinq ans. En effet, l’article 10 de l’Accord national sur la mensualisation précise que l’ancienneté du salarié s’apprécie à la fin du préavis. À la date de cessation de son contrat de travail,

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c’est-à-dire à la fin du préavis de six mois, l’ancienneté du salarié sera de cinq ans et un mois.



EXEMPLE

Un salarié, licencié après trois ans et dix mois d’ancienneté dans l’entreprise, ayant un préavis de licenciement de trois mois, et convenant avec son employeur d’une rupture anticipée du préavis après un mois d’exécution de celui-ci, bénéficiera d’une indemnité de licenciement calculée pour une ancienneté supérieure à trois ans mais inférieure à quatre ans. En effet, l’article 10 de l’Accord sur la mensualisation précise que l’ancienneté du salarié s’apprécie à la fin du préavis, c’est-à-dire à la date de cessation du contrat de travail. À la date de cessation de son contrat de travail, l’ancienneté du salarié est de trois ans et onze mois et non, comme elle l’aurait été en cas de dispense d’exécution du préavis, de quatre ans et un mois.


L’alinéa 5 précité de l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, prévoit que, par dérogation à l’article 3 du même Accord national (lequel prévoit que, pour le calcul de l’ancienneté du salarié, la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise est prise en compte), la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise n’est pas prise en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par le tableau figurant à ce même article 10, ou servant à son calcul.

Il convient de préciser que, dans les conventions collectives territoriales de la métallurgie qui prévoient que la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise doit être prise en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité de licenciement – ou servant à son calcul – , cette modalité de calcul de l’ancienneté doit être maintenue, exclusivement pour le calcul de l’indemnité territoriale, aussi longtemps que les signataires respectifs des conventions collectives considérées ne l’auront pas supprimée.

Enfin, le code du Travail et l’Accord national interprofessionnel sur l’accès des jeunes aux formations en alternance et aux stages en entreprise du 7 juin 2011 énumèrent, de façon limitative, six des relations, antérieures à l’embauche, dont la durée doit obligatoirement être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

Ces six situations, qui sont rappelées ci-après, doivent être prises en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié, aussi bien pour l’ouverture du droit que pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement instituée par l’article 10.

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1 - Contrat à durée indéterminée, contrat à durée déterminée ou contrat de travail temporaire à l’issue d’un contrat d’apprentissage dans la même entreprise


« Si le contrat d’apprentissage est suivi de la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée, d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire dans la même entreprise, […].

La durée du contrat d’apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et de l’ancienneté du salarié. »


2 - Embauche à l’issue d’un stage de fin d’étude d’une durée supérieure à deux mois dans la même entreprise

L’article 18 de l’Accord national interprofessionnel du 7 juin 2011 sur l’accès des jeunes aux formations en alternance et aux stages en entreprise dispose :

« Lorsque le stagiaire est embauché par l’entreprise à l’issue d’un stage d’une durée supérieure à deux mois, la durée de ce stage est prise en compte pour l’ouverture et le calcul des droits liés à l’ancienneté ».

La loi du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels précise que « le stage d’une durée supérieure à deux mois » s’entend « au sens de l’article L. 612-11 du code de l’éducation », c'est-à-dire d’une durée de stage au sein d’une même entreprise « supérieure à deux mois consécutifs, ou, au cours d’une même année scolaire ou universitaire, à deux mois consécutifs ou non (…) ».

Il résulte de ces textes qu’en cas d’embauche à l’issue du stage, doit être pris en compte pour l’ouverture et le calcul des droits liés à l’ancienneté du salarié :

– la totalité de la durée du stage lorsque celui-ci est supérieur à deux mois consécutifs ;

– la totalité de la durée des stages non consécutifs effectués la même année scolaire ou universitaire lorsque leur durée cumulée est supérieure à deux mois.

La reprise d'ancienneté ne concerne que le salarié repris immédiatement après son stage. Toutefois, conformément à la règle de l'abus de droit, il convient d'éviter les interruptions factices qui peuvent être contraires à la loi.

EXEMPLESUn stagiaire est embauché en contrat de travail à durée indéterminée à l’issue de son stage de fin d’étude de six mois. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l’entreprise est de six mois.

Un stagiaire est embauché à l’issue d’un stage d’un mois. Il a précédemment effectué un stage de deux mois dans la même entreprise, au cours de la même année scolaire. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l’entreprise est de trois mois.


L’article L. 1243-11 du code du Travail prévoit que, lorsque, après l’échéance du terme d’un contrat de travail à durée déterminée, le salarié poursuit son activité dans l’entreprise, ce contrat devient un contrat de travail à durée indéterminée,

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et que le salarié conserve alors l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée.

EXEMPLEUn salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée, à la suite d’un contrat de travail à durée déterminée de six mois, a une ancienneté de six mois au moment de son embauche. En effet, la durée du contrat de travail à durée déterminée précédant immédiatement l’embauche doit être prise en compte pour le décompte de l’ancienneté du salarié.

Lorsque l’embauche en contrat de travail à durée indéterminée ne suit pas immédiatement la fin du contrat de travail à durée déterminée, la durée du contrat de travail à durée déterminée n’a pas à être prise en compte dans le décompte de l’ancienneté du salarié, à moins qu’un abus de droit puisse être caractérisé.

La durée du contrat de professionnalisation, conclu sous la forme d’un contrat de travail à durée déterminée antérieur à l’embauche en contrat de travail à durée indéterminée dans la même entreprise, doit être prise en compte pour le décompte de l’ancienneté du salarié.

4 - Embauche par l’entreprise utilisatrice au terme d’une mission de travail temporaire

L’article L. 1251-38, alinéa 1, du code du Travail prévoit que, lorsque, après une mission de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice conclut un contrat de travail avec le salarié intérimaire, la durée des missions de travail temporaire effectuées par l’intéressé, au sein de cette entreprise utilisatrice, au cours des trois mois précédant son embauche, doit être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

Le terme embauche s’entend d’une embauche en contrat de travail à durée indéterminée ou en contrat de travail à durée déterminée.

EXEMPLEL’ancienneté d’un salarié signant, le 2 janvier 2011, un contrat de travail à durée indéterminée débutant le 1er février 2011, alors qu’il a effectué six mois de mission de travail temporaire dans la même entreprise entre juin et décembre 2010, est de deux mois. En effet, dans les trois mois précédant sa date d’embauche effective (le 1er février 2011), le salarié a effectué, dans cette entreprise utilisatrice, deux mois de travail temporaire (en novembre et en décembre).


Lorsque, au terme d’une mission de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice continue à faire travailler le salarié intérimaire, sans avoir conclu avec lui un contrat de travail et sans nouveau contrat de mise à disposition, l’article L. 1251-39 du code du Travail prévoit que ce salarié est réputé lié à l’entreprise utilisatrice par un contrat de travail à durée indéterminée, et que la totalité de la durée de la mission de travail temporaire doit alors être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

6 - Embauche en contrat de travail à durée indéterminée au terme de contrats de travail successifs à caractère saisonnier dans la même entreprise

L’article L. 1244-2, alinéa 3, du code du Travail dispose ce qui suit :


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Il résulte de ce texte que l’ancienneté acquise au titre d’un contrat de travail à caractère saisonnier doit être prise en compte, lorsque ce contrat précède immédiatement un second contrat de travail à durée déterminée saisonnier. Il en est de même lorsque le contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier précède immédiatement une embauche en contrat de travail à durée indéterminée (voir ci-dessus « poursuite de la relation contractuelle au terme d’un contrat de travail à durée déterminée » p. 36).


La suspension du contrat de travail désigne les périodes durant lesquelles les parties au contrat de travail sont dispensées d’exécuter leurs obligations principales découlant du contrat, tout en restant liées par ce contrat. Ainsi, pendant une période de suspension du contrat de travail, l’employeur est dispensé de fournir le travail à exécuter et de verser le salaire ; et le salarié est dispensé d’être présent sur le lieu de travail et d’exécuter le travail convenu.

Les causes de suspension du contrat de travail sont nombreuses. Elles peuvent résulter de la loi, des conventions et accords collectifs, d’engagements unilatéraux de l’employeur, d’usages d’entreprise, ou encore du contrat de travail.

L’alinéa 4 précité de l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, prévoit que, pour apprécier l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité de licenciement instituée par ce même article 10, ou servant à son calcul, les périodes de suspension du contrat de travail ne rompent pas l’ancienneté de l’intéressé, mais que, si la durée continue de la période de suspension est supérieure à un an, elle n’entre pas en compte pour la détermination de l’ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité de licenciement, à moins que cette période de suspension n’ait été assimilée, par la disposition dont elle résulte, à une période de travail pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

La durée continue de la période de suspension s’entend de la durée d’absence continue du salarié dans l’entreprise, quelle qu’en en soit la cause. Il importe donc peu, en principe, que des motifs différents d’absence se succèdent tout au long de cette période. Le retour du salarié dans l’entreprise met fin à la période de suspension du contrat de travail. Une nouvelle absence de ce dernier, après son retour, constituera le point de départ d’une nouvelle période de suspension.

Cette règle appelle toutefois les deux précisions suivantes :

– lorsque l’une des causes de suspension comprise dans la période de suspen-sion est assimilée, pour sa totalité, à du temps de travail, elle doit être regardée comme interrompant la période de suspension, puisqu’elle équivaut à une « présence » du salarié. Toute absence consécutive due à une cause diffé-rente constitue une nouvelle période de suspension du contrat de travail dont la durée est appréciée indépendamment de celle de la période de suspension assimilée à du temps de travail ;

– lorsque l’une des causes de suspension comprise dans la période de suspen-sion du contrat de travail est assimilée à du temps de travail pour une partie de sa durée seulement (congé parental d’éducation, congé de présence paren-tale…), l’absence ne devra être décomptée qu’à hauteur de la partie non assimilée à du temps de travail.

Plusieurs dispositions du code du Travail prévoient que certaines suspensions du contrat de travail doivent être prises en compte – en tout ou partie – pour apprécier les droits que le salarié tient de son ancienneté.

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La loi assimile ainsi à des périodes de travail, pour le calcul de l’ancienneté, notamment les suspensions du contrat de travail ayant les causes suivantes :

– le congé maternité (article L. 1225-24 du code du Travail) ;

– le congé d’adoption (article L. 1225-42 du code du Travail) ;

– le congé parental d’éducation ; ce congé est pris en compte dans la limite de la moitié de sa durée pour le calcul de l’ancienneté (article L. 1225-54 du code du Travail) ;

– le congé de présence parentale ; ce congé est pris en compte dans la limite de la moitié de sa durée pour le calcul de l’ancienneté (article L. 1225-65 du code du Travail) ;

– les arrêts de travail provoqués par un accident du travail ou une maladie profes-sionnelle (article L. 1226-7 du code du Travail) ;

– le congé de formation économique et syndicale (article L. 3142-12 du code du Travail) ;

– le congé de solidarité familiale (article L. 3142-20 du code du Travail) ;

– le congé de soutien familial (article L. 3142-28 du code du Travail) ;

– le congé des salariés candidats à un mandat parlementaire ou local (article L. 3142-59 du code du Travail) ;

– le congé individuel de formation (article L. 6322-13 du code du Travail).

Il s’ensuit que ces périodes de suspension, même lorsqu’elles ont une durée continue supérieure à un an, doivent être prises en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement ou servant à son calcul.

EXEMPLESLe salarié en arrêt de travail pour maladie depuis deux mois ne verra pas ce temps d’absence déduit de son ancienneté. En effet, la durée continue de la période de suspension du contrat de travail inférieure ou égale à un an est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté servant à déterminer le droit du salarié à une indemnité de licenciement, ainsi que le taux de cette indemnité.

Le salarié en arrêt de travail pour maladie pendant 3 mois, qui envoie par la suite un arrêt de travail de prolongation de 6 mois, ne verra pas son absence au titre de ses deux arrêts maladie déduite de son ancienneté. En effet, la période de suspension est ici de 9 mois. Or, la durée continue de la période de suspension du contrat de travail inférieure ou égale à un an est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté servant à déterminer le droit du salarié à une indemnité de licenciement, ainsi que le taux de cette indemnité.

Le salarié qui prend un congé parental d’éducation pendant 12 mois ne verra pas ce temps d’absence déduit de son ancienneté. En effet, la durée continue de la période de suspension du contrat de travail inférieure ou égale à un an est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté servant à déterminer le droit du salarié à une indemnité de licenciement, ainsi que le taux de cette indemnité.

Le salarié en arrêt de travail, au titre d’une maladie de droit commun, pendant 24 mois verra ses 24 mois d’absence déduits de son ancienneté. En effet, la durée de la période de suspension supérieure à 12 mois, non assimilée à du temps de travail effectif par la loi, la convention, l’usage, l’engagement unilatéral de l’employeur ou le contrat de travail, est exclue en totalité du calcul de l’ancienneté du salarié.

Le salarié en arrêt de travail pour accident du travail pendant six mois, puis, sans reprise du travail, en arrêt de travail pour maladie de droit commun pendant sept mois ne verra pas ses absences décomptées de son ancienneté. En effet, la durée de l’arrêt de travail pour accident du travail est assimilée à du temps de travail pour le décompte de l’ancienneté du salarié (article L. 1226-7 du code du Travail). L’arrêt de travail pour maladie de sept mois, non assimilé à un temps de travail effectif, constitue donc une nouvelle période de suspension du contrat de travail qui est

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inférieure à douze mois. Or, la durée continue de la période de suspension du contrat de travail inférieure ou égale à douze mois est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté.

La salariée en congé de maternité pendant quatre mois, puis, sans reprise du travail, en congé parental d’éducation pendant vingt-quatre mois ne verra pas ses absences décomptées de son ancienneté. En effet, la durée de l’arrêt de travail pour congé maternité est assimilée à du temps de travail pour le décompte de l’ancienneté du salarié (article L. 1225-24 du code du Travail). La durée du congé parental d’éducation constitue donc une nouvelle période de suspension qui est assimilée pour moitié à du temps de travail pour le calcul de l’ancienneté (article L. 1225-54 du code du Travail). La durée de la période de suspension constituée par le congé parental d’éducation est égale à douze mois (puisque les autres douze mois sont assimilés à du temps de travail et donc à du temps de présence). Or, la durée continue de la période de suspension du contrat de travail inférieure ou égale à douze mois est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté.

Le salarié en congé parental d’éducation pendant douze mois puis, sans reprise du travail, en maladie de droit commun pendant huit mois verra une partie de son absence décomptée de son ancienneté, soit quatorze mois. En effet, la durée du congé parental d’éducation est assimilée pour moitié à du temps de travail pour le calcul de l’ancienneté (article L. 1225-54 du code du Travail). La période de suspension du contrat de travail est constituée de six mois de congé parental d’éducation (puisque les autres six mois sont assimilés à du temps de travail) et de huit mois au titre de l’arrêt de travail pour maladie qui ne sont pas assimilés à un temps de travail effectif. Cette période est supérieure à douze mois. La durée continue de la période de suspension du contrat de travail supérieure à douze mois devant être déduite du calcul de l’ancienneté du salarié, lorsqu’elle n’est pas assimilée à du temps de travail, cette période sera donc déduite de l’ancienneté du salarié.

Il convient de préciser que, dans les conventions collectives territoriales de la métallurgie qui prévoient que la durée des périodes de suspension du contrat de travail, quelle que soit leur durée, doit être prise en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité de licenciement – ou servant à son calcul – cette modalité de calcul de l’ancienneté doit être maintenue, exclusivement pour le calcul de l’indemnité territoriale, aussi longtemps que les signataires respectifs des conventions collectives considérées ne l’auront pas modifiée.

Majoration de l’ancienneté pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’article 14-4 de l’Accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du temps de travail, tel qu’il résulte de l’Accord national du 3 mars 2006, stipule que « l’ancienneté acquise par le salarié non-cadre au titre des périodes durant lesquelles l’intéressé a été lié par une convention de forfait en jours sur l’année avec la même entreprise est majorée de 50 % pour le calcul de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective territoriale. »

Cette disposition n’est donc pas applicable pour le calcul de l’indemnité de licenciement prévue à l’article 10 de l’Accord national du 10 juillet 1970 sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010. En revanche, elle doit être maintenue, exclusivement pour le calcul de l’indemnité territoriale de licenciement.

EXEMPLEUn mensuel ayant dix ans d’ancienneté, dont trois acquis dans le cadre d’un contrat de travail prévoyant un décompte du temps de travail en forfait jours, bénéficiera d’une ancienneté de onze ans et demi pour le calcul de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective territoriale. En revanche, il bénéficiera d’une

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ancienneté de dix ans pour le calcul de l’indemnité de licenciement prévue par l’article 10 de l’Accord national sur la mensualisation, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010.

Les entreprises relevant du champ d’application d’une convention collective territoriale dans le cadre de laquelle les partenaires sociaux décideraient, soit d'intégrer tel quel, dans le corps de celle-ci, le barème de l’indemnité de licenciement issu de l’article 10 de l’accord du 10 juillet 1970, soit de négocier une indemnité d’un montant plus favorable que celle de l’article 10, devront continuer à appliquer l’article 14.4 rappelé ci-dessus.


Le salaire de référence est le troisième des éléments servant au calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Il s’agit donc de la base de calcul sur laquelle doit être appliqué le taux défini par l’article 10 (voir ci-dessus, p. 28 et s.) pour fixer le montant de l’indemnité.

L’alinéa 7 de l’article 10 stipule ce qui suit :

« L’indemnité de licenciement prévue par le tableau ci-dessus [voir taux, p. 28 et s.] est calculée sur la base de la moyenne mensuelle de la rémunération des douze derniers mois de présence de l’intéressé précédant la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement, compte tenu de la durée effective du travail au cours de cette période. La rémunération prise en considération inclut tous les éléments de salaire dus au salarié en vertu du contrat de travail, d’un usage d’entreprise, d’un engagement unilatéral de l’employeur ou d’un accord collectif. En cas de suspension du contrat de travail, pour quelque cause que ce soit, au cours des douze mois, il est retenu, au titre de chacune de ces périodes de suspension, la valeur de la rémunération que le salarié aurait gagnée s’il avait travaillé durant la période de suspension considérée, à l’exclusion de toutes les sommes destinées à se substituer aux salaires perdus – telles que les indemnités de maladie – éventuellement perçues par l’intéressé au titre de la période de suspension. »

En l’état de ce texte, il convient, pour déterminer le salaire de référence, de délimiter la période de référence des douze derniers mois, puis de déterminer les éléments de rémunération brute, perçus par le salarié au cours de la période de référence, à inclure dans l’assiette de calcul du salaire de référence, et les éléments à exclure de celle-ci.

Le salaire de référence doit être adapté lorsque le salarié a été occupé successi-vement à temps complet et à temps partiel dans la société (voir, ci-dessus, p. 30).


Conformément à la jurisprudence (Cass. soc., 11 mars 2009, Jurisp. soc. n° 745, p. 411, 2 arrêts, n° 07-42209 et n° 07-40146), la période de référence est non pas celle des douze mois précédant la fin du préavis mais celle des douze mois précédant l’envoi de la lettre de licenciement. Ces douze mois s’apprécient de date à date.

Par ailleurs, il convient de rappeler que la fixation de l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement, à la moyenne des salaires d’un certain nombre de mois de présence – douze mois dans l’article 10 – antérieurs à la notification du licenciement, a pour but d’englober dans cette assiette les rémunérations à périodicité supérieure au mois.

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La jurisprudence en déduit que les primes à périodicité supérieure au mois (annuelles, semestrielles ou trimestrielles), telles que les primes de vacances, treizièmes mois, primes de fin d’année, ne peuvent être incluses dans l’assiette de calcul que prorata temporis (Cass. soc., 26 mai 1988, Jurisp. soc. n° 508, p. 429, n° 87-42139) ; Cass. soc., 25 mai 1994, Koch c/ Weibel ; Cass. soc., 10 octobre 1995, Couture c/ Madona ; Cass. soc., 28 novembre 1995, Jurisp. soc. n° 593, p. 122, n° 92-41881 ; Cass. soc., 18 juin 2002, Jurisp. soc. n° 676, p. 254, n° 00-4350).

EXEMPLESi un salarié qui a déjà reçu un treizième mois au cours d’une période de référence de douze mois perçoit, lors de son départ en cours d’année, un prorata de treizième mois, ces deux sommes ne pourront être incluses cumulativement dans l’assiette. Elles ne devront l’être qu’au prorata des mois de la période de référence auxquels elles se rapportent (le prorata de treizième mois versé au moment du départ ne pourra se cumuler avec l'intégralité de la prime de 13e mois).

Par ailleurs, le même alinéa 7 de l’article 10 prévoit qu’en cas de suspension du contrat de travail, pour quelque cause que ce soit, au cours des douze mois de la période de référence, il doit être retenu, au titre de chacune des périodes de suspension, la valeur de la rémunération que le salarié aurait gagnée s’il avait travaillé durant la période de suspension considérée, à l’exclusion de toutes les sommes destinées à se substituer aux salaires perdus – telles que les indemnités journalières de maladie – éventuellement perçues par l’intéressé au titre de la période de suspension.

Il a été jugé que, en cas de chômage partiel pendant la période de référence, il convient de retenir la rémunération que les salariés auraient perçue s’ils n’avaient pas été au chômage partiel (Cass. soc., 5 mai 1988, Jurisp. soc. n° 505, p. 316 ; Cass. soc., 9 juin 1988, Jurisp. soc. n° 507, p. 389, n° 86-40073 ; Cass. soc., 27 février 1991, Jurisp. soc. n° 539, p. 225, n° 88-42705).

La rémunération de substitution éventuellement perçue par le salarié pendant son absence n’entre pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement, puisqu’il est déjà tenu compte, pour le calcul de l’indemnité précitée, de la rémunération reconstituée du salarié. En conséquence, les partenaires sociaux ayant opté pour la reconstitution de salaire, il n’y a pas lieu de remonter dans le temps afin de retrouver douze mois consécutifs de véritable rémunération.



« La rémunération prise en considération inclut tous les éléments de salaire dus au salarié en vertu du contrat de travail, d’un usage d’entreprise, d’un engagement unilatéral de l’employeur ou d’un accord collectif »

Cette définition inclut le salaire de base, les majorations diverses, les primes et les avantages en nature.

Il a ainsi été jugé qu’entraient dans l’assiette de calcul :



– des heures complémentaires versées au cours des douze derniers mois qui avaient fait l’objet, pour leur comptabilisation, de reports d’année en année jusqu’à la période des douze derniers mois, se rapportaient à la période de référence (Cass. soc., 12 janvier 2011, n° 09-65996) ;

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– la valeur mensuelle des avantages en nature dont le salarié bénéficie (Cass. soc., 18 mai 1995, n° 94-40235) ;

– l’indemnité de congés payés, lorsque ceux-ci ont été pris à l’intérieur de la période de référence (Cass. soc., 9 juin 1993, n° 89-40043) ; en revanche, l’indem-nité compensatrice de congés n’a pas à être incluse (voir ci-après, p. 43) ;


– une prime exceptionnelle versée au cours de la période de référence, dès lors que cette prime n’est attachée à aucune période d’imputation (Cass. soc., 4 juin 1997, Jurisp. soc. n° 613, p. 55, n° 95-43207 ; Cass. soc., 24 janvier 2001, Jurisp. soc. n° 651, p. 179, n° 98-45009) ; en revanche, une gratification exceptionnelle et bénévole n’a pas à être incluse (voir ci-après, p. 43). Une prime exceptionnelle est due au salarié en application d’une disposition individuelle ou collective alors qu’une gratifi cation bénévole est une somme d’argent versée par l’employeur au salarié sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en application d’une disposition – individuelle ou collective – en vigueur (loi, règlement, accord collectif, engagement unilatéral, usage d’entreprise, contrat de travail) ;

– un rappel de salaire, pour la partie correspondant à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-44854) ;


– une prime « d’intempéries », destinée à compenser, dans une certaine limite, la perte de salaire subie par le salarié durant une période d’intempérie puisqu’elle présentait un caractère variable et aléatoire (Cass.soc., 17 octobre 1990, n° 88-41104 et n° 88-41151) ;



Doivent être exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement les éléments qui, en raison de leur échéance ou de leur nature particulière, ne permettraient pas de déterminer le salaire mensuel moyen de référence.


– l’indemnité compensatrice de congés payés, car elle est versée après la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 24 juin 1992, Jurisp. soc. n° 554, p. 400, n° 90-41927) ;

– un rappel de salaire, tel qu’un rappel d’heures supplémentaires dues au titre d’heures effectuées l’année précédente, ne correspondant pas à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-44854) ;


– une gratification bénévole, dont l’employeur fixe discrétionnairement le montant, et accordée à l’occasion d’un événement unique (Cass. soc., 14 octobre 2009, n° 07-45587, Jurisp. soc. n° 752, p. 246) ; en revanche, il a été jugé que devait être incluse une prime versée pendant la période de référence, mais qui n’est attachée à aucune période d’imputation (voir ci-dessus). Une gratification bénévole est une somme d’argent versée par l’employeur au salarié sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en application d’une disposition – individuelle ou collective – en vigueur (loi, règlement, accord collectif,

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engagement unilatéral, usage d’entreprise, contrat de travail) alors qu’une prime exceptionnelle est due au salarié en application d’une disposition indivi-duelle ou collective.

Il va de soi que n’entrent pas non plus dans l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement les éléments qui n’ont pas la nature juridique de salaire. Tel est le cas des remboursements de frais (Cass. soc., 22 octobre 1991, n° 89-44704), de l’intéressement et de la participation.

PAIEMENT

L’indemnité conventionnelle de licenciement doit être versée à la cessation du contrat de travail, c’est-à-dire à la fin du préavis. Rappelons d’ailleurs que c’est à cette date que s’apprécie l’ancienneté du salarié servant au calcul de cette indemnité (Cass. soc., 6 février 2008, n° 06-45219, précité ; voir ci-dessus, p. 34).

L’accord ne prévoit pas la possibilité d’échelonner le paiement de l’indemnité conventionnelle de licenciement. Par conséquent, un tel échelonnement n’est possible qu’avec l’accord exprès du salarié, exprimé après la cessation du contrat de travail.

Enfin, l’indemnité conventionnelle de licenciement peut être payée par voie de compensation, conformément aux articles 1289 et suivants du code civil, lorsque le salarié a une dette – certaine, liquide et exigible – envers son employeur.


L’indemnité conventionnelle de licenciement n’ayant pas la nature de salaire, les éventuelles créances de l’employeur sur le salarié licencié, pourvu, encore une fois, qu’elles soient certaines, liquides et exigibles, peuvent se compenser intégralement avec l’indemnité conventionnelle de licenciement, sans que soient opposables à l’employeur ni la limite du dixième prévue par l’article L. 3251-3 du code du Travail, ni la limite de la partie saisissable prévue par l’article L. 3252-2 du même code, ni, non plus, l’interdiction de la compensation avec les fournitures effectuées par l’employeur prévue par l’article L. 3251-2.


Conformément à l’article 2224 du code civil, tel qu’il résulte de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l’action en paiement de l’indemnité conventionnelle de licenciement se prescrit par cinq ans (et non plus 30 ans comme le prévoyait l’ancien article 2262).





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– l’indemnité de licenciement due au titre de la rupture du contrat travail d’un salarié auquel a été proposée la convention de reclassement personnalisé, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé cette convention à l’intéressé au cours de l'une des quatre périodes suivantes : . pendant la période d'observation ; . pendant le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;


Enfin, les signataires de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 ont adopté une mesure visant à favoriser la prise en charge, par un fond de mutualisation, des indemnités versées aux salariés licenciés pour une inaptitude physique d’origine non professionnelle. Cette possibilité a été validée par l’article L. 1226-4-1 du code du Travail, tel qu’il résulte de la loi de 25 juin 2008, qui dispose ce qui suit :

« En cas de licenciement prononcé dans le cas visé à L. 1226-4 [inaptitude physique d’origine non professionnelle], les indemnités dues au salarié au titre de la rupture sont prises en charge soit directement par l’employeur, soit au titre des garanties qu’il a souscrites à un fonds de mutualisation. »





Indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres de la métallurgie

L’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres de la métallurgie est régie par l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972.

L’article 29 a été modifié par l’article 4 de l’avenant du 21 juin 2010 à cette convention collective, afin de tenir compte de la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail. Ces modifications affectent tant les conditions d’ouverture du droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement que son montant.

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Comme les autres indemnités de licenciement, l’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres est due à la date de fin du contrat de travail.

Enfin, il convient de rappeler que le régime juridique des indemnités de licenciement a été modifié par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011.

L’article 29 de la convention collective des ingénieurs et cadres est « d’application directe » et a un caractère « impératif ».


L’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, stipule ce qui suit en ses alinéas 1 et 3 :

« Il est alloué à l’ingénieur ou cadre, licencié sans avoir commis une faute grave, une indemnité de licenciement distincte du préavis.

Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis exécuté ou non. Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement ».

Il résulte de ce texte que l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par cet article 29 est due, dans des conditions très voisines de celles applicables à l’indemnité légale de licenciement, au salarié ingénieur ou cadre licencié. En effet, l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 29 est due au salarié justifiant, à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement, d’une ancienneté d’au moins une année, et n’ayant pas commis de faute grave (ni, a fortiori, de faute lourde).

Le droit à l’indemnité de licenciement s’appréciant à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement, la jurisprudence en déduit que la faute grave commise par le salarié après cette date – c’est-à-dire pendant le préavis, exécuté ou non – ne prive pas l’intéressé de l’indemnité de licenciement (Cass. soc., 23 octobre 1991, Jurisp. soc, n° 547, p. 96, n° 88-43008).

Il en va de même en cas de décès du salarié en cours de préavis. L’indemnité doit alors être versée aux ayants droit de l’intéressé (Cass. soc., 1er février 1983, Jurisp. soc. n° 441, p. 215, n° 80-41766).

En revanche, les conditions d’appréciation de l’ancienneté, ouvrant droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 29, ne sont pas les mêmes que celles ouvrant droit à l’indemnité légale de licenciement.

Si, pour l’ouverture du droit à l’indemnité légale de licenciement, les périodes de suspension du contrat de travail ne sont pas prises en compte, sauf dispositions législatives expresses, pour l’ouverture du droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 29, toutes les périodes de suspension sont prises en compte.

À cet égard, il convient de rappeler les trois dispositions ci-après.

Tout d’abord, il résulte de l’article L. 1234-10 du code du Travail que, si l’entreprise met fin volontairement à ses activités, ou bien s’il est mis fin à ses activités par voie judiciaire, elle demeure redevable, envers les salariés qu’elle aura licenciés (ou de ceux qui auront été licenciés par le liquidateur judiciaire), de l’indemnité légale de licenciement et en conséquence à l’indemnité conventionnelle de licenciement plus favorable. Il en va de même si l’entreprise met fin à ses activités

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du fait du décès de l’employeur (Cass. soc., 15 décembre 1982, Jurisp. soc. n° 441, p. 216 ; Cass. soc., 14 mars 1989, Jurisp. soc. n° 516, p. 235, n° 85-46331).

Il résulte ensuite de l’article L. 1234-12 du même code que, lorsqu’une entreprise cesse ses activités en raison d’un cas de force majeure, la rupture des contrats de travail qui en résulte n’ouvre pas droit pour les salariés à l’indemnité légale de licenciement et en conséquence à l’indemnité conventionnelle de licenciement plus favorable. La force majeure se définit comme un événement insurmontable et imprévisible qui interdit la poursuite des contrats de travail. Il faut cependant rappeler que la jurisprudence interprète de façon très restrictive les situations susceptibles d’être constitutives d’un cas de force majeure (Cass. soc., 4 juillet 1978, Jurisp. soc. n° 391, p. 423, n° 77-41091 ; Cass. soc., 6 mai 1982, Jurisp. soc. n° 432, p. 313, n° 80-40778 ; Cass. soc.,15 décembre 1982, Jurisp. soc. n° 441, p. 216 ; Cass. soc., 5 janvier 1983 Jurisp. soc. n° 441, p. 217 ; Cass. soc., 20 octobre 1983, Jurisp. soc. n° 452, p. 267, n° 80-42056 ; Cass. soc., 7 mars 1985, Jurisp. soc. n° 468, p. 424, n° 83-45688 ; Cass. soc., 14 mars 1989, Jurisp. soc. n° 516, p. 235, n° 85-46331 ; Cass. soc., 8 mars 2000 et 28 mars 2001, Jurisp. soc. n° 650, p. 149, n° 99-41626 et n° 97-45241 ; Cass. soc., 18 novembre 2003, Jurisp. soc. n° 684, p. 144, n° 01-44280).

Enfin, l’article L. 1234-13 restreint encore les effets de la force majeure sur les contrats de travail, dans la mesure où, si le cas de force majeure résulte d’un sinistre susceptible d’être couvert par un contrat d’assurance (incendie total de l’entreprise ; inondation), l’employeur reste redevable, envers les salariés dont le contrat de travail aura été rompu du fait de ce cas de force majeure, de l’indemnité légale de licenciement (ainsi d’ailleurs que de l’indemnité de préavis) et donc de l’indemnité conventionnelle applicable à l’entreprise si cette dernière est plus favorable. Il appartient donc aux entreprises de souscrire, auprès de leur assureur, les garanties spécifiques permettant de faire face à cette conséquence indirecte d’un sinistre.

MONTANT

L’indemnité conventionnelle de licenciement définie par l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010 à cette convention collective, est calculée en appliquant, au salaire de référence, un certain taux qui est lui-même fonction de l’ancienneté du salarié.

Taux

Il résulte de l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres que le taux de l’indemnité conventionnelle de licenciement est fixé comme suit :

– 1/5e de mois pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté ;

– 3/5e de mois par année d’ancienneté pour la tranche au-delà de 7 ans d’ancienneté.

Le montant, ainsi déterminé, de l’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres ne peut excéder la valeur de dix-huit mois de traitement, c’est-à-dire dix-huit mois de salaire de référence.

Ces taux appellent des précisions à propos de cinq situations particulières :



– les salariés occupés à temps complet et à temps partiel par leur employeur ;

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– les salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise ;

– les majorations, les minorations et le plafond de l’indemnité de licenciement.


Si la dernière année calendaire d’ancienneté du salarié a été incomplète, il convient d’ajouter un prorata du ou des taux précités, en fonction du nombre de mois calendaires de travail exécutés par le salarié au cours de l’année incomplète considérée.

EXEMPLE Pour un salarié justifiant d’une ancienneté de 5 ans et 3 mois, l’indemnité conventionnelle de licenciement est égale à 5/5e de mois plus 3/12e de 1/5e de mois.


Pour les ingénieurs ou cadres occupés exclusivement à temps partiel, le taux de l’indemnité conventionnelle de licenciement est identique à celui applicable aux salariés ayant été occupés exclusivement à temps complet.




La loi ne précise pas comment doit s’opérer le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, proportionnellement aux périodes de travail à temps complet et aux périodes de travail à temps partiel accomplies dans la même entreprise. Cependant, ni les taux fixés par l’article 29, ni le mode de calcul de l’ancienneté des salariés à temps partiel prévu par l’article L. 3123-12, selon lequel les périodes non travaillées sont prises en compte dans leur totalité, ne pouvant être affectés par cette proportionnalité, celle-ci ne peut se réaliser, en fait, que par une adaptation du salaire de référence (voir ci-après, p. 58 et s.).

EXEMPLEUn salarié justifie d’une ancienneté totale, dans la même entreprise, de 15 ans, dont 5 ans à mi-temps. Son salaire de référence à temps complet est de 4 000 €.Pour calculer son indemnité conventionnelle de licenciement, il convient :1° de calculer une indemnité conventionnelle théorique, sur le salaire à temps complet de 4 000 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;2° de calculer une indemnité conventionnelle théorique, sur le salaire à mi-temps de 2 000 €, pour l’ancienneté totale de 15 ans ;3° de calculer les 10/15e de la première indemnité théorique (10 années à temps complet sur 15), puis les 5/15e de la deuxième indemnité théorique (5 années à mi-temps sur 15) ;L’indemnité conventionnelle de licenciement de l’intéressé sera égale à la somme de ces deux fractions des indemnités théoriques.L’indemnité de licenciement est donc déterminée selon la formule suivante :1° (Taux de l’indemnité pour une ancienneté inférieure à 7 ans x nombre d’années d’ancienneté inférieures ou égales à 7 ans x salaire de référence temps complet) + (Taux de l’indemnité pour une ancienneté supérieure à 7 ans x nombre d’années d’ancienneté supérieures à 7 ans x salaire de référence temps complet) ;2° (Taux de l’indemnité pour une ancienneté inférieure à 7 ans x nombre d’années d’ancienneté inférieures ou égales à 7 ans x salaire de référence temps partiel) +

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(Taux de l’indemnité pour une ancienneté supérieure à 7 ans x nombre d’années d’ancienneté supérieures à 7 ans x salaire de référence temps partiel) ;3° Résultat du 1° x (nombre d’années de travail à temps complet/nombre total d’années de travail) + résultat du 2° x (nombre d’années de travail temps partiel/nombre total d’années de travail).Ce calcul aboutit aux chiffres suivants :1° [(1/5 x 7) x 4 000 €] + [(3/5 x 8) x 4 000 €] = 24 800 € ;2° [(1/5 x 7) x 2 000] + [(3/5 x 8) x 2 000 €] = 12 400 € ;3° 24 800 € x 10/15 + 12 400 € x 5/15 = 16 533,33 € + 4 133,33 €.Montant de l’indemnité : = 20 666,66 €.

Salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle

Il résulte de l’article L. 1226-14 du code du Travail qu’en cas de licenciement fondé sur l’inaptitude physique du salarié résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise, le salarié a droit à une indemnité spéciale de licenciement qui est égale au double de l’indemnité légale de licenciement.

Le taux de l’indemnité légale de licenciement ayant été porté, par l’article R. 1234-2 du code du Travail, tel qu’il résulte du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008, à 1/5e de mois par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté (voir ci-dessus p. 5), l’indemnité spéciale de licenciement due en cas d’inaptitude résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenu dans l’entreprise est fixée aux taux suivants, pour ces licenciements notifiés depuis le 20 juillet 2008, date d’entrée en vigueur du décret précité :



Cette indemnité spéciale de licenciement doit être calculée dans les conditions définies ci-dessus (voir « indemnité spéciale de licenciement », p. 16).

Lorsqu’un salarié ingénieur ou cadre de la métallurgie fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude physique résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle survenus dans l’entreprise, il a évidemment droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres.

Toutefois, il conviendra de comparer cette dernière indemnité conventionnelle à l’indemnité spéciale de licenciement prévue par l’article L. 1226-14 précité, et de verser au salarié la plus élevée des deux, étant entendu que le montant de chaque indemnité doit être déterminé en utilisant son propre salaire de référence, son propre mode d’appréciation de l’ancienneté, et son propre taux.

Il convient d’insister sur le fait que, l’article L. 1226-14 ne visant que l’indemnité légale de licenciement, le doublement de l’indemnité, prévu par ce texte, ne saurait, en aucun cas, s’appliquer à l’indemnité conventionnelle de licenciement (Cass. soc., 17 décembre 1987, Jurisp. soc. n° 502, p. 202, 40e arrêt, n° 85-42545 ; Cass. soc., 22 janvier 1992 n° 89-40147).

Majorations, plafond et minorations de l’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres

L’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres prévoit, dans certaines hypothèses, des majorations et des minorations du

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montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs ou cadres remplissant certaines conditions d’âge et/ou d’ancienneté. Ces conditions d’âge et d’ancienneté s’apprécient à la date de cessation du contrat de travail.

Majorations de l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’ingénieur ou cadre licencié alors qu’il est âgé d’au moins 50 ans et de moins de 55 ans bénéficie d’une majoration de son indemnité de licenciement de 20 % s’il justifie de cinq ans d’ancienneté dans l’entreprise. En outre, le montant de cette indemnité de licenciement ne peut être inférieur à trois mois de salaire.

EXEMPLEUn salarié âgé de 52 ans, et ayant une ancienneté de six ans à l’expiration de son préavis devrait, selon le taux normal, bénéficier d’une indemnité égale à 6/5e de mois. Cette indemnité sera majorée de 20 %, sans pouvoir être inférieure à trois mois de salaire.

L’ingénieur ou cadre licencié entre 55 et moins de 60 ans bénéficie d’une indemnité de licenciement :

– au moins égale à deux mois de salaire s’il justifie d’au moins deux ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

– majorée de 30 % s’il justifie d’au moins 5 ans d’ancienneté dans l’entre-prise. Cette indemnité ne peut être inférieure à 6 mois de salaire.

Le montant minimal de l’indemnité de licenciement s’apprécie en mois de salaire de référence (voir «salaire de référence », p. 58 et s.).

EXEMPLEUn salarié âgé de 55 ans et ayant une ancienneté de cinq ans d’ancienneté bénéficiera d’une indemnité de licenciement majorée de 30 % par rapport au taux normal sans pouvoir être inférieure à six mois de salaire.

Plafond de l’indemnité conventionnelle de licenciement

En toute hypothèse, le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres ne peut excéder la valeur de dix-huit mois de traitement. Par dix-huit mois de traitement, il faut entendre dix-huit mois de salaire de référence.

Minorations de l’indemnité conventionnelle de licenciement

Le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, calculé selon les taux visés ci-dessus (voir p. 47) et éventuellement ramené à 18 mois, applicable aux ingénieurs et cadres est minoré de :

– 5 %, lorsque l’intéressé est âgé de 61 ans ;

– 10 %, lorsque le salarié est âgé de 62 ans ;

– 20 % pour un salarié âgé de 63 ans ;

– 40 %, lorsque le salarié est âgé de 64 ans au moins.

Ces minorations sont applicables si l’ingénieur ou cadre licencié peut :

1. prétendre au bénéfice d’une retraite à taux plein au sens de l’article L. 351-1 du code de la Sécurité sociale ; cette information figure sur le relevé établi par la CARSAT (anciennement CRAM) et est communiquée exclusivement au salarié ; l’employeur ne peut l’obtenir que si le salarié la lui communique, ou en saisissant, le cas échéant, le juge des référés (Cass. soc., 13 mai 2009, Jurisp. soc. n° 740, p. 208, n° 08-41826)) ;

Et

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2. faire liquider sans abattement les retraites complémentaires auxquelles son employeur cotise avec lui.

Ces retraites complémentaires sont les retraites Agirc et Arrco. L’âge normal de liquidation des pensions est, jusqu’à fin 2016, de 65 ans. Il sera ensuite augmenté afin d’atteindre 67 ans en 2023.

Mais, en application des dispositions de l’Accord national interprofessionnel du 18 mars 2011 sur les régimes complémentaires, de retraite Agirc, Arrco, AGFF, les salariés âgés de moins de 65 ans peuvent faire liquider, sans abattement, leurs allocations de retraite complémentaire, dès lors qu’ils peuvent justifier avoir fait liquider leur pension d’assurance vieillesse, à taux plein, auprès du régime général de la Sécurité sociale.

L’accord précité est applicable jusqu’au 31 décembre 2018 aux droits liquidés au titre de la tranche A (du premier euro au montant du plafond de la Sécurité sociale) et de la tranche B (du montant du plafond de la Sécurité sociale à quatre fois ce montant) des rémunérations, à l’exclusion de ceux liquidés au titre de la tranche C (de quatre fois le montant du plafond de la Sécurité sociale à huit fois ce montant) qui restent liquidés, sans abattement à partir de l’âge visé au 1° de L. 351-8 du code de la Sécurité sociale (c’est-à-dire 65 ans aujourd’hui, aux âges transitoires à partir de 2016, puis 67 ans en 2023), ou avec abattement avant cet âge (65 ans puis 67 ans en 2023).

La minoration de l’indemnité de licenciement n’est pas applicable lorsque l’une des deux conditions précitées n’est pas remplie.

Par conséquent, la minoration de l’indemnité conventionnelle de licenciement n’est pas applicable aux ingénieurs ou cadres, dont l’âge est inférieur à celui visé au 1° de l’article L. 351-8 du code de la Sécurité sociale (c’est-à-dire 65 ans aujourd’hui, puis par transition, 67 ans en 2023), ayant cotisé sur la tranche C, puisqu’ils ne peuvent pas, avant cet âge, liquider toutes leurs pensions de retraite complémentaire sans abattement.

La minoration ne peut aboutir à porter le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement à un montant inférieur à celui de l’indemnité légale.

EXEMPLEUn salarié licencié, âgé de 61 ans à la date de la fin de son préavis, pouvant bénéficier d’une pension de retraite à taux plein et pouvant faire liquider sans abattement ses retraites complémentaires verra son indemnité conventionnelle de licenciement minorée de 5 %. Il bénéficiera de l’indemnité légale de licenciement si cette dernière est plus favorable.

Un salarié, âgé de 62 ans à la date de cessation de son contrat de travail faisant suite à son licenciement, ayant cotisé sur les tranches A, B et C et remplissant les conditions pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein ne verra pas son indemnité de licenciement minorée. En effet, le salarié ne peut, à la fin de son préavis, faire liquider, sans abattement, toutes les retraites complémentaires auxquelles il a cotisé avec son employeur, puisque la tranche C ne peut pas être liquidée sans abattement avant l’âge de 65 ans aujourd’hui (67 ans en 2023).Il ne remplit pas une des conditions nécessaire à l’application de la minoration de l’indemnité de licenciement.

Date d’appréciation des conditions d’âge et d’ancienneté

Les conditions d’âge et d’ancienneté requises pour l’application des majorations ou des minorations de l’indemnité conventionnelle de licenciement s’apprécient à la fin du préavis exécuté ou non (voir « date d’appréciation de l’ancienneté », p. 53). Il en est de même pour apprécier si le

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salarié peut prétendre à la liquidation de ses pensions de retraite de base et de ses pensions de retraite complémentaire.

Ancienneté

L’ancienneté du salarié est l’un des trois éléments servant à déterminer l’indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Cette ancienneté fait l’objet, en ce qui concerne sa définition, sa date d’appréciation, la prise en compte des périodes d’activité antérieures à l’embauche et la suspension du contrat de travail, de dispositions spécifiques dans l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010.

En outre, plusieurs dispositions du code du Travail prévoient aussi, de manière ponctuelle, que certaines périodes d’activité antérieures au contrat en cours doivent être prises en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié.

Ces différentes règles conventionnelles et législatives sont examinées ci-après.


La définition générale de l’ancienneté des ingénieurs et cadres de la métallurgie est fixée par l’article 10 de la Convention collective nationale, qui stipule notamment ce qui suit en ses alinéas 1 et 3 :

« Pour l’application des dispositions de la présente convention, on entend par présence le temps écoulé depuis la date d’entrée en fonction, en vertu du contrat de travail en cours, sans que soient exclues les périodes de suspension de ce contrat.

Pour la détermination de l’ancienneté, il sera également tenu compte de la durée des missions professionnelles effectuées par l’intéressé dans l’entreprise avant son recrutement par cette dernière ».

Par ailleurs, l’article 29 précité de la même Convention collective nationale des ingénieurs et cadres donne une définition spécifique de l’ancienneté servant à l’ouverture du droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement et à son calcul. Cet article stipule notamment ce qui suit en ses alinéas 3 et 10 :

« Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement. »

« Par dérogation à l’article 10, la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise n’est pas prise en compte pour la détermination de l’ancienneté servant au calcul de l’indemnité de licenciement […]. »

Par ailleurs, il convient de rappeler que l’article L. 3123-12 du code du Travail dispose ce qui suit :

« Pour la détermination des droits liés à l’ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s’il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité. »

Il résulte de ces dispositions que, pour l’ouverture du droit et pour le calcul du montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 29, l’ancienneté du salarié s’entend du temps écoulé depuis la date d’effet du contrat de travail en cours, ainsi que de la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise.

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Pour les salariés à temps partiel, les périodes non travaillées en application du contrat sont prises en compte en totalité.

L’ancienneté servant au calcul de l’indemnité de licenciement des ingénieurs et cadres s’entend donc de la présence au titre du contrat en cours, de la durée des missions professionnelles effectuées dans l’entreprise par l’intéressé avant son recrutement par cette dernière et de l’ancienneté dont bénéficiait l’intéressé en cas de mutation concertée. Les contrats de travail antérieurs sont exclus de cette définition mais certaines situations antérieures doivent cependant être prises en compte.

Par ailleurs, sous les réserves et conditions qui précèdent, cette ancienneté se décompte par années et mois calendaires (exemple : du 11 février d’une année au 10 février de l’année suivante).

Les dispositions précitées ne font pas obstacle à des reprises contractuelles d’ancienneté.

L’ancienneté continue notamment à courir normalement en cas de mutation concertée ou en cas de changement de poste dans l'entreprise.

Cette définition de l’ancienneté s’applique pour apprécier l’ancienneté initiale ouvrant droit au bénéfice de l’indemnité de licenciement, ainsi que pour apprécier le nombre d’années d’ancienneté permettant de calculer le taux de l’indemnité de licenciement.


Conformément à la jurisprudence, l’article 29 prévoit que la date d’appréciation de l’ancienneté servant à déterminer l’indemnité conventionnelle de licenciement est différente selon qu’il s’agit de l’ouverture du droit à l’indemnité, ou bien du calcul du montant de l’indemnité.

Pour apprécier si le salarié licencié remplit la condition d'« une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur », prévue par l’alinéa 3 de l’article 29, pour l’ouverture du droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement, la jurisprudence considère qu’il convient de se placer non pas à la date de fin du préavis, mais à la date de notification du licenciement, c'est-à-dire, plus précisément, à la date d’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc., 16 janvier 1994, Jurisp. soc. n° 574, p. 246, n° 89-41245 ; Cass. soc., 26 septembre 2007, n° 06-43033 et 6 février 2008, Jurisp. soc. n° 728, p. 159, n° 06-45219 ; Cass. soc., 11 mars 2009, , Jurisp. soc. n° 745, p. 411, 1er arrêt, n° 07-42209 ; Cass. soc., 6 mai 2009, Jurisp. soc. n° 741, p. 253, n° 08-40395).

EXEMPLESUn cadre licencié, après dix mois d’ancienneté, ne bénéficiera pas de l’indemnité conventionnelle de licenciement. En effet, l’article 29 de la Convention collective des ingénieurs et cadres, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, stipule que seul le salarié comptant, à la date de notification de son licenciement, au moins un an d’ancienneté, a droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Un cadre, ayant vu son contrat de travail suspendu pendant quatorze mois en raison d’un arrêt de travail après huit mois de présence dans l’entreprise et licencié deux mois après son retour dans l’entreprise bénéficiera d’une indemnité de licenciement. En effet, le salarié compte vingt-quatre mois d’ancienneté dans l’entreprise à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement.

En revanche, pour apprécier l’ancienneté du salarié servant au calcul du montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, il convient de se placer non pas à la date d’envoi de la lettre de licenciement, mais à la date d’expiration du préavis, exécuté ou non (Cass. soc., 6 février 2008, précité).

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EXEMPLEUn cadre ayant deux ans d’ancienneté, qui est licencié avec un préavis de six mois, bénéficiera de l’indemnité conventionnelle de licenciement calculée pour deux ans et demi d’ancienneté. En effet, l’article 29 de la Convention collective des ingénieurs et cadres précise que l’ancienneté s’apprécie à la date de fin de préavis.



EXEMPLEUn cadre ayant trois ans d’ancienneté, qui est licencié avec un préavis de quatre mois, et demandant une rupture anticipée de son préavis, après deux mois d’exécution de ce préavis bénéficiera d’une indemnité conventionnelle de licenciement calculée pour trois ans et deux mois d’ancienneté. En effet, l’article 29 de la Convention collective des ingénieurs et cadres précise que l’ancienneté s’apprécie à la date de fin de préavis. Or, à la date de rupture anticipée de son préavis, c'est-à-dire de la cessation de son contrat de travail, le salarié bénéficie d’une ancienneté de trois ans et deux mois.

Situations antérieures à l’embauche prises en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

L’alinéa 10 précité prévoit que par dérogation au principe selon lequel pour le calcul de l’ancienneté du salarié, la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise est prise en compte(article 10 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres), la durée des contrats de travail antérieurs avec la même entreprise n’est pas prise en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement (ou servant à son calcul) prévue par l’article 29.

Mais l’article 10 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, l’article 18 de l’Accord national interprofessionnel sur l’accès des jeunes aux formations en alternance et aux stages en entreprise du 7 juin 2011 et le code du Travail prévoient, de façon limitative, six des relations, antérieures à l’embauche, dont la durée doit obligatoirement être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

Ces situations, qui sont rappelées ci-après, doivent être prises en compte pour apprécier l’ancienneté du salarié, aussi bien pour l’ouverture du droit que pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement instituée par l’article 29.

1 - Contrat à durée indéterminée, contrat à durée déterminée ou contrat de travail temporaire à l’issue d’un contrat d’apprentissage dans la même entreprise


« Si le contrat d’apprentissage est suivi de la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée, d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire dans la même entreprise, (…)

La durée du contrat d’apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et de l’ancienneté du salarié ».

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2 - Embauche à l’issue d’un stage de fin d’étude d’une durée supérieure à deux mois dans la même entreprise

L’article 18 de l’Accord national interprofessionnel du 7 juin 2011 sur l’accès des jeunes aux formations en alternance et aux stages en entreprise dispose :

« Lorsque le stagiaire est embauché par l’entreprise à l’issue d’un stage d’une durée supérieure à deux mois, la durée de ce stage est prise en compte pour l’ouverture et le calcul des droits liés à l’ancienneté ».

La loi du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels précise que « le stage d’une durée supérieure à deux mois » s’entend « au sens de l’article L. 612-11 du code de l’éducation », c'est-à-dire d’une durée de stage au sein d’une même entreprise « supérieure à deux mois consécutifs, ou, au cours d’une même année scolaire ou universitaire, à deux mois consécutifs ou non (…) ».

Il résulte de ces textes qu’en cas d’embauche à l’issue du stage, doivent être prises en compte pour l’ouverture et le calcul des droits liés à l’ancienneté du salarié :

– la totalité de la durée du stage lorsque celle-ci est supérieure à deux mois consécutifs ;

– la totalité de la durée des stages non consécutifs effectués la même année scolaire ou universitaire lorsque la durée cumulée de ces stages est supérieure à deux mois.

La reprise d'ancienneté ne concerne que le salarié repris immédiatement après la fin de son stage. Toutefois, conformément à la règle de l'abus de droit, il convient d'éviter les interruptions factices qui peuvent être contraires à la loi.

EXEMPLESUn stagiaire est embauché en contrat de travail à durée indéterminée à l’issue de son stage de fin d’étude de six mois. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l’entreprise est de six mois.Un stagiaire est embauché à l’issue d’un stage d’un mois. Il a précédemment effectué un stage de deux mois dans la même entreprise, au cours de la même année scolaire. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l’entreprise sera de trois mois.


L’article L. 1243-11 du code du Travail prévoit que, lorsque, à l’issue d’un contrat de travail à durée déterminée, le salarié poursuit son activité dans l’entreprise, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié conserve l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée. Cette règle est rappelée par l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres.

EXEMPLEUn salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée, à la suite d’un contrat de travail à durée déterminée de sept mois, a une ancienneté de sept mois au moment de son embauche. En effet, la durée du contrat de travail à durée déterminée précédant immédiatement l’embauche doit être prise en compte pour le décompte de l’ancienneté du salarié.

La durée du contrat de professionnalisation conclu sous la forme d’un contrat de travail à durée déterminée, lorsque ce contrat à durée déterminée est suivi sans interruption par une embauche en contrat de travail à durée

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indéterminée dans la même entreprise, doit être prise en compte pour le décompte de l’ancienneté du salarié.

4 - Embauche par l’entreprise utilisatrice au terme de missions professionnelles

L’article 10 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres prévoit que, pour la détermination de l’ancienneté, il doit être tenu compte de la durée des missions professionnelles effectuées par le salarié dans l’entreprise avant son recrutement.

L’expression « mission professionnelle » signifie l’envoi du salarié, par une autorité quelconque, dans l’entreprise à laquelle il n’est pas lié par un contrat de travail, afin d’effectuer un travail. Il suppose un lien indirect entre l’entreprise pour laquelle est effectuée la prestation et le salarié envoyé en mission. Ainsi, peuvent être notamment considérées comme missions professionnelles, au sens de l’article 10 de la convention précitée, les activités effectuées dans le cadre d’une convention de mise à disposition de personnel à but non lucratif (prêt de main d’œuvre, détachement), d’une prestation de service, de sous-traitance, de missions de travail temporaire. En revanche, il ne peut s’agir d’un stage car cette notion est antinomique avec celle de mission professionnelle.

La durée des missions professionnelles, effectuées par le salarié dans l’entreprise avant son recrutement est prise en compte dans son intégralité pour le calcul de l’ancienneté du salarié, que ce dernier soit ensuite embauché en contrat de travail à durée indéterminée ou en contrat de travail à durée déterminée. Le temps écoulé entre l’embauche et la fin de la mission professionnelle est indifférent. De même, le fait que le poste, sur lequel le salarié est embauché, soit différent du poste occupé pendant la mission professionnelle est sans incidence.

EXEMPLESUn cadre, embauché par une entreprise de la métallurgie, dix ans après avoir réalisé, dans cette entreprise, à la demande du bureau d’étude qui l’employait à l’époque, une prestation de service de cinq mois bénéficiera d’une ancienneté de cinq mois, au moment de son embauche. Ces cinq mois sont pris en compte aussi bien pour l’ouverture du droit à l’indemnité de licenciement que pour le calcul de celle-ci.

Un cadre, mis à la disposition d’une entreprise sous la forme d’un prêt de main-d’œuvre pendant une durée de huit mois et embauché par la même entreprise un an plus tard, aura une ancienneté de huit mois au moment de son embauche. En effet, l’article 29 de la Convention collective des ingénieurs et cadres ne fait pas échec à la reprise de l’ensemble des conventions de mise à disposition effectuées par le salarié dans l’entreprise avant son recrutement par cette dernière, conformément à l’article 10 de la dite convention.

Par ailleurs, l’article L. 1251-38, alinéa 1, du code du Travail prévoit que, lorsque, après une mission de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice conclut un contrat de travail avec le salarié intérimaire, la durée des missions de travail temporaire effectuées par l’intéressé, au sein de cette entreprise utilisatrice, au cours des trois mois précédant son embauche, doit être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

L’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres est plus favorable que l’article L. 1251-38 du code du Travail. C’est donc cette disposition conventionnelle qui doit être appliquée pour le calcul de l’ancienneté conventionnelle servant à déterminer l’ouverture du droit et le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement du salarié ayant effectué une mission de travail temporaire dans l’entreprise avant d’être embauché.

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Il s’ensuit que, pour les ingénieurs et cadres de la métallurgie, les éventuelles missions d’intérim effectuées dans l’entreprise avant leur recrutement doivent être prise en compte, en totalité et quelle que soit l’époque à laquelle elles ont été effectuées, pour le calcul de l’ancienneté.

En tout état de cause, l’article 10 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres conduit nécessairement à la prise en compte de la durée totale de la mission de travail temporaire, puisqu’il prévoit la prise en compte de la totalité des missions professionnelles effectuées dans l’entreprise pour la détermination de l’ancienneté servant au calcul de l’indemnité de licenciement.

EXEMPLE Un cadre est embauché en contrat de travail à durée indéterminée par une entreprise à la suite d’une mission de travail temporaire de six mois réalisée dans cette même entreprise. La mission de travail temporaire de six mois entre dans le calcul de l’ancienneté du salarié servant au calcul de l’indemnité de licenciement, puisque l’article 10 prévoit la prise en compte de la totalité des missions professionnelles effectuées dans l’entreprise. En vertu de l’article L. 1251-38 du code du Travail, seuls trois des six mois de travail temporaire auraient été pris en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié servant au calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement.


Lorsque, au terme d’une mission de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice continue à faire travailler le salarié intérimaire, sans avoir conclu avec lui un contrat de travail et sans nouveau contrat de mise à disposition, l’article L. 1251-39 du code du Travail prévoit que la totalité de la durée de la mission de travail temporaire doit être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié. Cette règle est rappelée par l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres.

L’article 10 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres conduit également à la prise en compte de la mission de travail temporaire puisqu’il prévoit la prise en compte de la totalité des missions professionnelles effectuées dans l’entreprise pour la détermination de l’ancienneté servant au calcul de l’indemnité de licenciement (voir ci-dessus p. 56).

6- Embauche en contrat de travail à durée indéterminée au terme de contrats de travail successifs à caractère saisonnier dans la même entreprise

L’article L. 1244-2, alinéa 3, du code du Travail stipule ce qui suit :


Il résulte de ce texte que l’ancienneté acquise au titre d’un contrat de travail à caractère saisonnier doit être prise en compte lorsqu’elle précède immédiatement un second contrat de travail à durée déterminée saisonnier. Il en est de même lorsque le contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier précède immédiatement une embauche en contrat de travail à durée indéterminée (voir « poursuite de la relation contractuelle au terme d’un contrat de travail à durée déterminée », p. 55).

Périodes de suspension du contrat de travail prise en compte pour le calcul de l’ancienneté

L’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010 ne déroge pas à l’article 10 du même texte

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pour la prise en compte des périodes de suspension du contrat de travail en ce qui concerne le calcul de l’ancienneté.

Dès lors, pour le calcul de l’ancienneté des ingénieurs et cadres, il convient, comme le précise ledit article 10 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, de tenir compte de la « présence écoulée au titre du contrat de travail en cours, sans que soient exclues les périodes de suspension de ce contrat. »


Le salaire de référence est le troisième des éléments servant au calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Il s’agit de la base de calcul sur laquelle doit être appliqué le taux défini par l’article 29 (voir ci-dessus p. 47 et s.) pour fixer le montant de l’indemnité.

L’article 29 de la convention collective des ingénieurs et cadres, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010, dispose ce qui suit :

« L’indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appoin-tements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses douze derniers mois précédant la notification du licenciement. Toutefois, si à la date de fin de préavis, exécuté ou non, l’ancienneté de l’ingénieur est inférieure à huit années, l’indemnité de licenciement pourra être calculée sur la moyenne des trois derniers mois si cette formule est plus avantageuse pour l’intéressé ; dans ce cas, toute prime ou gratification à périodicité supérieure au mois, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion ».

Il convient donc, pour déterminer le salaire de référence, de délimiter la période de référence des douze ou des trois derniers mois, puis de déterminer les éléments de rémunération brute, perçus par le salarié au cours de la période de référence, à inclure dans l’assiette de calcul du salaire de référence, et les éléments à exclure de celle-ci, et enfin d’opter pour le salaire de référence le plus favorable en raison de son calcul, sur les douze ou trois derniers mois, pour les ingénieurs et cadres dont l’ancienneté est inférieure à huit ans.

Le salaire de référence doit être adapté lorsque le salarié a été occupé succes-sivement à temps complet et à temps partiel dans la société (voir ci-dessus p. 48).


Conformément à la jurisprudence (Cass. soc., 11 mars 2009, Jurisp. soc. n° 745, p. 411, 2 arrêts, n° 07-42209 et n° 07-40146), la période de référence est non pas celle des douze ou des trois mois précédant la fin du préavis, mais celle des douze ou des trois mois précédant l’envoi de la lettre de licenciement. Ces douze mois s’apprécient de date à date.

EXEMPLELa moyenne mensuelle des appointements perçus par un ingénieur ayant sept ans d’ancienneté, dont la rémunération est de 4 000 € pendant les dix premiers mois, puis de 4 200 € sur les deux derniers mois et qui a perçu une prime annuelle de 4 000 € est plus favorable si elle est calculée sur les trois derniers mois.

L’article 29 de la Convention collective des ingénieurs et cadres précise qu’il convient, pour les ingénieurs et cadres ayant moins de huit ans d’ancienneté, de comparer la moyenne des douze et des trois derniers mois de travail, afin d’opter pour la formule la plus avantageuse pour le salarié.

La moyenne mensuelle des appointements sur 12 mois est de 4 366,66 € (4 000 € sur 10 mois, 4 200 € sur 2 mois, une prime de 13e mois de 4 000 €).

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La moyenne mensuelle des appointements sur 3 mois est de 4 466,66 € (4 000 € sur 1 mois, 4 200 € sur 2 mois, un prorata de prime de 13e mois sur 3 mois, soit 1 000 €).

Il convient de rappeler que la fixation de l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement à la moyenne des salaires d’un certain nombre de mois de présence – douze ou trois mois dans l’article 29 – antérieurs à la notification du licenciement, a pour but d’englober dans cette assiette les rémunérations à périodicité supérieure au mois.

La jurisprudence en déduit que les primes à périodicité supérieure au mois (annuelles, semestrielles ou trimestrielles), telles que les primes de vacances, treizièmes mois, primes de fin d’année, ne peuvent être incluses dans l’assiette de calcul que prorata temporis (Cass. soc., 26 mai 1988, Jurisp. soc. n° 508, p. 429, n° 87-42139 ; Cass. soc., 25 mai 1994, Koch c/ Weibel ; Cass. soc., 10 octobre 1995, Couture c/ Madona ; Cass. soc., 28 novembre 1995, Jurisp. soc. n° 593, p. 122, n° 92-41881 ; Cass. soc., 18 juin 2002, Jurisp. soc. n° 676, p. 254, n° 00-43501).

EXEMPLESi un salarié, qui a déjà reçu un treizième mois au cours d’une période de référence de douze mois perçoit, lors de son départ en cours d’année, un prorata de treizième mois, ces deux sommes ne pourront être incluses cumulativement dans l’assiette. Elles ne devront l’être qu’au prorata des mois de la période de référence auxquels elles se rapportent (le prorata de treizième mois versé au moment du départ ne pourra se cumuler avec l'intégralité de la prime de 13e mois).

Par ailleurs, l’alinéa 11 de l’article 29 prévoit qu’en cas de suspension du contrat de travail, pour quelque cause que ce soit, au cours des douze mois de la période de référence, il doit être retenu, au titre de chacune des périodes de suspension, la valeur de la rémunération que le salarié aurait gagnée s’il avait travaillé durant la période de suspension considérée, à l’exclusion de toutes les sommes destinées à se substituer aux salaires perdus – telles que les indemnités journalières de maladie – éventuellement perçues par l’intéressé au titre de la période de suspension. En conséquence, les partenaires sociaux ayant opté pour la reconstitution de salaire, il n’y a pas lieu de remonter dans le temps afin de retrouver douze mois consécutifs de véritable rémunération.

Il a été jugé qu’en cas de chômage partiel pendant la période de référence, il convient de retenir la rémunération que les salariés auraient perçue s’ils n’avaient pas été au chômage partiel (Cass. soc., 5 mai 1988, Jurisp. soc. n° 505, p. 316, n° 86-40073 ; Cass. soc., 9 juin 1988, Jurisp. soc. n° 507, p. 389 ; Cass. soc., 27 février 1991, Jurisp. soc. n° 539, p. 225, n° 88-42705).

La rémunération de substitution éventuellement perçue par le salarié pendant son absence n’entre pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement, puisqu’il est déjà tenu compte, pour le calcul de l’indemnité précitée, de la rémunération reconstituée du salarié.

En cas de déclassement ou de réduction d'appointements intervenant dans le cadre de l'article 7 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, les éléments de rémunération servant au calcul de l'indemnité de licenciement sont ceux dont l'ingénieur ou le cadre bénéficiait avant la modification de son contrat de travail, à l'exclusion des sommes perçues après la réduction d'appointement.



« L’indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont

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l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois précédant la notification du licenciement »

Cette définition inclut le salaire de base, les majorations diverses, les primes et les avantages en nature.

Il a ainsi été jugé, qu’entraient dans l’assiette de calcul :



– des heures complémentaires versées au cours des douze derniers mois qui, du fait qu’elles avaient été reportées d’année en année, étaient comptabilisées sur la période de référence et donc se rapportaient à celle-ci (Cass. soc., 12 janvier 2011, n° 09-65996) ;

– la valeur mensuelle des avantages en nature dont le salarié bénéficie (Cass. soc., 18 mai 1995, n° 94-40235, n° 94-40235) ;

– l’indemnité de congés payés, lorsque ceux-ci ont été pris à l’intérieur de la période de référence (Cass. soc., 9 juin 1993, n° 89-40043) ; en revanche, l’indem-nité compensatrice de congés n’a pas à être incluse (voir ci-après) ;


– une prime exceptionnelle versée au cours de la période de référence, dès lors que cette prime n’est attachée à aucune période d’imputation (Cass. soc., 4 juin 1997, Jurisp. soc. n° 613, p. 55, n° 95-43207 ; Cass. soc., 24 janvier 2001, Jurisp. soc. n° 651, p. 179, n° 98-45009) ; en revanche, une gratification exceptionnelle et bénévole n’a pas à être incluse (voir ci-après). Une prime exceptionnelle est due au salarié en application d’une disposition individuelle ou collective alors qu’une gratifi cation bénévole est une somme d’argent versée par l’employeur au salarié sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en applica-tion d’une disposition – individuelle ou collective – en vigueur (loi, règlement, accord collectif, engagement unilatéral, usage d’entreprise, contrat de travail) ;

– un rappel d’heures supplémentaires, pour la partie correspondant à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-44854) ;


– une prime « d’intempéries », destinée à compenser dans une certaine limite la perte de salaire subie par le salarié durant une période d’intempérie (Cass.soc., 17 octobre 1900, n° 88-41104 et n° 88-41151) ;



Doivent être exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement les éléments qui, en raison de leur échéance ou de leur nature particulière, ne permettraient pas de déterminer le salaire mensuel moyen de référence.


– l’indemnité compensatrice de congés payés, car elle est versée après la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 24 juin 1992, Jurisp. soc. n° 554, p. 400, n° 90-41927 ) ;

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– un rappel de salaire, tel qu’un rappel d’heures supplémentaires dues au titre d’heures effectuées l’année précédente, ne correspondant pas à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-44854) ;


– une gratification bénévole, dont l’employeur fixe discrétionnairement le montant, et accordée à l’occasion d’un événement unique (Cass. soc., 14 octobre 2009, n° 07-45587, Jurisp. soc. n° 752, p. 246) ; en revanche, il a été jugé que devait être incluse une prime versée pendant la période de référence, mais qui n’est attachée à aucune période d’imputation (voir ci-dessus, p. 60). Une grati-fication bénévole est une somme d’argent versée par l’employeur au salarié sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en application d’une disposition – individuelle ou collective – en vigueur (loi, règlement, accord collectif, engagement unilatéral, usage d’entreprise, contrat de travail) alors qu’une prime exceptionnelle est due au salarié en application d’une disposi-tion individuelle ou collective ;

Il va de soi que n’entrent pas non plus dans l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement les éléments qui n’ont pas la nature juridique de salaire. Tel est le cas des remboursements de frais (Cass. soc., 22 octobre 1991, n° 89-44704), de l’intéressement et de la participation.

PAIEMENT

En principe, l’indemnité conventionnelle de licenciement doit être versée à la cessation du contrat de travail, c’est-à-dire à la fin du préavis.

Toutefois, l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres précise que, lorsque son montant est supérieur à celui de l’indemnité légale de licenciement et excède 3 mois, la partie qui excède le montant de l’indemnité légale de licenciement peut être versée en plusieurs fois dans un délai maximum de trois mois à dater du départ de l’entreprise.

La loi ne prévoit pas la possibilité, pour l’employeur, d’échelonner le paiement de l’indemnité légale de licenciement sans accord du salarié (voir paragraphe « paiement de l’indemnité légale de licenciement » p. 14 et s.).

Il en résulte que, lorsque l’indemnité conventionnelle de licenciement est supérieure à trois mois de salaire, le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement excédant celui de l’indemnité légale peut être échelonné sur une durée maximale de trois mois, sans accord du salarié, sur le fondement de l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres.

Si le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement est inférieur à trois mois de salaire ou s’il n’excède pas le montant de l’indemnité légale de licenciement, l’échelonnement n’est pas possible.

EXEMPLEUn cadre ayant 20 ans d’ancienneté et un salaire de référence de 4 000 € perçoit une indemnité conventionnelle de licenciement de 36 800 € (1/5 x 4 000 € x 7 + 3/5 x 4 000 € x 13) plus favorable que le montant de l’indemnité légale de 21333.33 € (1/5 x 4 000 € x 20 + 2/15 x 4 000 € x 10). Cette indemnité conventionnelle de licenciement est supérieure à trois mois de salaire (soit 4 000 € x 3). En vertu de l’article 29 de la Convention collective des ingénieurs et cadres, à la date de cessation du contrat de travail, l’entreprise devra verser au salarié 21 333,33 €. Elle aura ensuite la possibilité de lui verser 15 466,67 € pendant les trois mois suivant la fin du contrat, afin d’échelonner le paiement de l’indemnité.

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Les sommes perçues par le salarié lors de la rupture de son contrat de travail sont récapitulées dans un reçu pour solde de tout compte. Le salarié signe ce document et y fait figurer la mention manuscrite « reçue pour solde de tout compte » (Cass. soc., 17 février 1993, n° 89-45064 ; Cass. soc., 7 avril 1999, n° 97-41025), par laquelle il reconnaît avoir perçu l’intégralité des sommes dues par l’employeur.

Si l’employeur verse en plusieurs fois le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, le reçu pour solde de tout compte ne doit être donné au salarié qu’une fois le dernier versement effectué, puisque son objet est de récapituler l’ensemble des sommes perçues par le salarié. Les autres documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, certificat de travail) sont remis au salarié à la date de rupture du contrat de travail.

L’indemnité conventionnelle de licenciement peut être payée par voie de compensation, conformément aux articles 1289 et suivants du code civil, lorsque le salarié a une dette – certaine, liquide et exigible – envers son employeur.


L’indemnité conventionnelle de licenciement n’ayant pas la nature de salaire, les éventuelles créances de l’employeur sur le salarié licencié, pourvu, encore une fois, qu’elles soient certaines, liquides et exigibles, peuvent se compenser intégralement avec l’indemnité conventionnelle de licenciement, sans que soient opposables à l’employeur ni la limite du dixième prévue par l’article L. 3251-3 du code du Travail, ni la limite de la partie saisissable prévue par l’article L. 3252-2 du même code, ni, non plus, l’interdiction de la compensation avec les fournitures effectuées par l’employeur prévue par l’article L. 3251-2.


Conformément à l’article 2224 du code civil, tel qu’il résulte de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l’action en paiement de l’indemnité conventionnelle de licenciement se prescrit par cinq ans (et non plus 30 ans comme le prévoyait l’ancien article 2262).







– l’indemnité de licenciement due au titre de la rupture du contrat travail d’un salarié auquel a été proposée la convention de reclassement personnalisé, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait

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proposé cette convention à l’intéressé au cours de l'une des quatre périodes suivantes : . pendant la période d'observation ; . pendant le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;


Enfin, les signataires de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 ont adopté une mesure visant à favoriser la prise en charge, par un fond de mutualisation, des indemnités versées aux salariés licenciés pour une inaptitude physique d’origine non professionnelle. Cette possibilité a été validée par l’article L. 1226-4-1 du code du Travail, tel qu’il résulte de la loi de 25 juin 2008, qui dispose ce qui suit :

« En cas de licenciement prononcé dans le cas visé à L. 1226-4 [inaptitude physique d’origine non professionnelle], les indemnités dues au salarié au titre de la rupture sont prises en charge soit directement par l’employeur, soit au titre des garanties qu’il a souscrites à un fonds de mutualisation. »




Sur le régime social et fiscal des indemnités de rupture voir notre Informations sociales n° 4451, p. 21 et s.

PORTÉE DE L’AVENANT DU 21 JUIN 2010 À LA CONVENTION COLLECTIVE NATIONALE DES INGÉNIEURS ET CADRES

Le dernier alinéa de l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, tel qu’il résulte de l’avenant du 21 juin 2010 à cette convention, stipule ce qui suit :

« Les dispositions du présent article 29 ont un caractère impératif au sens des articles L. 2252-1, alinéa 1er, et L. 2253-3, alinéa 2, du code du Travail »

Il résulte de cet alinéa que l’article 29 a un caractère impératif.

Jusqu’à la loi du 4 mai 2004, tous les accords avaient un caractère impératif, en ce sens que, sous réserve du principe de faveur, et du caractère « supplétif » ou « optionnel », donné à certains accords par leurs signataires (voir ci-dessus « indemnité conventionnelle des non-cadres de la métallurgie, portée» p. 23), tout accord collectif s’imposait non seulement aux employeurs compris dans son champ d’application, mais encore aux accords collectifs ayant un champ d’application territorial ou professionnel plus étroit (principe de la « hiérarchie des normes » conventionnelles).

Les anciens articles L. 132-13 (nouv. art. L. 2252-1) et L. 132-23 (nouv. art. L. 2252-3) du code du Travail, tels qu’ils résultent de la loi du 4 mai 2004, ont supprimé la hiérarchie des normes conventionnelles (sous réserve des quatre exceptions prévues par le second de ces textes). Il en résulte, aujourd’hui, que tout accord collectif peut déroger, en défaveur des salariés, à un accord de niveau

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supérieur, sauf si celui-ci a expressément interdit de déroger à ses propres dispositions.

Les accords qui interdisent ainsi, expressément, de déroger, en défaveur des salariés, à leurs propres dispositions, sont dits « impératifs ».

Tel est le cas de l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Une convention ou un accord collectif ayant un champ d’application, territorial ou professionnel, plus restreint que l’article 29 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres ne peut prévoir une indemnité de licenciement d’un montant moins favorable que celui prévu par l’article 29, pour les ingénieurs et cadres des entreprises de la métallurgie.

L’article 29 est également « d’application directe ». Cependant, cette caractéristique n’appelle pas de commentaire particulier, puisque la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres a toujours été « d’application directe » aux entreprises de la branche.

Documents

Indemnités de licenciement dans la métallurgie · 29 septembre N° 2011-4460 2011 2011.38.01.E.511.UR. - Impr. RAS Villiers-le-Bel Avenants du 21 juin 2010 Indemnités de licenciement