Extensión del pacto arbitral a no signatarios:Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje

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Extensión del pacto arbitral a no signatarios: Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje

Santiago Talero Rueda*

1. Introducción

Cuando las partes acuerdan someter sus controversias actuales o futuras al arbitraje, renuncian a resolverlas ante los jueces pertenecientes al aparato jurisdiccional del Estado. Esta manifestación de su libertad contractual, plasmada en un pacto arbitral, tiene diversos móviles y consecuencias en la práctica.

A diferencia de los procesos de la justicia ordinaria en general, el arbitraje tiene entre sus principales distintivos la agilidad, la flexibilidad, la onerosidad y la especialidad. Por lo general, quien se somete al arbitraje accede a un mecanismo de solución de controversias de única instancia. Esta circunstancia debería implicar que los laudos arbitrales, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias judiciales en general, fuesen ajenos a las revisiones judiciales de fondo o in judicando, las cuales se instrumentan comúnmente en el ámbito judicial a partir del denominado recurso de apelación1. Quien se somete al arbitraje también asume cargas económicas especiales, como lo son el pago de los honorarios de los árbitros y de los servicios y gastos administrativos que rodean el proceso, especialmente si este último es administrado por una determinada institución arbitral, como suele suceder. Asimismo, quien acude al arbitraje tiene la posibilidad de participar en

* Santiago Talero Rueda es abogado de la Universidad de Los Andes de Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la misma universidad. Master en Contratación Internacional, con Mención de Honor, en The London School of Economics and Political Science. Profesor titular, en pregrado y postgrado, de las materias Arbitraje Comercial Internacional, Arbitraje de Inversión, Derecho de los Negocios Internacionales y Derecho Internacional Privado en la Universidad de Los Andes. Profesor de Arbitraje Internacional, en pregrado y postgrado, en la Universidad de La Sabana. Conferencista de arbitraje internacional en otras universidades y entidades colombianas y latinoamericanas. Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitro internacional de la Cámara de Comercio Americana del Perú. Autor del libro “Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable”, publicado por Ediciones Uniandes y Editorial Temis durante el año 2008. Autor de numerosos escritos en materia arbitral. Fue Gerente de Información Jurídica de Legis y Gerente Legal en Deloitte. Actualmente es consultor privado. Correo electrónico: [email protected] Adicionalmente, se ha advertido la tendencia judicial reciente, especialmente en países de Latinoamérica, consistente en revisar las decisiones de fondo adoptadas por los tribunales arbitrales, con ocasión del recurso de amparo o acción de tutela contra laudos arbitrales. Para analizar el fenómeno de la constitucionalización del arbitraje, véase, por ejemplo: ALFREDO DE JESÚS. “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial: hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2006, pp. 64 y ss; JAIME DAVID ABANTO. “El arbitraje en las sentencias del tribunal constitucional y la procedencia del recurso de amparo contra laudos arbitrales”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2006, p. 147 y ss; JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. “Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 2. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2006, p. 47; ALFREDO DE JESÚS. “La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina”. Revista Lima Arbitration. No. 3. Círculo Peruano de Arbitraje, 2008-2009, pp. 151-193; y SANTIAGO TALERO RUEDA. “Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales”. Revista Lima Arbitration. No. 3. Círculo Peruano de Arbitraje. Perú, 2008-2009, pp. 226-231.

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la selección del tribunal arbitral o del árbitro –según el caso- que resolverá sus diferencias, circunstancia cuyos alcances dependerán de la redacción y de los términos del respectivo pacto arbitral.

No en vano, el pacto arbitral, como tal, implica una consecuencia positiva y otra negativa2. La primera entraña una obligación de hacer, que consiste en acudir a un mecanismo particular de solución de controversias con ventajas y distintivos especiales. La segunda, que es un reflejo de la primera, se plasma en un deber de abstención, consistente en renunciar a resolver las diferencias ante la justicia ordinaria del Estado, con las distintas consecuencias que ello conlleva3.

Así, el consentimiento entre las partes ha sido tradicionalmente la piedra angular del arbitraje, al menos en aquellos Estados en los cuales se restringe o se limita el llamado “arbitraje obligatorio” –o por ministerio de la Ley- para resolver determinadas controversias4. Como corolario de lo anterior, se desprende el principio de habilitación, según el cual, “(…) es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”5. De este modo, el pacto arbitral será la expresión o materialización de dicha voluntad habilitante, que marca y delimita la actuación de los tribunales arbitrales, y denota la renuncia de las partes a dirimir sus diferencias ante la justicia ordinaria6.

Todo lo anterior permite entender por qué las legislaciones nacionales, en general, han sometido a los pactos arbitrales a un requisito de validez formal, consistente en que éstos consten por escrito. Si pactar el arbitraje implica acudir a un mecanismo especial de solución de controversias y ello significa renunciar a resolver dichas diferencias ante la justicia tradicional y gratuita del aparato estatal, es lógico exigir que la voluntad de las partes sea clara y evidente en dicho sentido. Esto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el derecho de acceso a la justicia es considerado un derecho fundamental en diversas legislaciones7.

2 Ver, entre otros: GARY BORN. International Commercial Arbitration.Vol.1. Kluwer Law International.2009, pp. 1003- 1056; y EDUARDO SILVA ROMERO. “Una obligación de hacer: someter el litigio al arbitraje”; y “Una obligación de no hacer: no someter los litigios a la jurisdicción estatal”. El Contrato de Arbitraje. Legis y Universidad del Rosario. Bogotá, 2005, pp. 525-527, y 695-697.3 Esta renuncia no es absoluta. Si bien las partes deciden que solo los árbitros resuelven sus diferencias, ello no obsta para que las cortes judiciales asistan el proceso de distintas maneras, incluyendo hacer efectivas medidas cautelares. No en vano, se ha sostenido que la relación entre los tribunales arbitrales y las cortes judiciales se puede catalogar como una “carrera de relevos”: Lord MUSTILL. “Comments and Conclusions”.Conservatory & Provisional Measures in International Arbitration.9th Joint Colloquium.Publicación CCI 519, 1993.4 Así, por ejemplo, la jurisprudencia de Estados Unidos ha sostenido que un sujeto no puede ser sometido al arbitraje cuando dicho sujeto no ha convenido someter la respectiva controversia al arbitraje: United Steel workers of America v. Warrior and GulfNavigation Co., 36 US 574, 582 (1960). En Colombia, con sentido similar, la Corte Constitucional declaró inexequible una norma legal que establecía la obligación, por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en el sentido de incluir en sus estatutos una cláusula arbitral para dirimir las controversias entre sus accionistas o entre éstos y la respectiva empresa. En criterio de la Corte, el arbitraje obligatorio riñe con el principio de habilitación, de rango constitucional (artículo 116 de la Constitución Política), según el cual, el arbitraje se basa en la libre voluntad de las partes, plasmada en el pacto arbitral: Sentencia C-242 de 1997. 5 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-330 de 2000.6 Tal como oportunamente lo señalase la jurisprudencia constitucional colombiana, “si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso.” Corte Constitucional colombiana: Sentencia SU-174 de 2007.7 Ver, por ejemplo: artículo 17 de la Constitución holandesa; y artículo 229 de la Constitución Política colombiana, entre


ExTENSIóN dEL PAcTO ARBITRAL A NO SIgNATARIOS:

Así, el requisito formal del pacto arbitral por escrito, se erige entonces en una prueba o garantía mínima de certeza, transparencia y equidad para las partes, avalada por legislaciones nacionales e instrumentos internacionales, con énfasis especial en la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros8. Si bien es cierto que el requisito de validez formal ha sido visiblemente moderado y flexibilizado con el tiempo –debido al avance en los medios e instrumentos de telecomunicaciones-9, también lo es que, en todo caso, debe quedar evidencia de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje para que éste resulte procedente.

Los anteriores lineamientos nos permiten abordar una cuestión problemática del arbitraje. Ésta consiste en determinar los criterios y demás condiciones que permiten extender un pacto arbitral a quienes no son sus signatarios; es decir, a aquellos que, sin ser cobijados aparente o formalmente por el respectivo pacto arbitral, se entienden vinculados materialmente por este último, adquiriendo la condición de partes en el proceso arbitral correspondiente. Como su denominación lo sugiere, los no signatarios son sujetos que no han suscrito el pacto arbitral, pero que quedan cobijados por aquél bajo determinadas circunstancias. Nótese que el no signatario no es propiamente un tercero, sino un sujeto que se entiende vinculado por un determinado pacto arbitral sin haber adherido formalmente a este último.

¿Si la renuncia a resolver una diferencia ante los jueces debe ser expresa, cómo explicar entonces que un sujeto que no ha plasmado esa renuncia en un pacto arbitral quede cobijado por este último? Desde la perspectiva del derecho civil, y particularmente de la teoría general del contrato, el interrogante consistiría en determinar bajo qué condiciones operaría la excepción al postulado del efecto relativo del contrato –res inter alios acta10-, vale decir, bajo qué criterios un pacto arbitral le generaría derechos y le impondría obligaciones a quienes no lo han suscrito11. Desde la estructura misma del pacto arbitral, el interrogante se materializa en determinar el alcance por razón de la persona o ratione personae del pacto arbitral frente a quienes no lo han suscrito.

muchas otras legislaciones. De hecho, buena parte de los casos de impugnación constitucional de laudos arbitrales, mediante recursos de amparo o acciones de tutela, se basan en alegaciones sobre la violación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en el respectivo caso. Esto se invoca, por ejemplo, cuando se considera que el tribunal arbitral era manifiestamente incompetente para conocer y resolver un caso, de manera que solo los jueces estatales tenían competencia para hacerlo.8 Artículo II de la Convención de Nueva York.9 Los esfuerzos de modernización de esta materia, se hicieron particularmente visibles con la revisión del año 2006, al artículo 7 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL/CDNUDMI). Dicha revisión ha pretendido precisamente flexibilizar la noción de pacto arbitral por escrito. Así, por ejemplo, la disposición revisada prevé la posibilidad de que el pacto arbitral se entienda como escrito si consta en una comunicación electrónica o si es documentado de cualquier manera, independientemente de la forma como el contrato entre las partes o el pacto arbitral se hubiesen celebrado.10 Este postulado, con algunas variaciones, se conoce como privity of contract en el common law.11 Según el principio universal de la autonomía o separación del pacto arbitral, se considera que el pacto arbitral, como tal, es un contrato diferente de aquél del cual forma parte o al cual se refiere. La razón de ser de este postulado cardinal del derecho arbitral, radica en preservar la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la nulidad absoluta e incluso la inexistencia de un contrato comercial; sin que una determinación de su parte, referente a la nulidad o inexistencia, destruya por sustracción de materia el origen o la base de su propia competencia, que es el pacto arbitral. En otras palabras, bajo el principio de la separación del pacto arbitral se busca evitar la aplicación del aforismo de que lo accesorio (i.e. la cláusula arbitral) sigue la suerte de lo principal (i.e. el contrato comercial que incluye la cláusula arbitral), cuando una de las partes pretende dejar sin efectos lo principal.



Para abordar el asunto, se revisará el interesante tratamiento que la legislación arbitral peruana vigente le ha dado a la materia, a la luz de los criterios y demás condiciones que deben orientar el análisis de la extensión del pacto arbitral a no signatarios en el ámbito internacional. Todo ello se hará con base en el marco conceptual que se expone a continuación y de los principales criterios ofrecidos por el arbitraje internacional para extender el pacto a no signatarios.

2. Marco conceptual

Con alguna frecuencia, ocurre que los análisis jurídicos se hacen aisladamente; es decir, cotejando una determinada situación a la luz de una disciplina específica del derecho, sin atender la incidencia o implicación que dicha situación pueda tener en otras disciplinas jurídicas o en el contexto empresarial o comercial en que la situación se desarrolla. En la mayoría de los casos, es imposible analizar una situación particular en función de las distintas ramas del derecho o de su contexto fáctico completo. No obstante, el análisis jurídico, como mínimo, debe abordar materias directa o estrechamente relacionadas con el asunto que se revisa, de manera que la solución al interrogante busque una mayor coherencia o integralidad.

La extensión del pacto arbitral a no signatarios, es una de esas materias que se pueden analizar bajo distintas perspectivas. Intentaremos ubicar la cuestión a la luz del derecho arbitral y de postulados generales del derecho societario, sin perjuicio de los demás elementos de juicio que, en lo sucesivo, pudiesen enriquecer el análisis de esta situación.

2.1. Interpretación del pacto arbitral

El pacto arbitral determina la existencia y los límites de la competencia de los tribunales arbitrales para conocer y resolver las controversias entre las partes. Son las partes quienes determinan hasta dónde llegan las facultades o poderes de los árbitros12. Ante los vacíos, silencios o ambigüedades en la redacción del pacto arbitral, se debe interpretar su contenido para así determinar los alcances de dicho pacto. De esta interpretación, dependerá determinar, entre otros aspectos, a quiénes se extiende el pacto arbitral y qué materias quedan incluidas o excluidas en su ámbito de aplicación.

En el caso de la extensión de un pacto arbitral a no signatarios, la interpretación busca determinar los sujetos que se encuentran cobijados por aquél. Esta interpretación, por lo general, obedece al vacío o silencio del pacto arbitral respecto de sus alcances ratione personae. En efecto, los pactos arbitrales, con frecuencia, se insertan en cláusulas arbitrales contenidas en contratos suscritos por partes claramente determinadas e identificadas. Dichas partes, por razones prácticas y de lógica comercial, no suelen analizar ni regular la posibilidad de que

12 Czarina ex relHalvanon Ins. V. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1291 (11th.Cir. 2004).



sus compromisos vinculen u obliguen directamente a quienes no han cerrado formalmente el respectivo negocio. Tras surgir la respectiva controversia, una de las partes puede pretender vincular a sujetos ajenos al cierre formal del negocio, por considerar que éstos se encuentran directamente involucrados en los asuntos objeto de la controversia. Por supuesto, este tipo de pretensión está supeditado a las circunstancias concretas de cada caso.

Lo cierto es que el derecho arbitral exige una respuesta a esta inquietud, basada en la interpretación del pacto arbitral en el caso respectivo. Salvo matices y circunstancias específicas, la interpretación del pacto arbitral, a semejanza de lo ocurrido con la interpretación de los contratos en general, debe pretender desentrañar la verdadera intención de los contratantes, sin que ello implique desconocerla o contrariarla. Este ejercicio se torna especialmente delicado y relevante tratándose de la extensión del pacto a no signatarios. Allí, la interpretación jurídica debe determinar si un sujeto formalmente ajeno al pacto arbitral ha tenido la intención de vincularse a este último. La complejidad del asunto radica en el hecho de que el no signatario pueda verse involucrado por un pacto en el cual no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitral para resolver sus diferencias con otros sujetos. De ahí que la interpretación jurídica, en casos como este, suela proyectarse más allá del contenido o redacción del pacto, como quiera que éste, por lo general, simplemente guardará silencio sobre la vinculación de sujetos ajenos a sus signatarios. En otras palabras, el ejercicio conceptual, en estos casos, puede dejar de lado principios de la interpretación contractual, tales como el postulado del efecto útil de las previsiones contractuales13, dado que el análisis no se desenvuelve en el contenido intrínseco del pacto, sino principalmente en hechos y circunstancias exógenas, tales como la conducta contractual de los distintos sujetos. ¿Cómo se deduce entonces la voluntad implícita de un no signatario de vincularse al pacto arbitral, sin desconocer o contrariar sus verdaderas intenciones?

A continuación, se abordarán brevemente las escuelas o métodos tradicionales de análisis del pacto arbitral. Esto nos permitirá explorar pautas concretas sobre los alcances que debe tener dicho pacto cuando se pretende su extensión a no signatarios.

2.1.1. Primera aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación restrictiva

La teoría clásica de la interpretación restrictiva del pacto arbitral, se basa en el hecho según el cual, acudir al arbitraje implica dejar de lado a la justicia ordinaria del Estado para resolver una controversia. En otras palabras, se considera al arbitraje como una excepción a la justicia tradicional y gratuita del Estado. Por lo tanto, el pacto arbitral no puede recibir una interpretación amplia o extensiva,

13 Según este postulado cardinal de la interpretación de los contratos, cuando en el texto aparezcan previsiones o afirmaciones inconsistentes o contradictorias, se preferirá aquella interpretación que le dé la mayor eficacia posible a las previsiones encontradas, en lugar de sacrificar o anular el contenido de alguna o algunas de ellas, por aplicar el contenido de otra u otras previsiones.



favorable al arbitraje, dado que éste se concibe como un mecanismo excepcional y transitorio para administrar justicia. De ahí que en caso de duda respecto de si un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretación que excluya el asunto del ámbito de aplicación del pacto. Así, la justicia ordinaria es la regla general y el arbitraje su excepción.

2.1.2. Segunda aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación extensiva y favorable al arbitraje

La posición que pregona la interpretación extensiva del pacto arbitral, tiene dos fundamentos principales. El primero de ellos, radica en la existencia de una política legislativa por parte de ciertos Estados que favorece el arbitraje14. En otras palabras, al ser la promoción del arbitraje un postulado de orden público en ciertos Estados15, se hace necesario interpretar los pactos arbitrales de tal manera que, en lo posible, se le dé curso al arbitraje. Bajo esta concepción, se privilegia una determinada política legislativa frente a consideraciones sobre el arbitraje como renuncia a la justicia tradicional y gratuita del Estado. El segundo de los fundamentos, señala que, por razones de economía y conveniencia procesal, debe haber un solo arbitraje que abarque todos los asuntos posibles, para así evitar que controversias relacionadas entre sí terminen decidiéndose en escenarios o foros distintos y potencialmente contradictorios. De ahí que en caso de duda respecto de si un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretación que incluya el asunto en el ámbito de aplicación del pacto.

Una posible limitación de esta postura, radica en la estructura misma del pacto arbitral en el caso concreto. En otras palabras, aún en países donde se aplica la interpretación extensiva del pacto arbitral, se ha considerado que un pacto arbitral redactado en términos restrictivos –narrow arbitration agreement-, a diferencia de un pacto arbitral redactado en términos amplios –broad arbitration agreement-, implica que el respectivo operador jurídico no deba necesariamente aplicar una interpretación extensiva, de dicho pacto, favorable al arbitraje16. La razón de esta distinción, radica en la consideración, según la cual, cuando las partes redactan un pacto arbitral de manera amplia, se entiende que su verdadera intención es la de abarcar en el arbitraje todos los asuntos posibles, mientras que si lo hacen de manera restrictiva, no es evidente su voluntad de abarcar todos los asuntos17.

14 Por ejemplo, el artículo 808 del Código de Procedimiento Civil italiano, que fue objeto de una reforma reciente, señala que, en caso de duda, un pacto arbitral se debe interpretar en el sentido en que los árbitros deben conocer todas las controversias emanadas del contrato o de las relaciones a las que se refiere el pacto.15 Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha sostenido que la promoción del arbitraje, en el ámbito internacional, es un postulado de orden público en Estados Unidos, llamado a prevalecer sobre consideraciones de orden público local. Ver, entre muchos otros, los fallos de los siguientes casos: Scherck v. Alberto Culver 417 US 506 (1974); y Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth 473 US 614 (1985). En particular, estos casos refrendaron la política legislativa favorable al arbitraje de dicho país, con respecto a la arbitrabilidad objetiva de controversias; es decir, a la posibilidad de que determinadas controversias, por razón de su materia, fuesen sometidas al conocimiento y la decisión de los árbitros.16 Cummings v. FedEx Ground Package Sys.Inc, 404 F.3d. 1258, 1261 (10th Cir. 2005); y Hartford Aircraft Lodge 743 v. Hamilton Sunstrand Corp., 403 F. Supp. 2d.200, 208 (D. Conn. 2005); entre otros.17 Louis Dreyfus Negoce SA v. Blystad Shipping & Trading Inc., 252 F. 3d.218, 225 (2d.Cir. 2001).



Asimismo, es oportuno precisar que la interpretación extensiva y favorable al arbitraje, se predica del contenido o alcances –scope- del pacto arbitral, mas no de la existencia misma o validez de dicho pacto18.

Finalmente, se podría advertir la tendencia a aplicar la interpretación extensiva cuando se trate de un arbitraje internacional, pues en este caso se considera que las partes, por lo general, buscan adoptar dicho mecanismo para solucionar todas sus diferencias, en lugar de someterse a los jueces locales de un determinado Estado.

2.1.3. Tercera aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación autónoma que determine la verdadera intención de las partes

Según esta posición, el pacto arbitral es igual a cualquier otro contrato, razón por la cual, y a semejanza de cualquier negocio jurídico, debe ser interpretado únicamente para desentrañar la verdadera intención de las partes. De ahí que no sea necesario o conveniente acudir a priori a interpretaciones restrictivas o extensivas.

2.1.4. Interpretación del pacto arbitral para determinar la vinculación de no signatarios

El derecho mercantil, por su propia naturaleza, riñe frecuentemente con el dogmatismo conceptual. No sería correcto englobar todas las circunstancias o vicisitudes de un arbitraje en una sola y determinada línea interpretativa. En la práctica, cada tipo de asunto, por su naturaleza e implicaciones, apunta hacia un determinado método de interpretación del pacto arbitral.

Así, la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una cuestión específica y concreta que apuntaría hacia un determinado método interpretativo. Para determinar el método apropiado es necesario tener en cuenta, por una parte, que el arbitraje obedece fundamentalmente a la voluntad de las partes y, por otra parte, que el no signatario no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitral para resolver sus controversias con otros sujetos. De ahí que un interrogante obvio consista en determinar incluso si ha habido o no voluntad del sujeto no signatario para pactar el arbitraje con otros sujetos.

En casos como éste, se parte de la base de que el pacto arbitral tiene una estructura o contenido restrictivo –narrow-, pues el signatario está por fuera de los extremos de dicho pacto; A y B cierran el pacto y son sus extremos. C, por su parte, no aparece allí pero se plantea si debe ser o no vinculado materialmente a dicho pacto.

Si bien el arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos de creciente aceptación y difusión, es evidente que su puesta en marcha, por regla general, depende de la voluntad de las partes. Independientemente de sus ventajas y distintivos especiales, son los sujetos quienes, en desarrollo de su libertad

18 Kristian v. Comcast Corp., 446 F. 3rd 25, 35 (1st Cir. 2006).



contractual, determinan si quieren someterse al arbitraje. Es su voluntad la que prima en este caso, por más acertada o criticable que sea su respectiva decisión.

En principio, parecería cuestionable adoptar una posición de interpretación extensiva y favorable al arbitraje, tratándose de la extensión del pacto a no signatarios. Una cosa es que exista una política legislativa que favorezca el arbitraje y que presuma que las partes han buscado incluir todos los asuntos posibles en el pacto arbitral, y otra bien distinta es considerar, prima facie, que un determinado sujeto que se encuentra por fuera de los extremos del pacto arbitral deba quedar vinculado por aquél debido a una interpretación “pro-arbitraje”. En determinadas circunstancias, esta posición conceptual equivaldría a simular la aplicación de un arbitraje obligatorio para sujetos formalmente ajenos al pacto arbitral y cuya voluntad de acudir al arbitraje se encuentra en entredicho. En realidad, la interpretación extensiva es más predicable de los asuntos o materias cobijados por el pacto arbitral; vale decir, de su alcance –ratione materiae-, que de la vinculación de sujetos –ratione personae-.

La solución ecléctica, a su turno, tampoco sería suficiente en estos casos. Es cierto que los pactos arbitrales están en pie de igualdad con los demás contratos, cuando hay vacíos o ambigüedades que ameritan realizar una interpretación. En otras palabras, la necesidad de interpretar, en caso de vacío o ambigüedad, resulta igual en todos los casos. Pero dicha igualdad entre contratos no es absoluta. Los pactos arbitrales, por definición, comportan una renuncia a resolver un litigio ante la justicia gratuita y tradicional del Estado; es decir, limitan el ejercicio de un derecho considerado fundamental en numerosas legislaciones. Esto explica el carácter excepcional del mecanismo arbitral. Tratándose de la extensión del pacto arbitral a no signatarios, la interpretación de dicho pacto no puede soslayar esta especial circunstancia, so pretexto de atender la voluntad de las partes y poner al pacto arbitral en absoluto pie de igualdad con otros contratos.

Tampoco parece correcto sostener que el proceso de interpretación contractual, como tal, es ajeno a postulados “exógenos”, como lo serían las posiciones extensivas o restrictivas respecto del pacto arbitral. Si bien es cierto que la interpretación contractual se endereza a desentrañar la verdadera intención de las partes, también lo es que sus reglas o postulados, en ocasiones, tienen móviles subyacentes que el intérprete termina aplicando y que no necesariamente determinan fielmente la intención de los contratantes. Quizás el mejor ejemplo lo constituye la regla contra proferentem de interpretación de los contratos, según la cual, cuando una previsión contractual es ambigua u oscura, ésta se interpreta en contra de la parte que la redacta19. Esta regla clásica de interpretación contractual, contenida con algunas variaciones en legislaciones nacionales20 y en instrumentos

19 FOUCHARD, GAILLARD & GOLDMAN. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. La Haya, 1999, p. 827.20 Artículo 1401 del Código Civil peruano; artículo 1624 del Código Civil colombiano y artículo 1162 del Código Civil francés, entre muchos otros.



de armonización del derecho privado21, no apunta necesariamente a determinar la verdadera intención de los contratantes. Por el contrario, parece más un criterio de equidad para la asignación de riesgos entre las partes, basado en su posición y predominancia en la negociación y preparación del respectivo contrato22. Así, pese a ser “exógena” frente a la determinación de la verdadera intención de las partes, la regla contra proferentem se puede usar en la labor de interpretación contractual, especialmente en los casos de los contratos de adhesión. La interpretación de un pacto arbitral, que por definición implica renunciar a definir un pleito en la justicia ordinaria, también se puede realizar mediante criterios, consideraciones o postulados “exógenos”.

Con base en lo anterior, se considera que la posición restrictiva parece ser la más adecuada para interpretar un pacto arbitral cuando se pretenda extenderlo a no signatarios. El no signatario, en realidad, no habilita expresamente al tribunal arbitral para resolver sus diferencias con otros sujetos. Su vinculación al pacto arbitral se suele determinar a la luz de su comportamiento contractual, tal como se analizará adelante. Por lo tanto, resultaría inadecuado, a nuestro juicio, vincularlo al pacto arbitral sobre la base de una interpretación extensiva del pacto arbitral –la interpretación pro-arbitraje- o de una interpretación autónoma que ignore que al arbitraje solo se llega por la voluntad de las partes, quienes renuncian a dirimir sus conflictos ante la justicia ordinaria del Estado. De hecho, la extensión inadecuada del pacto arbitral al no signatario puede implicar la anulación del laudo arbitral.

En la práctica, la posición restrictiva implica exigir que la extensión del pacto arbitral a un no signatario obedezca a que se determine rigurosamente que ésta ha sido la voluntad implícita pero inequívoca de dicho sujeto. Si no se determina su voluntad inequívoca, esto es, si el análisis juicioso de los hechos arroja dudas al respecto, no se debería extender el pacto arbitral al no signatario.

En cualquier caso, el primer punto de referencia que se suele aplicar en el análisis, consiste en determinar el derecho aplicable al pacto arbitral23.21 Artículo 4.6 de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales.22 No en vano, un sector de la doctrina peruana ha señalado que la regla contra proferentem, también llamada contra stipulatorem, es realmente una modalidad de control judicial de los contratos, y no un postulado o criterio de interpretación como tal: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, p. 263, citado por CARLOS ALBERTO SOTO. Transformación del Derecho de los Contratos. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2005, pp. 124-125. Los países del common law, por su parte, le han dado cabida a esta regla de interpretación. Ver, por ejemplo, la jurisprudencia inglesa en el caso: TamWingChuen v. Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] 2 BCLC 69, 77. Allí, Lord MUSTILL sostuvo que “(…) la base de la regla contra proferentem consiste en asumir que la persona que formula la redacción de un posible acuerdo ha cuidado de sus intereses, de manera que si existen expresiones dudosas sobre si dicha persona quiso obtener un beneficio particular, habrá razones para suponer que no quiso obtener el beneficio.” (traducción libre)23 En el ámbito internacional, existen diversas teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pacto arbitral está sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la práctica. Por ello, el operador jurídico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operan las distintas teorías. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral: (i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje –lex loci arbitri-; o (iii) es la voluntad de las partes sujeta al denominado orden público internacional. Incluso, existen legislaciones nacionales que, dando aplicación al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validación de los pactos arbitrales en la mayor medida posible, señalan que la validez de estos últimos, especialmente en el arbitraje internacional, se configura si el respectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto –lo cual



Dicho sistema jurídico le puede indicar al intérprete si debe adoptar o no una determinada línea de interpretación. Esto ocurrirá cuando el referido sistema jurídico señale lineamientos concretos de interpretación de los pactos arbitrales. Por lo general, son pocos los sistemas jurídicos que arrojan luces concretas sobre el particular, al menos en lo que atañe a sus codificaciones arbitrales. El desarrollo conceptual de las escuelas o métodos de interpretación mencionados ha sido fruto de la jurisprudencia de ciertos países. Y los respectivos fallos se han enfocado principalmente en resolver interrogantes sobre los alcances del pacto arbitral por razón de la materia.

De ahí que, aun si existen normas jurídicas o posiciones jurisprudenciales de un sistema jurídico que aborden lo referente a la interpretación del pacto arbitral, sea necesario analizar la redacción de la norma respectiva o el sentido y razones de la decisión de los fallos correspondientes, para así determinar su aplicabilidad o no a la cuestión específica, consistente en saber si el pacto arbitral, bajo dicho sistema jurídico, puede ser extendido a no signatarios.

2.2. Perspectivas en el derecho societario transnacional

En la práctica, la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una cuestión que se ventila principalmente en el ámbito de los grupos de sociedades. Así, se pretende extender el pacto arbitral a una determinada empresa que, siendo formalmente ajena a un negocio, pertenece al mismo grupo de sociedades de una de las partes de dicho negocio.

La vinculación corporativa entre las empresas emerge entonces como el punto de partida para vincular, a una de ellas, por el pacto arbitral formalizado por la otra con un tercero.

Dicha circunstancia ha sido desarrollada en el ámbito internacional, especialmente respecto de aquellas personas o empresas que controlan el poder decisorio de los sujetos directamente involucrados en el respectivo negocio que contiene el pacto arbitral.

Desde la perspectiva del litigante, la extensión del pacto arbitral a no signatarios obedece a una estrategia jurídico-patrimonial, que suele consistir en vincular empresas que tengan el respaldo patrimonial suficiente para atender las deudas en cabeza de la empresa formalmente vinculada al pacto. Esto suele ocurrir cuando se pretende vincular a empresas matrices o controlantes frente a situaciones que involucran a sus subordinadas. También se utiliza la extensión del pacto como un mecanismo de presión comercial, tendiente a involucrar a la cabeza del respectivo

rara veces ocurre-, al derecho aplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislación se trata por ser la sede del arbitraje –lex loci arbitri- (i.e. artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza; artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España; y artículo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008-; entre otros). Quizás la posición más difundida y acertada consista en señalar que el derecho aplicable al pacto arbitral es el de la ley de la sede del arbitraje. Esta teoría encuentra respaldo en el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York, que establece la posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulo según la ley de la sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Para una explicación más amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogotá, 2008, pp. 126-135.



grupo de sociedades en un litigio que le es formalmente ajeno. De este modo, se pretende poner en riesgo la estabilidad jurídica y patrimonial de la cabeza del grupo, obligándola a defenderse y a exigir internamente la información y responsabilidades del caso de parte de las empresas directamente involucradas y de sus administradores.

Estos lineamientos permiten afirmar que la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una cuestión que no se debe analizar exclusivamente bajo el derecho arbitral y las estrategias procesales de sus intervinientes. Si bien –como se verá adelante- existen criterios o condiciones que permiten extender un pacto arbitral a no signatarios, ocurre que dicha figura, por sí misma, no solo tiende a interferir en la estructura o andamiaje corporativo de las sociedades agrupadas, sino también menoscaba el principio de limitación de riesgos que ha sido vital para el surgimiento y el desarrollo de las empresas.

En efecto, la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Este postulado cardinal del derecho societario, no solo ha permitido la creación y la expansión de empresas, sino también la organización de estructuras corporativas complejas entre entes pertenecientes a un mismo grupo.

La concepción de la sociedad como persona jurídica distinta ha permitido escindir los riesgos jurídico-patrimoniales derivados de la operación de las empresas, frente a la situación particular y concreta de los respectivos socios. La limitación del riesgo de los socios entraña numerosas ventajas económicas para el sistema económico, tales como reducir costos de vigilancia interna sobre la gestión de los administradores y la actividad de los propios socios24, y facilitar la realización de inversiones25, entre otros.

De la mano de estas ventajas se han desarrollado conglomerados y grupos societarios cuya estructura y funcionamiento persiguen optimizar productividad, reducir costos, facilitar la especialización administrativa o funcional de sus unidades y diversificar las actividades de explotación económica26. Para el efecto, se emplean distintos mecanismos de integración vertical27 u horizontal28 entre las empresas vinculadas, conforme a una realidad de flexibilidad en la organización jurídica29.

24 Si no existiera el principio de limitación del riesgo cada socio, para proteger su situación particular, tendría que buscar la manera de vigilar la gestión de los administradores de la empresa y la actividad de los otros socios: FRANCISCO REYES. Derecho Societario. Temis. Bogotá, 2009, pp. 259-262, citando a los profesores FRANK EASTERBROOK y DANIEL FISCHEL.25 Ibid. Si no existiera el principio de limitación del riesgo, quienes invierten en varias sociedades, en lugar de diversificar sus riesgos, los aumentarían considerablemente, pues la falla de alguna de las empresas comprometería todo su patrimonio personal. 26 REYES. Tomo II, p. 273.27 Un típico ejemplo de integración vertical, es la puesta en marcha de sistemas o redes de distribución de bienes o servicios.28 Un típico ejemplo de integración horizontal, es la adquisición de empresas que realizan una misma actividad económica en un mercado relevante.29 En general, las operaciones de integración vertical se consideran más adecuadas y eficientes para el funcionamiento del sistema económico, pues no suelen constituir barreras o restricciones para la libre competencia. Por el contrario, las integraciones horizontales, al reducir el número de competidores en un mercado, suelen estar sujetas a un mayor control o escrutinio, ante los riesgos que entrañan para usuarios y consumidores finales, los cuales se suelen reflejar en



En tal sentido, se han formulado diversas teorías económicas para explicar el desarrollo de grupos societarios transnacionales. Una de las más comunes, conocida como la teoría de la “internalización”, sostiene que el surgimiento de grupos de esta naturaleza ha obedecido a la necesidad de reducir costos de transacción de operaciones entre empresas proveedoras y receptoras de bienes y servicios, mediante la agrupación o integración de las empresas proveedoras y receptoras, en una sola organización empresarial; para así facilitar y abaratar las operaciones respectivas30. Estos procesos, a su vez, facilitarían la transferencia de tecnología y know-how, pues el conocimiento industrial queda en cabeza de una misma organización31.

En el ámbito legal, la limitación de la responsabilidad y riesgo de los socios, inherente al desarrollo del derecho societario, ha sido concebida como uno de los pilares para el surgimiento de los grupos de sociedades transnacionales. Se ha sostenido que esto “(…) facilita la creación de fondos amplios de inversión para el desarrollo de negocios conducidos por compañías legalmente separadas del patrimonio personal de sus miembros, quienes se protegen de tener responsabilidades personales por las deudas de la respectiva compañía hasta el límite de sus aportes de capital.”32 Y sobre la incidencia del derecho societario en el surgimiento de estos grupos, se ha dicho que aquél “(…) ha evolucionado de manera conducente al crecimiento de negocios de gran escala. En particular, la acogida del concepto de compañía controlante simplificó las fusiones y adquisiciones, y permitió el crecimiento de grupos corporativos”33.

Como complemento de todo lo anterior, se ha señalado que “(…) los beneficios de la diversificación del riesgo alcanzan su máxima expresión en la estructura del grupo de sociedades. La separación de entidades y patrimonios protege a las sociedades solventes y rentables ante la eventual crisis o falencia de otras compañías a que están vinculados los mismos accionistas. Los efectos positivos o negativos de los ciclos económicos, que ocurren en variados sectores de la actividad empresarial, pueden aislarse mediante la estructura de grupo. Así, la crisis económica de un sector o subsector de la industria o del comercio, puede afectar solamente el patrimonio y la rentabilidad de aquellas sociedades que dentro del grupo desarrollan la respectiva actividad económica”34.

Los sistemas jurídicos, a su vez, influyen en las decisiones de inversión de los grupos societarios transnacionales, particularmente en lo que respecta a la localización o ubicación de sus inversiones35. El marco normativo es un elemento

mayores precios y en niveles de servicio menos eficientes.30 PETER MUCHLINSKI. Multinational Enterprises and the Law. Blackwell Publishers.Oxford, 1999, pp. 35-36, citando los estudios de RONALD COASE, PETER BUCKLEY Y MARK CASSON.31 Ibid.32 MUCHLINSKI. Op. Cit., p. 4033 Ibid.34 REYES. Tomo II, p. 275.35 En el derecho societario, el fenómeno de la competencia legislativa entre Estados ha implicado que algunos de ellos hayan logrado atraer mayor inversión hacia su territorio. Tal es el caso del estado de Delaware en Estados Unidos, en el cual se constituye un número significativo de sociedades debido a las ventajas otorgadas por su legislación. Ver: FRANCISCO REYES. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1996, pp. 99-100.



que atrae o desestimula la realización de inversiones y actividades en un territorio, y el arbitraje no ha sido la excepción a esta circunstancia36.

Así las cosas, hay unos criterios o postulados mínimos que orientan el diseño de estructuras corporativas de diversa naturaleza37. Muchos de ellos tienen carácter económico o jurídico. Como se ha podido observar, dentro de los mencionados criterios se encuentra el de la limitación de los riesgos y responsabilidades de los inversionistas38.

Con todo, el principio de la separación jurídica y patrimonial de la sociedad no tiene carácter absoluto sino relativo. En ocasiones, el beneficio de la personificación jurídica de la sociedad se emplea para defraudar la ley o para perjudicar a terceros, usualmente mediante maniobras maliciosas o temerarias. Este fenómeno se conoce como abuso de la personalidad jurídica de la sociedad39 y puede ocurrir en el ámbito interno de las empresas –i.e. cuando se emplea la posición mayoritaria o la minoritaria en la toma de decisiones para desmejorar el legítimo querer social40 - o en el ámbito externo –i.e. cuando la empresa se emplea como un simple instrumento por parte de una persona o de un ente controlante para su propio beneficio-. Un criterio interesante para nuestro análisis, empleado por la doctrina para justificar la relatividad del concepto, consiste en analizar si la forma de la persona jurídica se ha utilizado para ocultar la existencia de identidad efectiva entre quienes han intervenido en un acto determinado41.

En realidad, muchos sistemas jurídicos han reaccionado frente a este tipo de conductas mediante la figura de la desestimación de la limitación de la responsabilidad de los socios, también conocida como perforación del velo corporativo42. Dicha desestimación implica establecer la responsabilidad personal

36 En el ámbito arbitral, la modernización de las legislaciones arbitrales nacionales ha sido un mecanismo para atraer flujos de inversión y para promover a los respectivos países como sedes de arbitrajes internacionales. En el Perú, por ejemplo, se justificó la modernización de su legislación arbitral en el año 2008, con base en las premisas mencionadas: FERNANDO CANTUARIAS y ROQUE CAIVANO. “La Nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a la modernidad”. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Perú, 2008, pp. 44-45. En todo caso, se considera que el éxito de la carrera o competencia legislativa entre Estados, al menos en el plano arbitral, no depende de hacer más flexible una legislación, sino de identificar o ubicar los criterios jurídicos que hagan más atractiva la respectiva sede, sin desconocer las expectativas de las partes y los límites razonables a la autonomía del arbitraje: SANTIAGO TALERO RUEDA. Op. Cit., p. 394.37 Dentro de las modalidades más comunes, están las estructuras corporativas basadas (i) en esquemas puramente contractuales (i.e. sistemas de distribución), (ii) en participaciones de capital (i.e. grupos piramidales de sociedades), y (iii) en esquemas generales de joint venture o asociación, entre otros: MUCHLINSKI. Op. Cit., pp. 62-73.38 Al respecto, la jurisprudencia inglesa ha dicho que, desde un punto de vista comercial, “(…) la creación de una estructura corporativa se establece por definición para generar entidades legales separadas para propósitos completamente legítimos que ocasionalmente por no decir que siempre serían desconocidos si se atribuyera una relación de mandato entre ellas.”: Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603 (QB).39 REYES. Tomo I.Op. Cit., pp. 214-225.40 Contrariamente a lo que a veces se piensa, el abuso puede provenir de minorías organizadas, que resultan inertes y opuestas a todo, buscando su propio interés. Son múltiples las modalidades de abuso, dentro de las cuales están las conductas de acoso a los órganos de fiscalización interna, la promoción de acciones judiciales opresivas contra los administradores y la mayoría que los sustenta, y la exigencia de informes que van más allá del derecho de información inherente a la calidad de socio: REYES. Op. Cit., p. 217, citando a PAUL LE CANNU y a MASCHERONI y MIGUILLO.41 JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ. Teoría General de las Sociedades. Legis. Bogotá, 1998, p. 43, citando al profesor ROLF SERIK.42 REYES. Op. Cit., p. 224.



de los socios por las obligaciones de la empresa; su aplicación, en últimas, suele depender de la ocurrencia de conductas abusivas o fraudulentas. En el contexto de un grupo de sociedades, también se ha establecido la responsabilidad de empresas controlantes por los actos de sus subordinadas, especialmente si se deduce que éstas han actuado como simples mandatarias –agents- o ejecutores instrumentales de las primeras43.

Los lineamientos anteriores permiten sostener que los criterios y modalidades para desestimar la limitación de la responsabilidad, deben equilibrar los motivos y ventajas inherentes al postulado de separación jurídica y patrimonial de las empresas según su estructura y naturaleza, con los motivos y ventajas para prescindir de dicha separación en casos concretos. Tratándose de la extensión del pacto arbitral a no signatarios, el operador jurídico no debería abordar el análisis exclusivamente bajo el derecho arbitral, sino proyectarlo a la situación puntual de los actores involucrados y a su estructura corporativa. En últimas, el diseño de un esquema corporativo suele obedecer a múltiples motivaciones de carácter económico y legal, tendientes a mejorar la productividad y a administrar razonablemente los riesgos de una operación.

La extensión del pacto arbitral a no signatarios, en el ámbito de los grupos societarios, tiende a penetrar en el diseño del respectivo esquema corporativo, poniendo en entredicho sus móviles y finalidades. Aunque parezca exagerado, esta circunstancia puede incidir en las decisiones para realizar o para mantener una inversión. De ahí la importancia de equilibrar las razones para preservar el principio de limitación del riesgo, con las razones para mitigarlo mediante la extensión del pacto arbitral a sujetos no signatarios.

Con base en el marco conceptual analizado, a continuación abordaremos algunos de los principales criterios que permiten extender el pacto arbitral a no signatarios en el arbitraje internacional.

3. criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios

De lo dicho hasta el momento, es posible señalar que la extensión del pacto arbitral a no signatarios no depende de la forma o carácter escrito de dicho pacto, sino de la presencia real e inequívoca del consentimiento, por parte del no signatario, para acudir al arbitraje. Asimismo, y aunque pareciera redundante en ciertos casos, también es necesario establecer el consentimiento de parte de los signatarios respecto de tener el arbitraje con el sujeto no signatario44.

43 Ver, por ejemplo, el caso AmocoCadiz [1984] 2 Lloyd’sRep 304, en el cual una corte de distrito de los Estados Unidos estableció la responsabilidad de una empresa controlante, en un grupo de sociedades de la industria petrolera, debido a que un buque de una de las empresas del grupo encalló en las costas francesas y generó un derramamiento de crudo. Se señaló que las empresas directamente involucradas eran simples instrumentos de gestión de la entidad controlante, la cual, por lo demás, se había involucrado en el diseño, la construcción y la operación del buque. 44 En la práctica, un caso concreto puede arrojar pruebas en el sentido en que un signatario (i.e. una de las empresas del grupo de sociedades), durante la relación contractual, haya querido rechazar la vinculación del no signatario (i.e. otra empresa del grupo) en el arbitraje, así se demuestre que el no signatario sí hubiese prestado su consentimiento inequívoco para acudir el arbitraje.



Los móviles o razones que determinan la exigencia del pacto arbitral por escrito, permiten defender la aplicación de una interpretación restrictiva del pacto arbitral para su extensión a no signatarios, según se ha explicado. Eso es todo. De ahí en adelante, la labor del intérprete no consiste en verificar si ha habido o no una participación formal del no signatario en el pacto arbitral, sino en determinar si dicho sujeto, conforme a una interpretación restrictiva del referido pacto, está cobijado o no materialmente por el mismo; situación que se sabe cuando se determine inequívocamente, con distintos medios de prueba, si aquél ha prestado o no su consentimiento. En otras palabras, mientras el pacto arbitral satisfaga los requisitos flexibles de validez formal que actualmente se le imponen, se determinará si ha habido o no consentimiento de parte del sujeto no signatario frente a aquel pacto, independientemente de que dicho consentimiento esté o no documentado.

En ocasiones, se ha confundido el análisis, pretendiéndose que el consentimiento, a semejanza del pacto arbitral, conste por escrito. Así, por ejemplo, un tribunal de Moscú, al anular un laudo arbitral, sostuvo que el consentimiento oral o tácito no era viable tratándose del pacto arbitral45.

En realidad, las teorías o criterios para extender un pacto arbitral a no signatarios, dejan de lado este tipo de posiciones formales. En su lugar, analizan los hechos de cada caso para así determinar la presencia real e inequívoca del consentimiento como piedra angular del arbitraje. Con todo, algunas de ellas, como se verá, parecen no indagar en el consentimiento como tal, sino en los efectos o implicaciones que tienen las conductas contractuales de los intervinientes en un negocio. En otras palabras, la vinculación de no signatarios por un pacto arbitral, no siempre obedece a que se determine inequívocamente su consentimiento; también puede obedecer a razones de equidad que llevan al operador jurídico a considerar necesaria la extensión del pacto arbitral al sujeto no signatario46.

A continuación, abordaremos brevemente algunas de las más importantes teorías o criterios que se han esbozado sobre el particular en el ámbito internacional47.

3.1. Aceptación tácita

La aceptación tácita del pacto arbitral, por parte de quienes no lo han suscrito, se deduce a partir de la participación de estos últimos en el negocio jurídico principal y de su efectiva vinculación, en el momento en que se suscribe el pacto arbitral, con la empresa que ha suscrito dicho pacto. Esta teoría supone revisar la conducta contractual de los distintos intervinientes, con el fin de deducir si ha habido o no consentimiento de parte del no signatario para acudir al arbitraje.

45 IMP Group Ltd. v. Aeroimp. XIII Yearbook of Commercial Arbitration (1998), pp. 745-749.46 Por ejemplo, esto ocurre en el caso de las teorías del alter ego y del estoppel, que se analizan adelante. La inclusión de criterios de equidad para determinar la extensión del pacto arbitral a no signatarios, se le ha atribuido a la jurisprudencia de países del common law, como Estados Unidos: JAMES A. GRAHAM. “La ‘falsa’ extensión del acuerdo arbitral a terceros: el ejemplo de México”. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Perú, 2008, p. 182, citando a HOSKING.47 Para un análisis minucioso de las distintas teorías, especialmente la del alter ego, consúltese entre otros a: GARY BORN. International Commercial Arbitration. Vol. 1. Kluwer Law International. 2009, pp. 1142-1203.



Hay varias maneras de concluir esta situación. Por ejemplo, se puede establecer la extensión del pacto arbitral a no signatarios cuando una empresa celebra el contrato principal con un tercero, como consecuencia de una orden o designación formulada por otra empresa del mismo grupo. Dicha designación puede obedecer a motivos administrativos o logísticos, lo cual implica que otra empresa del mismo grupo hubiese podido celebrar el respectivo contrato.

Otra manera de demostrar la participación que se comenta, radica en señalar la participación de otra u otras empresas del grupo societario en las diferentes fases del contrato principal48. En dicho caso, se suele exigir que la intervención de la empresa no signataria no sea simplemente ocasional o transitoria, sino permanente o frente a un asunto determinante del negocio49.

También puede suceder que una de las empresas invoque a su favor, en otro proceso judicial o arbitral, el pacto arbitral contenido en un contrato entre otra empresa del grupo y un tercero, en cuyo caso, se entiende que aquella empresa estaría vinculada por el pacto arbitral que no ha suscrito formalmente.

Esta teoría de la aceptación tácita, resalta el pragmatismo subyacente a la vinculación de no signatarios a un pacto arbitral. En lugar de adoptar una institución o figura jurídica del derecho de los contratos o de las obligaciones para tales efectos, simplemente aborda consideraciones prácticas o de hecho, relacionadas con la efectiva participación de las empresas respectivas en los negocios jurídicos que dan lugar al arbitraje. En últimas, se podría señalar que la teoría se centra en un ejercicio de interpretación, en el cual se analiza la conducta contractual del no signatario para así determinar si ha habido o no consentimiento de su parte50. Como se verá adelante, el nuevo régimen arbitral peruano habría acogido esta teoría específica para extender el pacto arbitral a no signatarios.

3.2. Alter ego

Según esta tesis, esbozada varias veces por la jurisprudencia de los Estados Unidos, se entiende que la vinculación de una empresa a un pacto arbitral que ha suscrito otra empresa del grupo, debe obedecer a la existencia de una estrecha unidad

48 Por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha sostenido que la intervención de una empresa en la ejecución de un contrato entre otra empresa y un tercero, involucraba a la primera en el pacto arbitral: Corte de Apelaciones de París. Decisión del 28 de noviembre de 1989.49 BORN. Op. Cit., p. 1152.50 En los países de tradición civilista es común encontrar que la conducta contractual de los sujetos sea tenida en cuenta en la labor de interpretación de los contratos. A su turno, en los países del common law existen divergencias sobre el alcance de esta regla de interpretación. Así, por ejemplo, se ha sugerido que solamente las conductas previas a la celebración del contrato son relevantes para su interpretación: CHITTY on Contracts. Sweet & Maxwell. 12-126 (29 Ed. 2004). Sin embargo, en países como Estados Unidos también se ha sugerido que las conductas posteriores deben ser tenidas en cuenta: FilantoSpA v. Chilewich International Corp., 789 F. Supp. 1229, 1241 (SDNY 1992). Incluso, algunos autores consideran que las supuestas restricciones, contenidas en el common law, son inexistentes en la práctica: ROY GOODE. Commercial Law. Penguin Books. Londres, 1995, pp. 96-97, refiriéndose al derecho inglés y específicamente a la denominada “parolevidence rule”, una regla tradicional del common law según la cual, cuando un contrato tiene carácter escrito, no es viable interpretarlo teniendo en cuenta la conducta de las partes en las negociaciones precontractuales o en su ejecución. En realidad, el desarrollo del derecho arbitral ha demostrado que este tipo de restricciones, en la interpretación de los pactos arbitrales, son poco comunes. La extensión del pacto arbitral a no signatarios, sería un ejemplo de ello.



de titularidad e intereses entre las empresas51, y a la utilización de la separación jurídica formal entre las empresas de manera abusiva o fraudulenta en el caso concreto52. De este modo, el hecho de no desestimar la división de personería jurídica entre dichas empresas, resultaría en una injusticia en el caso concreto53. En todo caso, la procedencia de esta situación depende de la demostración fehaciente de los supuestos de la teoría54. De lo contrario, se privilegia el principio de separación jurídica y patrimonial entre las empresas involucradas.

Igualmente, es pertinente señalar que si bien la teoría del alter ego suele operar frente a las relaciones entre empresas controlantes y sus subordinadas, también se puede dar en casos entre empresas afiliadas55.

Esta teoría suele operar como desarrollo directo de la figura de la desestimación de la limitación de la responsabilidad de los socios, también conocida como perforación del velo corporativo. Se fundamenta más en razones de equidad que en la aplicación de principios de interpretación contractual para deducir el consentimiento del no signatario. En la práctica, parece ser la que mejor equilibra la necesidad de respetar el principio de la limitación del riesgo y de la responsabilidad corporativa, con la necesidad de inaplicar dicho postulado en casos concretos. A semejanza de las demás teorías, su aplicación depende de la revisión minuciosa de los hechos del caso. Esta teoría no ha sido recogida por la norma peruana.

3.3. Teoría del grupo societario

Esta teoría, que tiene características parecidas a las de la teoría del alter egoy muy similares a las de la aceptación tácita, solo se ha desarrollado en el marco del derecho arbitral56. Las críticas a la teoría del grupo societario obedecen precisamente al hecho de haberse gestado únicamente en el ámbito arbitral y sin tener en cuenta los principios orientadores de otras ramas o disciplinas del derecho57.

Para su aplicación se requiere que del análisis del grupo de sociedades involucrado, se concluya que éstas actúan como una unidad económica en el respectivo negocio, lo cual posibilita su vinculación al pacto arbitral. En este sentido, se determina, por ejemplo, si han intervenido en la celebración, ejecución o terminación del negocio, de manera que se deduzca que su intención ha sido la de formar parte del pacto arbitral.

51 Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. Rosseel NV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985).En términos generales, la unidad se deduce a partir de la existencia de participaciones de capital entre las empresas involucradas. Sin embargo, esta modalidad no necesariamente es la única aceptada por la jurisprudencia de los Estados Unidos.52 Ejemplos típicos de estas conductas son la infra capitalización de la empresa subordinada o la transferencia injustificada de recursos o activos a la empresa controlante, entre otros.53 Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. RosseelNV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985); y Flynt Distributing Co. v. Harvey 734 F. 2d.1389 (9th.Cir. 1984); entre otros fallos.54 Hidrocarburos y Derivados CA v. Lemos 453 F. Supp. 160, 172 (SDNY 1977); Coastal States Trading Inc. v. Zenith Navigation SA 446 F. Supp. 330, 387 (SDNY 1977); y American Renaissance Lines Inc. v. Saxis SS Co 502 F. 2d.674, 677 (2d.Cir. 1974).55 C.M. Corp. V. Oberer Dev. Co., 631 F. 2d.536, 538 (7th Cir. 2000).56 BORN. Op. Cit., p. 1167.57 Así, por ejemplo, en el fallo del caso inglés de Peterson Farms Inc. V. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603 (QB), se dijo expresamente que la teoría del grupo de sociedades era ajena al derecho inglés.



El famoso caso CCI de Dow Chemical v. Isover St. Gobain constituye quizás el primer precedente conocido sobre la aplicación de esta teoría58. Allí, la empresa matriz de las sociedades Dow Chemical y algunas de sus subordinadas invocaron el pacto arbitral de varios contratos para demandar a su contraparte, quien se opuso a la jurisdicción del tribunal arbitral argumentando que la empresa matriz y una de sus subordinadas eran ajenas a los negocios. El tribunal arbitral analizó la intervención de las empresas del grupo en las distintas fases del negocio, llegando a la conclusión de que sí podían acudir al arbitraje. En el caso de la empresa matriz, señaló que ésta había sido el eje de la relación contractual, lo cual justificaba su participación como demandante en el arbitraje.

La aplicación de la teoría depende de que se constate la efectiva existencia del grupo societario en el caso concreto y que, a partir de ahí, se establezca que la intención de todos los intervinientes en el negocio ha sido la de ser parte en el arbitraje, para lo cual se revisa la participación de las distintas empresas en el negocio correspondiente. En otras palabras, habiéndose constatado la existencia del grupo, debe establecerse luego, con base en la buena fe y las pruebas del caso, si los no signatarios quedan o no vinculados por el pacto arbitral, deduciéndose con ello su consentimiento.

Esta teoría parece ser más amplia y flexible que la del alter ego, pues en esta última se requiere identificar conductas abusivas o fraudulentas en el grupo de compañías. En la teoría del grupo de sociedades, se extiende el pacto arbitral a no signatarios, identificando su intención de acudir al arbitraje a partir de su intervención en el respectivo negocio. A semejanza de lo ocurrido con la teoría de la aceptación táctica, consideramos que en esta teoría del grupo de compañías la intervención de los no signatarios debe ser significativa y relevante para que su aplicación sea viable.

3.4. Estipulación a favor de otro

La figura de la estipulación a favor de otro, muy común en los países de tradición civilista, consiste en que una de las partes de una determinada relación jurídica estipula derechos a favor de alguien que no ha intervenido en el negocio. Este beneficiario nada tiene que ver en el asunto, pues ni siquiera es representado por quien ha estipulado a su favor. Con todo, el beneficiario adquiere un derecho que puede invocar en cualquier momento.

Para que un sujeto no signatario pueda invocar un pacto arbitral mediante la figura de la estipulación a favor de otro, es necesario acreditar que las partes directamente vinculadas tuvieron la intención de cobijar a dicho sujeto no beneficiario59. No basta que este último se beneficie de lo estipulado entre los directamente vinculados; también se requiere que éstos tuviesen la intención de cobijarlo con los respectivos beneficios.

58 Caso CCI 4131 de 1982.IX Yearbook of Commercial Arbitration (1984), pp. 131 y ss.59 McCarthy v. Azure, 22 F. 3d.351, 362 (1st. Cir. 1994).



3.5. Estoppel

El principio del estoppel es una emanación del principio de la buena fe. Consiste en la prohibición de actuar en contra de los propios actos – non concedit venire contra factum proprium-, impidiendo que una parte desconozca su previo proceder, en el marco de un proceso judicial o arbitral.

El caso típico de la configuración de esta figura respecto de la vinculación de empresas a pactos arbitrales que éstas no han suscrito, radica en que la empresa correspondiente, que no ha suscrito el pacto arbitral, invoque a su favor algún derecho previsto en un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando en dicho contrato se encuentra la cláusula arbitral. En ese tipo de situaciones, se entiende que la empresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, no puede luego contrariar su conducta anterior y desconocer su obligación de acudir al arbitraje alegando que no es parte60.

4. Alcances y aplicabilidad del artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje

La nueva Ley Peruana de Arbitraje–Decreto 1071 de 2008- regula la extensión del pacto arbitral a no signatarios, así:

“Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral. El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.”Esta disposición normativa no es novedosa desde la perspectiva de la práctica

arbitral internacional. Tal como se ha visto, existen distintos criterios o teorías que permiten extender un pacto arbitral a sujetos no signatarios. Sin embargo, la disposición sí resulta novedosa desde la perspectiva de las legislaciones nacionales, dado que la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una figura de creación doctrinal y jurisprudencial, mas no de creación legislativa.

La inclusión de esta institución del derecho arbitral, en la legislación peruana, constituye entonces un hito en el ámbito arbitral debido a su codificación.

A continuación, intentaremos responder puntualmente a los posibles interrogantes sobre los alcances y la aplicabilidad del artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje.

60 Sunkist Soft Drinks Inc. v. SunkistGrowers Inc 10 F. 3d 753 (11th Cir. 1993); y Messing v. Rosenkrantz 872 F. Supp. 539 (ND Ill. 1995); entre otrosfallos.



4.1. ¿cuáles teorías o criterios consagra la norma?

En términos generales, la norma peruana cobijaría las teorías de la aceptación tácita, del grupo societario, del estoppel y de la estipulación a favor de otro, para extender el pacto arbitral a no signatarios.

La norma no cobijaría la teoría del alter ego, pues no exige los requisitos que permiten la aplicación de dicha teoría. Sin embargo, esta teoría se podría aplicar para legitimar o reforzar la extensión del pacto arbitral a no signatarios; esto es, como una refrendación de la extensión realizada según alguna de las teorías cobijadas por la norma.

La disposición peruana tampoco cobija figuras del derecho de los contratos, tales como la cesión de posición contractual o el mandato, bajo las cuales también se le puede extender un pacto arbitral a no signatarios. Sin embargo, y pese a que la norma debe ser interpretada restrictivamente, consideramos que la vinculación de no signatarios, conforme a dichas figuras, perfectamente puede operar. En otras palabras, la norma no impediría que se aplicara el derecho tradicional de los contratos para darle solución a un problema jurídico-contractual.

4.2. ¿cuándo se aplica la norma?

A primera vista, parecería que la respectiva teoría o criterio (i.e.estoppel) tuviese una aplicación directa e inmediata; es decir, que el operador jurídico simplemente determinara, según las circunstancias del caso, si en el desarrollo del referido criterio es viable o no extender el pacto arbitral al no signatario. No habría necesidad de emplear algún sistema jurídico como punto de partida para buscar una respuesta, sino simplemente abordar los hechos y pruebas del caso.

Con todo, se ha sostenido (i) que hay un derecho aplicable para determinar si el pacto arbitral se debe extender al no signatario y (ii) que dicho derecho, a su vez, depende de la teoría o criterio escogido por el operador jurídico61. Así, por ejemplo, si se decide aplicar la teoría del grupo de compañías, del estoppel o la del alter ego, se ha señalado que el análisis se suele centrar en estándares internacionales acompañados de postulados de equidad62; mientras que si se analiza el asunto bajo las figuras de la estipulación a favor de otro o de la aceptación tácita, entonces se les suele revisar según una determinada ley nacional63. La línea divisoria entre la aplicación de los estándares internacionales y de los derechos nacionales, estaría dada por el hecho según el cual, unas teorías se concentran en evaluar la presencia del consentimiento como tal, mientras otras privilegian postulados generales de equidad en el análisis. Las primeras se le asignan a los derechos nacionales, mientras que las segundas se analizan según estándares internacionales.

61 BORN. Op. Cit., p. 1212.62 BORN. Op. Cit., p. 1177. Por ejemplo, respecto de la teoría del grupo de compañías, este autor explica cómo la jurisprudencia francesa ha impulsado su análisis a partir de estándares internacionales y de la denominada lex mercatoria como tal, en lugar de acudir a los derechos nacionales. 63 Ibid.



En realidad, los lineamientos anteriores señalan que la extensión de un pacto arbitral a un sujeto no signatario, no es simplemente una cuestión de hecho, pues su aplicación depende de un determinado sistema jurídico, local o internacional, dependiendo de la teoría o criterio que se emplee. De manera más radical, la jurisprudencia inglesa ha señalado que la identificación de las partes de un pacto arbitral es un asunto exclusivamente de derecho sustancial regido solamente por leyes nacionales y ajeno a estándares internacionales de análisis64.

Como se ha explicado, la extensión del pacto arbitral a no signatarios se desenvuelve principalmente en el plano del consentimiento. En la práctica, cuando se le extiende el pacto a dicho sujeto, se infiere o entiende que éste ha tenido la intención de acudir al arbitraje con los sujetos signatarios, bien sea en la condición de demandante o de demandado. Es cierto que algunas de las teorías o criterios analizados no necesariamente se circunscriben a analizar la presencia o no del consentimiento, pues se enfocan en criterios de buena fe o equidad que indican la pertinencia o necesidad de vincular al no signatario dentro del pacto arbitral.

Sin embargo, el efecto práctico y final consiste en inferir el consentimiento del no signatario para acudir al arbitraje.

El consentimiento, como tal, es un elemento de validez material de un contrato. El principio universal de autonomía o separación del pacto arbitral–acogido por la legislación peruana65-, indica que dicho pacto es un contrato diferente de aquél del cual forma parte o al cual se refiere. El consentimiento entonces es un elemento de validez material del pacto arbitral como contrato autónomo. Por ende, los distintos asuntos inherentes al consentimiento, en teoría, deberían ser analizados bajo el derecho aplicable a dicho pacto. Así, la extensión del pacto arbitral a no signatarios sería un asunto sujeto al derecho aplicable a dicho pacto, sea cual sea dicho derecho66.

64 Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603 (QB). En este caso, se rechazó la aplicación de la teoría del grupo de compañías.65 Artículo 41(2) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008.66 En el ámbito internacional, existen diversas teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pacto arbitral está sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la práctica. Por ello, el operador jurídico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operan las distintas teorías. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral: (i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje –lex loci arbitri-; o (iii) es la voluntad de las partes sujeta al denominado orden público internacional. Incluso, existen legislaciones nacionales que, dando aplicación al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validación de los pactos arbitrales en la mayor medida posible, señalan que la validez de estos últimos, especialmente en el arbitraje internacional, se configura si el respectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto –lo cual rara veces ocurre-, al derecho aplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislación se trata por ser la sede del arbitraje –lex loci arbitri- (i.e. artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza; artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España; y artículo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008-; entre otros) . Quizás la posición más difundida y acertada consista en señalar que el derecho aplicable al pacto arbitral es el de la ley de la sede del arbitraje. Esta teoría encuentra respaldo en el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York, que establece la posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulo según la ley de la sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Para una explicación más amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogotá, 2008, pp. 126-135.



En este orden de ideas, procede formular algunos elementos de juicio sobre la aplicabilidad de la norma peruana. Para el efecto, se analizará la situación inicialmente bajo el método consistente en distinguir el derecho aplicable dependiendo de la teoría escogida –método moderado-. Luego se hará el mismo ejercicio bajo la consideración, según la cual, todos los casos se analizan según el derecho aplicable al pacto arbitral – método radical-.Como se verá, el resultado final es parecido bajo cualquiera de los métodos analizados.

4.2.1. Método moderado

Conforme al método moderado, las teorías de la aceptación tácita y de la estipulación a favor de otro se analizan según el derecho nacional aplicable al pacto arbitral. Las teorías del grupo de compañías y del estoppel se analizan según estándares internacionales basados en criterios de equidad.

¿Cuándo se aplicaría la norma peruana en estos casos?• Si la teoría escogida por el operador jurídico para extender el pacto arbitral

a no signatarios fuese la del grupo de compañías o la del estoppel, la norma peruana tendría aplicación residual, dado que el método de análisis prescinde de las leyes nacionales en estas circunstancias. En estos casos, la norma peruana simplemente serviría para refrendar o reconfirmar la teoría escogida, dado que el caso se revisaría según estándares internacionales;

• Si la teoría escogida fuese la de la aceptación tácita o la de la estipulación a favor de otro, la norma peruana podría aplicarse, mas no necesariamente. Su aplicación tendría lugar en los siguientes supuestos:

- Las partes escogen la ley peruana como derecho aplicable al pacto arbitral, independientemente de cuál sea la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral, pero Perú es la sede del arbitraje. El operador jurídico decide que el derecho aplicable al pacto arbitral es la ley peruana, por ser Perú la sede del arbitraje –lex loci arbitri-. En otras palabras, considera que la ley aplicable al pacto arbitral es la ley de la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral, pero Perú es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operador jurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede del arbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal –lex contractus-67. Sin embargo, en el caso concreto se establece que la ley peruana es la lex contractus; o- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú tampoco es la sede del arbitraje. Sin embargo, el operador jurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando que la ley peruana es la lex contractus en el caso concreto.

67 La jurisprudencia inglesa ha considerado que si las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral, se infiere que dicho pacto se rige por la ley aplicable al contrato principal: Union of India v. McDonnell Douglas [1993] 2 Lloyd’sReport 48 (QB).



• Contrario sensu, la norma peruana no se aplicaría en los siguientes supuestos:- Las partes escogen una ley distinta de la ley peruana como derecho aplicable al pacto arbitral, independientemente de cuál sea la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú no es la sede del arbitraje. El operador jurídico decide que el derecho aplicable al pacto arbitral es el mismo de la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú no es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operador jurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede del arbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal –lex contractus-. Sin embargo, en el caso concreto establece como lex contractus un sistema jurídico distinto de la ley peruana; o- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú sí es la sede del arbitraje. Sin embargo, el operador jurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando que esta lex contractus no es la ley peruana.

4.2.2. Método radical

En teoría, el método radical facilita la aplicación de la norma peruana, pues permite que una ley nacional se aplique a cualquier caso, independientemente de cuál sea la teoría escogida para extender el pacto arbitral a no signatarios. En ese caso, la norma peruana resulta aplicable según los mismos supuestos indicados en el numeral anterior. La principal diferencia con el método moderado, radica en que este último somete el análisis de las teorías del grupo de compañías y del estoppel a estándares internacionales, mientras que en el método radical todas las teorías se deben analizar según el derecho aplicable al pacto arbitral, que bien puede ser la ley nacional.

4.2.3. ¿Es necesario un método o la sujeción del asunto a un sistema jurídico?

En la práctica, la vinculación de no signatarios a un pacto arbitral es una cuestión basada en el análisis de las circunstancias y pruebas del caso. En últimas, el operador jurídico interpreta la conducta contractual de los sujetos para así determinar si le extiende o no un pacto arbitral a los no signatarios. En otras palabras, si bien es cierto que el consentimiento es un elemento de validez del pacto arbitral, también lo es que su ocurrencia o configuración, en un caso concreto, es un asunto eminentemente probatorio que no tiene una respuesta clara, precisa o específica en el derecho aplicable al pacto arbitral, cualquiera que éste sea.

Ahora bien, aun si se asumiese que la extensión del pacto arbitral a no signatarios –especialmente bajo teorías como la del grupo de compañías- es un asunto inherente al derecho internacional o, en particular, a la denominada lex mercatoria68, ocurre que esta fuente o punto de referencia tampoco arroja 68 LORD MUSTILL. “The New LexMercatoria – the first twenty-five years.”Liber Amicorum for Lord Wilberforce. Ed. Maarten Bos& Ian Brownlie. Oxford, 1987, pp. 111-114. En esta obra, y tras haber revisado numerosos laudos



respuestas claras o concretas. La construcción doctrinal de la extensión del pacto arbitral a no signatarios, en el ámbito internacional, ha dependido de factores tan diversos como los hechos de cada caso, los actores involucrados y la composición misma del tribunal arbitral, incluyendo el perfil e ideología de los árbitros.

Sin entrar en pormenores propios de la teoría jurídica, se podría pensar que el operador jurídico, según los hechos del caso y las consideraciones de equidad a que haya lugar, determina inicialmente si le extenderá el pacto arbitral a sujetos no signatarios para luego explicar o justificar su decisión aludiendo a una o varias teorías de las analizadas. En estos casos, el análisis del derecho aplicable para determinar las partes cobijadas por el pacto arbitral pasa a un segundo plano. Y esto, a su vez, le resta relevancia a la norma peruana, pues el asunto se resuelve fundamentalmente según las conclusiones o convicciones que tenga el operador jurídico frente a las circunstancias del caso concreto.

4.3. ¿cómo se debe interpretar un pacto arbitral sujeto a la norma peruana?

Si se asume (i) que el derecho peruano es el sistema jurídico aplicable al respectivo pacto arbitral y (ii) que se discute la extensión del pacto arbitral a un no signatario, es pertinente determinar entonces cuál es el tipo de interpretación que se le debe dar al pacto.

Es cierto que Perú ha tenido una política legislativa claramente favorable al arbitraje. El nuevo régimen arbitral, unido al que estuvo vigente, demuestran esta circunstancia. Así, por ejemplo, una de las disposiciones del régimen actual consagra la regla de validación –favor valitatem- del pacto arbitral como contrato, al señalar que éste será válido si lo es bajo el derecho escogido por las partes para regirlo, bajo el derecho aplicable al contrato principal o bajo el derecho peruano69.

No obstante lo anterior, la extensión del pacto arbitral a no signatarios constituye más un problema de alcances del pacto, que un problema de validez. Se trata de vincular a sujetos ajenos a su estructura formal. El pacto bien puede existir y ser plenamente válido entre las partes directa y formalmente involucradas, pero se pretende determinar si su radio de aplicación cobija o no a sujetos formalmente ajenos.

De nuevo, tal como se analizó detalladamente en otro acápite de este trabajo, la interpretación del pacto arbitral debe ser restrictiva, tratándose de la extensión del pacto arbitral a no signatarios. Los hechos y pruebas del caso deben tener la relevancia y contundencia suficientes para vincular a estos sujetos, independientemente de la teoría o criterio que se aplique para ello.

arbitrales, el autor enuncia algunas reglas que el derecho arbitral califica como parte de la lex mercatoria, dentro de las cuales se incluye la extensión del pacto arbitral a no signatarios. Con todo, el autor cuestiona los fundamentos y los alcances de la lex mercatoria en el arbitraje internacional.69 Esta norma recoge los mismos lineamientos del artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza y del artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España.



La ley peruana no sería una excepción a esta circunstancia. Al respecto, un conocido doctrinante peruano señala lo siguiente, refiriéndose a la aplicación de la norma que se analiza70: “El primer comentario que suscita el artículo 14 de la Ley de Arbitraje es que se aplica de manera excepcional. La regla general es que el convenio arbitral compromete a los firmantes según lo establece el artículo 13 de dicha norma con la amplitud y flexibilidad con la que está concebido según las modificaciones más recientes de la Ley Modelo de la CNUDDMI. En todo caso, solo a título de excepción dicho convenio puede extenderse a las partes no signatarias.”

Así, la interpretación restrictiva implica entonces que la norma peruana se aplique únicamente si los hechos del caso encajan nítidamente en sus elementos normativos.

4.4. ¿cuáles son los principales elementos de la norma peruana?

En primer término, es pertinente anotar que los pactos arbitrales, en sí mismos considerados, se deben cumplir e interpretar conforme a la buena fe71. La buena fe, pese a su carácter abierto y difuso, es un postulado fundamental de la actividad contractual. En términos objetivos, constituye un deber de conducta que se manifiesta en comportamientos caracterizados por la rectitud, la transparencia, la probidad, la coherencia, la lealtad, la responsabilidad y la transparencia en los negocios.

Este postulado orienta la aplicación de la norma peruana, que así lo contempla expresamente. La norma solo menciona el principio de la buena fe en su primer supuesto de hecho o situación general –participación activa y determinante del no signatario en la actividad contractual-, guardando aparente silencio respecto del segundo supuesto –pretensión del no signatario de derivar derechos o beneficios del contrato que lleva el pacto arbitral-. Con todo, coincidimos con un sector de la doctrina peruana cuando afirma que el principio de la buena fe se debe aplicar indistintamente a las dos situaciones generales o supuestos contenidos en la referida norma, teniendo en cuenta los riesgos de arbitrariedad que se generarían si el principio se dejara de lado en cualquiera de los casos72.

A continuación, se abordará brevemente cada uno de los supuestos o situaciones generales previstos en la norma.

4.4.1. Participación activa y determinante del no signatario en la actividad contractual

El primer supuesto de la norma dice así:“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de

70 JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2009, p. 42. 71 Ver, por ejemplo: Caso CCI 7929 de 2000. XXV Yearbook of Commercial Arbitration (2000), pp. 312-317, en el que se señala que la interpretación del pacto arbitral debe buscar la verdadera intención de las partes, según su redacción y el principio de la buena fe.72 SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-46.



manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado…”Este elemento normativo recogería las teorías analizadas de la aceptación

tácita y del grupo de sociedades, que se han creado para extenderle el pacto arbitral a no signatarios en el ámbito internacional.

Como es natural, se exige establecer la presencia del consentimiento del no signatario para acudir al arbitraje. Para ello, se analiza su participación activa y determinante en cualquiera de las fases de la actividad contractual. Empero, nótese que no es suficiente la existencia de dicha participación activa y determinante para extenderle el pacto arbitral al sujeto no signatario bajo la norma peruana. Si fuera suficiente la prueba o evidencia de dicha participación activa y determinante, sobraría o carecería de efecto útil la previsión normativa sobre la buena fe, que trae la misma norma de manera expresa. De ahí que sea necesario, en todos los casos, analizar el asunto específico bajo la buena fe, así haya habido participación activa y determinante del sujeto no signatario en cualquiera de las fases de la actividad contractual.

En este punto, cobra importancia el principio de la buena fe, bien sea para extenderle el pacto arbitral al no signatario o para negar esta situación. Un sector de la doctrina peruana considera que la situación, en la práctica, se debe analizar específicamente a la luz de la regla concreta de coherencia que se desprende del principio de la buena fe73. Este deber o regla de coherencia se traduce en la doctrina de los actos propios y en la correlativa prohibición de actuar en contra de los actos previos o manifestaciones previas de voluntad –non concedit venire contra factum proprium-.

De este modo, se ha justificado la aplicación del principio de la buena fe, según la doctrina de los actos propios, señalándose que “(…) resulta perfectamente coherente dicha conducta [participación decisiva en la actividad contractual] con el conocimiento de que dicha cláusula (aunque no la hubiere suscrito) existía y de que debía extenderse a quien, por sus actos, hubiese estado indisolublemente ligado (participación activa y de manera determinante dice la ley) a la vida del contrato. Ello de manera tal que, negarse a arbitrar, constituiría contradecirse con su conducta anterior, negarse al consentimiento tácito puesto de manifiesto en los hechos y admitir una situación contraria a la buena fe contractual (…) No hay duda entonces que la inferencia a que obliga el artículo 14 de la Ley de Arbitraje para derivar el consentimiento de los hechos y conductas que la realidad aporta –por encima de las formalidades jurídicas- se sustenta en el principio de la buena fe entendido como el que acuerda la doctrina venire contra fatum proprio non valet ”74.

73 SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-47.74 Ibid.



Es cierto que la práctica arbitral, de algún modo, ha viabilizado la extensión del pacto arbitral a un sujeto no signatario, por el hecho de que éste haya participado de manera activa y determinante en la respectiva actividad contractual. En tal sentido, la regla de coherencia se emplearía como posible fundamento para justificar dicha extensión, tal como la doctrina mencionada lo explica. En general, éste sería el estado actual del asunto en el ámbito internacional; vale decir, de la ley como es o lex lata respecto de la extensión del pacto a no signatarios que participan en la actividad contractual.

Sin embargo, ésta no es ni debe ser necesariamente la realidad bajo el nuevo régimen arbitral peruano. En estricto rigor, no es evidente la relación entre la participación decisiva del no signatario en la actividad contractual y la necesaria e inmediata aplicación de la regla de coherencia para extenderle el pacto arbitral. Si el simple hecho de participar de manera activa y determinante en la actividad contractual fuera suficiente para atraer inmediatamente la aplicación de la regla de coherencia, entonces sobraría la mención al principio de la buena fe en la norma peruana. En otras palabras, la regla de coherencia, como emanación del principio de la buena fe, siempre estaría implícita en todas las situaciones en las cuales el no signatario participase de manera importante en la vida del respectivo contrato, de manera que se le extendería automáticamente el pacto arbitral sin necesidad de que se invocase el principio de la buena fe. De nuevo, esta interpretación le restaría importancia y utilidad a la consagración del principio de la buena fe en el texto de la norma peruana.

Considero que la solución es distinta. El principio de la buena fe no es ajeno a la equidad judicial. De hecho, se ha considerado que ambos elementos son indisolubles, tal como Trifonino lo expresara al señalar que la buena fe y la equidad judicial se debían integrar para resolver cualquier discusión de carácter contractual -bona fide squae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat75. ¿Sería equitativo, en la práctica, extenderle el pacto arbitral a un sujeto no signatario simplemente porque éste ha participado, de manera decisiva y determinante, en alguna de las etapas del contrato?

El régimen peruano respondería “no necesariamente” a este interrogante. La norma, además de exigir la participación activa y determinante del no signatario en la actividad contractual, requiere que la buena fe, como tal, justifique extenderle el pacto arbitral a dicho sujeto. ¿Cuándo se da dicha justificación? Quizás ocurra en una circunstancia precisa: la participación activa y decisiva del sujeto no signatario en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan lugar a la respectiva controversia.

Así, por ejemplo, no tendría mayor justificación, según el principio de la buena fe, que se le extendiese el pacto arbitral a un sujeto no signatario por el hecho de que éste haya participado, de manera activa y determinante, en la negociación y

75 Claudio Trifonino. “Disputationumlibri”, en “Depositivel contra” del Digesto.



celebración de un contrato entre su filial y otra empresa, si la controversia entre ésta y aquella solo se da, años más tarde, por la entrega tardía de un instalamento de productos despachados desde la planta de la filial. El hecho de que el no signatario conociera el pacto arbitral del contrato que se ha negociado con su participación activa, tampoco parecería suficiente para extenderle dicho pacto. La regla de coherencia no tendría mayor cabida en casos como este y, por ende, no sería equitativo extenderle el pacto arbitral a la empresa matriz. Contrario sensu, si la controversia se diera por alegaciones de que el contrato no es válido por haberse celebrado mediante información engañosa, la buena fe, incluyendo la regla de coherencia, sí justificaría incluir a la matriz no signataria en el pacto arbitral que vincula a la filial y a la otra empresa. En este caso, la empresa matriz, al haber participado en las negociaciones contractuales de las cuales se derivan las alegaciones de engaño, no podría sustraerse al pacto arbitral conforme a la regla de coherencia que emana del principio de la buena fe. Nótese que, en cualquiera de los casos, la extensión o no del pacto arbitral al no signatario no se confunde con el análisis de fondo, es decir, con definir las respectivas responsabilidades jurídicas; simplemente se analiza según las condiciones en que éste ha intervenido en el respectivo negocio y su relación con la controversia.

En el ámbito internacional, quizás la ley como debe ser o lex ferenda ameritase tener en cuenta, como criterio relevante para la extensión del pacto, si ha habido o no una participación activa y decisiva, del sujeto no signatario, en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan lugar a la respectiva controversia. La norma peruana, como está redactada, bien podría contribuir a este propósito, tal como se ha explicado.

4.4.2. Pretensión de derivar derechos o beneficios del contrato

El segundo supuesto de la norma dice así:“Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.”Este elemento normativo recogería la teoría analizada del estoppel y la figura de

la estipulación a favor de otro, proveniente del derecho de los contratos. En el caso del estoppel, la norma sancionaría la incoherencia procesal del sujeto

no signatario. Tal como se explicó en un acápite anterior, aquí ocurre que una empresa no signataria de un pacto arbitral invoca a su favor un derecho previsto en un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando en dicho contrato se encuentra la cláusula arbitral. En ese tipo de situaciones, se entiende que la empresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, no puede luego desconocer su obligación de acudir al arbitraje alegando que no es parte. El régimen arbitral peruano, conforme al principio de la buena fe y la correlativa regla de coherencia –non concedit venire contra factum proprium-, sanciona este tipo de conducta extendiéndole el pacto arbitral al sujeto no signatario.



El mismo supuesto de la norma peruana, le permite al beneficiario de una estipulación a su favor, invocar el pacto arbitral de un contrato entre personas o empresas distintas. Este punto es interesante, pues es un caso en el cual la norma peruana no se emplea para atraer a un sujeto, generalmente renuente, al arbitraje. Por el contrario, la norma le permite expresamente a un sujeto participar en el arbitraje como demandante, invocando a su favor el pacto arbitral de un contrato que le es formalmente ajeno. Por supuesto, la participación de dicho sujeto no signatario solo se puede dar según los términos del pacto arbitral, tal como lo prevé la norma.

4.5. ¿Qué incidencia tiene la codificación de la figura frente al desarrollo del arbitraje en Perú y en el mundo?

Por las distintas razones expresadas en este artículo, quizás la norma no sea de gran utilidad para el desarrollo del arbitraje en Perú, pese a la seguridad jurídica que genera.

No obstante, la norma sí es de notable importancia para la armonización o unificación del derecho arbitral. A semejanza de instrumentos del derecho comercial internacional, tales como los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales, la norma peruana serviría como herramienta para modernizar otras legislaciones nacionales y para guiar u orientar los criterios empleados por los operadores jurídicos cuando le extienden pactos arbitrales a sujetos no signatarios76.

Si bien esta circunstancia no necesariamente impulsa a Perú como sede de arbitrajes internacionales, sí resulta relevante para resaltar el dinamismo de su legislación, de tal manera que ésta lidere los procesos de cambio y modernización del régimen arbitral de otros países.

5. conclusiones

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje–Decreto 1071 de 2008- no resulta novedoso a la luz de la práctica arbitral, pero sí lo es desde la perspectiva de su codificación en el derecho positivo.

Salvo la teoría del alter ego, la norma peruana recoge las principales teorías que la doctrina y la jurisprudencia del arbitraje internacional han gestado para determinar si un pacto arbitral le debe ser extendido a sujetos no signatarios; es decir, a personas o entidades que son formalmente ajenos a dicho pacto. La flexibilidad conceptual de estas teorías y la correlativa posibilidad de extender

76 Ver: Preámbulo de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales, en el cual se señala expresamente la aplicabilidad de dichos principios como herramientas para la labor de legisladores locales e internacionales. Así, por ejemplo, dichos principios fueron empleados en la modernización de los códigos civiles de países como Lituania y Estonia, entre otros. Dicho instrumento también se ha empleado por jueces y tribunales arbitrales para resolver controversias. En tal sentido, se ha utilizado, entre otros asuntos, para complementar la aplicación de normas nacionales o para confirmar y legitimar las decisiones adoptadas bajo normas nacionales: MICHAEL JOAQUIM BONELL. “UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law”, en www.unidroit.org



el pacto arbitral a no signatarios en numerosas ocasiones, no obstan para que la aplicación de esta figura sea excepcional en la práctica, debido a sus importantes repercusiones sobre los sujetos no firmantes del pacto o convenio arbitral.

En particular, tratándose de los grupos de empresas, es fundamental equilibrar los criterios que permiten la extensión del pacto arbitral a entidades o accionistas no signatarios, con las razones de carácter legal y comercial que ameritan preservar los principios de separación jurídico-patrimonial y de limitación de riesgos, que han sido vitales para el surgimiento y el desarrollo de los conglomerados empresariales y los negocios en el ámbito mundial.

Al consagrar el principio de la buena fe como criterio rector de la extensión del pacto arbitral a no signatarios, la norma peruana previene el riesgo de que los operadores jurídicos, sin un profundo análisis de los hechos del caso, terminen extendiéndole el pacto a sujetos, cuya participación como partes en el arbitraje no sea justificada. Así, por ejemplo, la referida extensión no será posible por el simple hecho de que el sujeto no signatario haya participado, de manera activa y determinante, en la actividad contractual. También será necesario que la buena fe desemboque en ese resultado, tal como la norma peruana lo exige. En particular, este artículo sugiere que, conforme a la buena fe, la extensión del pacto arbitral a no signatarios dependa de la participación activa y decisiva del sujeto no signatario, en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan lugar a la respectiva controversia.

Ahora bien, como se explicó, la norma peruana, como tal, podría ser aplicable en arbitrajes con sedes distintas de Perú. Pero en ciertas circunstancias, podría no ser aplicable aun si la sede arbitral fuese Perú. Diversos factores, tales como la teoría escogida para la extensión del pacto, influyen en la aplicabilidad o no de la disposición peruana.

El tratamiento normativo de la extensión del pacto arbitral a no signatarios, en la nueva Ley de Arbitraje peruana, no necesariamente consolidaría a Perú como sede de arbitrajes internacionales. Sin embargo, sí es, sin lugar a dudas, una valiosa herramienta para armonizar y unificar el derecho arbitral, sirviendo incluso como guía para la modernización de legislaciones arbitrales nacionales.

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Extensión del pacto arbitral a no signatarios:Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje