ESECUZIONE PENALE E INTERVENTI COSTITUZIONALI IN

TEMA DI STUPEFACENTI

Quadro di riferimento normativo ABOLITIO CRIMINIS E MODIFICA NORMATIVA

bullArt 2 comma 2 cp se un fatto non egrave piugrave reatoin caso di condanna ne cessano lrsquoesecuzione eglieffetti penali

bullArt 2 comma 4 cp se la legge posteriore egrave piugravefavorevole si applica anche ai fatti commessiprecedentemente con il limite delle sentenzeirrevocabili

LEGGE INCOSTITUZIONALE E GIUDICATO

bullArt 30 comma 4 L 8753 Quando inapplicazione della norma dichiarataincostituzionale egrave stata pronunciata sentenzairrevocabile di condanna ne cessano laesecuzione e tutti gli effetti penali

Strumento processuale incidente di esecuzione ex art 673 cpp

bull Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimitagravecostituzionale della norma incriminatrice il giudicedellesecuzione revoca la sentenza di condanna o il decretopenale dichiarando che il fatto non egrave previsto dalla leggecome reato e adotta i provvedimenti conseguenti (Ilprovvedimento di revoca egrave annotato nella sentenza dicondanna a cura della cancelleria del giudice che lo ha emessoex art 193 disp att)

bull Nel caso la dichiarazione di illegittimitagrave costituzionale o lamodifica normativa incidano su aspetti diversi (non sullarilevanza penale della fattispecie) ad esempio la misura edella pena non vi egrave revoca della sentenza

bull ldquotipo ldquo di pena art 2 comma 3 cp ldquoconversione automaticardquo

Quadro di riferimento normativo ABOLITIO CRIMINIS E MODIFICA NORMATIVA

bullArt 2 comma 2 cp se un fatto non egrave piugrave reatoin caso di condanna ne cessano lrsquoesecuzione eglieffetti penali

bullArt 2 comma 4 cp se la legge posteriore egrave piugravefavorevole si applica anche ai fatti commessiprecedentemente con il limite delle sentenzeirrevocabili

LEGGE INCOSTITUZIONALE E GIUDICATO

bullArt 30 comma 4 L 8753 Quando inapplicazione della norma dichiarataincostituzionale egrave stata pronunciata sentenzairrevocabile di condanna ne cessano laesecuzione e tutti gli effetti penali

Strumento processuale incidente di esecuzione ex art 673 cpp

bull Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimitagravecostituzionale della norma incriminatrice il giudicedellesecuzione revoca la sentenza di condanna o il decretopenale dichiarando che il fatto non egrave previsto dalla leggecome reato e adotta i provvedimenti conseguenti (Ilprovvedimento di revoca egrave annotato nella sentenza dicondanna a cura della cancelleria del giudice che lo ha emessoex art 193 disp att)

bull Nel caso la dichiarazione di illegittimitagrave costituzionale o lamodifica normativa incidano su aspetti diversi (non sullarilevanza penale della fattispecie) ad esempio la misura edella pena non vi egrave revoca della sentenza

bull ldquotipo ldquo di pena art 2 comma 3 cp ldquoconversione automaticardquo

Strumento processuale incidente di esecuzione ex art 673 cpp

bull Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimitagravecostituzionale della norma incriminatrice il giudicedellesecuzione revoca la sentenza di condanna o il decretopenale dichiarando che il fatto non egrave previsto dalla leggecome reato e adotta i provvedimenti conseguenti (Ilprovvedimento di revoca egrave annotato nella sentenza dicondanna a cura della cancelleria del giudice che lo ha emessoex art 193 disp att)

bull Nel caso la dichiarazione di illegittimitagrave costituzionale o lamodifica normativa incidano su aspetti diversi (non sullarilevanza penale della fattispecie) ad esempio la misura edella pena non vi egrave revoca della sentenza

bull ldquotipo ldquo di pena art 2 comma 3 cp ldquoconversione automaticardquo

Prima rottura sentenza CEDU nel caso Scoppola cItalia

bull la legge Carotti 47999 (2 gennaio 2000) modifica lart 442 cppdisponendo la sostituzione dellergastolo con la pena temporanea ditrentanni di reclusione in caso di condanna con rito abbreviato

bull il dl 3412000 (24 novembre 2000) in via di interpretazione autentica -modificava lart 442 cpp limitando la sostituzione alla pena dellergastolo senza isolamento diurno mentre lergastolo con isolamento diurno puograve essere sostituito con lergastolo semplice

bull Problema degli abbreviati richiesti tra gennaio e novembre 2000 la GrandChambre della Corte EDU aveva ritenuto nel caso Scoppola c Italia del 17 settembre 2009 che la condanna allergastolo di un ricorrente che si trovava in quella situazione fosse contraria tra laltro al principio desunto dallart 7 CEDU di retroattivitagrave della disciplina piugrave favorevole tra tutte quelle in vigore dal momento del fatto a quello della condanna definitiva disciplina nel caso concreto identificabile nella legge Carotti La Corte aveva imposto allo Stato italiano di procedere alla rideterminazione della pena nei confronti del sig Franco Scoppola appunto in trentanni di reclusione rideterminazione poi effettuata dalla nostra Corte di cassazione in esecuzione del giudicato europeo a seguito di ricorso ex art 625 bis cpp del condannato

Giurisprudenza successiva al caso Scoppolabull Cass pen Sez Un sent 19 aprile 2012 (dep 7 settembre

2012) Giannone resta fermo lergastolo per coloro che avessero chiesto labbreviato dopo il novembre 2000

bull Cass pen Sez Un ord 19 aprile 2012 (dep 10 settembre2012) n 34472 Ercolano affronta il quesito se il giudicedellesecuzione possa sostituire la pena dellergastolo inflittaallesito del giudizio abbreviato con la pena di anni trenta direclusione in tal modo modificando il giudicato conlapplicazione nella successione di leggi intervenute inmateria di quella piugrave favorevoleraquo Remissione alla Corte Cost

bull Con la sentenza 2102013 la Corte Costituzionale dichiaraincostituzionale lart 7 co 1 dl 3412000 per contrasto conart 117 Cost in relazione allart 7 comma 1 CEDU(irretroattivitagrave della legge penale sfavorevole e ninapplicabilitagrave della pena piugrave grave)

Quale procedimento seguire (per conformarsialla sentenza del giudice EDU) SSUU Ercolano

Le Sezioni Unite decidono poi la questione proposta con lordinanza del 19aprile 2012 nella sentenza Ercolano 24 ottobre 2013 dep 7 maggio 2014n 18821 e affrontano il tema del riflesso della dichiarazione di illegittimitagravecostituzionale sulle sentenze passate in giudicato la restrizione dellalibertagrave personale del condannato deve essere legittimata durante linteroarco della sua durata da una legge conforme a costituzione (art 13 co 2 e25 comma 2 Cost) Fino a che la pena non egrave espiata la esecuzione deveessere sostenuta da una norma non incostituzionale Nel bilanciamentotra valore costituzionale del giudicato (certezza del diritto) e dellalegalitagrave della libertagrave personale prevale il secondo Affrontano il temadello strumento processuale che individuano nellincidente di esecuzioneex art 670 cpp escludendo che se ne possano usare altri (ricorsostraordinario ex art 625- bis cpp restituzione in termini ex art 175cpp revisione ex art 630 cpp)

Corte Cost 2492010 dichiara incostituzionale lrsquoaggravante della ldquoclandestinitagraverdquo Che fare delle condanne definitive in cui lrsquoaggravante egrave stata applicata

Cass Pen Sez 1 27 ottobre 2011 n 977 HAUOHU

bull - art 30 comma 4 l 8357 obbliga a eliminare ex tunc ogni

effetto della norma incostituzionale Il riferimento testuale non egrave limitato alle norme incriminatrici

bull - il GE deve rideterminare la pena escludendo laggravante Lo strumento normativo egrave lrsquoart 30 comma 4 l 8357 non lart 673 cpp riferibile solo ai casi di caducazione della norma incriminatrice Lrsquoart 673 cpp non esclude operativitagrave delle diverse ipotesi in cui la lex mitior soravvenuta egrave idonea ad incidere sul giudicato Caso art 2 comma 3 cp

bull - Il GE deve dichiarare non eseguibile la porzione di pena dichiarata incostituzionale-

bull Quale fondamento processuale del potere del GE Potere atipico ex art 666 cpp

Orientamento ldquodi conservazione rdquo del giudicatoCass Pen Sez I 19 gennaio 2012 n 27640

HAMROUNI

bull INTANGIBILITArsquo DEL GIUDICATO A TUTELA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO

bull Art 30 L 8753 egrave stato implicitamente abrogato dallrsquoart 673 cpp

bull Il giudicato viene meno solo nel caso di ldquoabolitio criminisrdquo o dichiarazione di incostituzionalitagrave della norma incriminatrice

bull Il GE NON puograve incidere sulla pena comminata anche se incostituzionale

SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI che fare delle condanne definitive

bull Corte Cost 2512012 dichiara incostituzionale lrsquoart 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dellrsquoart 73 Dpr 30990 sulla recidiva art 99 comma 4 cp

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Giurisprudenza successiva al caso Scoppolabull Cass pen Sez Un sent 19 aprile 2012 (dep 7 settembre

2012) Giannone resta fermo lergastolo per coloro che avessero chiesto labbreviato dopo il novembre 2000

bull Cass pen Sez Un ord 19 aprile 2012 (dep 10 settembre2012) n 34472 Ercolano affronta il quesito se il giudicedellesecuzione possa sostituire la pena dellergastolo inflittaallesito del giudizio abbreviato con la pena di anni trenta direclusione in tal modo modificando il giudicato conlapplicazione nella successione di leggi intervenute inmateria di quella piugrave favorevoleraquo Remissione alla Corte Cost

bull Con la sentenza 2102013 la Corte Costituzionale dichiaraincostituzionale lart 7 co 1 dl 3412000 per contrasto conart 117 Cost in relazione allart 7 comma 1 CEDU(irretroattivitagrave della legge penale sfavorevole e ninapplicabilitagrave della pena piugrave grave)

Quale procedimento seguire (per conformarsialla sentenza del giudice EDU) SSUU Ercolano

Le Sezioni Unite decidono poi la questione proposta con lordinanza del 19aprile 2012 nella sentenza Ercolano 24 ottobre 2013 dep 7 maggio 2014n 18821 e affrontano il tema del riflesso della dichiarazione di illegittimitagravecostituzionale sulle sentenze passate in giudicato la restrizione dellalibertagrave personale del condannato deve essere legittimata durante linteroarco della sua durata da una legge conforme a costituzione (art 13 co 2 e25 comma 2 Cost) Fino a che la pena non egrave espiata la esecuzione deveessere sostenuta da una norma non incostituzionale Nel bilanciamentotra valore costituzionale del giudicato (certezza del diritto) e dellalegalitagrave della libertagrave personale prevale il secondo Affrontano il temadello strumento processuale che individuano nellincidente di esecuzioneex art 670 cpp escludendo che se ne possano usare altri (ricorsostraordinario ex art 625- bis cpp restituzione in termini ex art 175cpp revisione ex art 630 cpp)

Corte Cost 2492010 dichiara incostituzionale lrsquoaggravante della ldquoclandestinitagraverdquo Che fare delle condanne definitive in cui lrsquoaggravante egrave stata applicata

Cass Pen Sez 1 27 ottobre 2011 n 977 HAUOHU

bull - art 30 comma 4 l 8357 obbliga a eliminare ex tunc ogni

effetto della norma incostituzionale Il riferimento testuale non egrave limitato alle norme incriminatrici

bull - il GE deve rideterminare la pena escludendo laggravante Lo strumento normativo egrave lrsquoart 30 comma 4 l 8357 non lart 673 cpp riferibile solo ai casi di caducazione della norma incriminatrice Lrsquoart 673 cpp non esclude operativitagrave delle diverse ipotesi in cui la lex mitior soravvenuta egrave idonea ad incidere sul giudicato Caso art 2 comma 3 cp

bull - Il GE deve dichiarare non eseguibile la porzione di pena dichiarata incostituzionale-

bull Quale fondamento processuale del potere del GE Potere atipico ex art 666 cpp

Orientamento ldquodi conservazione rdquo del giudicatoCass Pen Sez I 19 gennaio 2012 n 27640

HAMROUNI

bull INTANGIBILITArsquo DEL GIUDICATO A TUTELA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO

bull Art 30 L 8753 egrave stato implicitamente abrogato dallrsquoart 673 cpp

bull Il giudicato viene meno solo nel caso di ldquoabolitio criminisrdquo o dichiarazione di incostituzionalitagrave della norma incriminatrice

bull Il GE NON puograve incidere sulla pena comminata anche se incostituzionale

SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI che fare delle condanne definitive

bull Corte Cost 2512012 dichiara incostituzionale lrsquoart 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dellrsquoart 73 Dpr 30990 sulla recidiva art 99 comma 4 cp

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Quale procedimento seguire (per conformarsialla sentenza del giudice EDU) SSUU Ercolano

Le Sezioni Unite decidono poi la questione proposta con lordinanza del 19aprile 2012 nella sentenza Ercolano 24 ottobre 2013 dep 7 maggio 2014n 18821 e affrontano il tema del riflesso della dichiarazione di illegittimitagravecostituzionale sulle sentenze passate in giudicato la restrizione dellalibertagrave personale del condannato deve essere legittimata durante linteroarco della sua durata da una legge conforme a costituzione (art 13 co 2 e25 comma 2 Cost) Fino a che la pena non egrave espiata la esecuzione deveessere sostenuta da una norma non incostituzionale Nel bilanciamentotra valore costituzionale del giudicato (certezza del diritto) e dellalegalitagrave della libertagrave personale prevale il secondo Affrontano il temadello strumento processuale che individuano nellincidente di esecuzioneex art 670 cpp escludendo che se ne possano usare altri (ricorsostraordinario ex art 625- bis cpp restituzione in termini ex art 175cpp revisione ex art 630 cpp)

Corte Cost 2492010 dichiara incostituzionale lrsquoaggravante della ldquoclandestinitagraverdquo Che fare delle condanne definitive in cui lrsquoaggravante egrave stata applicata

Cass Pen Sez 1 27 ottobre 2011 n 977 HAUOHU

bull - art 30 comma 4 l 8357 obbliga a eliminare ex tunc ogni

effetto della norma incostituzionale Il riferimento testuale non egrave limitato alle norme incriminatrici

bull - il GE deve rideterminare la pena escludendo laggravante Lo strumento normativo egrave lrsquoart 30 comma 4 l 8357 non lart 673 cpp riferibile solo ai casi di caducazione della norma incriminatrice Lrsquoart 673 cpp non esclude operativitagrave delle diverse ipotesi in cui la lex mitior soravvenuta egrave idonea ad incidere sul giudicato Caso art 2 comma 3 cp

bull - Il GE deve dichiarare non eseguibile la porzione di pena dichiarata incostituzionale-

bull Quale fondamento processuale del potere del GE Potere atipico ex art 666 cpp

Orientamento ldquodi conservazione rdquo del giudicatoCass Pen Sez I 19 gennaio 2012 n 27640

HAMROUNI

bull INTANGIBILITArsquo DEL GIUDICATO A TUTELA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO

bull Art 30 L 8753 egrave stato implicitamente abrogato dallrsquoart 673 cpp

bull Il giudicato viene meno solo nel caso di ldquoabolitio criminisrdquo o dichiarazione di incostituzionalitagrave della norma incriminatrice

bull Il GE NON puograve incidere sulla pena comminata anche se incostituzionale

SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI che fare delle condanne definitive

bull Corte Cost 2512012 dichiara incostituzionale lrsquoart 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dellrsquoart 73 Dpr 30990 sulla recidiva art 99 comma 4 cp

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Corte Cost 2492010 dichiara incostituzionale lrsquoaggravante della ldquoclandestinitagraverdquo Che fare delle condanne definitive in cui lrsquoaggravante egrave stata applicata

Cass Pen Sez 1 27 ottobre 2011 n 977 HAUOHU

bull - art 30 comma 4 l 8357 obbliga a eliminare ex tunc ogni

effetto della norma incostituzionale Il riferimento testuale non egrave limitato alle norme incriminatrici

bull - il GE deve rideterminare la pena escludendo laggravante Lo strumento normativo egrave lrsquoart 30 comma 4 l 8357 non lart 673 cpp riferibile solo ai casi di caducazione della norma incriminatrice Lrsquoart 673 cpp non esclude operativitagrave delle diverse ipotesi in cui la lex mitior soravvenuta egrave idonea ad incidere sul giudicato Caso art 2 comma 3 cp

bull - Il GE deve dichiarare non eseguibile la porzione di pena dichiarata incostituzionale-

bull Quale fondamento processuale del potere del GE Potere atipico ex art 666 cpp

Orientamento ldquodi conservazione rdquo del giudicatoCass Pen Sez I 19 gennaio 2012 n 27640

HAMROUNI

bull INTANGIBILITArsquo DEL GIUDICATO A TUTELA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO

bull Art 30 L 8753 egrave stato implicitamente abrogato dallrsquoart 673 cpp

bull Il giudicato viene meno solo nel caso di ldquoabolitio criminisrdquo o dichiarazione di incostituzionalitagrave della norma incriminatrice

bull Il GE NON puograve incidere sulla pena comminata anche se incostituzionale

SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI che fare delle condanne definitive

bull Corte Cost 2512012 dichiara incostituzionale lrsquoart 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dellrsquoart 73 Dpr 30990 sulla recidiva art 99 comma 4 cp

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Cass Pen Sez 1 27 ottobre 2011 n 977 HAUOHU

bull - art 30 comma 4 l 8357 obbliga a eliminare ex tunc ogni

effetto della norma incostituzionale Il riferimento testuale non egrave limitato alle norme incriminatrici

bull - il GE deve rideterminare la pena escludendo laggravante Lo strumento normativo egrave lrsquoart 30 comma 4 l 8357 non lart 673 cpp riferibile solo ai casi di caducazione della norma incriminatrice Lrsquoart 673 cpp non esclude operativitagrave delle diverse ipotesi in cui la lex mitior soravvenuta egrave idonea ad incidere sul giudicato Caso art 2 comma 3 cp

bull - Il GE deve dichiarare non eseguibile la porzione di pena dichiarata incostituzionale-

bull Quale fondamento processuale del potere del GE Potere atipico ex art 666 cpp

Orientamento ldquodi conservazione rdquo del giudicatoCass Pen Sez I 19 gennaio 2012 n 27640

HAMROUNI

bull INTANGIBILITArsquo DEL GIUDICATO A TUTELA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO

bull Art 30 L 8753 egrave stato implicitamente abrogato dallrsquoart 673 cpp

bull Il giudicato viene meno solo nel caso di ldquoabolitio criminisrdquo o dichiarazione di incostituzionalitagrave della norma incriminatrice

bull Il GE NON puograve incidere sulla pena comminata anche se incostituzionale

SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI che fare delle condanne definitive

bull Corte Cost 2512012 dichiara incostituzionale lrsquoart 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dellrsquoart 73 Dpr 30990 sulla recidiva art 99 comma 4 cp

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Orientamento ldquodi conservazione rdquo del giudicatoCass Pen Sez I 19 gennaio 2012 n 27640

HAMROUNI

bull INTANGIBILITArsquo DEL GIUDICATO A TUTELA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO

bull Art 30 L 8753 egrave stato implicitamente abrogato dallrsquoart 673 cpp

bull Il giudicato viene meno solo nel caso di ldquoabolitio criminisrdquo o dichiarazione di incostituzionalitagrave della norma incriminatrice

bull Il GE NON puograve incidere sulla pena comminata anche se incostituzionale

SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI che fare delle condanne definitive

bull Corte Cost 2512012 dichiara incostituzionale lrsquoart 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dellrsquoart 73 Dpr 30990 sulla recidiva art 99 comma 4 cp

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI che fare delle condanne definitive

bull Corte Cost 2512012 dichiara incostituzionale lrsquoart 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dellrsquoart 73 Dpr 30990 sulla recidiva art 99 comma 4 cp

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Corte Cost 322014Dichiara incostituzionale la L 4906 che ha modificato lrsquoart 73 Dpr 30990 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Orientamento ldquoconservativo del giudicatordquobull 1) argomenti letterali (art 2 cp art 673 cpp)

bull 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto

bull 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dellrsquoesecuzione ldquoSe il giudice dellesecuzione ha dunque in astratto il potere di adeguare la pena alla legittimitagrave del sistema normativo vigente in quanto in forza degli artt 136 Cost e 30 commi terzo e quarto legge n 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella fattispecie tuttavia il giudice dellesecuzione non potrebbe esimersi dalleffettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito non potendo essere sufficiente una mera attivitagrave ricognitiva circa la giagrave avvenuta ravvisabilitagrave della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attivitagrave di emersione di efficacia Al contrario viene richiesto un nuovo accertamento fattuale la modifica del piano concettuale del giudizio non piugrave tangibile che impedisce definitivamente e per sempre linterpretazione invasiva del giudicato ancorcheacute al solo fine di uniformarlo allordinamento vigenterdquo Cass Sez 1 2846813 Facchineri RV 256118

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Orientamento favorevole allrsquointervento del GE sul giudicato rideterminando la pena

bull Cass 16 maggio 2013 n 21982 Ingordini Cass 15 ottobre 2013 n 2295 Ayari

bull Individuano nellrsquoart 30 L 8753 lo strumento da utilizzare e non nellrsquoart 673 cpp

bull Ribadiscono il divieto di mantenere nellrsquoordinamento una norma ldquooriginariamente invalidardquo e i suoi effetti sulla libertagrave personale

bull Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi ldquoesauritordquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

SEGUE Fonti normative dei poteri del GE

bull art 671 cpp applicazione della continuazione in sede esecutiva Il giudice dellrsquoesecuzione ilquale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dellrsquoarticolo 671 cpp ha il potere-dovere di determinare nuovamente la pena avuto riguardo ai limiti fissati dellrsquoarticolo 81 cpe articolo 671 cpp comma 2 e di individuare il reato piursquo grave nellrsquoambito delle violazionicommesse alla luce del criterio di cui allrsquoarticolo 187 disp att e coord cppIl giudicedellrsquoesecuzione diventa dunque ldquogiudice naturalerdquo della pena in quanto avendo una visionecompiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna ersquo idoneo piursquo di ognialtro a stabilire la sanzione complessiva piursquo idonea per chi di tali episodi si ersquo resoresponsabile (Cass Sentenza 22 gennaio 2014 n 2956) E escluso il rischio di arbitrarietagravepercheacute anche il GE deve tener conto dei parametri di cui allart 132 133 cp (Cass 22novembre 2009 n16691)

bull art 673 cpp in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito nel pregresso giudizio di cognizione la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna il GE puograve concederla ( Cass SSUU Sentenza 20 dicembre 2005 (dep 06022006) n 4687)

bull art 666 comma 5 cpp possibilitagrave del GE di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Cass pen Sez un sent 29 maggio 2014 (dep 14 ottobre 2014) n 42858 Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e

comma 5 dellrsquoart 73 DPR 30990

UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO

bull La Costituzione e il nuovo cpp hanno introdotto nellrsquoordinamento una diversa concezione del giudicato penale rafforzandone la valenza di garanzia individuale

bull A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti il giudicato penale oltre a superare lrsquoincertezza della ipotesi accusatoria si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare lrsquointervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem

IL RAPPORTO ldquoESAURITOrdquo Ersquo SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata

LO STRUMENTO Ersquo LrsquoINCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA COME PER LrsquoART 2 COMMA 3 CP IL GE HA UN POTERE ldquoATIPICOrdquo

IL GE DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 2512005 AVEVA IMPEDITO

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Droghe ldquoleggererdquo e droghe ldquopesantirdquo dopola sentenza GATTO Posto che il GE debbaintervenire come si esplica concretamenteil suo potere di rideterminazione dellapena

bull 1) tesi proporzionale pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (maxmin) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale

bull Se applicata in sentenza per droga ldquoleggerardquo la pena minima ( es con generiche 4 anni) il GE dovragrave applicare la nuova pena minima (generiche 1 anno e 4 mesi)

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

bull 2) tesi cd ldquoriduttivardquo si elimina solo la pena

incostituzionale cioegrave applicata fuori dei nuovi limiti edittali Il GE interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale Rigetta le altre istanze di rideterminazione Cass 12 giugno 2014 n 27957 Tirocchi (in materia di annullamento) non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni percheacute motivata adeguatamente sulla quantitagrave di stupefacente

bull Il GE Non puograve incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione ma il suo dovere egrave solo di ESPUNGERE dallrsquoordinamento le pene ldquocontra legemrdquo

bull Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto percheacute anche in quel caso si egrave dato al GE il potere di intervenire solo chirurgicamente cioegrave eliminando la parte di pena illegale allrsquoesito della operazione di bilanciamento

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

3) tesi ldquoestensivardquo totale ricalcolo della pena

secondo i nuovi parametri edittali Cass Sez 1

sent 22 dicembre 2014 n 3739 Di Giacomo e altri

(non massimata)

ldquoposto che loperazione di cui agli artt 132 e 133 cod pen -

commisurazione della pena - egrave frutto di una scelta che il giudice della

cognizione compie con discrezionalitagrave guidata in un ambito

legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale il profondo

mutamento di cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalitagrave

rende necessaria - in ipotesi di condanna per droghe leggere - una

rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva che il giudice

dellesecuzione deve compiere tenendo conto del fatto cosigrave come

accertato da quello della cognizione ma non anche dei termini

matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e

massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo

alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a parificare il

disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di

sostanze oggetto delle condotte)rdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Nellrsquoambito della tesi ldquoestensivardquo problema delle circostanze

bull puograve il GE nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanzeattenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza

- SI percheacute tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la penasono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalitagrave

- NO percheacute accertamento e comparazione tra le circostanze che sonoelementi del reato ersquo demandato al GC

bull Sez Unite Gatto il GE potragrave affermare la prevalenza della circostanzaattenuante di cui al DPR n 309 del 1990 art 73 comma 5 semprecheacuteuna simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice dellacognizione secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

bull Sez Unite Marcon ldquola determinazione della pena base al minimo edittalecosigrave come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sonoquestioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui ilgiudice si muoverdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

bull Possibile applicare la sospensione condizionale dellapena dopo la rideterminazione SI Sez Un Sent n4687 del 20122005 Cc (dep 06022006 ) intema di revoca ex art 673

bull Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dellrsquoart 188 disp att cpp Lrsquoaccordo puograve contemplare la pena sospesa Se ritenuto incongruo il GE procede autonomamente Cass pen sez un sent 26 febbraio 2015 (dep 28 luglio 2015) n 33040 Marcon

Questioni ldquorisolterdquo

Pena eseguita e fungibilitagraveLa pena deve essere ldquoeseguibilerdquo in tutto o in parte Sez Unite Gatto indica nella

avvenuta espiazione ldquoil limite non discutibile di impermeabilitagrave e insensibilitagrave delgiudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimitagravecostituzionale della norma applicata(hellip)rdquo E appunto il caso esaminato nellasentenza Sez 1 n 49544 del 30112012 Diallo Bombakar che ha dichiaratolinammissibilitagrave per mancanza di interesse del ricorso di un condannato per ilreato previsto dallart 337 cod pen aggravato dallart 61 n 11-bis cod pen cheaveva espiato completamente la pena a lui inflitta

bull NON egrave possibile intervenire su pena ESPIATA creando un ldquocredito di penardquoPeraltro vi osta lrsquoart 657 cpp che non contempla lrsquocontempla ipotesi tassative

bull DI DIVERSO AVVISO Sez1 Sent Cc n 32205 del 26062015 (dep 22072015 )

In sede esecutiva linteresse concreto ed attuale del condannato ad ottenere larideterminazione della pena applicata con sentenza irrevocabile sulla base diparametri edittali piugrave favorevoli vigenti a seguito di dichiarazione di illegittimitagravecostituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice sussiste nonsolo se la pena non sia stata ancora interamente espiata ma anche quando unaquota della pena espiata in eccesso rispetto alla sopravvenuta cornice edittale piugravefavorevole possa essere imputata alla condanna per altro reato in applicazionedel generale criterio di fungibilitagrave previsto dallart 657 comma terzo codprocpen

Grazie a tutti e un grazie particolare a

bull Simonetta DrsquoAlessandro Paolo Emilio De Simone Paola De Nicola Fabio Mostarda Cinzia Parasporo Paola Roja Valeria Ciampelli Elena Scozzarella Patrizia Campolo Rosalba Liso Anna Maria Pazienza Maria Rosaria Brunetti alle cui ordinanze mi sono ispirata e soprattutto Giovanni Gallo (GUP Lecce) che egrave stato cosigrave gentile da mandarmi una sua ordinanza

Grazie a tutti e un grazie particolare a

bull Simonetta DrsquoAlessandro Paolo Emilio De Simone Paola De Nicola Fabio Mostarda Cinzia Parasporo Paola Roja Valeria Ciampelli Elena Scozzarella Patrizia Campolo Rosalba Liso Anna Maria Pazienza Maria Rosaria Brunetti alle cui ordinanze mi sono ispirata e soprattutto Giovanni Gallo (GUP Lecce) che egrave stato cosigrave gentile da mandarmi una sua ordinanza