Erga Omnes No. 1

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REVISTA JURÍDICA DE LASINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO

Leopoldo López MendozaAlcalde del Municipio Chacao

José Antonio Maes AponteSíndico Procurador Municipal

Ana María Ruggeri CovaDirectora de Asuntos Constitucionales,

Administrativos y Urbanísticos

María Meide Rodríguez Da SilvaDirectora de Asuntos Tributarios

Ana Leonor AcostaDirectora de Asuntos Corporativos

Nayibe RosalesJefe de la Unidad Legislativa

Rafael Pérez OctavioAsistente al Síndico Procurador

Luis Isaac Ramírez PalaviciniAbogado - Colaborador

CONSEJOCONSULTIVO

Ana María Ruggeri CovaProfesora de postgrado de la Universidad

Central de Venezuela

Antonio Canova GonzálezProfesor de pregrado en la Universidad

Católica Andrés Bello

Gustavo Urdaneta TroconisProfesor de pregrado y postgrado

en la Universidad Central de Venezuelay en la Universidad Católica Andrés Bello

Enrique Sánchez FalcónProfesor de pregrado en la Universidad

Central de Venezuela

Carlos Ayala CoraoProfesor de pregrado en la Universidad

Católica Andrés Bello

Arlette Marlen Geyer AlarcónAbogado - Secretaria de Redacción

ERGA OMNESREVISTA DE LA SONDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO

© Reservados todos los Derechos de Autor conforme a la LeyDepósito Legal: pp200702DC2513ISSN:Portada: Cristina Zappi UyáE-mail: [email protected]ón: Tipografía PrincipiosTelfs.: (058-0212) 860.73.05 (fax)E-mail: [email protected] in VenezuelaEdición venezolana

El Municipio Chacao no se haceresponsable ni solidario de lasopiniones o criterios manifestadospor los autores en sus artículos.

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N º 1 – J u l i o - D i c i e m b r e – 2 0 0 6

CONTENIDO:

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DOCTRINA ADMINISTRATIVAI. Régimen Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Derechos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. Potestades de la administración pública . . . . . . . . . . . . . . . .IV. La actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. Régimen tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Régimen funcionarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII. Títulos valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII. Jurisdicción constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IX. Jurisdicción contencioso administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . .

ESTUDIOS

ANTONIO CANOVA GONZÁLEZ. ¿Extinción de los Municipios? Una pro-puesta más en el afán de centralizar el poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ARLETTE MARLEN GEYER ALARCÓN. Limitaciones de los Municipios deri-vadas de las competencias otorgadas a la Superintendencia Nacional delos Servicios de Agua Potable y de saneamiento . . . . . . . . . . . . . . . .

RICARDO ANTEQUERA PARILLI - RICARDO ENRIQUE ANTEQUERA. Laslicencias obligatorias como límites a los Derechos de Propiedad Intelec-tual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DIEGO MOYA-OCAMPOS PANZERA. La responsabilidad patrimonial delEstado legislador por normal funcionamiento o por sacrificio particular

ABG. JUAN CRISTÓBAL CARMONA BORJAS - ABG. KARLA D’VIVO YUSTI.Implicaciones tributarias derivadas del conferimiento a los Municipios,de la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones necesariaspara el expendio de bebidas alcohólicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ESTUDIO PRESENTADO POR LA CONSULTORÍA JURÍDICA DEL INSTITUTO AU-TÓNOMO DE TRÁNSITO TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO

CHACAO. La estabilidad de los funcionarios públicos y sus diferenciascon los trabajadores regidos por la Ley del Trabajo . . . . . . . . . . . . .

DORELIS LEÓN GARCÍA. El Contrato Administrativo en Venezuela . . . .

CARMEN AMELIA GIMÉNEZ. Apuntes sobre la Convención Colectiva deTrabajo y su consideración como derecho de los funcionarios públicosregidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública . . . . . . . . . . .

DAIRA ABOLINS ROJAS. El federalismo como forma de Estado -DerechoComparado- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ÍNDICE LEGISLATIVO

RECOPILACIÓN EFECTUADA POR LA UNIDAD LEGISLATIVA DE LA SINDICATU-RA MUNICIPAL. Ordenanzas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5PRÓLOGO

«Todo el mundo se queja de no tener memoria ynadie se queja de no tener criterio».

FRANÇOIS DE LAROCHEFOUCAULD

Resulta una gran satisfacción prologar el nacimiento de esta«Revista Jurídica de la Sindicatura Municipal de Chacao», entusias-mo éste que se acrecienta cuando fácilmente se vislumbra que seráde gran utilidad para el público, sobre todo para los abogados, vistala rigurosidad y claridad jurídica reflejada en los estudios publicadosen ella.

Es propicia la oportunidad para felicitar la excelente iniciativade la Sindicatura Municipal por esta compilación que será de granayuda para los profesionales del Derecho que laboran en esta Alcal-día, quienes con constancia y dedicación diaria cooperan en la fija-ción de posiciones sobre temas jurídicos municipales de diversa índole.

En esta obra se expone no sólo la doctrina jurídica conformadapor los criterios sostenidos en los órganos jurisdiccionales sobre di-versos aspectos jurídicos, sino también los artículos monográficosescritos por los servidores públicos que conforman la Alcaldía y losentes descentralizados funcionalmente, con el propósito de fomen-tar la discusión y análisis sobre asuntos municipales de trascendenciajurídica.

Asimismo, en esta primera edición contamos con artículos dedestacados profesionales del derecho de amplia trayectoria profesio-nal y académica, todo lo cual complementa la visión integral que sequiere lograr con esta publicación.

Erga Omnes Nº 1, 2006

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Así las cosas, vista la diversidad de temas a tratarse y de perso-nalidades que presentan su punto de vista sobre un asunto jurídicoen específico, se decidió denominar la Revista Jurídica «erga omnes»,locución latina ésta que significa «respecto de todos» o «frente a todos»,con el propósito de consolidar una tribuna jurídica, en la cual todospuedan participar libremente y exponer sus pensamientos sobre as-pectos jurídicos actuales.

Sin duda alguna, obras como la presente merecen el apoyonecesario para que permanezcan en el tiempo, ya que sólo a travésde ellas podemos dar a conocer de una manera libre y espontánealas ideas, para así seguir construyendo la Venezuela que todos que-remos.

JOSÉ ANTONIO MAES APONTESíndico Procurador Municipal

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I. RÉGIMEN MUNICIPAL

1. Actos publicables en Gaceta Municipal: Especial mención aaquellos emanados de la Comisión Electoral Transitoria del Con-sejo Local de Planificación Pública. 2. Competencia atribuida alAlcalde en materia de Registro Civil. A. Sentencia de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 deoctubre de 2003. B. Leyes que regulan la competencia del Alcaldeen materia de Registro Civil. 3. Principio de rendición de cuentasde las autoridades municipales. A. Aspectos constitucionales yLegales. B. Cuadro Comparativo. C. Responsabilidad de los fun-cionarios. 4. Atribuciones de la Sindicatura Municipal. A. Reco-nocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas por losparticulares. 5. Competencia para emitir las cartas de residencia.6. Alcance de la Solvencia Laboral. A. Competencias atribuidas alMunicipio constitucional y legalmente. B. Contenido y alcance delDecreto Nº 4.248 y del artículo 228 del Reglamento de la LeyOrgánica del Trabajo, sobre la exigibilidad de la solvencia laboralen las relaciones contractuales a ser celebrarse por el Municipio.C. Conclusiones. 7. Fundaciones Municipales. 8. Competencia delos municipios y, específicamente de las Juntas Parroquiales parapromover, organizar, coordinar supervisar y llevar a cabo losprocesos electorales para las elecciones de los jueces de paz. A.Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia. B. Replanteamiento de la situación a la luz del ordena-miento jurídico vigente.

1. Actos publicables en Gaceta Municipal: Especial mención aaquellos emanados de la Comisión Electoral Transitoria delConsejo Local de Planificación Pública

Al respecto, es importante mencionar que el artículo 72 de laLey Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguien-te:


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«Los actos administrativos de carácter general o que interesan aun número indeterminado de personas, deberán ser publicadosen la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome ladecisión.

Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntosinternos de la administración.

También serán publicados en igual forma los actos administrati-vos de carácter particular cuando así lo exija la Ley».

De acuerdo a la norma antes transcrita, se desprende que losactos de efectos generales (normativos) o que interesan a un númeroindeterminado de personas deben ser publicados en la Gaceta Ofi-cial del ente político territorial correspondiente, es decir, República,Estado o Municipio, incluyendo en este último a los distritos metro-politanos.

Igualmente, la norma prevé como excepción que los actos ad-ministrativos de carácter particular deberán ser publicados cuandoasí lo exija la ley, visto que generalmente este tipo de acto comienzaa surtir efectos una vez sea notificado al interesado, de acuerdo a loprevisto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos.

También constituyen una excepción a la publicación en la Ga-ceta Oficial los actos internos de la administración (vgr. Instructivos,circulares y directrices) destinados a los funcionarios de un órgano oente, ya que su contenido interesa únicamente a la AdministraciónPública.

Al respecto, el autor Vitta Cino señala que «Las circulares sonactos normativos, ya que constituyen instrucciones que tienen la caracterís-tica de que se dirigen en general a todos los organismos subordinados. Lasinstrucciones son las normas que el oficio superior imparte al inferior sobrela forma como ha de actuar para los casos futuros»1.

DOCTRINA ADMINISTRATIVA

1 VITTA CINO citado por RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Teoría General de laActividad Administrativa. Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pág. 271.

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Por su parte, el también autor italiano Massimo Severo Gian-nini «... le quita todo valor sustancial al término por considerar que lacircular, como tal, es solamente un medio de comunicación o de informa-ción mediante el cual un órgano de la Administración actúa como infor-mador de otro sobre determinados actos, hechos o circunstancias»2.

A nivel nacional, la autora Hildegard Rondón de Sansó com-parte la opinión del italiano Massimo Severo Giannini, e indica quela circular «... constituye sólo un medio de transmisión de la más variadaclase de actos. Circular es un término que carece de contenido sustancial,es sólo una etiqueta, la forma que reviste una comunicación»3.

En cuanto a las instrucciones, la autora Hildegard Rondón deSansó señala que «... no son simples formas de actuación, como es el casode las circulares, sino que pueden calificarse como figuras sustanciales, enel sentido de que poseen un contenido propio, que son formas de actosinternos en sí mismas».

Así las cosas, de acuerdo a la legislación procedimental venezo-lana, los actos internos de la Administración Pública no deben serpublicados en la Gaceta Oficial.

Dentro de este contexto, el artículo 13 de la Ley Orgánica deAdministración Pública, conteste con la disposición de la Ley Orgá-nica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:

«Todos los reglamentos, resoluciones y actos administrativos decarácter general dictados por la Administración pública deberánser publicados sin excepción en la Gaceta Oficial de la RepúblicaBolivariana de Venezuela o, según el caso, en el medio de publi-cación oficial del estado, distrito metropolitano o municipio co-rrespondiente».

De la misma forma, los actos de contenido normativo o decarácter general emanados de los órganos o entes que conformanlos Estados, Distritos Metropolitanos y Municipios también deberán

2 RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Ob. Cit. Pág. 272.3 RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Ob. Cit. Pág. 283.


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publicarse en la correspondiente «publicación oficial» (Gaceta Esta-dal, Gaceta Metropolitana o Gaceta Municipal).

Ahora bien, a nivel local, la Ordenanza sobre Gaceta Munici-pal, publicada en la Gaceta Municipal Número 4.751, de fecha 17 deoctubre de 2003, establece en su artículo 4 los actos que debenpublicarse en la misma. En tal sentido, señala lo siguiente:

«En la GACETA MUNICIPAL se publicarán:

1. Las Ordenanzas sancionadas por el Concejo, una vez pro-mulgadas por el Alcalde.

2. Los Acuerdos dictados por el Concejo Municipal.

3. Los Reglamentos emanados del Concejo Municipal y los Re-glamentos a las Ordenanzas que dicte el Alcalde.

4. Los Decretos dictados por el Alcalde.

5. Las Resoluciones que dicte el Alcalde, el Síndico ProcuradorMunicipal, el Contralor Municipal, los Directores y demásfuncionarios competentes.

6. Las Providencias Administrativas dictadas por los funciona-rios competentes de la Alcaldía.

7. Los Actos Administrativos emanados de la Contraloría Mu-nicipal que establezcan los libros, registros y formularios quedeben ser utilizados por los entes sujetos a su control, asícomo los procedimientos para llevar las cuentas y los lapsospara rendirla, mediante instructivos y modelos.

8. Las Actas de las sesiones ordinarias o extraordinarias delConcejo Municipal de Chacao.

9. El cuadro demostrativo de ingresos y egresos de cada año.

10. El requerimiento de cobro de los créditos a favor del Munici-pio, a fin de la interrupción de la prescripción de los mismos.

11. Cualesquiera otras publicaciones que la Cámara Munici-pal o la Alcaldía consideren convenientes». (Resaltado agre-gado).

Al respecto, como punto previo esta Sindicatura Municipalconsidera oportuno señalar que el numeral 2, del artículo 4, de laOrdenanza sobre Gaceta Municipal establece la publicación de «Los


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Acuerdos dictados por el Concejo Municipal», de lo cual se desprende laobligación de publicar la totalidad de los acuerdos dictados por elConcejo Municipal.

Sin embargo, el artículo 54, numeral 2, de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, establece que los Acuerdos «son los actos quedicten los concejos municipales sobre asuntos de efecto particular. Estosacuerdos serán publicados en la Gaceta Municipal cuando afecten la Ha-cienda Pública Municipal», señalando de antemano un límite en cuantoa la publicación en Gaceta Municipal de los mismos, esto es, sepublicarán sólo aquellos que afecten la Hacienda Pública Municipal,disposición ésta que colide con el numeral 2, del artículo 4, de laOrdenanza sobre Gaceta Municipal.

En tal sentido, se observa que la Ley Orgánica del Poder Públi-co Municipal es la Ley Especial que regula los Principios Constitucio-nales relativos al Régimen Municipal, de conformidad con loestablecido en el artículo 169 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, y por lo tanto, de aplicación preferentesobre cualquier otra norma jurídica del mismo rango o de un rangoinferior. Aunado a lo anterior, el Reglamento Interno y de Debatesdel Concejo Municipal, publicado en la Gaceta Municipal Número6.010, de fecha 15 de diciembre de 2005, prevé en su artículo 131que «Los acuerdos presentados al Concejo Municipal recibirán una soladiscusión y serán publicados en Gaceta Municipal cuando afecten laHacienda Pública Municipal», Reglamento éste que tiene el carácterde Ordenanza, según puede desprenderse del numeral 3, artículo54, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Así, resulta lógico concluir que la Ley Orgánica del Poder Públi-co Municipal es la Ley que prevalece y priva sobre las disposicionesde la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, aun cuando las ordenan-zas tengan también el rango de ley, de acuerdo a la Sentencia de laSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 demayo de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio José GarcíaGarcía, la cual señaló lo siguiente:

«Omissis

En efecto, un análisis de la naturaleza de las Ordenanzas permiteconcluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues


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el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de laConstitución, al igual que ocurre con el poder de los Estados paradictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su com-petencia. De esta manera, de la Constitución se derivan los po-deres normativos estadales y municipales, por lo que los actos quese dicten con base en ellos deben entenderse como ejecución di-recta e inmediata del Texto Fundamental, así existan leyes na-cionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las quedeban someterse.

Esto último es relevante, pues en ello se encuentra el origen de ladifícil precisión del rango de las Ordenanzas. La confusión parte dela exigencia constitucional de que las normas relativas a los muni-cipios se atengan a las disposiciones contenidas en la ley nacionaldictada sobre la materia (que es, en la actualidad, la Ley Orgánicade Régimen Municipal). Sin embargo, observa esta Sala que aun-que la facultad legislativa de los Municipios está limitada por lalegislación que se dicte en la materia, su ejercicio es siempre eje-cución directa de competencias que han sido atribuidas por la propiaConstitución de la República, por lo que el rango de las Ordenan-zas es siempre necesariamente legal, y así lo declara de formaexpresa». (Resaltado añadido).

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, considera esta Sindi-catura Municipal que el numeral 2, del artículo 4, de la Ordenanzasobre Gaceta Municipal, se encuentra derogado tácitamente por lodispuesto en el numeral 2, del artículo 54, de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, motivo por el cual deberán publicarse úni-camente aquellos acuerdos que afecten la Hacienda Pública Municipal.

Ahora bien, el asunto sometido a consulta estriba principalmenteen la publicación o no de las actuaciones emitidas por la ComisiónElectoral Transitoria, creada a los fines de realizar el primer procesode elecciones de los Consejeros de las Comunidades Organizadas. Ajuicio de este Despacho se considera necesario extender el contenidode este Dictamen a la Comisión Electoral propiamente dicha que seencargará de dirigir, supervisar y organizar, los procesos electoralespara la elección de los representantes al Consejo Local de Planifica-ción Pública, según lo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza sobreel Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Chacao delEstado Miranda.


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En cuanto a los actos que deben ser publicados en la GacetaMunicipal, este Despacho observa que la Ordenanza sobre Gaceta Mu-nicipal es sumamente clara en cuanto a los actos que deben serpublicados en ella. Adicionalmente, el numeral 11 prevé la posibili-dad de publicar cualquier otra actuación que la Cámara Municipalo la Alcaldía consideren convenientes, por lo que cualquier otro actopuede ser publicado en la mencionada Gaceta de considerarlo con-veniente el órgano legislativo o ejecutivo municipal, por lo que existeuna discrecionalidad que permite publicar asuntos de interés.

Del estudio y análisis efectuado a la Ordenanza sobre el Con-sejo Local de Planificación Pública del Municipio Chacao del EstadoMiranda, en concordancia con las disposiciones de la Ordenanza sobreGaceta Municipal, se desprende que en principio los actos emanadosde la Comisión Electoral y de la Comisión Electoral Transitoria nodeben ser publicados en la Gaceta Municipal, visto que no existenen las referidas Ordenanzas una disposición que expresamente orde-ne tal presupuesto.

Sin embargo, tal como se indicó antes, el artículo 4, numeral11, de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, permite que se publi-que cualquier otra actuación que la Cámara Municipal (ahora Con-cejo Municipal) o la Alcaldía consideren convenientes, por lo que,a los efectos únicamente de la publicación en Gaceta Municipal delos actos de la Comisión Electoral Transitoria se requiere la consi-deración previa del órgano legislativo o ejecutivo.

Según lo anterior, el órgano legislativo municipal puede orde-nar la publicación en Gaceta Municipal de determinadas actuacionesemitidas por la Comisión Electoral Transitoria o la Comisión Elec-toral si lo considera conveniente, pertinente o necesario por la na-turaleza de las decisiones; a juicio de este Despacho tal convenienciase materializaría mediante la figura del Acuerdo como acto adminis-trativo idóneo emanado del Concejo Municipal, según lo dispuestoen el artículo 54, numeral 2, de la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal.

Por su parte, si la conveniencia de publicación proviene delejecutivo municipal, estima este órgano asesor que la misma debería


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establecerse por vía de Resolución, de acuerdo al artículo 54, nume-ral 5, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Adicionalmente, es importante aclarar que la conveniencia depublicar las actuaciones de la Comisión Electoral Transitoria, lecorresponde a la Alcaldía y al Concejo Municipal como órganocolegiado, no a la presidencia del mismo, por lo que el órgano le-gislativo y el órgano ejecutivo local deberán evaluar la oportunidad,pertinencia y necesidad de hacer uso de la Gaceta Municipal comoinstrumento de publicidad del nivel municipal.

Con base a lo antes expuesto, los actos que deben publicarse enla Gaceta Municipal son los que están expresamente establecidosen el artículo 4 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, con lasalvedad que sólo los acuerdos que afecten la Hacienda PúblicaMunicipal son los que deberán ser publicados en la misma, y enrelación a los actos emitidos por la Comisión Electoral Transitoria,en principio no deben ser publicados en la Gaceta Municipal, amenos que el Alcalde o el Concejo Municipal, como órgano colegia-do, consideren conveniente su publicación mediante Resolución oAcuerdo, respectivamente, de conformidad con el numeral 11, delartículo 4, de la Ordenanza en referencia.

Sobre el punto relativo al cobro de tasas objeto de consulta porparte de la Presidente del Concejo Municipal, esta Sindicatura obser-va que el Parágrafo Primero del artículo 4 de la Ordenanza sobreGaceta Municipal, establece lo siguiente:

«PARÁGRAFO PRIMERO: Los actos judiciales, carteles de re-mate, edictos, carteles de citación o notificación, requisitorias, avi-sos de licitación y demás documentos expedidos por cualquierautoridad pública para su publicación, podrán ser insertados en laGACETA MUNICIPAL, previo el pago de la tasa por trámiteadministrativo que ocasione, la cual se fijará en la Ordenanza sobreTasas por Servicios Administrativos».

De acuerdo al Anexo Único de la Ordenanza sobre Tasas porServicios Administrativos, se tipifica la tasa para la Publicación enla Gaceta Municipal del cartel de citación o notificación y para laPublicación en la Gaceta Municipal de otro tipo de cartel, activida-des éstas relacionadas únicamente con los procedimientos adminis-


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trativos llevados a cabo por los órganos y entes de la Alcaldía, motivopor el cual este Despacho considera que el cobro de la tasa porpublicación en la Gaceta Municipal de los actos emitidos por laComisión Electoral Transitoria no encuadra en ninguno de los su-puestos de hecho previstos para el cobro de tasas por servicios admi-nistrativos, por lo que resulta improcedente su pago, todo ello deconformidad con lo dispuesto en el artículo 317 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que nopodrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no esténestablecidos en la ley.

Adicionalmente, aun cuando la letra de la Ordenanza parecieraser clara en cuanto al pago de las tasas para publicar en la GacetaMunicipal los actos emitidos por los órganos o entes municipales,considera este órgano asesor que dicho pago resulta impráctico, vistoque se trata de un mismo Tesoro Municipal. Dicha inconsistenciadeberá tenerse en cuenta para una futura reforma de la Ordenanzasobre Gaceta Municipal.

2. Competencia atribuida al Alcaldeen materia de Registro Civil

A. De la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia, de fecha 2 de octubre de 2003, que fija interpretaciónvinculante de los artículos 174, 292 y 293, numeral 7, de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, en loreferente a la competencia en materia de registro del estado civil

La Sala señala que por algo sólo explicable por la tradición, yno por la razón, se consideraba a los prefectos y jefes civiles comolas primeras autoridades civiles locales, aun cuando no fueran másque unas figuras de desconcentración de la actividad de los Estados.En ello ayudó mucho, sin duda, el Código Civil –de antigua sanción,pese a sus reformas– que al referirse a la primera autoridad civil deuna localidad la llamaba ocasionalmente Jefe Civil. Las normas ve-nezolanas, como es parcialmente comprensible, no se han ido siem-pre adaptando a los muchos cambios en la organización política, conlo que las primeras autoridades civiles locales siguieron siendo, paratodos, unos funcionarios que no eran locales.


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Continua la Sala señalando que los Prefectos eran, por tanto,una autoridad de ámbito municipal, pero no de carácter municipal,que no correspondían realmente al Municipio al que se refería elTexto Fundamental de 1961. Eran –y son, pues aún subsisten– fun-cionarios estadales sin ningún reconocimiento constitucional nacio-nal. Su origen está siempre en las Constituciones Estadales, como esnatural.

En este sentido, la Sala indica que con la Ley Orgánica deRégimen Municipal de 1989 la situación varió: es obvio que debeentenderse que el Alcalde era la primera autoridad civil del Muni-cipio, al ser el jerarca máximo de la rama ejecutiva del Poder Públicoa ese nivel. Se trata de un funcionario electo popularmente, respon-diendo a las exigencias democráticas de la Constitución, que debíanecesariamente desplazar a los Prefectos y Jefes Civiles en los ámbi-tos de competencia de los Municipios o en cualquiera para la cualfuese titular de la competencia la primera autoridad civil del Muni-cipio, como sucede precisamente con el registro del estado civil. Sinembargo, la fuerza de la tradición llevó a seguir considerando aPrefectos y Jefes Civiles como primeras autoridades civiles locales,sin reparar de manera suficiente en que su origen no era democrático–exigencia de los artículos 27 y 29 de la Constitución de 1961– niformaban parte del Poder Público de la entidad llamada constitucio-nalmente «Municipio».

La Sala dispone que la Constitución de 1999 vino a resolver esasituación, pues incorporó entre sus normas lo que no podía ser deotra forma: era absurdo sostener que la primera autoridad civilde un Municipio fuese un funcionario designado por el Gobernadorestadal y que, en consecuencia, respondiese ante éste, cuando existíaotro funcionario legalmente creado que tenía un claro origen localy contaba con respaldo de la población. Pudo ser así durante largotiempo, pero debió dejar de serlo en el momento cuando cambióla regulación sobre la materia, de la misma manera como, desde lasanción de la Ley de Elección y Remoción de Gobernadores, eralógico que estos funcionarios dejasen de ser representantes del Pre-sidente de la República en el territorio de un estado.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia enla citada Sentencia, la cual es de carácter vinculante, concluyó que


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el artículo 174 de la Constitución establece que la primera autoridadcivil de los Municipios es el Alcalde, por lo que ningún funcionariodistinto, puede tener atribuciones que sean privativas de esas auto-ridades y que los prefectos, jefes civiles y cualquier otra autoridadpueden válidamente tener un ámbito de actuación coincidente conel territorio municipal, pero ello no implica, en ningún caso, la asun-ción de los poderes que correspondan a los Alcaldes como primeraautoridad civil del Municipio.

La Sala observa que la Constitución de la República Bolivaria-na de Venezuela, no confiere a ningún otro órgano de ningún otroPoder, horizontal o verticalmente distribuido, competencias sobreRegistro Civil. Con ello, el legislador pudo haber asignado al PoderElectoral la totalidad del Registro Civil y derogar el Código Civil ocualquier norma similar. No lo hizo, sin embargo, pues se orientópor la prudencia, y decidió cumplir con la Carta Magna sin alterarnuestra tradición jurídica.

No obstante, la Sala señala que el hecho de que la Constituciónasigne al Poder Electoral el Registro Civil y Electoral no implica quesea sólo ese Poder el que tenga facultad para llevarlo en su totalidad.Al contrario, nuestro ordenamiento se basa en el principio de cola-boración, acogido expresamente en el artículo 136 del Texto Funda-mental y desarrollado de manera amplia por la Ley Orgánica de laAdministración Pública.

La Sala estipula que el artículo 292 del Texto Fundamental fueclaro al atribuir la competencia en materia de registro civil al PoderElectoral. La razón para apartarse de una tradición secular es la mismaque aconsejó la creación de un nuevo Poder del Estado –en sentidoorgánico–, que se sumaría a los tres tradicionales (Ejecutivo, Legisla-tivo y Judicial, más otro novedoso: el Ciudadano). Ese propósito noes otro que procurar la corrección de los procesos electorales en elpaís, tristemente empañados en demasiadas ocasiones.

De esta manera, continúa la Sala indicando que nuestra vigenteConstitución pretendió corregir ese despropósito y, para ello, instau-ró una centralización de ambos registros en uno solo, que pasaría adenominarse Registro Civil y Electoral. De ahora en adelante no


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sería válida la duplicidad registral, por lo que la legislación que sedictase en desarrollo de las normas supremas debería atender a esaexigencia, verdadera nueva concepción de un vasto complejo orgá-nico, de gran utilidad para una cantidad enorme de actuaciones.

En este orden de ideas, la Sala señala que la Ley Orgánica delPoder Electoral, se observa que la Comisión de Registro Civil y Elec-toral –creada por el artículo 292 de la Constitución– «es el órganoa cuyo cargo está la centralización de la información del registro delestado civil de las personas naturales, el cual se forma de la maneraprevista en la ley respectiva» (artículo 57). La frase destacada por laSala es fundamental: esa «ley respectiva» no es otra que el CódigoCivil, por lo que sus disposiciones no han quedado derogadas, sinoque deben ser aplicadas conjuntamente con las que ahora se encuen-tran en la Ley Orgánica del Poder Electoral. A esa Comisión lecorresponde también asumir «la formación, organización, supervi-sión y actualización del registro civil y electoral» (artículo 57).

En atención a la consideraciones expuestas la Sentencia señalaque la competencia sobre Registro Civil y Electoral ha quedado atri-buida al Poder Electoral, aun cuando la Ley Orgánica del PoderElectoral asignó parte de esa competencia a los Municipios, con baseen el principio de colaboración y atendiendo a una tradición secular,que se remonta a los registros eclesiásticos y que continuó luego delsurgimiento de los registros estatales. Esa regulación, por supuesto,podría ser sustituida por otra, a través de una ley especial de registrocivil, que lo asigne con exclusividad al Poder Electoral, sin participa-ción municipal.

Así las cosas, la Sala establece que algunos de los artículos delCódigo Civil que se refieren al registro civil (445 a 523) se encuen-tran en contradicción con los artículos 292 y 293, numeral 7 de laConstitución, porque establecen poderes que ahora deben correspon-der a la Comisión Nacional de Registro Civil y Electoral. Así, aun-que claramente ordena la Ley Orgánica del Poder Electoral que loslibros deberán llevarse según lo que diga la «ley respectiva» –CódigoCivil– esa ley debe quedar modificada –advierte la Sala– en aquellosaspectos que ahora deban entenderse como parte del Poder Electo-ral. Al respecto se observa:


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1. Ya ha quedado establecido que, de conformidad con elartículo 174 de la Constitución de la República, es el Alcal-de la primera autoridad civil de los Municipios, por lo quetodas las disposiciones del Código Civil en la que se hacemención a esa autoridad se entienden referidas a dichofuncionario. Sólo algunos artículos se apartan de esa prác-tica –no en balde son disposiciones que surgieron apenasen el Código de 1942, por lo que no figuraron en ningunode los anteriores, 1873, 1880, 1896, 1904, 1916 y 1922–. Setrata de los artículos 453, 496, 497 y 512, que mencionanal Jefe Civil (nunca se hace mención de los prefectos en eseCódigo). Claro está, esa referencia debe ser sustituida porlos Alcaldes, a fin de adaptarla al Texto Fundamental.

2. Por otra parte, debe entenderse parcialmente derogado porla Constitución y por las normas de la Ley Orgánica delPoder Electoral dictadas en su ejecución, el artículo 447del Código Civil, en lo que se refiere al establecimiento deuna facultad a cargo de los Concejos Municipales respectodel control de los libros de nacimientos, matrimonios ydefunciones. En ese artículo se establece que es el ConcejoMunicipal el que entrega a la primera autoridad civil locallos Libros respectivos, los cuales deben ir firmados por elPresidente de ese órgano. Bajo la nueva Constitución, debeser la Comisión tantas veces mencionada la que cumpla conesa labor, y debe ser su Director el que firme los libros.

Lo anterior no impide que el Concejo Municipal lleve a suvez un libro de matrimonios, al igual que pueden hacerloalgunos funcionarios que indican las normas, también parael caso de uniones matrimoniales o, incluso, de nacimien-tos o defunciones, como ocurre con los militares en cam-paña. En esos ejemplos el Concejo, o el resto de losfuncionarios, se comporta como lo haría la primera auto-ridad civil. No se trata de un poder de centralización ni decontrol, sino de una competencia específica para el regis-tro, información que por lo general, debe en definitivallegar a manos de la primera autoridad civil.

3. En cambio, la Sala entiende válidas las normas que asignancompetencia en materia de registro civil a cargo de losTribunales de Primera Instancia en lo Civil. Es el caso, por


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ejemplo, de los artículos 455, 460, 492, 493, 494, 495, 496,497. A esas disposiciones se unen todas aquellas que for-man el capítulo sobre la rectificación de partidas (artículos501 al 507), que también es una competencia judicial váli-da, en criterio de esta Sala, por lo que sus normas se en-tienden compatibles con los artículos 292 y 293, numeral7, de la Constitución de 1999.

4. Existen, además, otras disposiciones del Código Civil queesta Sala sí estima derogadas, en concreto sus artículos 498,499 y 500, que disponen que el Juez, luego de revisar loslibros, debe enviarlos al Registrador Principal, que es quien,en definitiva, los conservará. Si el juez no lo hiciera, elRegistrador Principal tiene poder para exigir su envío. In-cluso se sanciona al Registrador que incumpla con susdeberes, en el artículo 516, algo que también se hace res-pecto de los Presidentes del Concejos Municipales en el 517.Todas esas normas deben entenderse derogadas, al haberdesaparecido el poder de Concejos Municipales y Registra-dores Principales para actuar en materia de Registro Civil.

En consecuencia, la Sala establece de una manera práctica ladistribución de la competencia:

Todo lo relativo al manejo de libros y realización de losasientos corresponderá a las autoridades que determine elCódigo Civil, sea la primera autoridad civil o aquéllas que,por excepción, hagan sus veces. Quedan excluidos de po-der en esta materia los Concejos Municipales, salvo en elaspecto ya indicado, y los Registradores Principales.

En la oportunidad en que corresponda según el Código, lasautoridades competentes para llevar los libros deberánremitirlos a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil, encumplimento estricto de las formas que ordena ese Código.

Cumplida la labor judicial, esos mismos libros deben ir a laComisión del Registro Civil y Electoral, parte del PoderElectoral, único con competencia para llevar el registrocentral.

En ejercicio de esa competencia, además, dicha Comisiónpuede ejercer las facultades que establece la Ley Orgánica


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del Poder Electoral y los Alcaldes, como primeras autorida-des civiles de los Municipios, deben mantener permanen-temente informados a la Comisión, para que ésta puedaefectivamente cumplir con su cometido constitucional.

El resto de los órganos con competencia en materia de registrocivil y electoral a los que se refiere la Ley Orgánica del PoderElectoral cumplirán las funciones que ese texto les atribuye.

De la manera antes planteada, la Sala Constitucional del Tribu-nal Supremo de Justicia fijó interpretación vinculante de los artícu-los 174, 292 y 293, numeral 7, del Texto Fundamental.

Es importante destacar que en el momento en que la Sala in-terpreta los artículos antes mencionados, se encontraban vigentes laLey de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta OficialNº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, y la Ley Orgánica delPoder Electoral, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.573, de fecha19 de noviembre de 2002.

Posteriormente, se publicó en la Gaceta Oficial Nº 38.204, defecha 8 de junio de 2005, la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal, siendo objeto de reforma recientemente, la cual fue publicadaen la Gaceta Oficial Nº 38.421, de fecha 21 de abril de 2006.

De acuerdo a las ideas precedentemente expuestas, resulta lógi-co concluir la necesidad de estudiar las disposiciones relativas a lasleyes antes mencionadas para precisar cuáles fueron derogadas y cuálesson las aplicables en el nivel local, a los fines de determinar el alcancede la competencia atribuida al Alcalde en lo relativo al Registro Civil,a su vez definida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

B. Ley de Registro Público y del Notariado, Ley Orgánica del PoderElectoral, Ley Orgánica del Poder Público Municipal: Relación conla atribución del Alcalde en materia de Registro Civil

a) Ley de Registro Público y del Notariado

Por orden cronológico, en primer lugar tenemos la Ley delRegistro Público y del Notariado, cuyo artículo 1 prevé que tienecomo objeto regular la organización, el funcionamiento, la adminis-


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tración y las competencias de los registros y notarías. Igualmente, elartículo 2 establece que el Decreto Ley tiene como finalidad garantizarla seguridad jurídica, la libertad contractual y el principio de legalidadde los actos o negocios jurídicos, bienes y derechos reales, mediantela automatización progresiva de sus procesos registrales y notariales.

Pues bien, el Título II denominado «Los Registros Públicos»,dispone en su Capítulo VII, intitulado «Registro Civil», lo concer-niente a su organización, los actos registrables, el registro de laspersonas jurídicas civiles y las instituciones auxiliares. En efecto, elartículo 66, numeral 2, establece que las alcaldías como institucionesauxiliares en cuanto a informar al Registro Civil los nacimientos,matrimonios, defunciones y todo hecho que afecte el estado civil delas personas, facultad ésta que se mantiene, visto que las Alcaldíasactualmente deben colaborar con el órgano constitucionalmentecompetente en la formación del Registro Civil.

b) Ley Orgánica del Poder Electoral

En segundo lugar, tenemos la Ley Orgánica del Poder Electoral,cuyo órgano rector es el Consejo Nacional Electoral y sus órganossubordinados son la Junta Nacional Electoral, la Comisión de Regis-tro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Finan-ciamiento, cada uno con sus competencias propias atribuidas por laLey. A su vez, cada órgano subordinado cuenta con determinadosorganismos para el ejercicio de sus funciones. Visto que nos interesaen este caso la Comisión de Registro Civil y Electoral, lo represen-tamos gráficamente de esta manera:

Consejo Nacional

Electoral

Junta Nacional Electoral Comisión de Registro Civil y Electoral

Comisión de Participación Política y

Financiamiento

Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral

Oficina Nacional de Registro Electoral

Oficina Nacional de Supervisión de Registro

Civil e Identificación


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La Ley en estudio contiene un Capítulo intitulado «De la Co-misión de Registro Civil y Electoral», cuyo artículo 57 señala lo si-guiente:

«La Comisión de Registro Civil y Electoral es el órgano a cuyocargo está la centralización de la información del registro delestado civil de las personas naturales, el cual se forma de la maneraprevista en la ley respectiva [Código Civil].

Igualmente asumen la formación, organización, supervisión yactualización del Registro Civil y Electoral». (Resaltado añadi-do).

A su vez, la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Elec-toral tiene como competencia planificar, coordinar y controlar lasactividades inherentes al Registro Civil de las personas naturales, entodo el territorio nacional, solicitar a las autoridades administrativaso judiciales la remisión de las decisiones que revoquen la nacionali-dad, centralizar la información y documentación concerniente alregistro de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones ydemás actos que modifiquen el estado civil de las personas, así comolas resoluciones judiciales o administrativas que alteren, incidan omodifiquen la condición de electora o elector y mantener actualiza-do el Registro del Estado Civil de las personas, mediante los meca-nismos y procedimientos que a tal fin se establezcan, entre otras queseñalen las leyes y los reglamentos.

De acuerdo a lo anterior, y tal como quedó expresado en elCapítulo preliminar de este dictamen, el Poder Electoral, mediantela Comisión de Registro Civil y Electoral, asume la formación, or-ganización, supervisión y actualización del Registro Civil y Electoral.Sobre el particular, analizando las funciones que le fueron atribui-das, se desprende que dicha Comisión, previa aprobación del Con-sejo Nacional Electoral (ente rector), dictará lineamientos generalesen torno a las normas y procedimientos que habrán de seguirse parael levantamiento e inscripción del Registro del Estado Civil de laspersonas, así como para el control y seguimiento de dicho Registro,y girará instrucciones de obligatorio cumplimiento a los alcaldes yotros funcionarios para la inscripción y levantamiento de las actas deRegistro del Estado Civil de las personas, todo ello de conformidadcon lo previsto en el artículo 59 de la Ley en estudio.


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Así las cosas, podría llegarse a plantear un conflicto internor-mativo entre las leyes antes mencionadas, visto que ambas regulanla materia concerniente al Registro Civil, motivo por el cual resultaindispensable determinar cuál de ellas prevalece sobre la otra, a losefectos prácticos de su implementación a nivel local.

Según la situación antes planteada, la Ley Orgánica del PoderElectoral por ser la Ley que desarrolla lo relativo a la competenciaconstitucional en materia de Registro Civil y Electoral atribuida alPoder Electoral, prevista en el numeral 7, del artículo 293 de la CartaMagna, es de aplicación preferente con respecto a la Ley de RegistroPúblico y del Notariado.

Así, resulta lógico concluir que la Ley Orgánica del Poder Elec-toral prevalece y priva sobre las disposiciones de la Ley del RegistroPúblico y del Notariado, en lo relativo al Registro Civil y Electoral,por ser la Ley que desarrolla los Principios y competencias Constitu-cionales relativos al Poder Electoral.

En efecto, esta aplicación preferente de la Ley Orgánica delPoder Electoral sobre la Ley del Registro Público y del Notariado esconsecuencia de uno de los Principios de Resolución de ConflictosInternormativos comúnmente denominado Principio de Especialidad,el cual ha sido definido como un sistema de exclusiones y separacio-nes de orden Constitucional atendiendo a la especificidad de lamateria de que se trate.

Adicionalmente, es importante señalar que en el ámbito nor-mativo existe el llamado Principio de Sucesión Cronológica quepostula el poder modificatorio o derogatorio de las leyes posterioressobre las leyes anteriores, siempre y cuando las primeras sean demayor o igual rango que las segundas. En el presente caso, de unasimple lectura de la Ley Orgánica del Poder Electoral y de la Ley deRegistro Público y del Notariado, puede observarse que la primeraes posterior a la segunda, lo cual originaría –en principio– la dero-gatoria de los artículos de la Ley anterior que colidan con las dispo-siciones de la Ley posterior.

En tal sentido, el autor José Peña Solís, en la obra «Manual deDerecho Administrativo», señala que el Principio de sucesión crono-


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lógica «...se expresa con el conocido aforismo que postula que “Leyposterior deroga a Ley anterior”, entendiendo por Ley a todo tipo defuente de Derecho, pero su operativización requiere que la normaque se pretende derogar (anterior) sea de igual o inferior rango je-rárquico que la norma posterior, y que ambas pertenezcan al mismosubsistema, pues no opera entre subsistemas distintos, y tampococuando la Ley posterior es de menor rango que la anterior. El alu-dido principio aparece recogido en el artículo 7º del Código Civil».

Sin embargo, en casos como el presente la aplicación de esteprincipio no conlleva necesariamente a la derogatoria de las normasde la Ley anterior que están en conflicto con la Ley posterior, sinoque simplemente es un elemento revelador que demuestra el propó-sito del legislador de regular la materia (Registro Civil y Electoral) deuna nueva manera, apegada a la letra constitucional.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, considera esta Sindica-tura Municipal que la normativa prevista en la Ley de Registro Públicoy del Notariado, en cuanto al Registro Civil (artículos 62 al 66),deben considerarse derogados, por las disposiciones de la Ley Orgá-nica del Poder Electoral, específicamente las referidas a la Comisiónde Registro Civil y Electoral (artículos 57 al 63), visto que actualmen-te la formación, organización, supervisión y actualización del Regis-tro Civil y Electoral es competencia de la referida Comisión.

Asimismo, considera este órgano asesor que el resto de la nor-mativa de la Ley de Registro Público y del Notariado relativas alRegistro en general se encontrarán vigentes en tanto y en cuanto nocolidan con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del PoderElectoral o con las directrices y lineamientos dictados por la Comi-sión de Registro Civil y Electoral.

c) Ley Orgánica del Poder Público Municipal

En tercer lugar, tenemos la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, la cual siendo cónsona con lo establecido en la Sentenciade la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referidaen el Capítulo anterior, prevé en su artículo 88, numeral 14, comouna de las competencias del Alcalde, realizar las atribuciones que enmateria de Registro Civil del Municipio le asigne el Poder Electoral.


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Con esta atribución expresa de la Ley Orgánica del Poder Pú-blico Municipal, se disipa la duda en cuanto a la confusión que existióentre los prefectos, jefes civiles y alcaldes, en lo relativo a quién re-presentaba la primera autoridad civil del Municipio. Como conse-cuencia de ello, los alcaldes deben asumir la atribución que le confierela mencionada Ley en lo relativo al Registro Civil, acatando las ins-trucciones que gire en lo sucesivo la Comisión de Registro Civil yElectoral, como órgano del Poder Electoral encargado de la centra-lización de la información del Registro del Estado Civil de las per-sonas naturales.

No obstante lo anterior, el artículo 37, numeral 12, de la LeyOrgánica del Poder Público Municipal, establece como una atribu-ción del Presidente de la Junta Parroquial llevar el registro de losmatrimonios que celebre, dentro del ámbito territorial correspon-diente, de conformidad con los parámetros establecidos en el Códi-go Civil y acatando lo previsto en la Sentencia de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia tantas veces men-cionada en esta opinión.

Por último, es importante señalar que en fecha 20 de abril de2006, la Asamblea Nacional aprobó en Segunda Discusión la «Leyde Registro Público y del Notariado», cuya copia fotostática se anexapara su conocimiento, la cual derogará a la Ley del Registro Públicoy del Notariado en que se fundamentó el presente estudio.

La Ley Sancionada suprime el Capítulo referido al Registro Civile incluye uno intitulado «Registro Principal», cuyo artículo 70 señalaque la organización del Registro Principal podrá estar integrada porregistros territoriales y por un Registro Principal Central, la cual serádefinida en el Reglamento correspondiente.

Asimismo, dicha Ley Sancionada prevé un Capítulo intitulado«Registro Principal», cuyo artículo 73 establece que «El Registro Principales fuente de información del Registro Civil y Electoral, de conformidad conlo establecido en la Ley Orgánica del Poder Electoral» y el artículo 74 prevéa la Alcaldía como una institución auxiliar para informar al RegistroPrincipal los nacimientos, matrimonios, defunciones y todo hechoque afecte el estado civil de las personas, manteniendo incólume elartículo 66 de la Ley de Registro Público y del Notariado vigente.


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De manera que, la Ley de Registro Público y del Notariadosancionada recientemente no modifica de manera sustancial la com-petencia atribuida al Alcalde por el numeral 14, artículo 88, de laLey Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto al RegistroCivil, visto que tal materia ahora es regulada por la Ley Orgánicadel Poder Electoral, de acuerdo al mandato constitucional previstoen el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela.

3. Principio de rendición de cuentas

A. Aspectos Constitucionales y Legales del principiode rendición de cuentas

El artículo 141 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, establece lo siguiente:

«La Administración pública está al servicio de los ciudadanos yciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, par-ticipación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendiciónde cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública,con sometimiento pleno a la ley y al derecho». (Resaltado añadido).

En este orden de ideas, el artículo 66 del mismo Texto funda-mental, señala que:

«Los electores y electoras tienen derecho a que sus representantesrindan cuentas públicas, transparentes y periódicas sobre su ges-tión, de acuerdo con el programa presentado». (Resaltado nuestro).

Esta norma además de prever el derecho que tienen los electo-res de exigir a sus representantes que rindan cuentas públicas, prevéigualmente una exigencia constitucional relativa a que toda candida-tura para cargo elegible debe acompañarse de un programa que hade ser presentado al electorado.

Por su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, en consonancia con las disposiciones antes citadas, esta-blece lo siguiente:

«Las autoridades del Municipio, de sus entes descentralizados y delas entidades locales deberán presentar informe sobre su gestión y


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rendir cuentas públicas, transparentes, periódicas y oportunas antelas comunidades de su jurisdicción.

A tales fines, garantizarán la información y convocatoria oportunay los mecanismos de evaluación pertinentes, acerca de los recursosasignados, y los efectivamente dispuestos, con los resultados obteni-dos». (Negritas nuestras).

Así, la rendición de cuentas tanto en el aspecto económico comoen el de los resultados de las actuaciones, por parte de los funciona-rios y funcionarias, es esencial para la incidencia de las personas enla actividad pública, en especial en la planificación y evaluación delas políticas a ser aplicables en la gestión de gobierno local.

En virtud de lo anterior, la Ley Orgánica en referencia regulala rendición de cuentas para cada autoridad municipal, así el artículo88, numeral 19, señala como una de las obligaciones del Alcalde«Presentar dentro del primer trimestre del año, de manera organizada ypública a la comunidad respectiva convocada previamente, la rendiciónde cuentas de la gestión política y administrativa del año económico finan-ciero precedente, relacionando los logros con las metas del plan municipalde desarrollo y el programa presentado como candidato».

Igualmente, el artículo 95, numeral 21, de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, establece como un deber de los concejalesla rendición de cuentas, señalando lo siguiente:

«Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

Omissis

21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primertrimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada ypública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendi-ción de su gestión legislativa y política del año inmediatamenteanterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su pre-sentación». (Negrillas nuestras).

Adicionalmente, el artículo 35 de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal, establece la rendición de cuentas de los miem-bros de las juntas parroquiales, en los siguientes términos:


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«Omissis

Los miembros de las juntas parroquiales están obligados a presentardentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de maneraorganizada y pública a sus electores, la rendición de cuentas de sugestión del año anterior, relacionando los logros obtenidos con lasmetas propuestas en el programa presentado como candidato.

La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizaday pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrácomo consecuencia inmediata la suspensión de dieta, hasta tantocumplan con este deber». (Resaltado nuestro).

Así las cosas, la rendición de cuentas por parte de las autorida-des municipales es un principio general de la Administración Públi-ca, que persigue ser un medio de expresión de la participaciónciudadana para prevenir y corregir el abuso de poder en cualquieresfera de la sociedad, tanto así que el artículo 274 de la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal, establece lo siguiente:

«Los ciudadanos y ciudadanas podrán solicitar que, a través dealguno de los medios de participación previstos en el Municipio, elalcalde o alcaldesa, los concejales o concejalas y el cuerpo colegiadode las juntas parroquiales rindan cuenta de una gestión determina-da, antes de la finalización de su mandato».

La disposición transcrita anteriormente prevé la rendición decuentas vertical, esto es, de autoridades estatales a la ciudadanía engeneral; a diferencia de la rendición de cuentas horizontal, que seproduce entre funcionarios de igual jerarquía.

Por ello, a nivel local, la Ordenanza sobre Organización y Fun-cionamiento de la Junta Parroquial de la Parroquia Chacao delMunicipio Chacao del Estado Miranda, prevé en el artículo 7, nu-meral 9, como uno de los deberes de los miembros de la Junta Pa-rroquial el «Suministrar, de manera diligente, a los vecinos de la parroquiatoda la información que requieran sobre la gestión municipal».

En este orden de ideas, el autor Ricardo Uvalle Berrones, en suartículo «El fortalecimiento de la vida democrática: La nueva rela-ción de la sociedad y el Estado», publicado en la Revista del CentroLatinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), Nº


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20, Junio 2001, señala que «En la vida pública no hay responsabilidadanónima, y la autoridad tiene la obligación de rendir cuentas de lo querealiza. Una característica a destacar es el énfasis en lo conseguido, esdecir, el conjunto de logros, insuficiencias, deficiencias o fracasos quecaracterizan espacial y temporalmente los rendimientos de la gestión públi-ca. No interesa el recuento de intenciones, planes, cifras y acciones, sinola eficiente gestión de los recursos públicos y quiénes son los responsablesdel cumplimiento de las metas colectivas. La correspondencia entre objeti-vos, metas, programas, proyectos y recursos utilizados son el punto cardinalde la administración pública para responder a las expectativas que losciudadanos tienen en ella, y de esa manera cumplir con las normas queel poder legislativo –representante político de la sociedad– define paragarantizar la aplicación correcta, oportuna y eficaz de los propios recursos».

En cuanto a la forma de rendición de cuentas, autores mexica-nos han sostenido que el acto de exigir cuentas a los funcionariosgubernamentales supone el uso de tres mecanismos definidos. Enprimer lugar, las autoridades deben estar obligadas a informar alpúblico sobre sus decisiones y ser conscientes de que su conducta esvigilada desde afuera. En segundo lugar, quienes ejercen el poderpúblico deben dar explicaciones y justificar sus decisiones y accionescuando así lo demanden los ciudadanos u otras autoridades e insti-tuciones públicas, y en tercer plano, para pedir explicaciones a losrepresentantes populares cuando existen evidencias de abuso de podero de la confianza del público, se requiere un sistema enérgico desanciones.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se deduce que larendición de cuentas por parte de las autoridades municipales tienedos vertientes, por un lado, se pone en evidencia el sentido de res-ponsabilidad que genera el ejercicio de todo cargo público y por otrolado, es un medio de expresión de la participación ciudadana.

B. Cuadro comparativo sobre la rendición de cuentasde las autoridades municipales

A los fines de establecer claramente la oportunidad de la ren-dición de cuentas de las autoridades municipales, este Despacho es-tima conveniente la elaboración de un cuadro comparativo.


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Lapso depresentación de

la rendiciónde cuentas

Primer trimestredel año.

Primer trimestredel ejercicio fiscalrespectivo.

Primer trimestredel ejercicio fiscalrespectivo.

Modo derendición

de cuentas

El Alcalde rindecuentas ante lacomunidad, demanera organiza-da y pública.

Rinde cuenta alos electores dela jurisdiccióncorrespondiente,de manera orga-nizada y pública.

Rinde cuenta alos electores dela jurisdiccióncorrespondiente,de manera orga-nizada y pública.

Contenido dela rendición de

cuentas

Gestión política yadministrativa delaño económicofinanciero prece-dente, relacionan-do los logros conlas metas delplan municipal dedesarrollo y elprograma presen-tado como can-didato.

Rendición de sugestión legislativay política del añoinmediatamenteanterior.

Rendición decuentas de sugestión del añoanterior, relacio-nando los logrosobtenidos conlas metas pro-puestas en el pro-grama presentadocomo candidato.

Falta derendición

de cuentas

El Concejo Muni-cipal o la Contra-loría Municipaldeclararán la faltagrave del Alcaldeen el ejercicio desu cargo poromisión de debe-res legales delmismo y serácausal conformea la ley, para so-licitar la interven-ción del MinisterioPúblico a todoslos efectos lega-les (artículo 91de la Ley Orgáni-ca del Poder Pú-blico Municipal).

Suspensión de ladieta hasta supresentación.

Suspensión de ladieta hasta supresentación.

ALCALDE Ar-tículo 88, nume-ral 19, de la LeyOrgánica del Po-der Público Mu-nicipal.

CONCEJALESArtículo 95, nu-meral 21, de laLey Orgánicadel Poder Públi-co Municipal.

MIEMBROS DEJUNTAS PA-RROQUIALESArtículo 35 de laLey Orgánicadel Poder Públi-co Municipal.


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De acuerdo a lo señalado en el cuadro comparativo, la rendi-ción de cuentas del Alcalde, de los concejales y de los miembros queconforman las juntas parroquiales, debe realizarse de manera públi-ca y organizada ante sus electores; mientras que la diferencia radicaen el contenido y en la consecuencia de la rendición de cuentas, lacual variará según la autoridad municipal que omitió su presentación.

C. La rendición de cuentas como causade responsabilidad de los funcionarios

El artículo 139 del texto fundamental dispone que «El ejerciciodel Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviaciónde poder o por violación de esta Constitución o de la Ley», norma cons-titucional ésta que dispone el principio de responsabilidad de los fun-cionarios, como principio de la Administración Pública.

En consecuencia, tal como lo señala el autor Allan R. Brewer-Carías, en su obra «La Constitución de 1999: Derecho Constitucio-nal Venezolano», Tomo I, «...la responsabilidad de los funcionarios cuandoen el ejercicio del Poder Público causen daños, puede originarse por abusode poder, es decir, por el llamado vicio en la causa de los actos estatales(falso supuesto, por ejemplo); por desviación de poder, que es el vicio en lafinalidad del acto estatal, al usarse el poder conferido para perseguir finesdistintos a los establecidos en la norma atributiva de competencia; y engeneral, por violación de la Constitución o de la Ley, es decir, en general,por contrariedad al derecho».

Así las cosas, como probable causa de exigencia de responsabi-lidad, el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Administración Pública,señala que las autoridades, funcionarios y funcionarias de la Admi-nistración Pública deberán rendir cuentas de los cargos que desem-peñen, en los términos y condiciones que determine la ley.

No obstante lo anterior, a los fines de evitar confusiones alrespecto, se considera importante señalar que en dictamen de estaSindicatura Municipal, se precisó que la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal es la Ley Especial que regula los Principios Cons-titucionales relativos al Régimen Municipal, de conformidad con loestablecido en el artículo 169 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, y por lo tanto, de aplicación preferente


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sobre cualquier otra norma jurídica del mismo rango o de un rangoinferior (Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias), por lo que las normasaplicables, en cuanto a la forma de la rendición de cuentas de lasautoridades municipales, son las previstas en la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal.

Según lo antes expuesto, la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal regula el proceso de rendición de cuentas de las autorida-des municipales, e incluso, prevé las consecuencias de la falta depresentación, de acuerdo a la autoridad municipal que la omitió, talcomo se indicó anteriormente.

En conclusión, el principio de la rendición de cuentas es uno delos pilares fundamentales de la relación entre los gobiernos y laciudadanía, como un canal de comunicación cotidiana y permanen-te, a los fines de establecer y evaluar las políticas de la gestión públicamunicipal, cuyo incumplimiento podría acarrear la responsabilidaddel funcionario que omitió su presentación. Por ello, de acuerdo ala legislación vigente, los alcaldes, concejales y miembros de las jun-tas parroquiales deberán rendir cuentas dentro del primer trimestredel año, de manera organizada y pública ante sus electores y ciuda-danos, so pena de incurrir en responsabilidad administrativa.

4. Atribuciones de la Sindicatura Municipal

A. Reconocimiento administrativo de las obligacionesreclamadas por los particulares

El artículo 23 de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos yGastos Municipales para el Ejercicio Económico Financiero 2006,reza en forma textual lo siguiente:

«Artículo 23.–«Corresponderá a la Sindicatura Municipal el re-conocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas porlos particulares, previa certificación de la respectiva unidad eje-cutora que adquirió la obligación y recibió la contraprestación,exceptuando la referida a gastos de:

a. Servicios básicos de los bienes de uso privado del Muni-cipio, los cuales deberán ser validados por la Dirección deAdministración y Servicios de la Alcaldía.


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b. Deudas de Pasivos laborales, las cuales deberán ser valida-dos por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía.

Las obligaciones reconocidas administrativamente, deberán serimputados a la sub-partida específica 4.11.11.03.00 «INDEMNI-ZACIONES DIVERSAS». (Destacado propio).

Ahora bien, visto que el referido artículo prevé que correspon-de a la Sindicatura Municipal el reconocimiento administrativo delas «obligaciones reclamadas», este organismo considera importante,a los fines de delimitar su propia competencia y funciones, establecerqué se entiende por «obligaciones».

Al respecto, el tratadista Guillermo Cabanellas, en su obra«Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual», nos ha mencionadoque «obligación» es un término complejo, ello por cuanto –a nuestroentender– existe un número infinito de definiciones y clasificacio-nes, que responden a los diversos elementos encontrados en estas.

Ahora bien, el interrogante entonces se centraría en establecer,qué clase de obligación es la que se encuentra estipulada en dichaOrdenanza. Para responder dicha incógnita consideramos pertinen-te citar lo dispuesto por el tratadista Eloy Maduro Luyando, en suobra «Curso de Obligaciones», Derecho Civil III, Tomo I, página 23,el cual nos señala que modernamente se ha definido a la «obliga-ción» como «una relación jurídica o lazo de derecho en virtud del cualuna persona, denominada deudor, se compromete frente a otra, denomina-da acreedor, a cumplir en su obsequio o beneficio una determinada conduc-ta o actividad».

Seguidamente nos menciona el autor en cuestión, que para laexistencia de dicha obligación, se requiere de la presencia de tres(03) elementos constitutivos, a saber:

a. «Elemento subjetivo: compuesto por los sujetos o personasde la relación obligatoria, acreedor (sujeto activo) y deudor(sujeto pasivo).

b. Elemento objetivo: compuesto por diversas prestaciones, osea, las diversas actividades o conductas que el deudor se


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compromete a efectuar en beneficio u obsequio del acree-dor y que pueden consistir en prestaciones de dar, de hacero de no hacer.

c. Elemento propiamente jurídico: o sea, el vínculo, relaciónjurídica que enlaza a las personas o sujetos de la obligación».

Una vez establecido lo anterior, podemos observar cómo loestipulado en el citado artículo 23 de la mencionada Ordenanza, seajusta perfectamente a las definiciones y elementos constitutivos deltipo de obligaciones definidas por el Dr. Maduro Luyando, puestoque de la norma se desprende (i) la existencia del elemento subjeti-vo, representado por el particular (acreedor o sujeto activo) quereclama el cumplimiento de la obligación y el ente de la administra-ción que se obligó y percibió el bien o servicio (deudor o sujeto pasivo),(ii) la existencia del elemento objetivo, en virtud de establecernos lasnorma, que el reconocimiento se realizará previa certificación de launidad ejecutora que adquirió la obligación y recibió la contrapres-tación, y (iii) la existencia del elemento jurídico, esto es, el vínculoentre el sujeto que realizó la prestación y el ente que la solicitó yrecibió. De lo cual resaltamos, que para que sea procedente el reco-nocimiento de alguna deuda u obligación por parte de esta Sindica-tura, ha debido existir alguna contraprestación en beneficio delorganismo.

Ello así, podemos concluir que esta Sindicatura, tiene facultadpara reconocer administrativamente las obligaciones contraídas conparticulares cuando son reclamadas por éstos, siempre y cuando seandel tipo estipulado en el artículo 23 de la vigente Ordenanza de Pre-supuesto de Ingresos y Gastos Municipales para el Ejercicio Econó-mico y Financiero.

Ahora bien, a modo de profundizar en el tema y de no dejarel menor resquicio a la duda en cuanto a la delimitación de las realesatribuciones de esta Sindicatura, cabría preguntarse, ¿Todas las obli-gaciones que se ajusten a los tres elementos señalados por el Dr.Maduro Luyando, pueden ser objeto de reconocimiento administra-tivo?


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En cuanto a este punto, consideramos conveniente citar el ar-tículo 145 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cualestablece la gama de pasivos de la Hacienda Pública Nacional, alrezarnos textualmente:

1. «Las obligaciones legalmente contraídas derivadas de la eje-cución del presupuesto de gastos.

2. Las deudas válidamente contraídas provenientes de la eje-cución de presupuestos anteriores.

3. Las acreencias o derechos reconocidos administrativamen-te a favor de terceros, de conformidad con los procedimien-tos legales aplicables, y las obligaciones del Municipio porsentencia definitivamente firme.

4. Los valores consignados por terceros, que el Municipio estálegalmente obligado a entregar.

5. Cualquier otro que califique como tal, según la Ley».

De dicha norma, claramente se desprende esencialmente que:1) existen diversos pasivos de la Hacienda Pública Municipal, entreellos, las acreencias o derechos reconocidos administrativamente, 2)que no todas las obligaciones contraídas por el Municipio (aunquefueren de las del tipo estipulado en el artículo 21 de la citada Orde-nanza) requieren de reconocimiento administrativo, cuales son, «lasobligaciones legalmente contraídas y las deudas validamente contraídas»; y3) que son también pasivos de la Hacienda Pública Municipal, aque-llos expresamente previstos en la Ley.

En consecuencia, vista y analizada dicha norma, esta Sindicatu-ra deduce –por argumento en contrario– que sólo las «obligaciones»contraídas por el Municipio, del tipo establecido en el artículo 23de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Municipalespara el Ejercicio Económico Financiero 2006, que por alguna razónno se ajusten plenamente a los requerimientos exigidos en la Leyrespectiva, son las que requieren de «reconocimiento administra-tivo».


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5. Competencia para emitir las cartas de residencia

En primer lugar, debemos señalar que la carta de residencia esun documento por medio del cual el funcionario público competen-te da fe pública de que una persona habita en una localidad deter-minada y que en ella desarrolla habitualmente las actividades propiasde la vida humana. La residencia le otorga a los habitantes delMunicipio entre otros derechos dentro de la entidad local, el dere-cho a elegir las autoridades municipales y el derecho de postularseal cargo de Concejal o Alcalde del Municipio.4 De lo anterior, sedesprende claramente que el vínculo político de la comunidad conla unidad política municipal es la residencia, que no es más, se re-pite, que el lugar donde se desarrollan habitualmente las actividadesde la vida humana y el lugar donde el ciudadano habita en elMunicipio.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, el Alcalde del Municipio pasóa ser la Primera Autoridad Civil de la entidad municipal.5 En estesentido, debemos recordar que el Municipio es la unidad políticaprimaria de la organización nacional y, por tanto, el ente públicomás cercano a los ciudadanos en la distribución del Poder Público,debido a que, entre otras atribuciones, le concierne gestionar todolo relacionado con la vida local.6

Cabe mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia7 interpretó entre otros el artículo 174 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, y en el fallo dictadoconcluyó, con respecto a la competencia para llevar los libros delRegistro Civil, que ésta correspondía al Alcalde del Municipio comoprimera autoridad civil, al tenor siguiente:

4 Artículos 85 y 93 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal.5 Tal como lo prevé el artículo 174 de la Constitución de la República Boliva-

riana de Venezuela.6 Esta competencia ha sido atribuida por la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela en su artículo 178.7 Sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio

J. García García, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.670, Extraordinario,de fecha 15 de octubre de 2003, en la cual interpretó entre otros el artículo174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.


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«Como se ha indicado, se han acumulado dos recursos de inter-pretación de normas constitucionales. Ambos se refieren a la ti-tularidad de la competencia sobre registro civil, pero tienen a lavez importantes diferencias:

a) En el recurso del expediente 00-1945 se abordó un asun-to más amplio y limitado a la vez: más amplio, pues sepidió declarar que todo lo que correspondía a los prefec-tos pasó a ser constitucionalmente poder de los Alcaldes,lo que abarcaría por supuesto el registro civil; más limi-tado a la vez, pues sólo se espera pronunciamiento acercadel alcance del artículo 174 de la Constitución –en el cualse confiere rango de primera autoridad civil al Alcalde–,pero no se solicitó algo más.

b) En el recurso del expediente 2001-0241 también se centrael debate acerca de la titularidad de la competencia sobreregistro civil y se considera que corresponde a los Alcaldesy no a los Prefectos (o a los Jefes Civiles, sobre los quenada mencionó el Síndico Procurador del Municipio SanDiego del Estado Carabobo). Sin embargo, el planteamien-to no se limita al artículo 174 de la Constitución, sinoque destacó la parte actora que ese artículo no es suficien-te, toda vez que los artículos 292 y 293.7 del mismo TextoFundamental hacen pensar que la competencia concretade registro civil –no así las demás que le correspondan alAlcalde como primera autoridad civil del Municipio– estáasignada al Poder Electoral. Por ello, esta Sala estimanecesario dividir sus consideraciones en dos apartados: unopara determinar el alcance del carácter de primera autori-dad civil de los Alcaldes, que es el fondo del recurso delexpediente 00-1945; otro para dilucidar el aspecto rela-cionado con la competencia concreta sobre registro civily su posible atribución al Poder Electoral, que es el plan-teamiento del recurso del expediente 2001-0241.

Sobre el primer aspecto observa la Sala:

El artículo 174 de la Constitución contiene las normas básicassobre el gobierno y la administración municipal: a) establece quécorresponde a un Alcalde o Alcaldesa; b) dispone que ese fun-cionario será la primera autoridad civil de la jurisdicción; c) fijalos requisitos para ocupar ese cargo y la dirección de su manda-


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to, así como la posibilidad de su reelección. Como se ve, se tratade un breve artículo, pero que reúne varias disposiciones. Detodas ellas, en el caso de autos sólo interesa la primera, según lacual:

“El gobierno y la administración del Municipio corresponderánal Alcalde o Alcaldesa, quien será también la primera autoridadcivil”.

Esta disposición es de tal claridad que, incluso, no requeriríapronunciamiento de esta Sala de no ser porque en la práctica síha sido objeto de debate. El recurso presentado ante esta Salaes prueba de ello, pues no se trata de una duda exclusiva de losrecurrentes, tal vez producto de la ignorancia, sino de un verda-dero aspecto discutido.

La jurisprudencia de esta Sala ha sido insistente en afirmar queuna norma clara no requiere interpretación, por lo que un recur-so dirigido a obtenerla sería inadmisible. Este caso –según se verá–constituye una evidente excepción, debido a que la claridad deuna disposición a veces no es suficiente para que su aplicaciónsea sencilla. Factores de diverso tipo –en este caso históricos,sobre los cuales la Sala estima necesario detenerse luego– incidenen la incertidumbre. Por ello, pese a la claridad de la norma, sehacen las siguientes consideraciones:

La disposición que atribuye el carácter de primera autoridad civil delos Municipios a los Alcaldes estaba ausente del anterior TextoFundamental, y lo estuvo de todos los que hasta ahora han regidoa la República venezolana. De hecho, la Constitución de 1961 noconcebía la figura del Alcalde, como tampoco concibió la de ningúnotro órgano municipal. Se limitó a remitirse a una o varias leyes dedesarrollo, a saber: a) estableció que la representación de los Muni-cipios la ejercerían “los órganos que determine la ley” (artículo 25);b) dispuso que “la organización de los Municipios se regirá por estaConstitución, por las normas que para desarrollar los principios cons-titucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las dis-posiciones legales que en conformidad con aquéllas dicten los Estados”(artículo 26); c) dispuso que “la ley podrá establecer diferentes re-gímenes para la organización, gobierno y administración de los Mu-nicipios, atendiendo a las condiciones de población, desarrolloeconómico, situación geográfica y otros factores de importancia”, sibien siempre obedeciendo a un régimen democrático (artículo 27).


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Como se observa, la Constitución de 1961 se remitió a la ley.Mientras ella no había sido dictada, los municipios siguieron ri-giéndose por las normas previas, lo que llevó incluso a una situa-ción de evidente trastorno constitucional: se aplicaban normas,principios y hasta tradiciones que ni siquiera tomaban en cuentaque el Texto Fundamental había denominado Municipios a la“unidad política primaria y autónoma dentro de la organizaciónnacional” y a tal fin le había dotado de la personalidad jurídicaque hasta entonces era privativa de los denominados Distritos.Así, si bien la Constitución anterior permitía diferentes regíme-nes organizativos y dejaba al legislador la libertad para decidiracerca de la forma de gobierno y administración municipal, locierto es que, en la práctica, el vacío legislativo llegó al extremode mantener un régimen que no era el querido por el Constitu-yente. Los Distritos –que no deben confundirse con la actualfigura de Distritos Metropolitanos– mantuvieron durante añosel lugar que correspondía realmente a los Municipios.

Todo, por supuesto, tiene explicación. Debe recordarse que ladivisión político-administrativa de los Estados venezolanos se basótradicionalmente en la figura del Distrito, si bien éstos a su vezestaban integrados por municipios, carentes de personalidad ju-rídica. Así, la entidad de relevancia jurídico-política era el Dis-trito y en él se asentaba el Concejo Municipal. Sin duda, se tratabade una situación anómala en la que los Distritos gozaban de laautonomía denominada municipal y el poder público lo ejercíana través de un órgano llamado Concejo Municipal, a la vez queexistían unos municipios totalmente privados de poder, al sersólo una circunscripción administrativa, sin relevancia política.

La Constitución de 1961 pretendió cambiar esa situación y atri-buir a los municipios la personalidad jurídica y, en consecuen-cia, hacer que fueran ellos los que gozaren de autonomía y donderesidiese el poder público. Sin embargo, al no ser posible variarde inmediato un régimen ya tradicional, por ser necesario des-montar la estructura existente e instalar la nueva, la propiaConstitución previó, en su Disposición Transitoria Primera, quemientras se dictaba la nueva legislación sobre régimen municipalquedaría en vigencia el régimen jurídico pre-constitucional. Deesta manera, los municipios, pese a su declaración constitucionalcomo base del poder local, debieron esperar algún tiempo parasu efectiva conversión en unidades primarias de la organizaciónpolítica.


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El legislador tardó en cumplir con su obligación constitucionaly fue sólo en 1978 cuando se sancionó la Ley Orgánica de RégimenMunicipal. Sin embargo, ese texto mantuvo el régimen pre-cons-titucional, con lo que el poder local continuaba en los Distritosy los Municipios permanecían relegados, apartados de su nuevorango constitucional. Dicha ley se modificó en 1984, pero sinque la situación variase respecto de la preeminencia de los Dis-tritos. La segunda reforma de la Ley, producida en 1988 y queentró en vigencia en 1989, sí satisfizo la exigencia constitucionale hizo desaparecer la figura del Distrito, asumiendo los munici-pios el poder que les correspondía desde 1961.

Pero no ha sido éste el único cambio relevante producido duran-te la vigencia de la Constitución de 1961. Los Municipios ocu-paron el lugar de los Distritos (que no deben confundirse conlos ahora llamados Distritos Metropolitanos), pero en ellos exis-tía un reparto del poder distinto al estadal y nacional, más próxi-mo a un sistema de gobierno parlamentario que a uno ejecutivista.

En efecto, en virtud de que la Constitución dejaba al legisladorla determinación de lo relativo al gobierno y administración mu-nicipal, en Venezuela estuvo vigente, durante décadas, un régi-men de confusión entre funciones ejecutivas y deliberantes, típicode los sistemas parlamentarios y que fue herencia del derechoespañol. Así, un órgano parlamentario –ahora comúnmenteconocido como Concejo, antes como Cabildo, Municipalidad,Ayuntamiento u otras denominaciones– reunía lo que a nivelnacional y estadal estaba dividido.

Los Concejos Municipales tenían, como es natural en un órganocolegiado, un Presidente, que en la tradición oral –e incluso casiprotocolar– recibió luego el nombre de Alcalde. El Alcalde eraun Concejal como el resto, pero que, en virtud de sus atribucio-nes, se distinguía de los demás. Sin embargo, a efectos jurídicosel órgano era uno sólo: el Concejo, que ejercía la totalidad delPoder Público en el ámbito municipal.

Una de las más relevantes innovaciones de la Ley Orgánica deRégimen Municipal que se sancionó en 1989, aparte de elimi-nar del todo la figura del Distrito como sustituta del Municipio–lo que no impide que los Estados la conserven a otros finesmeramente administrativos–, fue separar el ejercicio del Poder


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Público local. Para ello se mantuvo la institución del Concejo,ya de larga tradición, pero se creó un verdadero Poder Ejecutivoseparado del órgano parlamentario. Ese Poder Ejecutivo estáencabezado por el Alcalde, de la misma forma como el Presiden-te o el Gobernador son la cúspide de los Ejecutivos nacional yestadal, respectivamente.

En 1989, entonces, surge la figura del Alcalde con nueva concep-ción, esta es como jerarca de un Poder Ejecutivo que ha recibidoel nombre de Alcaldía. Es cierto –debe sin embargo reconocerla Sala– que la separación a nivel municipal no es idéntica a ladel resto de las personas político-territoriales. En parte por di-ficultades en cambiar una tradición, en parte por la estrechezterritorial y la cercanía de los asuntos que les compete manejar–todos puramente locales, aunque no siempre sencillos– el go-bierno municipal sigue siendo parcialmente parlamentario.

Por ello, el artículo 50 de la referida ley dispone que “el GobiernoMunicipal se ejerce por un Alcalde y un Concejo Municipal” y luegoaclara que la “rama ejecutiva del gobierno municipal se ejerce por ór-gano del Alcalde y la deliberante por órgano del Concejo Municipal,al cual corresponde legislar sobre las materias de la competencia delMunicipio y ejercer el control de la rama ejecutiva del gobierno mu-nicipal”. Ello explica, también, el que el artículo 77 eiusdem enu-mere las competencias que corresponden al Alcalde, “como Presidentede la Cámara Municipal”. Precisamente una de esas funciones esla de “cumplir con las obligaciones que le imponga el Código Civil enrelación con los actos y registros referentes al estado civil” (ordinal 6º).

En el relato que efectúa esta Sala puede observarse, entonces,que la figura del Alcalde, como autoridad de una rama ejecutivadel Poder Público, sólo se materializó en 1989 y que ello no eraun requerimiento de la Constitución de 1961, pero sí una exi-gencia político-social. Los actuales Alcaldes, de este modo, tuvie-ron un origen legal, no uno constitucional, y fue sólo en 1999cuando encontraron acogida en el Texto Fundamental, conce-diéndoseles expresamente el carácter de primera autoridad civilde los municipios.

Ahora bien, el que los Alcaldes obtuviesen ese rango constitucio-nal en 1999 y que sólo en ese momento se reconociese norma-tivamente su carácter de primera autoridad civil local, no implicaque no lo tuvieron, incluso, antes.


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En efecto, por algo sólo explicable por la tradición, y no por larazón, se consideraba a los prefectos y jefes civiles como las pri-meras autoridades civiles locales, aun cuando no fueran más queunas figuras de desconcentración de la actividad de los Estados.En ello ayudó mucho, sin duda, el Código Civil –de antiguasanción, pese a sus reformas– que al referirse a la primera auto-ridad civil de una localidad la llamaba ocasionalmente Jefe Civil.Las normas venezolanas, como es parcialmente comprensible, nose han ido siempre adaptando a los muchos cambios en la or-ganización política, con lo que las primeras autoridades civileslocales siguieron siendo, para todos, unos funcionarios que noeran locales. La representante del Municipio Chacao del EstadoMiranda lo ha puesto en cierta manera de manifiesto al sosteneren su escrito que el “verdadero perfil de esos funcionarios [Prefec-tos y Jefes Civiles] desde el punto de vista práctico” era el de “unaautoridad local estrechamente vinculada con la vida del Municipio”.

Observa la Sala que, aun sin previsión expresa sobre el carácterde primera autoridad civil local, lo que sí constituía una exigen-cia constitucional era la necesidad de que en los municipios seeligiera libremente a sus autoridades, y ello ejerció gran inciden-cia en la figura de los Prefectos distritales y Jefes Civiles parro-quiales, los cuales eran designados por los Gobernadores deEstado, siendo en realidad sus agentes, de la misma forma enque esos Gobernadores eran agentes del Poder Nacional mientrasno fueron electos por la colectividad.

Los Prefectos eran, por tanto, una autoridad de ámbito munici-pal, pero no de carácter municipal, que no correspondían real-mente al Municipio al que se refería el Texto Fundamental de1961. Eran –y son, pues aún subsisten– funcionarios estadalessin ningún reconocimiento constitucional nacional. Su origenestá siempre en las Constituciones estadales, como es natural.Sólo la Carta Magna de 1819 mencionó a los Prefectos. Segúnesa Constitución, en “cada capital de departamento hay un prefec-to y una municipalidad” (artículo 1, Sección Segunda, Título 9º).Al Prefecto se le calificó como “teniente del gobernador de laprovincia” en el ámbito de un departamento (artículo 3º de la mismaSección), es decir, como su subalterno. Era tal su condición deteniente, que el propio Gobernador debía ser el “prefecto del de-partamento de la capital de la provincia” (artículo 1º). Esos prefec-tos tenían asignado, entre otras competencias, llevar el censo dela población, así como el registro de nacimientos y defunciones.


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La figura del prefecto como funcionario provincial (luego esta-dal, con el cambio de denominación que vino aparejada con laevolución político-institucional venezolana) se mantuvo entrenosotros y no puede dudarse de su utilidad, si bien hoy en díasu relevancia es bastante menor. Los prefectos, al no ser funcio-narios municipales, sino estadales de ámbito municipal, necesi-taban de adaptación a la Constitución de 1961. Así, debe insistirla Sala en que, ya bajo la vigencia de la misma, los prefectosdebieron dejar de ser la primera autoridad civil del Municipio.Ahora, como esa Constitución no mencionaba ningún órgano,y como era difícil atribuir al Concejo –órgano colegiado, defunciones diversas– la primera autoridad civil, el Prefecto semantuvo como tal durante más tiempo del debido.

Con la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 la situaciónvarió: es obvio que debe entenderse que el Alcalde era la primeraautoridad civil del Municipio, al ser el jerarca máximo de la ramaejecutiva del Poder Público a ese nivel. Se trata de un funciona-rio electo popularmente, respondiendo a las exigencias democrá-ticas de la Constitución, que debía necesariamente desplazar alos Prefectos y Jefes Civiles en los ámbitos de competencia de losMunicipios o en cualquiera para la cual fuese titular de la com-petencia la primera autoridad civil del Municipio, como sucedeprecisamente con el registro del estado civil. Sin embargo, la fuerzade la tradición llevó a seguir considerando a Prefectos y JefesCiviles como primeras autoridades civiles locales, sin reparar demanera suficiente en que su origen no era democrático –exigen-cia de los artículos 27 y 29 de la Constitución de 1961– niformaban parte del Poder Público de la entidad llamada consti-tucionalmente “Municipio”.

La Constitución de 1999 vino a resolver esa situación, pues in-corporó entre sus normas lo que no podía ser de otra forma: eraabsurdo sostener que la primera autoridad civil de un Municipiofuese un funcionario designado por el Gobernador estadal y que,en consecuencia, respondiese ante éste, cuando existía otro fun-cionario legalmente creado que tenía un claro origen local ycontaba con respaldo de la población. Pudo ser así durante largotiempo, pero debió dejar de serlo en el momento cuando cam-bió la regulación sobre la materia, de la misma manera como,desde la sanción de la Ley de Elección y Remoción de Goberna-dores, era lógico que estos funcionarios dejasen de ser represen-tantes del Presidente de la República en el territorio de un estado.


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Por ello la Exposición de Motivos de la Constitución carece demención acerca del artículo 174 de la Constitución: es una no-vedad en la letra, no en el fondo. Como se ha indicado, eseartículo es de tal claridad que incluso no hubiera requerido delpronunciamiento de esta Sala, de no ser porque esa claridad noha servido para disipar las dudas que se han ido arrastrando luegode una compleja evolución histórica que esta Sala pretendióresumir.

Por ejemplo, sólo razones ajenas a la letra de la norma puedenexplicar que haya quien discuta la operatividad de la norma afalta de ley de desarrollo, pues se pregunta la Sala: ¿qué clase dedesarrollo requiere una disposición que de manera tan claraestablece que el Alcalde es la primera autoridad civil del Muni-cipio? Pregunta que, sin embargo, ha sido hecha: el SíndicoProcurador del Municipio San Diego del Estado Carabobo in-formó que en su entidad federal se ha llegado a sostener que elAlcalde no será efectivamente la primera autoridad civil delMunicipio hasta que se dicte la nueva legislación sobre el régi-men municipal, de conformidad con la Disposición Decimocuar-ta de la Constitución, que preceptúa que, mientras “no se dictela legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobreel régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las orde-nanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relati-vos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, quetienen atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antesde la sanción de esta Constitución”.

No es difícil notar que el anterior alegato carece de todo funda-mento. Sólo el deseo de no hacer operativa una norma de apli-cación tan claramente inmediata, puede hacer creer que deberecurrirse a la transcrita Disposición Transitoria Decimocuarta dela Constitución, la cual no está pensada para ese caso.

Así, este fallo no tendría justificación de no ser por la inveteradaconfusión entre ciertas nociones, que llevó, incluso, a manteneral Distrito como base de la división territorial donde debió estar,en su lugar, el Municipio, y a mantener unos Prefectos designa-dos por los estados ejerciendo poderes propios de los órganosmunicipales.

Por lo expuesto, esta Sala declara, como interpretación vinculan-te, que:


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1. El artículo 174 de la Constitución establece que la prime-ra autoridad civil de los Municipios es el Alcalde, por loque ningún funcionario distinto, puede tener atribucio-nes que sean privativas de esas autoridades.

2. Los prefectos, jefes civiles y cualquier otra autoridad pue-den válidamente tener un ámbito de actuación coinciden-te con el territorio municipal, pero ello no implica, enningún caso, la asunción de los poderes que correspon-dan a los Alcaldes como primera autoridad civil del Mu-nicipio.

(...).

Por lo expuesto, esta Sala enumera las siguientes conclu-siones, para dar respuestas a las interrogantes de los recu-rrentes:

(...).

4. Como la primera autoridad civil de un Municipio es elAlcalde, de acuerdo con el artículo 174 de la Constitu-ción, es él quien debe llevar los registros correspondien-tes, y ya no los Prefectos ni Jefes Civiles, antiguas primerasautoridades de Municipios y parroquias. Ello, sin perjuiciode las reglas para casos especiales que fijó el Código Civil.

6. En consecuencia, los Estados, quienes los llevaban pormedio de Prefectos y Jefes Civiles el Registro Civil, de-ben entregar los Libros respectivos –aquéllos que regulael Código Civil– a los Alcaldes, quienes, en lo sucesivo,actuarán de la manera como antes los hacían Prefectos yJefes Civiles. Ello no excluye, según lo indicado, la com-petencia para que otros funcionarios, en los casos expre-samente ordenados por la ley, lleven libros especiales, talescomo los de matrimonios en Concejos Municipales o anteotros funcionarios habilitados para presenciar esos actos.En todo caso, todos esos Libros pasan a ser centralizadospor el Poder Electoral, y no deben ser entregados a losRegistros Principales, pues las disposiciones al respecto seencuentran derogadas por la Constitución.

Esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpreta-ción vinculante de normas constitucionales, ordena publicarlo


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en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, porrazones de seguridad jurídica, los efectos de la decisión comenza-rán a surgir a partir de esa publicación, con lo que esta Sala re-conoce expresamente la validez de los actos registrales realizadoscon anterioridad por prefectos y jefes civiles». (Resaltado nuestro).

De manera que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia como máximo y último intérprete de la Constitución8

determinó que le corresponde a los Alcaldes como primeras autori-dades civiles llevar el Registro Civil en cada Municipio y, en conse-cuencia, ordenó a los órganos que anteriormente los habían llevado,esto es, los Prefectos y Jefes Civiles, transferir los libros respectivosa los Alcaldes.

El anterior precedente, no hace más que reforzar las competen-cias que tiene atribuida el Alcalde como primera autoridad civil delMunicipio y que no pueden ser ejercidas por otros funcionarios, amenos que estén facultados legalmente. Por lo tanto, la competenciapara suscribir las cartas de residencia de los habitantes del Municipiocorresponde al Alcalde por ser éste la primera autoridad civil delMunicipio y por ser un acto íntimamente ligado al ámbito local.

Con base en las anteriores consideraciones, esta SindicaturaMunicipal estima que la emisión de las cartas de residencia es unaatribución que corresponde exclusivamente al Alcalde del Municipioy no a los Prefectos y Jefes Civiles, pues el Alcalde como primeraautoridad civil del Municipio, es en definitiva el funcionario compe-tente para emitir las cartas de residencia.

6. Alcance de la Solvencia Laboral

A. Competencias atribuidas al MunicipioConstitucional y Legalmente

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela9 ensu artículo 178 establece que compete al Municipio, como unidadpolítico primaria de la organización nacional, el gobierno y la admi-

8 Artículo 335.9 Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 de la República Boli-

variana de Venezuela. Caracas, viernes 24 de marzo de 2000.


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nistración de sus intereses y la gestión de las materias que le asignela Constitución y las leyes nacionales, en los siguientes términos:

«Artículo 178.–Son de la competencia del Municipio el gobier-no y administración de sus intereses y la gestión de las materiasque le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuantoconcierne a la vida local, en especial la ordenación y promocióndel desarrollo económico y social, la dotación y prestación delos servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la políticareferente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, jus-ticia y contenido de interés social, de conformidad con la dele-gación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de laparticipación, y el mejoramiento, en general, de las condicionesde vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio históri-co; vivienda de interés social; turismo local; parques yjardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación;arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.

2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito devehículos y personas en las vías municipales; serviciosde transporte público urbano de pasajeros y pasajeras.

3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuantoconcierne a los intereses y fines específicos municipales.

4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamien-to ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidoslos servicios de limpieza, de recolección y tratamiento deresiduos y protección civil.

5. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de pro-tección a la primera y segunda infancia, a la adolescenciay a la tercera edad; educación preescolar, servicios de in-tegración familiar de la persona con discapacidad al desa-rrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales ydeportivas; servicios de prevención y protección, vigilan-cia y control de los bienes y las actividades relativas a lasmaterias de la competencia municipal.

6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, al-cantarillado, canalización y disposición de aguas servidas;cementerios y servicios funerarios.


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7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y serviciosde policía municipal, conforme a la legislación nacionalaplicable.

8. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.

Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia desu competencia no menoscaban las competencias nacionales oestadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución».

En este mismo sentido el artículo 56 de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal10 establece las competencias propias del Mu-nicipio, en los siguientes términos:

«Artículo 56. Son competencias propias del Municipio las si-guientes:

1. El gobierno y administración de los intereses propios dela vida local.

2. La gestión de las materias que la Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales lesconfieran en todo lo relativo a la vida local, en especial,la ordenación y promoción del desarrollo económico ysocial, la dotación y prestación de los servicios públicosdomiciliarios, la aplicación de la política referente a lamateria inquilinaria, la promoción de la participaciónciudadana y, en general, el mejoramiento de las condicio-nes de vida de la comunidad en las áreas siguientes:

a. La ordenación territorial y urbanística; el servicio de ca-tastro; el patrimonio histórico; la vivienda de interés social;el turismo local; las plazas, parques y jardines; los balnea-rios y demás sitios de recreación; la arquitectura civil; lanomenclatura y el ornato público.

b. La vialidad urbana, la circulación y ordenación del trán-sito de vehículos y personas en las vías municipales y losservicios de transporte público urbano

10 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.421 del 21 de abril de 2006.


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c. Los espectáculos públicos y la publicidad comercial en lorelacionado con los intereses y fines específicos del Muni-cipio.

d. La protección del ambiente y la cooperación en el sanea-miento ambiental; la protección civil y de bomberos; y elaseo urbano y domiciliario, incluidos los servicios de lim-pieza, recolección y tratamiento de residuos.

e. La salubridad y la atención primaria en salud; los servi-cios de protección a la primera y segunda infancia, a laadolescencia y a la tercera edad; la educación preescolar;los servicios de integración familiar de las personas condiscapacidad al desarrollo comunitario; las actividades einstalaciones culturales y deportivas; los servicios de pre-vención y protección, vigilancia y control de los bienes; yotras actividades relacionadas.

f. Los servicios de agua potable, electricidad y gas domésti-co; de alumbrado público, alcantarillado, canalización ydisposición de aguas servidas; de mataderos, cementerios,servicios funerarios, de abastecimiento y mercados.

g. La justicia de paz; la atención social sobre la violencia con-tra la mujer y la familia, la prevención y protección veci-nal y los servicios de policía municipal, conforme a lalegislación nacional aplicable.

h. La organización y funcionamiento de la administración pú-blica municipal y el estatuto de la función pública muni-cipal.

i. Las demás relativas a la vida local y las que le atribuyanla Constitución de la República Bolivariana de Venezuelay las leyes nacionales y estadales».

De las competencias atribuidas por la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, se desprende claramente la asignación al Municipio deactividades prestacionales dirigidas a satisfacer los intereses públicos,mediante la prestación de servicios, algunas de estas actividades pres-tacionales han sido definidas a lo largo del texto constitucional como«servicio público».


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Así, podemos definir el servicio público como aquellas activida-des prestacionales que debe asumir el Estado –en sus tres nivelespolíticos territoriales– tendentes a satisfacer las necesidades colecti-vas, siempre en cumplimiento de una obligación constitucional o legaly, con respecto a las cuales existe una restricción de ser desarrolladaspor los particulares.

De esta manera, el servicio público se caracteriza por ser unaactividad prestacional de obligatorio cumplimiento por el Estado alhaber sido atribuida constitucional o legalmente, que necesariamen-te está destinada a satisfacer al público en general y, por tanto, es deinterés colectivo o general. Cuando hablamos de una actividad pres-tacional, nos referimos a aquel conjunto de operaciones a cargo deun sujeto de derecho (actividades), que consiste en dar o hacer algoa favor de otros (prestación). Ahora en virtud de la obligación jurí-dica que tiene el Estado de prestar el servicio público nace una re-lación jurídica en cuyo extremo encontramos la obligación jurídicadel estado y en el otro, el derecho de los particulares de percibir talesservicios públicos. En el caso concreto, el Municipio tiene atribuidadentro de sus competencias una serie de actividades prestacionalesque pueden catalogarse como servicio público, tal es el caso del ser-vicio público de salud, educación, de policía y administración deriesgos, tal como se desprende de los artículos ut supra citados.

En este sentido, el Municipio como ente prestador de serviciospúblicos, como se ha señalado anteriormente, debe garantizar a lacomunidad municipal la prestación de éstos servicios y, en razón deello, debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar la con-tinuidad en la prestación del servicio.

Precisamente, una de las características de la prestación del ser-vicio público es la continuidad en la prestación del servicio, tan esasí que el Municipio en materia de concesiones posee potestadesexorbitantes que le permiten intervenir la concesión y asumir laprestación del servicio con los bienes del concesionario, pero másallá de ser una potestad de la administración, es un derecho consti-tucional de los particulares en su condición de usuarios.

Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela reconoce, en su artículo 117, como derecho humano fun-


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damental, el derecho de los consumidores y usuarios a disponer debienes y servicios de calidad:

«Artículo 117.–Todas las personas tendrán derecho a disponerde bienes y servicios de calidad, así como a una informaciónadecuada y no engañosa sobre el contenido y características delos productos y servicios que consumen; a la libertad de eleccióny a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanis-mos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de con-trol de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientosde defensa del público consumidor, el resarcimiento de los da-ños ocasionados y las sanciones correspondientes por la viola-ción de estos derechos».

Por ende, a todo usuario de servicios públicos le asiste una seriede derechos subjetivos, los cuales dependerán en gran medida de lasdisposiciones reglamentarias que rigen la prestación del servicio res-pectivo, así como de la naturaleza propia del servicio. De esta ma-nera, los usuarios de servicios públicos cuentan con el derecho generala servicios públicos eficientes y de calidad.

En este sentido, debe señalarse que la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela en su artículo 140, consagra el prin-cipio de la finalidad de la administración al establecer que «laAdministración Pública está al servicio de los ciudadanos», éste prin-cipio rector del funcionamiento de la administración ha sido reco-gido y ampliado por la Ley Orgánica de Administración Pública ensu artículo 5 como el Principio de la Administración Pública al Serviciode los Particulares, el cual es del tenor siguiente:

«Artículo 5.–La Administración Pública está al servicio de los par-ticulares y en su actuación dará preferencia a la atención de losrequerimientos de la población y a la satisfacción de sus necesidades.

La Administración Pública debe asegurar a los particulares la efec-tividad de sus derechos cuando se relacionen con ella. Además,tendrá entre sus objetivos la continua mejora de los procedimien-tos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políti-cas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles,determinando al respecto las prestaciones que proporcionanlos servicios de la Administración Pública, sus contenidos y loscorrespondientes estándares de calidad».


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Con base en lo anteriormente expuesto y ante la obligaciónconstitucional y legal que tiene el Municipio de gestionar materiaspropias de la vida local, así como por el deber insoslayable de tutelary garantizar a los habitantes del Municipio Chacao el pleno ejercicioy disfrute de sus derechos fundamentales a la salud, a la educación,a la seguridad, entre otros, se advierte que la gestión de estos asuntospodría verse entrabada por la indefinición de las situaciones en quees indispensable la exigencia de la solvencia laboral, prevista en delDecreto Nº 4.248 y del artículo 228 del Reglamento de la Ley Or-gánica del Trabajo. Recordemos, que el Municipio a los efectos degestionar sus competencias y en la prestación de estos servicios pú-blicos, debe establecer una serie de relaciones contractuales con losparticulares, a través de la cuales adquiere bienes y servicios.

B. Contenido y alcance del Decreto Nº 4.24811 y del artículo 228 delReglamento de la Ley Orgánica del Trabajo12, sobre la exigibilidadde la «Solvencia Laboral» en las relaciones contractuales a sercelebradas por el Municipio

El Decreto en estudio tiene como objeto, según lo dispuesto ensu artículo 1º, regular el otorgamiento, vigencia, control y revocato-ria de la solvencia laboral de los patronos y patronas, incluidas lasasociaciones cooperativas que contraten los servicios de personas noasociadas, con la finalidad de garantizar los derechos laborales de lostrabajadores y trabajadoras.

Antes de realizar cualquier consideración al respecto, debemosdefinir lo que a criterio del Ministerio del Trabajo debe entendersecomo Solvencia Laboral, así tenemos que la solvencia laboral es undocumento administrativo emanado de dicho ente ministerial, el cualcertifica el cumplimiento de los derechos humanos laborales y sindi-cales de los trabajadores y trabajadoras, además de dejar constancia

11 Decreto Nº 4.248 de fecha 30 de enero de 2006 que regula el Otorgamiento,Vigencia, Control y Revocatoria de la «Solvencia Laboral», publicado en laGaceta Oficial Nº 38.371 del 02 de febrero de 2006.

12 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta OficialNº 38.426, del 28 de abril de 2006. Al respecto debe precisarse que la exi-gencia prevista en el artículo 228 no se encontraba en el Reglamento anterior.


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sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridadsocial, siendo el Ministerio del Trabajo el encargado de emitir lareferida solvencia.

Ello así, se considera necesario determinar el ámbito de aplica-ción de dicho Decreto en las relaciones contractuales de los Muni-cipios y, para lograr esa determinación, es menester considerar tantolo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto Nº 4.248, como enel artículo 228 del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Tra-bajo.

En este sentido, los artículos 2º y 3º del Decreto examinado, sondel tenor siguiente:

«Artículo 2º–La solvencia laboral es un documento administra-tivo emanado del Ministerio del Trabajo que certifica que el pa-trono o patrona respeta efectivamente los derechos humanoslaborales y sindicales de sus trabajadores y trabajadoras, el cualconstituye un requisito indispensable para celebrar contratos,convenios y acuerdos con el Estado».

«Artículo 3º–Los órganos, entes y empresas del Estado sólo po-drán celebrar contratos, convenios o acuerdos con patronos opatronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedidola solvencia laboral correspondiente, la cual constituye un requi-sito indispensable para:

a) Solicitar créditos provenientes del sistema financiero pú-blico;

b) Acceder al Sistema Nacional de Garantías, Fondo de Ries-go y Sociedad de Capitales de Riesgo;

c) Recibir asistencia técnica y servicios no financieros;

d) Participar en los programas de compras del Estado, Rue-das y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacio-nales;

e) Renegociar deudas con el Estado;

f) Recibir apoyo y protección integral para la innovación yampliación tecnológica;


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g) Solicitar recursos que favorezcan la importación de mate-rias primas, insumos y/o tecnologías dirigidos a mejorary ampliar la producción;

h) Participar en procesos de licitación;

i) Tramitar y recibir divisas de la Administración Pública Na-cional;

j) Solicitar para su aprobación el otorgamiento de permisoso licencias de importación y exportación».

En idénticos términos del artículo 3º citado se redacta el artícu-lo 228 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es deltenor siguiente:

«Artículo 228.–Los órganos, entes y empresas del estado sólopodrán celebrar contratos, convenios o acuerdos con patronoso patronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedidola solvencia laboral correspondiente.

La solvencia laboral constituye un requisito indispensable para:

a) Solicitar créditos provenientes del sistema financiero pú-blico;

b) Acceder al Sistema Nacional de Garantías, Fondo de Ries-go y Sociedad de Capitales de Riesgo;

c) Recibir asistencia técnica y servicios no financieros;

d) Participar en los programas de compras del Estado, Rue-das y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacio-nales;

e) Renegociar deudas con el Estado;

f) Recibir apoyo y protección integral para la innovación yampliación tecnológica;

g) Solicitar recursos que favorezcan la importación de mate-rias primas, insumos y/o tecnologías dirigidos a mejorary ampliar la producción;

h) Participar en procesos de licitación;


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i) Tramitar y recibir divisas de la Administración Pública Na-cional;

j) Solicitar para su aprobación el otorgamiento de permisoso licencias de importación y exportación».

Ahora bien, antes de efectuar cualquier precisión con respectoal alcance de los artículos ut supra transcritos, no se puede dejar deobservar que como se señaló anteriormente el artículo 228 del Re-glamento de la Ley Orgánica del Trabajo es del mismo tenor que elartículo 3º del Decreto Nº 4.248, y aun cuando las normas deroga-torias del Reglamento antes mencionado nada dicen al respecto, dichoartículo 3º debió ser derogado, pues ambas disposiciones regulan elmismo supuesto de hecho, a saber, los supuestos en que la presen-tación de la solvencia laboral es indispensable.

Precisado lo anterior, pasamos a analizar el contenido de losartículos antes transcritos y, al respecto puede observarse que el ar-tículo 2º del Decreto prevé que la solvencia laboral constituye unrequisito imprescindible para celebrar contratos, convenios y acuer-dos con el Estado y en los artículos 3º, intitulado: «Obligatoriedad dela Solvencia Laboral» y 228, señalan que la solvencia laboral es unrequisito indispensable para realizar cualquiera de las actividadesindicadas en los literales de ambos preceptos.

Así las cosas, la utilización de ambos términos (imprescindible eindispensable) por el mismo órgano autor de las tres disposicionescitadas, a saber; Presidente de la República en Consejo de Ministros;por exigencias de una sana técnica legislativa, necesariamente debetener un fin útil dada la sinonimia de ambos términos, sin que estefin útil, claro está, perjudique ninguno de los intereses generales quedeben tutelar los órganos encargados de aplicar el Decreto de acuer-do con las leyes.

En efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española,«indispensable» alude a aquello que no se puede dispensar, por serforzosa su presencia, así mismo, «imprescindible» alude a una perso-na o cosa de la cual no se puede prescindir, es decir, es algo forzoso.

Esa similitud en los términos, en forma elocuente, nos indicaque el fin útil de emplear el término «indispensable» en los artículos


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3º del Decreto Nº 4.248 y en el artículo 228 del nuevo Reglamentode la Ley Orgánica del Trabajo, es con el objeto de concretar o es-pecificar en cuál de los contratos o situaciones administrativas es«imprescindible» que los patronos o patronas presenten su solvencialaboral. Si no fuera así, cabría preguntarse entonces ¿cuál es el ob-jeto de la especificación de las situaciones señaladas en los artículos3º del Decreto 4.248 y 228 del Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo, si ya el artículo 2º del citado Decreto estableció que es paratodo contrato, acuerdo o convenio? a lo cual se le debe agregar lareflexión, muy pertinente, derivada del hecho de la publicación delDecreto reformatorio del Reglamento de la Ley Orgánica del Tra-bajo, que es de data posterior al Decreto que rige la «Solvencia La-boral». En nuestro criterio, la disposición contenida en el primerode los nombrados, debe considerarse confirmatoria del citado artícu-lo 3º del segundo, por lo que ambas normas indudablemente redu-cen los supuestos amplísimos e indeterminados señalados en el artículo2º del Decreto (que se refiere a todo contrato, convenio o acuerdo).

Entonces, si se acepta que lo indispensable equivale a lo impres-cindible, y si se observa además que aquél término se usa justo enlas disposiciones del Decreto y del Reglamento analizados en las quese especifican una serie de trámites y contrataciones con organismospúblicos, entonces no puede sino concluirse en que la regla generalque estableció el artículo 2º del Decreto Nº 4.248, encuentra suaplicación concreta –se repite– en los supuestos taxativamente indi-cados en los artículos 3º del mismo Decreto y 228 del Reglamentode la Ley Orgánica del Trabajo, como se señaló anteriormente.

Es el caso, que por ser el artículo 3º la disposición del Decretoescogida para especificar las situaciones en las cuales se debe solicitarla solvencia laboral, que fueron ratificadas por el Reglamento de laLey Orgánica del Trabajo, se puede legalmente interpretar que sóloserán los organismos encargados de: tramitar créditos provenientesdel sistema financiero público; dar acceso al Sistema Nacional deGarantías, Fondo de Riesgo y Sociedad de Capitales de Riesgo, pres-tar asistencia técnica y servicios no financieros; intervenir en losprogramas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Ne-gocios, nacionales e internacionales; renegociar deudas con el Esta-do; otorgar apoyo y protección integral para la innovación y


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ampliación tecnológica; conferir recursos que favorezcan la importa-ción de materias primas, insumos y/o tecnologías dirigidas a mejorary ampliar la producción; convocar a procesos de licitación; tramitardivisas de la Administración Pública Nacional y aprobar el otorga-miento de permisos o licencias de importación y exportación, losque estarían en la obligación de exigir al particular la consignaciónde la solvencia laboral, por ser un requisito «indispensable» para lacontratación u otorgamiento del acto solicitado.

Confrontando los supuestos taxativamente indicados en losartículos 3º del Decreto y 228 del Reglamento de la Ley Orgánicadel Trabajo con los contenidos de la actividad administrativa bila-teral y unilateral de los Municipios, ineludiblemente llegamos a laconclusión que los Municipios están obligados a exigir a los particu-lares la solvencia laboral sólo en aquellos supuestos que sean afinesa las competencias que han sido atribuidas al Municipio, toda vezque las demás situaciones únicamente pueden ser realizadas por elPoder Público Nacional.

En este sentido, cabe destacar que no hay ningún supuesto, quese refiera especialmente a actividades públicas de competencia esta-dal o municipal, ni de alguna diferente a las propias de la Adminis-tración Pública Nacional, indudablemente que la mayoría de lossupuestos están enfocados a las competencias propias del nivel na-cional, es decir, que solamente se refieren al Poder Nacional, comolo referente al otorgamiento de divisas, a la tramitación de licenciasde exportación o importación, a la participación en los programas decompras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, naciona-les e internacionales, a la renegociación de deudas con el Estado, etc.Siendo ello así, estimamos que únicamente podría aplicarse al Mu-nicipio el Decreto en estudio a los procesos de licitación.

Por tanto, si es exigible la solvencia laboral para los procesoslicitatorios, por criterio en contrario y aplicando la Ley de Licitacio-nes13 podemos legalmente concluir que quedan excluidas de la exi-gencia de la solvencia laboral los contratos, acuerdos o conveniosreferidos a las situaciones donde no es necesario el procedimientolicitatorio, a tenor de lo previsto en la Ley de Licitaciones en su

13 Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001.


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artículo 3, es decir, cuando tengan por objeto el arrendamiento debienes inmuebles, inclusive el financiero y la adquisición de bienesinmuebles, los contratos de seguro y los servicios financieros presta-dos por las entidades regidas por la Ley General de Bancos y OtrasInstituciones Financieras; además de los contratos generados por lassituaciones en las cuales es permitida la adjudicación directa, con-templadas en los artículos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, a saber:En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si elcontrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta mil cienunidades tributarias (1.100 U.T.) y en el caso de construcción de obras,si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta oncemil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T.).

En nuestra opinión, el uso de los términos «imprescindible» e«indispensable» en ambos instrumentos jurídicos no debe interpretar-se como un hecho fortuito o una mera redundancia, sino al contra-rio, como una escogencia consciente y deliberada del autor de losactos, para cumplir con una finalidad útil, la cual no puede ser otraque hacer compatible la protección de los derechos sociales de lostrabajadores que persigue el Decreto Nº 4.248, con la tutela delos intereses generales que protegen los órganos y entes administra-tivos, llamados a exigir la presentación de la solvencia laboral parapoder contratar con particulares. Así, el autor de los actos quisolimitar, restringir o concretar la exigencia de la solvencia laboral aunos supuestos de contratación específicos, de modo que sólo en éstoslos entes públicos no deberían contratar y diferir la celebración delnegocio jurídico hasta que se consiga algún particular que sea idóneopara contratar y que, además, tenga la solvencia laboral.

Tomando en cuenta que todos los contratos que celebran losórganos y entes públicos tienen por fin garantizar o satisfacer demanera directa e inmediata un interés general (contratos adminis-trativos) o el permitir su buen funcionamiento mediante la obten-ción de bienes y servicios (contratos privados), pero nunca el de lograrun bien particular o individual, no luce sensato considerar que elDecreto Nº 4.248 propenda o tenga por fin paralizar o entorpecerel funcionamiento de los organismos públicos, en su actividad bila-teral, debido al incumplimiento de los particulares de una obligaciónque el Decreto, y ahora el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo, ha colocado en cabeza de ellos.


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Y no puede resultar ello sensato, en la medida en que la para-lización de la actividad bilateral de la Administración, por ejemplo,Municipal, como consecuencia de la aplicación ilimitada del DecretoNº 4.248, a todo tipo de contratación, y de la falta de obtención–por hecho imputable o no a ellos– de la solvencia laboral por partede los particulares contratantes, implicaría afectar muy gravementela satisfacción y tutela de intereses generales que sólo pueden seratendidos a través de algunas contrataciones públicas.

Esta interpretación tiene su jurídico y lógico fundamento en elhecho de que exigiendo la solvencia laboral solamente a las contra-taciones, acuerdos y convenios derivados de las situaciones que semencionan en los literales del artículo 3º del mismo Decreto y delartículo 228 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y no atoda la contratación de los órganos o entes públicos, es como se puedecontemporizar la satisfacción de los intereses públicos, que debe sergarantizada por los organismos públicos, con el deber que tieneel Estado de forzar el cumplimiento efectivo de los derechos huma-nos laborales y sindicales, que es el fin plausible de las normas inconmento.

Probablemente, afirmar que la propuesta de limitar la aplica-ción del Decreto Nº 4.248 a sólo unos supuestos de contratos delEstado y desechar la opción de aplicarlo a todos los contratos, admi-nistrativos y privados, que celebran los organismos públicos, puedapercibirse como un modo de evadir o restar importancia a la obli-gación de protección de los derechos sociales de los trabajadores, puesnada más falso que ello, si como bien señala la Constitución y losPactos Internacionales en la materia, los derechos humanos son in-divisibles e interdependientes, los derechos laborales no están porencima de otros derechos fundamentales, varios de los cuales (edu-cación, medio ambiente, libertad de tránsito, trabajo, salud, alimen-tación, seguridad ciudadana, etc.) son satisfechos en parte considerablegracias a la actividad prestacional de órganos y entes públicos comolos Municipios, que no sólo se realiza a través de su actividad unila-teral, sino buena parte de ella a través de su actividad bilateral, enel marco del Estado social de Derecho.

Siendo ello así, lo apegado a la Constitución y a esos TratadosInternacionales es interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico de


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modo tal que el cumplimiento y respeto de unos no suponga lainobservancia y violación de otros.

Es evidente que las disposiciones estudiadas dejan entrever laintención del Estado de ejercer una presión, hasta cierto punto le-gítima, para que se le dé cumplimiento al requisito como es la sol-vencia laboral, en la búsqueda de tutelar los derechos laborales delos trabajadores y trabajadoras. Sin embargo lo cuestionable seríaque en virtud de dicha presión, se sacrifiquen intereses generalescomo los que se encuentran de por medio en los contratos que laadministración tenga a bien celebrar con los particulares.

Por ello lo que se impone ante esta ponderación de intereses esla interpretación propuesta, conforme a la cual, sólo cuando seaindispensable la solvencia laboral deberá ser estrictamente requeridapor el Municipio, pudiendo así mantenerse la contratación regularfuera de esos casos, mientras los particulares obtienen la señaladasolvencia.

Finalmente, una sana interpretación de las normas analizadasdebe partir, en todo caso, de la consideración de que no debe pre-valecer sólo el interés de un sector –el de los trabajadores– sobre elinterés de la colectividad en general, donde inclusive está implícitoel sector de los trabajadores, toda vez que la atención en la presta-ción de los servicios públicos requiere celeridad en las tramitacionesde compra de insumos o pago de servicios, que podría verse afectadapor el tiempo que se invierta en la tramitación de este documento,cuya exigencia es para cada negociación.

Aun cuando esta Sindicatura considera que la interpretaciónantes señalada es la que debe prevalecer, por cuanto pondera elequilibrio que deben tener las políticas laborales con la satisfacciónde los intereses colectivos, como el derecho a la salud, a la educa-ción, al esparcimiento, al deporte, a la salubridad, que necesariamenterequieren –en algunos casos– que se actúe con celeridad, como porejemplo: compra de medicamentos, contratación de profesionales dela medicina, de docentes, de ingenieros, dotación de útiles escolares,gasolina para las patrullas policiales y para las ambulancias, comprade útiles de oficina, entre otras, aún está pendiente la opinión del


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órgano que fija las políticas públicas en esta materia, a saber, elMinisterio del Trabajo.

C. Conclusiones:

PRIMERO: Los contratos, convenios o acuerdos, en los cualeses imprescindible, que los patronos presenten su solvencia laboral, deconformidad con lo previsto en el artículo 2º del Decreto en estudio,es en los supuestos que están taxativamente indicados en los artícu-los 3º del Decreto y 228 del Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo, ya que la intención del legislador al haber establecido enestos artículos cuáles son las situaciones específicas en las cuales debepresentarse la solvencia laboral, no ha podido ser otra que estableceren cuál de esos contratos, convenios o acuerdos a celebrarse con elEstado es indispensable solicitar la solvencia laboral, es decir que laregla general establecida en el mencionado artículo 2º encuentra suaplicación concreta en los supuestos que han sido taxativamenteindicado en los artículos 3º y 228 antes enunciados. En razón de elloy atendiendo los contenidos de la actividad administrativa bilateral yunilateral de los Municipios, debe concluirse que los Municipios estánobligados a exigir a los particulares la solvencia laboral sólo en loscasos contemplados en el supuesto del artículo 3º del DecretoNº 4.248 y el artículo 228 del Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo.

SEGUNDO: De los supuestos previstos en los artículos 3º delDecreto Nº 4.248 y 228 del Reglamento de la Ley Orgánica del Tra-bajo, sólo sería aplicable al Municipio el literal h) de los mencio-nados artículos, esto es, participar en procesos de licitación, en virtudque los demás supuestos consagrados en la norma se refieren a unaserie de trámites y contrataciones con organismos públicos, los cualescompeten exclusivamente al Poder Nacional, tales como el otorga-miento de divisas, la tramitación de licencias de exportación o im-portación, la participación en los programas de compras del Estado,Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales,la renegociación de deudas con el Estado, entre otros. Por lo tanto,correspondería al Municipio solicitar a los particulares la solvencialaboral, como requisito indispensable para poder participar en losprocesos de licitación.


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TERCERO: Finalmente, podemos legalmente concluir, quequedan excluidas de la exigencia de la solvencia laboral, los contra-tos, acuerdos o convenios referidos a las situaciones que no estánsometidas a los procedimientos licitatorios, según lo previsto en elartículo 3 de la Ley de Licitaciones, e igualmente quedarían exclui-das las situaciones en las cuales es permitida la adjudicación directa,contemplada en los artículos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, esdecir, cuando tengan por objeto el arrendamiento de bienes inmue-bles, inclusive el financiero y la adquisición de bienes inmuebles, loscontratos de seguro y los servicios financieros prestados por las en-tidades regidas por la Ley General de Bancos y Otras InstitucionesFinancieras; además de los contratos generados por las situacionesen las cuales es permitida la adjudicación directa, contempladas enlos artículos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, a saber: En el caso deadquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a serotorgado es por un precio estimado de hasta mil cien unidades tri-butarias (1.100 U.T.) y en el caso de construcción de obras, si el contratoa ser otorgado es por un precio estimado de hasta once mil quinien-tas unidades tributarias (11.500 U.T.).

7. Fundaciones Municipales

Debemos comenzar por indicar que las Fundaciones Municipa-les son entes descentralizados funcionalmente, creados por el ejecu-tivo municipal, con la finalidad de transferir la titularidad de unadeterminada competencia.

En efecto, al crearse un ente descentralizado se está transfirien-do o trasladando la titularidad de la competencia, motivo por el cualel ente transfirente –Municipio– ve reducido en forma definitiva suesfera de competencia y por ende, cualquier responsabilidad que seproduzca por el ejercicio de la competencia o de la gestión del ser-vicio público va a recaer en la persona jurídica y los funcionarios delente descentralizado14.

14 Vid. Ley Orgánica de Administración Pública. Artículo 32: La descentraliza-ción funcional o territorial transfiere la titularidad de la competencia y, enconsecuencia, transfiere cualquier responsabilidad que se produzca por el ejerci-cio de la competencia o de la gestión del servicio público correspondiente, enla persona jurídica y los funcionarios y funcionarias del ente descentralizado.(...)».


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Ahora bien, en cuanto al régimen legal aplicable a las fundacio-nes públicas debemos mencionar que de conformidad con lo dispuestoen el artículo 112 de la Ley Orgánica de Administración Pública, lasFundaciones del Estado se rigen por el Código Civil y las demásnormas aplicables.

En este sentido, cabe mencionar que para que una Fundaciónpueda considerarse del Estado requiere que se cumplan dos condicio-nes simultáneamente, por una parte que se constituya por un entepúblico y por la otra que en el patrimonio fundacional inicial, hayaaporte del Estado mayor al cincuenta por ciento (50%), tal y comolo indica el artículo 108 de la Ley Orgánica de Administración Pú-blica15.

En el ámbito municipal, encontramos que el artículo 109 de laLey Orgánica de Administración Pública establece que los Alcaldesmediante Decreto deberán autorizar la creación de Fundaciones delEstado. Ello, se encuentra en perfecta consonancia con lo dispuestoen la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuyo artículo 72se prevén los requisitos para crear fundaciones municipales en lossiguientes términos:

«Artículo 72: (...) La creación de sociedades, fundaciones, o aso-ciaciones civiles municipales será dispuesta por el alcalde o alcal-desa mediante decreto con la autorización del Concejo Municipal.En todo caso, deberá constar en el procedimiento de creación laopinión previa del síndico o síndica procuradora y del contra-lor o contralora municipal». (Resaltado agregado).

15 «Artículo 108: Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a unobjeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros,en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritosmetropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcio-nalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial serealice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por cien-to». (Resaltado nuestro).


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8. Competencias de los Municipios y, específicamente de las JuntasParroquiales para promover, organizar, coordinar, supervisar yllevar a cabo los procesos electorales para las elecciones de losJueces de Paz

A. Sentencias de la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia

A los fines del siguiente trabajo, es pertinente comentar breve-mente la Sentencia, emanada de la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia de fecha 14 de diciembre de 2004, con ponen-cia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, mediante la cual lareferida Sala declaró la nulidad de los artículos 10 y 11 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz.

En primer lugar, como aspecto importante, entre otros, a des-tacar de la referida decisión, encontramos la determinación que sehace de la naturaleza jurídica del procedimiento de elección de losjueces de paz, a este respecto la sentencia in comento estableció elcriterio siguiente:

«...De conformidad con el artículo 20 de la misma Ley Orgánicade la Justicia de Paz, tienen derecho a participar en el procedi-miento de elección de jueces de paz todos los residentes mayoresde edad de la circunscripción intramunicipal de que se trate : “Seconsideran electores a los efectos de esta Ley, todos los venezolanos yextranjeros mayores de dieciocho (18) años que residan en la circuns-cripción intramunicipal de que se trate (...)”. Dicha norma mantie-ne plena coherencia con el ordenamiento constitucional de 1999,cuyo artículo 259 establece: “La ley organizará la justicia de pazen las comunidades. Los jueces de paz serán elegidos o elegidas porvotación universal, directa y secreta, conforme a la ley”.

De modo que, en efecto, la selección de los jueces de paz serealiza a través de una elección popular, en la que participantodos los miembros de la comunidad con derecho a voto, demanera secreta y directa, y de allí entonces que el procedimientoque sigue el Concejo Municipal, que establecen las normas quese impugnaron, es un procedimiento electoral, que se realiza enejercicio de una función administrativa, pues es ésta la natura-leza de toda actividad electoral». (Destacado nuestro).


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De la lectura del extracto arriba transcrito, se puede concluirque analizadas las características del procedimiento de elección de losjueces de paz, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la SalaConstitucional, ha interpretado y definido al mismo como un pro-cedimiento cuya naturaleza jurídica reviste el carácter de electoral-administrativo. Éste carácter electoral-admisnitrativo, asignado alprocedimiento de selección de los jueces de paz, y que por ser elec-toral-administrativo se le atribuye a la rama ejecutiva del poder pú-blico, es uno de los argumentos que llevó a la Sala Constitucional adeclarar la nulidad de los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica de laJusticia de Paz, y que de seguidas continuaremos analizando.

Ello es así, ya que al considerar la elección de estos jueces, comouna actividad electoral-administrativa, según la propia Sala, «dirigidaa la garantía y control del efectivo y correcto ejercicio de los derechos po-líticos que individual y colectivamente, reconoce la Constitución, así comoel respeto a los derechos políticos de los demás», por gozar de esta natu-raleza, lo procedente es que sea ejercida por el poder ejecutivo alnivel de que se trate. Esto conlleva al Tribunal a suponer que suejercicio debe estar asignado a un ente administrativo y no al Con-cejo Municipal, ente a quien le atribuye el artículo 10 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz la potestad para organizar, coordinar,supervisar y llevar a cabo estos procesos electorales.

No obstante lo anterior, a pesar de considerar que al tratarse deuna competencia típicamente administrativa, que en principio debecorresponder a un órgano de la misma naturaleza y no a un órganolegislativo, no escapa del análisis de la sentencia, que con la entradaen vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela de 1999, se modificó la distribución horizontal del Poder Públi-co Nacional, y de conformidad con su artículo 136, el Poder Públicoahora se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electo-ral. Incluyendo, dentro del cúmulo de atribuciones del Poder Elec-toral que establece el artículo 293, numerales 5 y 6, «la organización,administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elec-ción de cargos de representación popular por los poderes públicos (...)» ypueden «organizar procesos electorales de otras organizaciones de la socie-dad civil a solicitud de éstas, o por orden de la Sala Electoral del TribunalSupremo de Justicia».


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Consecuencia de las consideraciones anteriores, la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo que desde laentrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela de 1999, la competencia que correspondía a los Con-cejos Municipales, por aplicación de los artículos 10 y 11 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz, quedó tácitamente derogada, siendoesta afirmación la esencia de la sentencia in comento, a través de lacual dichos artículos fueron anulados por la misma.

En efecto, la Sala afirmó que la facultad para organizar, coor-dinar, supervisar y ejecutar los procesos comiciales para elegir juecesde paz, es una atribución que ahora corresponde a los órganos delPoder Electoral, por aplicación del artículo 293, numeral 5 del TextoFundamental.

Sin embargo, dentro del texto de esta decisión, precisó la Sala,lo siguiente:

«(...) las competencias del Poder Electoral en relación con la elec-ción de los jueces de paz se limitan, en atención al propio TextoConstitucional, a la organización, administración, dirección yvigilancia de los procedimientos electorales, de manera que setrata de competencias de carácter técnico que, en modo alguno,pueden mermar las atribuciones constitucionales y legales quecorresponden al Municipio en materia de jueces de paz. Especí-ficamente, la que establece el artículo 178, ordinal 7, de la Cons-titución, según la cual es competencia del Municipio la «Justiciade Paz, (...), norma con la que guarda consonancia el artículo 2 dela Ley Orgánica de la Justicia de Paz, según la cual «corresponde-rá a los Municipios prestar los servicios de la Justicia de Paz ydeterminar su organización, de conformidad con esta Ley». (Cursi-vas y negritas nuestras).

Del análisis del texto reproducido, destaca con importancia elreconocimiento que se hace por medio de esta sentencia, de la fa-cultad que le está dada a los Municipios de gestionar la materia dejusticia de paz, y la determinación, en este sentido, de los límitesde la competencia que tienen los órganos del Poder Electoral. Noobstante lo anterior, cabe comentar en este punto, que para la fechade publicación de la decisión comentada no había sido promulgadaaún la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que ha desarrolla-


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do la competencia que constitucionalmente le fue conferida a losMunicipios, y que detallaremos más adelante.

Habiéndose efectuado este breve resumen de la sentencia enestudio, debemos concluir, que el alcance de la misma, una vezanulados los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica de la Justicia de Paz,se circunscribe a eliminar la competencia que hasta ese momentotuvieron los Concejos Municipales para organizar, coordinar, super-visar y llevar a cabo los procesos para la elección de los jueces de paz.

Ahora bien, expuesto lo anterior, considera pertinente esteDespacho, comentar algunos puntos de la sentencia dictada por laSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 demarzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Ro-sales, que resultan de utilidad para abundar en la consulta plantea-da. Esta decisión fue dictada con ocasión del Recurso de Nulidad porInconstitucionalidad que fue intentado en contra de la OrdenanzaElectoral de Justicia de Paz del Municipio Autónomo Baruta delEstado Miranda, que si bien sus presupuestos fácticos y jurídicos nose han dado en la circunscripción del Municipio Chacao, y fue dic-tada antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal, contempló algunos aspectos que serán de prove-cho para el caso bajo estudio.

Como punto preliminar, debemos mencionar, que en este fallose repite el argumento según el cual, los artículos 10 y 11 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz, según los cuales los Concejos Muni-cipales tenían la competencia para organizar, coordinar, supervisar yllevar a cabo los procesos para la elección de los jueces de paz, que-daron derogados tácitamente con la entrada en vigencia de la Cons-titución de 1999. Por lo que, al estar derogada tácitamente dichacompetencia, consagrada en los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánicade la Justicia de Paz y anulados posteriormente por la sentencia del14 de diciembre de 2004, resultó forzosa para la Sala Constitucional,la consecuencia de que un instrumento jurídico dictado por un ór-gano sin competencia en materia de justicia de paz, devengue en sunulidad.

No obstante lo anterior, somos del criterio que aun cuando sederogó la competencia de los Concejos Municipales para organizar,


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coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos para la elección delos jueces de paz, estos conservan la competencia para dictar unaordenanza de justicia de paz, a pesar de no tenerla para regular suelección.

En este orden de ideas, pasamos a examinar la mencionadasentencia que se pronunció en los siguientes términos:

«(...)la Sala debe reiterar en esta oportunidad que, de acuerdo alo establecido en el artículo 293 numeral 5 de la Constituciónvigente, compete de forma exclusiva a los órganos del PoderElectoral, la organización, administración, dirección y vigilanciade los procesos para la elección de los jueces de paz, para lo cualdictará la normativa imprescindible que regule estos procesoscomiciales en ejercicio de tales atribuciones y en atención a lasdisposiciones que, sobre esta materia, se encuentran contenidasen al Ley Orgánica de la Justicia de Paz y demás leyes electoralesque sean aplicables. De modo, pues, que si bien el Texto Fun-damental establece en su artículo 178 numeral 7, que es de lacompetencia de los Municipios, en sus ramas ejecutiva y legisla-tiva, “la Justicia de Paz (...) conforme a la legislación nacional apli-cable”, debe entenderse, en consonancia con el artículo 2 de laLey Orgánica de la Justicia de Paz, que esta última únicamentealcanza la organización y funcionamiento del servicio de justiciade paz, más no a los actos concernientes a los procesos de elec-ción de jueces, dado que, la posible participación de los Muni-cipios en tales procesos sólo puede efectuarse cuando así lorequieran los órganos del Poder Electoral, en virtud del princi-pio de colaboración de poderes que acogió el artículo 136 de laConstitución, y del apoyo obligatorio que establece el artículo5 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, al disponer: “Artículo 5.A los fines de asegurar el cumplimiento de las funciones electoralesestablecidas en esta Ley, todos los órganos y funcionarios del PoderPúblico, así como cualquier persona natural y jurídica, están en eldeber de prestar el apoyo y la colaboración que le sean requeridospor los órganos del Poder Electoral».

De la lectura de lo anterior, podemos observar, como en prin-cipio la Sala Constitucional, ratificando el criterio contenido en lasentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, sobre la derogatoriatácita de la competencia que se le atribuía al Concejo Municipal paraorganizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo estos procesos electo-


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rales, por la entrada en vigencia de la actual Constitución, estable-ció que dicha facultad compete de forma exclusiva a los órganos delPoder Electoral.

Esta es la conclusión y el análisis que podemos resaltar, a losfines de ilustrar la situación jurídica que está bajo estudio en lapresente opinión, por cuanto, las demás exposiciones efectuadas enel texto de este fallo, se enfocan hacia los fundamentos de la nulidadde la Ordenanza dictada por el Municipio Baruta del Estado Miran-da, en razón de la manifiesta incompetencia de que adolecen losConcejos Municipales en esta materia.

Ahora bien, como quiera que las sentencias que han sido objetode la introducción realizada con fines informativos y didácticos, sonanteriores a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entrare-mos a definir la opinión jurídica de esta Sindicatura Municipal, bajola luz de las disposiciones contenidas en la referida Ley en formaconcatenada con la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela y demás instrumentos jurídicos aplicables a la materia.

B. Replanteamiento de la situación a la luzdel ordenamiento jurídico vigente

La facultad para efectuar las elecciones de los jueces de paz, hasido regulada en diversos instrumentos jurídicos, léase, Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de la Justi-cia de Paz y más recientemente a través de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal.

En lo que se refiere a la Ley Orgánica de la Justicia de Paz, vistaslas decisiones estudiadas ut supra, daremos por reproducidas las ase-veraciones pautadas en las mismas, considerando como anulada lafacultad para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo estosprocesos electorales por parte de los Concejos Municipales. A tal efectolo conducente es verificar el desarrollo que ha tenido esta competen-cia, cuyo origen más próximo y de mayor jerarquía sin duda algunaestá en nuestra Carta Magna de 1999.

En este sentido, el artículo 178 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:


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«Son de la competencia del Municipio el gobierno y administra-ción de sus intereses y la gestión de las materias que le asigneesta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a lavida local, en especial la ordenación y promoción del desarrolloeconómico social, la dotación y prestación de los servicios pú-blicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a lamateria inquilinaria con criterios de equidad, justicia y conteni-do de interés social, de conformidad con la delegación previstaen la ley que rige la materia, la promoción de la participación,y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de lacomunidad, en las siguientes áreas:

1. al 6. omissis.

7. Justicia de Paz...». (Cursivas y negritas nuestras).

En primer término, es imperioso precisar, que tal y como sederiva del artículo arriba reproducido, constitucionalmente le ha sidoatribuida como competencia propia de los Municipios la gestión dela materia de justicia de paz, lo que no deja lugar a dudas sobre lagestión de esta facultad por parte de los municipios, entendiendo entodas las acepciones lo que implica la gestión16 de una competenciaconstitucional, lo cual simplemente significa en el presente caso, laejecución de las diligencias pertinentes para prestar el servicio dejusticia de paz y por ello, es que, como veremos más adelante, la LeyOrgánica del Poder Público Municipal le atribuye expresamente alMunicipio por órgano de la Junta Parroquial la facultad de promo-ver, organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos elec-torales para la elección de los jueces de paz.

En perfecta armonía con la consagración constitucional de estafacultad municipal para gestionar la materia de justicia de paz, y enejecución del mandato contenido en este mismo artículo 178, la Ley

16 Real Academia Española. Gestionar: (De gestión): Hacer diligencias conducen-tes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. Enciclopedia JurídicaOpus. Gestionar: Tramitar las diligencias pertinentes para la consecución deun negocio o de cualquier otro asunto. Diccionario Jurídico Elemental.Guillermo Cabanellas de Torres. Gestión: Acción o efecto de gestionar oadministrar; diligenciamiento de algo. Administración. Desempeño de unafunción o cargo. Diligencia. Encargo. Trámite. Intervención.


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Orgánica del Poder Público Municipal, Ley Especial en materia derégimen municipal, recogió lo dispuesto en el artículo 178 Constitu-cional y a tal efecto estableció en su artículo 56, lo siguiente:

Artículo 56: «Son competencias propias del Municipio las si-guientes:

a. al f. omissis.

g. La justicia de paz, ...».

Dicha norma, como hemos dicho, con apego al orden constitu-cional, ratifica la competencia de la Justicia de Paz como competen-cia propia del Municipio como ente primario territorial.

Adicionalmente, en perfecta consonancia con el ordenamientoconstitucional, y evidentemente, en un sano desarrollo de la compe-tencia de gestión de la materia propia municipal de la Justicia de Paz,este mismo instrumento jurídico, Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, establece en su artículo 36, la atribución a las Juntas Pa-rroquiales, órgano que forma parte del Municipio, para «gestionar»determinados procesos, entre los que destaca, el proceso electoralpara la elección de los jueces de paz. El artículo referido dispone así:

«La parroquia tendrá atribuida facultad expresa para gestionar losasuntos y procesos siguientes:

1. al 4. omissis.

5. Promover, organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo losprocesos electorales para la elección de los jueces de paz».

De esta forma, se hace imperativo concluir como primera pre-misa del estudio de la normativa constitucional y legal que recoge lasdisposiciones que amparan la competencia municipal para gestionarla justicia de paz, que dentro de esta normativa lógicamente debeestar incluida la gestión, organización, coordinación y realización delos procesos comiciales del pilar fundamental de esta justicia, comolo es la de sus jueces de paz.

En virtud de ello, indubitablemente el Municipio puede y debellevar a cabo la logística y desenvolvimiento de todos las instancias


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que engloben la tramitación de la justicia de paz, y específicamentepuede y debe, por órgano de la Junta Parroquial, promover, organi-zar y realizar las elecciones de los jueces de paz.

Congruentes con este planteamiento, este Despacho considerapertinente, reforzar esta opinión determinando la verdadera natura-leza de la justicia de paz, que conlleva a precisar tanto el ordena-miento jurídico aplicable, como los órganos que efectivamente tienenla potestad de ejercer la misma y de llevar a cabo las actividades quele permitan el cumplimiento de tal facultad.

En este punto, debemos advertir que los jueces de paz no son,como lo señala la sentencia de la Sala Constitucional, cargos deelección popular de los poderes públicos; si no que son cargos de elec-ción popular de las comunidades organizadas, esto es, la expresiónde la sociedad civil organizada y nunca cargos de un poder público.

En efecto, no se niega que los cargos de jueces de paz, seancargos de elección popular, lo que se discute es que sean cargos dealgún poder público, como hemos dicho, se trata de cargos de comu-nidades organizadas, o lo que es lo mismo, se trata de una expresiónde la sociedad civil organizada.

De allí, que al no tratarse de cargos de elección popular de lospoderes públicos, no resulta una competencia exclusiva del PoderElectoral a la luz del numeral 5 del artículo 293 de la Constitución,si no que el Poder Electoral podría, a solicitud de las comunidadesorganizadas, organizar los procesos electorales de los jueces de paz,de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 293 dela Constitución y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Electoral, esimportante mencionar que al regular las competencias del ConsejoNacional Electoral estableció en el numeral 2 del artículo 33 lo si-guiente: «Es competencia del Consejo Nacional Electoral: 2. Organizarlas elecciones de sindicatos, respetando su autonomía e independencia, conobservancia de los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela sobrela materia, suministrándoles el apoyo técnico y logístico correspondiente.Igualmente las elecciones de gremios profesionales, y organizaciones confines políticos; y de la sociedad civil, en este último caso, cuando así lo


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soliciten o cuando se ordene por sentencia firme de la Sala Electoral delTribunal Supremo de Justicia».

De allí que, por regla general la elección de los representantesde la comunidad organizada o sociedad civil organizada no es unacompetencia del Consejo Nacional Electoral, y sólo por vía excepcio-nal, cuando lo soliciten las organizaciones de la sociedad civil o cuan-do sea ordenado por sentencia firme de la Sala Electoral del TribunalSupremo de Justicia, será competencia del Consejo Nacional Elec-toral.

Por su parte, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Polí-tica al regular su ámbito de aplicación establece: «Esta Ley, regirá losprocesos electorales que se celebren en todo el Territorio Nacional, median-te el sufragio universal, directo y secreto, con la finalidad de elegir Presi-dente de la República, Senadores y Diputados al Congreso de la República,Gobernadores de Estado, Diputados a las Asambleas Legislativas, Alcaldes,Concejales, miembros de las Juntas Parroquiales y demás autoridades yrepresentantes que determinen las leyes. También se aplicará esta Ley enla organización y realización de los referendos que ella consagra, así comocualquier otro proceso electoral y referendo que deba realizarse por manda-to de la Constitución de la República o la Ley.(...)».

Sin embargo, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Polí-tica, no contempla ninguna otra disposición que se refiera a losprocesos electorales para la elección de los representantes de la co-munidad organizada. En virtud de ello, consideramos que la aplica-ción de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política sólo debeser entendida desde el punto de vista de aplicación de sus principiosrectores que rigen el sistema electoral venezolano, estos son: el ca-rácter secreto, universal, público y directo del sufragio.

Por todas las razones antes expuestas, esta Sindicatura Munici-pal es del criterio, que las Juntas Parroquiales, por aplicación tanto dela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comode la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son competentespara organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo procesos comi-ciales para elegir a los jueces de paz del Municipio.


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II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Violación al derecho a la defensa. 2. Derecho de propiedad.A. Límites del derecho a la propiedad.

1. Violación al derecho a la defensa

La Administración, mediante el castigo o sanción, de carácterpatrimonial, de conductas u omisiones claramente tipificadas en lasnormas, tiene como primaria finalidad el resguardo del ordenamientojurídico vigente y, en consecuencia, disuadir al potencial infractor dela comisión de actos ilícitos.

En este orden de ideas, la Administración en el despliegue desu actuación, se ve investida del ius puniendi, lo cual no es óbice paraque dicha potestad se encuentre limitada por los principios genera-les que informan el Derecho Penal, en respeto de las garantías de-rivadas de la protección de los derechos fundamentales a la defensay al debido proceso.

En virtud de lo anterior, es menester precisar que la potestadsancionatoria constituye el medio con el cual cuenta la autoridadinvestida de dicha potestad, a los fines de aplicar la consecuenciajurídica prevista en la norma, en virtud de la comisión de una con-ducta ilegal por parte del administrado, siendo que es preciso nodejar a un lado en la aplicación que realiza la Administración del iuspuniendi general, los principios generales establecidos para la aplica-ción de la sanción en el Derecho Penal, tal como lo dejó sentado lasentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, con ponencia de Humberto J. La Roche,de fecha 25 de noviembre de 1999, expediente Nº 13.024, que alefecto señaló:

«(...) La más avanzada doctrina en materia sancionatoria adminis-trativa mantiene la acertada concepción de que el ejercicio de lapotestad sancionadora debe informarse en todo momento de losprincipios del Derecho Penal, pues esta rama jurídica es la ori-ginaria y más intensa de ambas manifestaciones de ese ius pu-niendi estatal o poder punitivo del Estado y por ende, siendoque los principios que rigen en esta materia han sido más pro-


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fundamente desarrollados, deben informar al Derecho Punitivoen general.

Así lo afirma el autor Alejandro NIETO, al señalar que “en todocaso son aplicables los principios punitivos constitucionalizados,que se entenderán comunes a todo el ordenamiento punitivo delEstado, aunque originariamente procedan del Derecho Penal yque, naturalmente, han de prevalecer sobre cualquier disposicióndel legislador (...) pero también son aplicables al Derecho Admi-nistrativo sancionador los principios propios del Derecho Penalno constitucionalizados, si bien en este caso no han de prevalecersobre los específicos del otro ámbito que tengan rango de ley».

De este modo, la potestad sancionatoria de la cual goza laAdministración como manifestación del ius puniendi, concretada enla posibilidad cierta de imponer al administrado, ante una conductailegal, una sanción consistente en la privación de un derecho, amo-nestación, suspensión o retiro, multa, entre otras, debe ser el frutode la instauración de un procedimiento administrativo que se ajustea los preceptos normativos que garantizan los derechos fundamen-tales de los administrados.

En ese orden de ideas, es evidente que la existencia de un pro-cedimiento legalmente previsto, presupone la concreción de la ga-rantía fundamental de la cual goza toda persona natural o jurídicaque no es otra más que aquella contenida en el artículo 49 de laConstitución vigente, y que tiene por finalidad esencial velar por elfiel cumplimiento del derecho al debido proceso. Ello así, nuestraexigencia, únicamente destinada a lograr el estricto cumplimientode las garantías previstas en la Ley para encausar el procedimiento,no responde a un capricho, sino por el contrario, conlleva la reivin-dicación de nuestro derecho constitucional a la defensa y al debidoproceso.

En este sentido, es menester hacer énfasis en el criterio estable-cido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, endecisión de fecha 5 de abril de 2001, caso: Macleoud & Dixon, alseñalar que el derecho al debido proceso «no sólo consagra la necesidadde un proceso –al efecto, un procedimiento– sino que tal debe perfilarsecomo un proceso o procedimiento “debido”. (...) Así, será debido proce-


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dimiento aquel en el que se permita al investigado o afectado por la futuradecisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los car-gos –delitos o faltas por los cuales se le investiga–; permita el acceso–con ello el control– de las pruebas de las que puedan derivarse los hechosque se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecua-dos para su defensa (...) se garantice la presunción de inocencia (...) per-mita al afectado ser oído con las debidas garantías y dentro del plazorazonable que ha sido determinado por la ley». (Destacado de esta repre-sentación municipal).

Incluso, no será suficiente con que se siga un procedimiento enel que se permita al Municipio exponer sus defensas y pruebas, sinoque será necesario, para cumplir con la garantía del debido proceso, queel procedimiento en cuestión sea el establecido expresamente en laLey. En efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremode Justicia, en sentencia Nº 224, de fecha 24 de noviembre de 2000,estableció:

«El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda un conteni-do y alcance mucho más amplio al debido proceso que el con-sagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, elreferido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco degarantías que conforman el contenido complejo de este derecho,destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a lajusticia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursoslegalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, inde-pendiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondofundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones inde-bidas, etc. Asimismo, el artículo in comento, consagra expresa-mente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas lasactuaciones judiciales y administrativas, disposición que comoantes ha señalado esta Sala, tiene su fundamento en el principiode igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dadoque, el debido proceso significa que ambas partes en el procedi-miento administrativo como en el proceso judicial deben tenerigualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivosderechos como en la producción de las pruebas destinadas a acre-ditarlos». (Destacado de esta representación municipal).

En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia contencioso-ad-ministrativa ha señalado, en cuanto a la garantía del derecho a la


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defensa, que ésta «(...) viene dada en el marco de un procedimiento ad-ministrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar alos particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podríanresultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin deque puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas queestimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica». (Sen-tencia Nº 354, dictada en el Expediente Nº 0793, por esa Sala Po-lítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21de febrero de 2002).

En virtud de lo antes expresado, se debe concluir que previa-mente a la imposición de una sanción por parte de la Administra-ción, en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridada que ésta emita la resolución respectiva, debe permitir la oportunay adecuada defensa del interesado, así como la libre presentación delas pruebas establecidas en la ley, que resulten pertinentes.

A mayor abundamiento, y específicamente en materia del pro-cedimiento administrativo sancionatorio, la Sala Político-Administra-tiva del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 dejunio de 2003, estableció lo siguiente:

«Así mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violación delderecho a la defensa se produce cuando los interesados no cono-cen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su par-ticipación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohiberealizar actividades probatorias, o no se les notifican los actosque les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso quegarantizan las relaciones de los particulares con la Administra-ción Pública. Tal principio se desprende del contenido de la sen-tencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, del 4 de junio de 1997, que a su vez,reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso:Luis Benigno Avendaño Fernández vs. Ministerio de la Defensadel 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

«(...) Para la imposición de sanciones, es principio general denuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debeser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírselepara que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser im-puesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de natu-


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raleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citadoprincipio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5º delartículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual“Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sidonotificado personalmente de los cargos y oído en la forma queindique la Ley”. Igualmente, tiene base el principio general invo-cado en la inviolabilidad del derecho a la defensa “en todo es-tado y grado del proceso” consagrada en el artículo 68 de laConstitución. La cobertura de estas garantías constitucionales hasido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurispruden-cia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los pre-ceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramasdel derecho público, (...) a fin de convertirlas en pautas funda-mentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada nosólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presuntoinfractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir delEstado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción,de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirleconocer con precisión los hechos que se le imputan y las dispo-siciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamentealegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas queobren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa esequiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamadocomo el principio del debido proceso (...)» (Destacado de la Sala).

De allí que, una consecuencia del Estado de Derecho, que hoyno se duda, es el principio esencial de que nadie puede ser juz-gado o condenado sin ser oído, obliga a los funcionarios de laAdministración, por cuanto, se trata de una regla, de un princi-pio, que concierne también al procedimiento administrativo. Enefecto, el derecho de defensa opera no solamente con ocasión dela conformación de la voluntad administrativa en el procedimientoconstitutivo, sino también cuando se impugne el acto adminis-trativo. Pero además, comporta un sentido negativo, ya que laAdministración debe abstenerse de obstruir su ejercicio y, en talsentido, debe facilitar al interesado la defensa apropiada a susderechos y así se declara.-».

El artículo 25 de la Constitución de 1999, por su parte, estable-ce lo siguiente:


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«Artículo 25.–Todo acto dictado en ejercicio del Poder Públicoque viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Cons-titución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funciona-rias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren enresponsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sinque les sirva de excusa órdenes superiores». (Destacado de estarepresentación municipal).

En virtud de lo anterior, aquellos actos administrativos que vio-len o menoscaben los derechos garantizados por la Constitución sonabsolutamente nulos, de conformidad con lo establecido en el artícu-lo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administra-tivos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de 1999.

2. Derecho de Propiedad

A. Límites del derecho a la propiedad

Sobre el particular, es menester precisar que el derecho de pro-piedad, encuentra su consagración expresa en el artículo 115 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los si-guientes términos:

«Artículo 115.–Se garantiza el derecho de propiedad. Toda per-sona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de susbienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, res-tricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de uti-lidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidadpública o interés social, mediante sentencia firme y pago opor-tuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropia-ción de cualquier clase de bienes». (Resaltado nuestro).

Asimismo, dicho derecho de rango constitucional, se encuentraprevisto en el Código Civil en los términos que a continuación sereseñan:

«Artículo 545.–La propiedad es el derecho de usar, gozar y dis-poner de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones yobligaciones establecidas por la Ley». (Resaltado nuestro).


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En razón de lo anterior, de acuerdo con el artículo 115 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concor-dancia con el artículo 545 del Código Civil, el derecho constitucio-nal a la propiedad, entendido como pertenencia y titularidad, estáconformado por una serie de facultades que conllevan la potestad deexcluir a los demás en el ejercicio de las prerrogativas integrantes delderecho y, que a su vez, comporta el cumplimiento de ciertos debe-res inherentes al ejercicio del mismo.

De este modo, el titular del derecho de propiedad está faculta-do para usar, gozar y disfrutar de la cosa; no obstante, atendiendosiempre a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico debi-do a su función social, los cuales, en ningún modo, constituyen unmenoscabo o negación en el ejercicio de tal derecho.

Igualmente, la previsión contenida en el artículo 115 de laConstitución vigente, se configura como una garantía a favor deltitular del derecho allí consagrado, lo cual lo faculta, de un lado,para ejercer la defensa contra quien pretenda obstaculizar o impedirel ejercicio y goce legítimo del derecho en referencia, y de otro lado,le garantiza al particular que toda limitación que le sea impuesta por Leyal derecho que ostenta, encontrará su asidero en meros motivos deinterés general y utilidad pública, y no atiende a un interés caprichoso.

En efecto, el autor JOSÉ ROBERTO DROMI, ha señalado, encuanto a las limitaciones impuestas a los particulares en el ejercicioy goce de sus derechos, que «(...) el Estado debe asegurar el imperio delderecho y una justa convivencia social, por ello puede imponer limitacionesen la forma, modo, extensión del goce de los derechos. Estas limitacio-nes aparecen en beneficio del Estado, pero en suma son para el bien dela comunidad toda, pues se trata de una protección en defensa del interéssocial al equilibrar la extensión de los derechos de un individuo, respectode otros, y del Estado mismo. Pues justamente al Estado le incumbe eldeber de verificar el cumplimiento del deber que tienen todos los adminis-trados, de no perturbar el buen orden de la cosa pública e impedir lostrastornos que puedan incidir en su propia existencia (...)»17.

17 DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo Económico. Tomo II. EditorialAstrea. Buenos Aires. p.297.


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En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestesen señalar que este derecho tiene un carácter relativo, en razón deque está sujeto a una regulación mediante Ley, siempre y cuandoello se realice a los fines de colocarle límites para compensar lagarantía de otros derechos constitucionales o bien por razones deutilidad pública o de interés general.

De este modo, el derecho de propiedad puede estar limitado encuanto a su extensión, desde un punto de vista horizontal y vertical;y, en cuanto a la intensidad, a los fines de armonizar las facultadesdel propietario con el de otros propietarios, lo cual está vinculadocon el respeto a las relaciones de vecindad y con el interés público.

Tal afirmación, ha sido ratificada reiteradamente por la juris-prudencia tanto del Tribunal Supremo de Justicia, como por la ex-tinta Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia de fecha 13 deabril de 1999, en el caso: Eliseo Sarmiento sostuvo que:

«Contempla el artículo 99 de la Constitución la garantía del de-recho de propiedad. Ello implica, sin más, que dicho derecho ennuestro país está reconocido y por ello protegido por las distin-tas garantías previstas en el ordenamiento jurídico, entre ellas lade la reserva legal. Se trata de un derecho constitucional quetiene como límites, por una parte, obviamente, el “derecho delos demás” y, por otra parte, la que imponga el legislador envirtud del interés público o social. (...)

Ahora bien, la forma como el legislador puede hacer socialmenteútil la propiedad es, precisamente, haciendo uso de la facultad,derivada de la norma en comento, de someter al titular del de-recho de propiedad a contribuciones, restricciones y obligacio-nes vinculadas a la condición de propietario con fines de utilidadpública o de interés general».

Es así, como las normas de rango urbanístico constituyen unalimitación al derecho de propiedad de los particulares, por lo quedistintas Ordenanzas Municipales prohíben expresamente la realiza-ción de construcciones sobre los retiros de las parcelas, so pena dela imposición de las correspondientes sanciones administrativas.


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En todo caso, cabe señalar que ni la declaratoria de prescripciónde las construcciones ilegales, ni la declaratoria de improcedencia desolicitud de prescripción por parte de la Administración Municipal,son susceptibles de causar violación alguna del derecho de propiedaddel solicitante.

De manera que, en el supuesto en el cual hubiese sido declara-da la prescripción de las acciones y sanciones que pudo haber apli-cado o impuesto la Administración Municipal, la única consecuenciade tal declaratoria, es precisamente la extinción de tales acciones yno la convalidación de una ilegalidad flagrante, evidente y latente-mente presente, visto que dichas construcciones nunca adquiriráncarácter legal, dado que fueron construidas al margen de la ley.

III. POTESTADESDE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Límites de la Potestad Sancionadora. A. Consideraciones Gene-rales. B. Orden público. 2. Distinción entre «sanciones administra-tivas», «acciones sancionatorias» y «medidas de reestablecimiento delOrden Jurídico infringido». A. Sanciones administrativas. B. Accio-nes sancionatorias. C. Medidas de reestablecimiento del OrdenJurídico Infringido. 3. Principio de Legalidad.

1. Límites de la potestad sancionadora

A. Consideraciones Generales

B. Orden público

En primer término, conviene destacar que la potestad sanciona-toria de la administración pública tiene un límite. Y es que por motivosde seguridad jurídica, el ordenamiento jurídico establece un lapsodeterminado durante el cual se debe ejercer la facultad de imponerlas medidas sancionatorias a que hubiera lugar. Así, una vez transcu-rrido dicho lapso, opera la prescripción de las acciones que tenga laadministración en contra del infractor.

III. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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Respecto a la aplicabilidad de la institución de la prescripción ala potestad sancionatoria de la administración, Jesús González Pérez,señala que «pugna con principio tan elemental como la seguridadjurídica. No puede concebirse que se admita la prescripción respectode hechos que merecen las más graves de las sanciones y se nieguepara las simples infracciones administrativas. Si en el ámbito penales incuestionable la aplicación de la prescripción, ¿cómo va a negarserespecto de hechos que constituyen simple falta administrativa? ¿Esque cuando el administrado incurre en infracción jurídico-adminis-trativa, el órgano competente puede incoar el procedimiento sancio-nador en cualquier momento durante la vida del presuntoresponsable? ¿Es que jamás va a extinguirse la responsabilidad admi-nistrativa por el hecho de que no exista precepto expreso que loestablezca? Pugna con la justicia y con la más elemental lógica estaposibilidad de que, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido des-de la realización de los hechos, pueda la Administración Públicaimponer la sanción».18

En efecto, dicha institución significa o comporta la extinción,por el transcurso del tiempo, de la Potestad Sancionadora respectoa supuestos específicos, esto es, que ante la comisión de una infrac-ción administrativa, la Administración deberá iniciar el procedimientorespectivo, y aplicar la sanción del caso, pues el transcurso del tiem-po producirá la extinción de la posibilidad de que el particular seasancionado.

De este modo, queda claro que existe un límite frente a la ac-titud pasiva de la administración al no ejercer su potestad sanciona-toria: el transcurso del tiempo. Así, el legislador al entender que lagarantía a la seguridad jurídica debe prevalecer dentro de un Estadode Derecho sobre la potestad administrativa sancionatoria, consagraun lapso para que ésta sea ejercida, y en caso contrario una vez trans-currido dicho lapso, opera la prescripción.

Específicamente, en materia urbanística, el Parágrafo Único delartículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señalaexpresamente que:


18 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos.Civitas. Madrid, 1991, p. 1.297.

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«Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribi-rán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, amenos que la prescripción fuese interrumpida por actuacionesde la autoridad urbanística nacional o municipal correspondien-te».

Si bien es cierto que las normas de urbanismo son de ordenpúblico y que la administración municipal tiene el deber de velarpor su cumplimiento, reestablecer el orden público urbanístico entodos aquellos casos en los cuales éste sea infringido y de sancionara los infractores; no es menos cierto que el ejercicio de tal potestadtiene un límite en el tiempo: cinco años. Este lapso de cinco años,de conformidad con ese mismo artículo, debe computarse desde lafecha en que fue cometida la infracción.

En efecto, siendo que la garantía de la prescripción en materiasancionatoria supone el transcurso del tiempo, resulta imprescindi-ble precisar cuál es el momento exacto en el cual debe comenzar acomputarse el lapso de prescripción que opera a favor de los admi-nistrados, ante la inactividad de la administración. Ello así, por loque respecta, al momento en que ha de comenzar a contarse el lapsopara la prescripción, el Parágrafo Único del artículo 117 nos señalaexpresamente que es a «partir de la fecha de la infracción». Así, a losfines de determinar el dies a quo o fecha de inicio del cálculo ocómputo de la prescripción la regla general aceptada en la doctrina,siguiendo las pautas del Derecho Penal, es que el lapso de prescrip-ción se inicia desde el momento en que se cesa la infracción.

Sin embargo, en materia urbanística tal señalamiento no resul-ta suficiente por cuanto dependerá de cada supuesto, es decir, de laejecución ilegal de una edificación o de una urbanización. En efecto,a diferencia de otro tipo de actividades, la ejecución de una edifica-ción o de una urbanización constituye una actividad relativamentelenta que se desarrolla dentro de un determinado período.

En el caso que se dé inicio a una construcción en violación delas limitaciones legales que le corresponden (violación de las Varia-bles Urbanas Fundamentales), es evidente que la actividad ilegal tie-ne su origen en la fecha de inicio de la construcción, siendo en esemomento que comienza la infracción. Sin embargo, mientras la


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misma se está ejecutando estamos ante una violación continua de laLey, en razón de lo cual se mantiene la infracción hasta que deja deconstruirse y es a partir de ese momento cuando debe comenzar acomputarse el lapso para que opere la prescripción, excepción hechade las obras ejecutadas por etapas o fases independientes, en las cualescorresponderá al interesado demostrar que se ha producido la pres-cripción con respecto a alguna de esas fases o etapas independientes.

En efecto, siendo que las sanciones administrativas cuya posibi-lidad de aplicación está en juego, van dirigidas a reprimir una con-ducta antijurídica que ha causado un daño al orden públicourbanístico, el lapso de prescripción del artículo 117 de la Ley Orgá-nica de Ordenación Urbanística debe empezar a contarse únicamen-te a partir del momento en que dicha conducta cesa, es decir, a partirdel momento en que se deja de construir y modificar la obra.

Es éste precisamente el punto, pues resulta lógico que si se harealizado modificaciones a las construcciones ilegales, el lapso deprescripción de las acciones sancionatorias establecido en el artículo117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se contará a partirde que cesen dichas modificaciones, pues debe entenderse que laconducta sancionable no ha cesado. En efecto, no se trata pues deque el lapso de prescripción haya sido o no interrumpido por partedel recurrente, se trata de que dicho lapso nunca empezó a correrpuesto que no había cesado la infracción.

Recordemos en este sentido, que el artículo in comento, sóloprevé como mecanismo de interrupción de la prescripción en él es-tablecida, la actuación de la «autoridad urbanística nacional o muni-cipal correspondiente» y no la del particular. Ello se debe, tal y comohemos ya comentado, a que en aquellos casos en los cuales se haverificado que el particular ha realizado modificaciones o en defini-tiva ha realizado alguna «actuación» tendente a modificar la obracatalogada como ilegal, no debe entenderse que ha interrumpido ellapso prescriptivo, sino más bien debe entenderse como una com-probación de que dicho lapso nunca empezó a correr.

De igual manera se incurre en un error si se afirmara que aundeclarada la prescripción establecida en los artículos 117 y 70 de laLey Orgánica de Ordenación urbanística y la Ley Orgánica de Pro-


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cedimientos Administrativos, respectivamente, el infractor podríamantener, reparar o conservar dichas construcciones ilegales, puesse trata de su propiedad.

El orden público, el mismo constituye un concepto jurídicoindeterminado que puede entenderse desde dos puntos de vista. Elprimero de ellos, se refiere a la tranquilidad pública, la seguridad yel orden para prevenir peligros inminentes al público o a alguno desus miembros. En este sentido, orden público es sinónimo de tran-quilidad e inalteración de la paz social.

El segundo, alude no a un valor o convicción ética socialmentey uniformemente aceptada, sino al poderío del interés general, so-bre el interés individual. Ciertamente, en relación con este concep-to, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dichoque:

«...Que el concepto de orden público representa una noción quecristaliza todas aquellas normas de interés público que exigenobservancia incondicional, y que no son derogables por dispo-sición privada. La indicación de estos signos característicos delconcepto de orden público, esto es, la necesidad de la observan-cia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibi-lidad por los particulares, permite descubrir con razonable margende acierto cuándo se está o no en el caso de infracción de unanorma de orden público.

(...Omissis...) A estos propósitos es imprescindible tener en cuentaque si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar elinterés general de la sociedad y del Estado frente al particular delindividuo para asegurar la vigencia y finalidad de determinadasinstituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejarde hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtudde subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquelinterés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulareso autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandanperentorio acatamiento». (Resaltado nuestro).19


19 G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrerode 1983, citada por la propia Sala Constitucional en la Sentencia de fecha16 de septiembre de 2002, Caso Pedro Alejandro Vivas.

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Como puede observarse, el orden público entendido en el úl-timo de los comentados sentidos alude a una noción integrada poraquellas normas de interés público que no pueden ser objeto detransacción ni relajación y que están destinadas a sobreponer el in-terés general por encima del particular.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticaotorga a las normas contenidas en la misma, el carácter de ordenpúblico, declarando a tales fines que las mismas fueron concebidasy establecidas en aras de preservar un interés general.

Siendo así las cosas, resulta obvio que entender la declaratoriade la prescripción establecida en el artículo 117 eiusdem como unaautorización al particular para que las construcciones ejecutadas encontravención del ordenamiento jurídico, permanezcan allí así seade manera inerte, pero permanente, es sin duda desvirtuar la insti-tución de la prescripción de acciones sancionatorias y es también, sinlugar a dudas, una relajación de normas de orden público, como loson las contenidas en la ya tantas veces mencionada Ley.

En efecto, debe señalarse, que declarada la prescripción, lo únicoque se extingue es la posibilidad de que la administración sancioneal particular, pero nunca se extinguirá su potestad de reestablecer elorden jurídico infringido. Tal y como señalamos en líneas anterio-res, una cosa son las sanciones administrativas y otras las medidas dereestablecimiento de la situación jurídica infringida. Es decir, unacosa sería la multa impuesta por el Órgano Municipal competentey otra muy distinta, la orden de demolición impartida por dicho Ór-gano.

Del mismo modo recordemos, que siendo la prescripción pre-vista en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanís-tica una prescripción extintiva, mal puede desvirtuase la naturalezade la misma, entendiéndola como una prescripción adquisitiva. Enefecto, la prescripción en materia urbanística, es una prescripciónextintita de las acciones dirigidas a sancionar a los particulares porla comisión de infracciones administrativas y no, una prescripcióncuyos efectos están dirigidos a otorgar al infractor, la propiedad delas construcciones ilegales.


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En síntesis, la potestad que tiene la administración de reestable-cer el orden jurídico infringido por la edificación de una construc-ción ilegal, es y siempre será perpetua pues sobre ella nunca recaerála prescripción, ello es debido a que más que una potestad, es unaobligación a cargo de la administración. De allí que las obras ejecu-tadas en contravención del ordenamiento jurídico urbanístico SI-GUEN y SEGUIRÁN siendo ilegales durante toda su existencia, yen consecuencia, no podrá el infractor suponer que la prescripciónes un beneficio que atañe el otorgamiento de la propiedad de lasconstrucciones en contravención de la Ley.

Así las cosas, es bien sabido que la prescripción no produce susefectos si no es a través de su declaratoria. En efecto, para que lafigura de la prescripción surta sus efectos, y en consecuencia, elparticular quede exento de pagar la multa impuesta, es necesarioque la autoridad competente lo libere de tal obligación, es decir, esnecesario que la autoridad urbanística, emita un acto declarativo atales fines.

En este sentido se pronunció la Corte Primera en lo Conten-cioso Administrativo, cuando expuso que:

«En efecto, no se trata de un acto meramente declarativo que noproduzca efecto para el futuro. Por el contrario, dicho acto tienepor efecto crear para el interesado una nueva situación, la desolvente, si fuere el caso, o la de liberado, si también lo fuere;cual es la de la extinción de la sanción o pena, hasta el puntoque en base a esa nueva situación ya el interesado pueda conlimitación o restricción alguna reclamar o ejercer otros derechosque antes no podía ejercer por su estado de mora o de incum-plimiento» (CPCA: 12-02-1987. En Revista de Derecho PúblicoNro. 30. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1987, p. 121).

En conclusión, la potestad sancionatoria de la cual goza laAdministración, manifestada en la posibilidad cierta de imponer aladministrado, ante una conducta ilegal una sanción consistente, entreotras medidas, en una multa, tiene un límite en el tiempo: cincoaños.


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Es así como, la ley establece un límite frente al comportamientopasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria:el transcurso del tiempo. Empero, ese límite no implica que lasconstrucciones acometidas por los particulares, dejen de ser ilega-les, y mucho menos, que el particular adquiera un derecho frentea éstas, ya que ellas siempre serán contrarias a las variables urbanasfundamentales.

Ciertamente, es de observar que, el reconocimiento de la pres-cripción sobre unas construcciones, tan sólo implica que la Adminis-tración –como bien hemos señalado y al respecto queremos insistir–ya no puede sancionar al particular por la ejecución de construccio-nes que viole variables urbanas fundamentales, por lo que esa cons-trucción siempre será contraria al ordenamiento jurídico, sólo queya no se podrá sancionar.

2. Distinción entre «sanciones administrativas», «accionessancionatorias» y «medidas de reestablecimientodel Orden Jurídico infringido»

A. Sanciones administrativas

B. Acciones sancionatorias

C. Medidas de reestablecimiento del Orden Jurídico Infringido.

En primer lugar, conviene hacer una distinción práctica entrelas «sanciones administrativas», «acciones sancionatorias» y «medidasde reestablecimiento del orden jurídico infringido».

Con respecto a las sanciones administrativas, hay que decir quea pesar de tener su origen en una potestad sancionadora del Estado(hablamos de la potestad administrativa sancionadora) que se pensóde rango inferior a la llamada potestad penal judicial, por conside-rarse la primera una derivación de la segunda, hoy en día se consi-dera que ambas potestades, la administrativa sancionadora y la penaljudicial, derivan, por igual, del llamado ius puniendi.

Sin embargo, tal y como nos dice NIETO: «Aunque hoy escomún (...) que los autores rechacen la tesis de que las sanciones


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administrativas sean consecuencia del ejercicio de la potestad depolicía, es indudable que en su origen tales sanciones de esta potes-tad se derivaban».20

En efecto, hoy en día puede señalarse sin negar la verdad cita-da, que el ius puniendi es uno solo, y se desagrega en dos manifes-taciones de carácter puramente orgánico: la potestad administrativasancionadora y la potestad penal judicial. Los principios generales derango constitucional que informan el ius puniendi, se aplican por lotanto, de manera directa, a ambas manifestaciones del ius puniendi,de allí que tanto la potestad sancionadora de la Administración, comola actividad penal judicial quedan sujetas a principios generales co-munes, y en ambos planos del poder punitivo del Estado habrá quereconocer que tales principios tienen rango constitucional.

Ahora bien, es de la primera de las mencionadas potestades, esdecir, de la potestad administrativa sancionadora, de donde derivanlas sanciones administrativas, las cuales debido a su naturaleza sondistintas a las sanciones de índole penal, que a su vez derivan de lapotestad penal judicial. Dicho de otro modo, la potestad administra-tiva sancionadora no sólo se distingue de la penal judicial, en cuantoa los órganos y ramas del poder público encargadas de ejercerlas,sino que además se diferencian en que la concretización de las mis-mas, es decir, las sanciones, son de naturaleza y esencia distinta.

Es así, como para el caso de las sanciones penales, previstas paralos supuestos de comisión de delitos tipificados en el Código Penal,nos encontramos casi siempre con penas privativas de libertad y, endefinitiva, penas cuyo impacto va dirigido primariamente al culpabley no a su patrimonio, y que tienen por finalidad extraer a un deter-minado sujeto de la sociedad durante un determinado período detiempo, por considerarse que el mismo representa un peligro paraella. Todo ello ya no con un carácter represivo sino preventivo.

Por otro lado, tenemos las sanciones administrativas, que a di-ferencia de las anteriores, son castigos dirigidos al patrimonio delinfractor (multas y sanciones tributarias en general), cuya finalidad


20 NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, pág. 52.

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es simplemente un intento de evitar la reincidencia en la infrac-ción. Las sanciones administrativas derivan de ilícitos administrati-vos y las penales de ilícitos penales.

En segundo lugar, cabe precisar qué debe entenderse por laexpresión «acciones sancionatorias», especialmente si el asunto versasobre una supuesta errada aplicación del artículo 117 de la LeyOrgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artícu-lo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con respecto a este punto, debe únicamente señalarse que laexpresión «acciones sancionatorias» está referida a la aplicación desanciones administrativas por parte de la administración municipal.En efecto, las acciones sancionatorias están constituidas por todosaquellos medios de los cuales dispone la Administración Pública, parasancionar a los particulares en todos los casos en los cuales se come-tan infracciones administrativas.

Por último, es menester de este trabajo hacer referencia a las«medidas de reestablecimiento del orden jurídico infringido».

La administración en ejercicio de su actividad de policía admi-nistrativa, cuando se encuentra en presencia de una violación delorden público a que está llamada a resguardar, está obligada a adop-tar ciertas medidas destinadas a reestablecer esa situación jurídicainfringida.

En efecto, la Administración Pública tiene encargada una acti-vidad de policía administrativa que tiene por objeto asegurar elmantenimiento de la Ley.

Dicha actividad, se diferencia de la actividad de policía judicial,en que esta última tiene por objeto investigar hechos punibles, ladeterminación de los culpables y la detención de los mismos. Loscuerpos de la policía judicial son órganos auxiliares de la justicia penal.La policía administrativa, en cambio, actúa sin que se haya cometidoun delito o falta; su objeto es, como ya se indicó, el mantenimientodel orden público.


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La misión de la policía administrativa, señala el hoy fallecidojurista Eloy Lares Martínez «podría estar definida en los términosempleados por una famosa Ley de Prusia, dictada en 1794: “Es fun-ción de la policía el tomar las medidas necesarias para mantener latranquilidad pública, la seguridad y el orden para prevenir peligrosinminentes al público o a alguno de sus miembros”».

En efecto, lo que sí queda claro hasta ahora, es que la actividadde policía administrativa tiene por objeto la preservación del ordenpúblico. En este sentido sólo resta por precisar en qué casos estamosen presencia de un orden público especial o del orden público pro-piamente dicho.

Como es bien sabido, la policía administrativa nace como unanueva forma de actividad policial, que se encarga de resguardarórdenes públicos especiales que se diferencian profundamente del or-den público común, cuyo resguardo está encomendado a los organis-mos policiales, entendiendo por tales, los órganos auxiliares de lajusticia penal.

En efecto, paralelamente al orden público propiamente dicho,cuyo concepto está íntimamente ligado a la seguridad y tranquilidadde las personas, existen los llamados órdenes públicos especiales, loscuales están ligados más bien a la inalteración de otros campos dela sociedad, que a pesar de ser de suma importancia para el desa-rrollo de la misma, se desprenden del viejo concepto de ordenpúblico. Entre estos órdenes públicos especiales, podemos citar elorden público económico y el orden público urbanístico. Este últi-mo, vendría a estar constituido por el posible y armónico desarrollode los centros poblados urbanos.

De este modo, cuando el Órgano Municipal competente emiteuna orden de paralización de una construcción presuntamente ile-gal, lo hace en aras de tutelar el orden público urbanístico. Por suparte, en los casos en los cuales organismos tales como la Superin-tendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la LibreCompetencia, emite una orden de suspensión de prácticas presunta-mente restrictivas de la libre competencia, lo hace en aras de garan-tizar el orden público económico.


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Ahora bien, es evidente que dentro del concepto de ordenpúblico propiamente dicho, está la inalteración de la legalidad. Enefecto, dentro de la preservación del orden público como productode una actividad de policía administrativa, no sólo está comprendidala seguridad física de las personas, sino también la seguridad jurídicade las mismas. Ciertamente, no sólo el Estado debe desplegar suactividad de policía con el objeto de preservar la tranquilidad y se-guridad física de los ciudadanos, sino que también debe garantizarcon su actuar, que los mismos tengan plena certeza de que las nor-mas del ordenamiento jurídico se cumplirán a cabalidad por laspersonas y que no se concederán beneficios injustificados.

Precisado el concepto de medida restablecedor del orden jurídi-co infringido como aquella medida dirigida a eliminar una altera-ción de la legalidad, ello en aras de preservar la seguridad jurídicade los ciudadanos, salta desde ya a la vista, la diferencia existenteentre este tipo de medidas, con las ya comentadas sanciones admi-nistrativas.

Ciertamente, es evidente que la diferencia fundamental exis-tente entre una medida restablecedora del orden jurídico infringidoy una sanción administrativa, estriba en que la primera de ellas noestá destinada a reprimir al particular con el fin de que éste no in-curra nuevamente en el ilícito, sino simplemente a devolver la nor-malidad, a reponer un daño que fue perpetrado por el infractor.

Un caso típico, a manera ilustrativa, sería el de un determinadosujeto que hurta un vehículo. Ante tal situación el Estado, al apre-hender al malhechor está obligado a llevar a cabo dos cosas, a saber:a) colocar nuevamente el vehículo en poder de su dueño (medidarestablecedora del orden jurídico infringido), y b) aplicar la penacorrespondiente (siempre y cuando no haya operado la prescripciónde la sanción).

3. Principio de Legalidad

La potestad sancionatoria de la Administración Pública se en-cuentra regida por principios de estricto orden constitucional, basa-dos principalmente en el principio de libertad y seguridad jurídica


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(certeza) que debe existir en la imposición de las penas. Es por elloque, de conformidad con el numeral 6 del artículo 49 de la Cons-titución vigente, no pueden ser impuestas sanciones por infraccionesque no estén claramente definidas en leyes preexistentes (nullum cri-men nulla poena sine lege), es decir, la norma predeterminada debetipificar todos los elementos que constituyen la conducta prohibiday sancionada.

Sobre estos principios que rigen la potestad sancionatoria de laAdministración, se ha pronunciado insistentemente la jurispruden-cia venezolana. Así, en sentencia de la Sala Político-Administrativadel Tribunal Supremo de Justicia Nº 792, de fecha 11 de abril de2000, se estableció lo siguiente:

«(...) Bajo la vigencia del derogado texto constitucional de 1961,y con mayor claridad bajo la vigencia de la nueva Constitución,se encuentra absolutamente vedado a la Administración imponersanciones en ausencia de una norma con rango de ley formal quetipifique expresamente una determinada conducta como infrac-ción, definiendo con precisión las específicas circunstancias dehecho que la configuran e indicando claramente la correcta san-ción que corresponde imponer ante su efectiva ocurrencia».

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Primera de loContencioso Administrativo, en sentencia dictada el 3 de mayo de2000, con respecto a la reserva legal que rige en materia de tipifi-cación de conductas objeto de sanción. Así, en el referido fallo seexpuso lo siguiente:

«El artículo 49, ordinal 6, de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, equivalente a los artículos 60, ordinal2 y 69 de la Constitución derogada, consagra el principio de le-galidad de las infracciones y sanciones, en los siguientes términos:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuacio-nes judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(...)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisionesque no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones enleyes preexistentes”.


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De acuerdo con la doctrina más autorizada, el referido principiose desenvuelve en dos vertientes: una formal, que suele denomi-narse reserva legal, conforme a la cual los hechos constitutivos deinfracciones administrativas deben estar previamente consagradosen disposiciones de carácter normativo, de allí que se excluya laposibilidad de aplicar una sanción administrativa, cuando el he-cho generador de la misma no se encuentra previsto en normaalguna. La segunda vertiente del principio está representada porel “mandato de tipificación” o “principio de tipicidad”, en cuyomérito se exige que la norma por medio de la cual se tipifica unaconducta como infracción administrativa, sea cierta, es decir, quesu redacción sea suficientemente clara de modo que permita pre-cisar, con suficiente grado de certeza, cuál es el hecho generadorde la sanción».

El derecho administrativo sancionador ha sido objeto de un es-tudio de avanzada, donde la doctrina ha dejado de un lado el crite-rio reiterado, tanto por la doctrina como por la jurisprudenciacomparada, de que los principios inspiradores del orden penal sonde aplicación con «ciertos matices» al derecho administrativo sancio-nador (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Su-premo de Justicia, Nº 1.202, de fecha 25 de mayo de 2000), estamateria está configurada bajo principios eminentemente constitucio-nales, en los cuales se establece la imperiosa necesidad de que lospresupuestos de la sanción estén perfectamente delimitados de maneraprecisa en la ley.

Al respecto, señala el reconocido autor Alejandro Nieto lo si-guiente:

«Contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho Admi-nistrativo Sancionador es, como su mismo nombre indica, De-recho Administrativo engarzado directamente en el Derechopúblico estatal y no en un derecho penal vergonzante; de la mismamanera que la potestad administrativa sancionadora es una po-testad aneja a toda potestad atribuida a la Administración parala gestión de los intereses públicos. No es un azar, desde luego,que hasta el nombre del viejo Derecho Penal Administrativo hayasido sustituido desde hace muchos años por el más propioDerecho Administrativo Sancionador».


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Sobre las normas penales en blanco se ha pronunciado la juris-prudencia de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 11 dejunio de 2002, Nº 1.260, dictada por la Sala Constitucional, quedeclaró la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Com-petencia, la cual le otorgaba a la Administración la facultad paradeterminar la infracción administrativa, tal como lo hace el artículo47 de la Ley de Defensa y Protección del Patrimonio Cultural («Ar-tículo 52: Toda infracción a esta ley y a sus reglamentos no castigadoexpresamente será castigado con multa de hasta tres millones debolívares según la gravedad de la falta a juicio de la Superintenden-cia»). La sentencia en referencia señaló expresamente que:

«(...) La discrecionalidad de la Administración sólo es admitidaen la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para deter-minar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siem-pre sometido a las reglas de la racionalidad y la proporcionalidad.No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad detipificar el hecho ilícito, ni de desprender de una circunstanciadeterminados efectos en relación con los sujetos sometidos a unordenamiento en el cual no exista una relación fija de suprema-cía especial. En consecuencia, importa destacar que la facultadgenérica otorgada a la Administración mediante una norma quela autoriza a establecer caso por caso los elementos constitutivosde un ilícito sancionable, configura lo que se denomina normaen blanco, situación ésta, que ha sido objeto de total rechazopor parte de la jurisprudencia.

(...)

En efecto, en algunos casos el legislador opta por recoger en lanorma sancionatoria tanto el supuesto de hecho como la san-ción; en otros, para no repetir los supuestos de hecho ya previs-tos en otros artículos del mismo texto legal opta por hacerremisiones a dichos artículos, inclusive la misma puede estarreferida a Títulos, Capítulos; o a toda la Ley.

La modalidad de remisión adoptada por el legislador en el ar-tículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de laLibre Competencia, el cual ha sido impugnado en autos, excedede los métodos de técnica legislativa mencionadas supra, pues laidentificación de los supuestos de hecho sancionables no se hacen


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mencionando a ninguno de los artículos, secciones o capítulosen los que están contenidos, sino utilizando una forma residual.

(...)

Analizado lo anterior, observa esta Sala que el sistema de remi-sión residual otorga una potestad sancionatoria tan amplia queel administrado podría quedar sometido a la multa contempladaen el artículo por cualquier conducta que se juzgue como ‘infrac-ción’ a la Ley, esto es, como violatoria a una exigencia contenidaen la Ley.

(...)

A las consideraciones que anteceden ha de agregarse la relativa ala amplitud de la facultad que el artículo le otorga a la Admi-nistración, al incluir como sancionables no sólo a las infraccio-nes de la ley, sino a las infracciones del reglamento, lo cual permiteuna apertura indefinida de los supuestos ilícitos administrativos,ya que cualquier conducta exigida por vía reglamentaria que esincumplida por el administrado daría lugar a la sanción que lanorma prevé».

La doctrina venezolana también se ha pronunciado en el mis-mo sentido, proscribiendo de forma absoluta las normas penales enblanco: «(...) la doctrina venezolana, ha proscrito todas aquéllas pre-visiones genéricas y, particularmente, las denominadas “cláusulas deremisión en blanco”, no se permiten en Venezuela –que adopta cons-titucionalmente el principio de la legalidad– las maneras genéricasque autorizan a quien debe aplicar una pena para crear la figuradelictiva».


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IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

1. Actos administrativos. A. Vicios. B. Vicios: Con especial referen-cia a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.C. Violación del principio de proporcionalidad o racionalidad delacto administrativo: Especial mención a la Ley de Expropiaciónpor Causa de Utilidad Pública o Social. D. Elementos esenciales.

1. Actos administrativos

A) Vicios

a) Incompetencia manifiesta

Es menester destacar que la competencia es un elemento pro-pio de la legalidad externa del acto que se erige como la condiciónprevia, fundamental y necesariamente preexistente para la ema-nación de cualquier acto administrativo. En ese sentido se ha pro-nunciado esa Sala Político-Administrativa, quien ha definido lacompetencia «como la capacidad legal de actuación de la Administración,es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sidoconferida por ley. De allí, que la competencia no se presuma sino quedebe constar expresamente por imperativo de la norma legal» (Sentenciade la Sala Político-Administrativa del 12 de julio de 2001. Caso:Mercedes A. Montilla).

Así, en la esfera administrativa, la competencia es el ámbito deactuación legítimamente reconocida por la Ley a los órganos de laAdministración, ámbito que no pueden violentar sin que su actua-ción se considere viciada, lo cual supone la actuación de la Adminis-tración conforme al Principio de Legalidad, a tenor de lo dispuestoen el artículo 137 de la Constitución vigente. De allí que la incom-petencia se verifica cuando el funcionario ha actuado «a sabiendas dela inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación».

Tal sería, por ejemplo, el supuesto de la usurpación de funcio-nes que se verifica «cuando una autoridad legítima dicta un acto inva-diendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama delPoder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los


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artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud delos cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderessegún el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, yse establece, por otra, que sólo la Constitución y las leyes definen las atri-buciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Demanera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otroórgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetenciamanifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta delacto impugnado». (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 12de julio de 2001. Caso: Mercedes A. Montilla).

Por otra parte, es importante destacar que la extinción o revo-cación de un acto en vía administrativa sólo puede ser declarada porel órgano administrativo que lo dictó o por su superior jerarca, yasea de oficio o a petición de parte interesada, según lo previsto enel Título IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,que regula la «Revisión de los Actos en Vía Administrativa». En efecto,señalan los artículos 82, 83 y 90 de esa Ley, lo siguiente:

«Artículo 82. Los actos administrativos que no originen dere-chos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos paraun particular, podrán ser revocados en cualquier momento, entodo o en parte, por la misma autoridad que lo dictó, o por elrespectivo superior jerárquico».

«Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento,de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidadabsoluta de los actos dictados por ella».

«Artículo 90. El órgano competente para decidir el recurso dereconsideración o el jerárquico, podrá confirmar, modificar orevocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición encasos de vicios del procedimiento, sin perjuicio de la facultad dela Administración para convalidar los actos anulables».

Así, el hecho que la Administración pueda revisar todo actoadministrativo dictado por ella o por un órgano bajo su tutela, biensea de oficio o a solicitud de parte, presupone la existencia de unacompetencia legalmente atribuida que habilita tal proceder. Ello así,la competencia es un elemento propio de la legalidad externa del actoque se erige como la condición previa, fundamental y necesariamentepreexistente para la emanación de cualquier acto administrativo.


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En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Político-Administra-tiva cuando define la competencia «como la capacidad legal de actua-ción de la Administración, es decir, representa la medida de unapotestad genérica que le ha sido conferida por ley. De allí, que lacompetencia no se presuma sino que debe constar expresamente porimperativo de la norma legal» (Ver sentencia dictada por esa SalaPolítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha12 de julio de 2001, caso: Mercedes A. Montilla).

b) Falso supuesto de derecho

Es menester recordar que el vicio de falso supuesto se patentizade dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un actoadministrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsoso no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurrien-do de esa forma en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuandolos hechos que dan origen a la decisión administrativa existen secorresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Adminis-tración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexis-tente en el universo normativo para fundamentar su decisión, locual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos deladministrado, se está en presencia de un falso supuesto de derechoque acarrearía la anulabilidad del acto.

Respecto al vicio del falso supuesto debemos comenzar por afir-mar que el mismo ha sido definido en reiteradas oportunidades pornuestra Jurisprudencia. En tal sentido, la Sala Político-Administrati-va del Máximo Tribunal de la República en sentencia del 13 de marzode 1997, caso ANTONIO JOSÉ MENESES DÍAZ, sintetizó su crite-rio sobre el particular al afirmar:

«En fallos anteriores este Alto Tribunal ha señalado que el vicio delfalso supuesto ocurre cuando la Administración al dictar un acto,fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron demanera diferente a como fueron apreciados por la Administración,así como cuando dicha decisión se fundamenta en una norma queno le es aplicable al caso concreto.

También ha expresado esta Sala, al precisar sobre las consecuen-cias del falso supuesto, que la inexistencia o falseamiento de los presu-puestos fácticos por parte del órgano administrativo decisor y tambiénsu errónea fundamentación jurídica, vicia su actuación de ilegalidad


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y nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 4º del artículo19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dadoque estaría actuando el órgano fuera de su esfera de competencia».

Son dos las consideraciones que el fallo trascrito nos revela. Laprimera, relativa a las modalidades en que el vicio del falso supuestose presenta y a los presupuestos que deben ocurrir para que éste puedaconfigurarse. La segunda, referida a las consecuencias o efectos que elmismo genera con respecto al acto administrativo que lo contenga.

En cuanto a las modalidades en que puede manifestarse el viciodel falso supuesto, la jurisprudencia patria ha identificado dos tipos,a saber: el falso supuesto de «derecho» y el falso supuesto de «hecho».

Conforme a dicha jurisprudencia, el falso supuesto de derechose constituye cuando la Administración al dictar un acto administra-tivo «se fundamenta en una norma que no le es aplicable al casoconcreto», es decir, que el ente u órgano administrativo, a pesar dehaber identificado correctamente los hechos, pretendió subsumirlosen una norma que no guardaba relación con ellos o que en la normano se establecía el supuesto de hecho al cual se le pretende atribuiruna consecuencia jurídica. De esta forma, se debe entender que elfalso supuesto de derecho ocurre cuando la administración efectúauna interpretación equivocada de la disposición normativa en la cualbasa su actuación.

El otro tipo de falso supuesto al que nos referimos, es el falsosupuesto de hecho el cual «ocurre cuando la Administración al dictar unacto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron demanera diferente a como fueron apreciados por la Administración» (sen-tencia citada supra). En tal sentido, esta forma de falso supuesto sederiva de la distinción que existe entre los presupuestos fácticos quela Administración utilizó para dictar el acto administrativo y losque en realidad acontecieron.

Ahora bien, el tema de los efectos del vicio del falso supuestosobre el acto administrativo que lo contiene había sido objeto dedebate por parte de la doctrina y la jurisprudencia a raíz de su noinclusión de forma expresa en los casos de nulidad absoluta con-sagrados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Políti-


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co-Administrativa ha ido perfilando el tratamiento que el Juez Con-tencioso Administrativo y la propia Administración debe darle al mis-mo, la cual se encuentra en perfecta consonancia con los criteriosdoctrinales expresados sobre la materia.

En efecto, la consagración del falso supuesto como causalde nulidad absoluta del acto administrativo que lo padezca no es dereciente data, como se puede deducir del fallo dictado por la SalaPolítico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia el 25de julio de 1990, caso COMPAGNIE GÉNERALE MARÍTIME, enla cual expresó lo siguiente:

«La competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atri-buida por la ley a cada órgano, de modo que no habrá compe-tencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no haypreviamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atri-bución que se reconoce al órgano y de los límites que la condi-cionan. En este mismo orden de ideas, en extensión interpretativade esta Sala se ha establecido que si hay inexistencia o falsea-miento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitarel poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación quecumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta acordecon la previsión contenida en el numeral 4º del artículo 19, dela ya citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos».

Obsérvese que ha sido producto de la interpretación que la re-ferida Sala ha hecho del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgá-nica de Procedimientos Administrativos, la calificación del falsosupuesto como uno de los vicios que acarrea la nulidad absoluta deun acto administrativo. Tal razonamiento se funda en que la interpre-tación errada de una norma o la tergiversación u omisión de hechospor parte de la Administración la hace incompetente para ejercer, enel caso particular, las potestades de las cuales deriva su actuación.

B. Vicios: Con especial referencia a la Ley de Expropiaciónpor Causa de Utilidad Pública o Social

a) Usurpación de funciones

De conformidad con lo establecido en el artículo 137 de nues-tro Texto Fundamental la «...Constitución y la ley definen las atribucio-


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nes de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben suje-tarse las actividades que realicen». (Principio de Legalidad).

La citada norma constitucional prevé el principio de legalidad.Este principio, de acuerdo con GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁN-DEZ, es el mecanismo que «...atribuye potestades a la Administración.La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente suslímites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndoleal efecto poderes jurídicos. Toda actuación administrativa se nos pre-senta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por laLey y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previade potestades la Administración no puede actuar, simplemente»(Resaltado nuestro).

El principio de legalidad también se desprende de otras normasconstitucionales. Así, el artículo 259 de la Constitución establece quelos tribunales contencioso administrativos podrán declarar la nuli-dad de los actos administrativos generales o individuales cuando seancontrarios a derecho, lo cual denota, aunque sea de manera indirec-ta, que la Administración debe sujetar su actuación a la legalidad; yel artículo 274 eiusdem, establece que los órganos que integran elPoder Ciudadano, entre otras aspectos, deben velar por el cumpli-miento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la acti-vidad administrativa.

En consecuencia, un principio de Derecho Público en Venezue-la, hoy en día positivizado en el ordenamiento jurídico (ver tambiénel artículo 4 de Ley Orgánica de la Administración Pública), esque la Administración sólo puede llevar a cabo aquellas actuaciones quele están permitidas por la ley, por lo cual, es ésta la que le otorga suscompetencias. Retener e internalizar esta idea tiene especial impor-tancia, si tomamos en cuenta que, como expresan GARCÍA DEENTERRÍA y FERNÁNDEZ:

«La Administración es una creación abstracta del Derecho y nouna emanación personal de un soberano y actúa sometida nece-sariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad ob-jetiva, que se sobrepone a la Administración y no es un meroinstrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello tambiéntal legalidad puede ser invocada por los particulares mediante unsistema de acciones, expresión del principio de libertad que la


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Revolución instaura, y que revela cómo dicha legalidad viene adescomponerse en verdaderos derechos subjetivos».21

El ámbito en que la Administración puede materializar suspotestades, esto es, la competencia, ha sido definida por la SalaPolítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como «...lacapacidad legal de la actuación de la Administración, es decir, representala medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. Deallí que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamentepor imperativo de la norma legal». (Sentencia Nº 1.448, de 12-07-01).

Cuando la Administración viola el Principio de Legalidad, por-que actúa fuera de los espacios que, expresamente, le atribuye la ley,incurre en el vicio de incompetencia, el cual es una causa de nulidadabsoluta de los actos administrativos, según prevé el artículo 19.4 dela Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto,mediante sentencia Nº 00028, la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia realizó las siguientes consideraciones:

Principio del formulario

«...el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos ad-ministrativos cuando han sido dictados por funcionarios no au-torizados legalmente para ello, en otras palabras, la competenciadesigna la medida de la potestad de actuación del funcionario;en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sidoexpresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de in-competencia infringe el orden de asignación y distribución com-petencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criteriopacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe sermanifiesta para que sea considerada como causal de nulidad abso-luta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4º del ar-tículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos».

Las manifestaciones de la incompetencia pueden sistematizarseen tres categorías, a saber: i) la usurpación de autoridad; ii) la usur-pación de funciones; y, iii) la extralimitación de atribuciones. Cadauna de estas manifestaciones de la incompetencia ha sido definidapor la jurisprudencia como se señala a continuación:


21 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Dere-cho Administrativo I. 8va. ed. Madrid, Civitas, 1998, p. 426.

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La usurpación de autoridad «...ocurre cuando un acto es dictadopor quien carece en absoluto de investidura pública» (Sentencia de laSala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema deJusticia de 19-10-1988). Esta desviación del Principio de Legali-dad se encuentra además sancionada de nulidad por el artículo138 de la Constitución.

La usurpación de funciones se produce «... cuando una autoridadlegítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un ór-gano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de estemodo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de laConstitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, poruna parte, el principio de separación de poderes según el cual cadarama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, porotra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones delPoder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio». (Senten-cia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo deJusticia Nº 1.448, de 12-07-01).

La extralimitación de atribuciones «...consiste fundamentalmenteen la realización por parte de la autoridad administrativa de un actopara el cual no tiene competencia legal expresa». (Sentencia de laSala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema deJusticia de 19-10-1988).

b) Ausencia de base legal.

El denominado vicio de ausencia de base legal se produce cuan-do un acto administrativo es dictado con fundamento en una normaque no está vigente o que, aun cuando lo esté, no es aplicable al casoen concreto.22

Como se sabe, el derecho constitucional de propiedad goza dedos garantías jurídicas, una formal y otra material (no haremos alu-sión a la garantía procesal). La garantía material consiste en que su


22 URDANETA TROCONIS, Gustavo. Los Motivos de Impugnación en la JurisprudenciaContencioso Administrativa Venezolana de las Últimas Tres Décadas. En: DerechoContencioso Administrativo. Homenaje al Profesor Luis Enrique FaríasMata. Colegio de Abogados de Lara. Instituto de Estudios Jurídicos del Es-tado Lara. 2006, p. 154.

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limitación no puede llegar hasta desvirtuar su contenido esencial,mientras que la garantía formal (artículo 115 de la Constitución),requiere que la limitación de este derecho constitucional se realicemediante actos normativos de rango legal. Siendo esto así, el buenrazonamiento debe llevar a concluir, como expresamos en el puntoanterior de este recurso, que si la limitación del derecho de propie-dad debe hacerse a través de la ley, pues, con más razón, la expro-piación, que directamente produce la desaparición de este derechoen cabeza del sujeto expropiado, sobre uno o varios bienes determi-nados, debe respetar sus garantías jurídicas formales. Pues bien, talrespeto a las garantías formales del derecho de propiedad conducena pensar que la concreción de los fines generales de utilidad públicao social que subyacen en la figura de la expropiación, según semencionó en el párrafo que antecede, se expresen formalmente porel órgano depositario de la voluntad general, en cualquiera de losniveles político territoriales del Estado Venezolano.

Según el texto de la Ley de Expropiación por Causa de UtilidadPública o Social, la concreción de los fines generales de esta institu-ción jurídica se materializa en la «declaratoria de utilidad pública», lacual constituye un requisito indispensable en el procedimiento dela expropiación (artículo 7), y debe ser llevada a cabo por la Asam-blea Nacional, los Consejos Legislativos o los Concejos Municipales(nótese que la norma no menciona al Cabildo Metropolitano), de-pendiendo de si el ente expropiante es la República, un Estado o unMunicipio (artículo 13). De manera pues que, como puede observar-se, la declaratoria de utilidad pública compete al órgano fiduciariode la voluntad popular, en cada uno de los mencionados nivelespolítico territoriales, con excepción de los terrenos y construccionesque se consideren esenciales para la seguridad de la Nación pues, eneste caso, la ley atribuye la competencia al Poder Ejecutivo Nacionaly no al Legislativo.

Pero, además de ser la garantía formal del derecho de propie-dad, la declaratoria de utilidad pública es absolutamente necesariapara que el Poder Ejecutivo del ente expropiante pueda dictar elDecreto de Expropiación. Ello se desprende claramente de la lecturadel artículo 5 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Públicoo Social, el cual prevé lo siguiente:


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«Artículo 5: El Decreto de Expropiación consiste en la declara-ción de que la ejecución de una obra requiere la adquisiciónforzosa de la totalidad de un bien o varios bienes, o de parte delos mismos. Dicha declaración le corresponderá, en el ordennacional, al Presidente de la República, en el orden Estadal alGobernador, y en los municipios a los Alcaldes.

El Decreto de expropiación requerirá la previa declaratoria deutilidad pública de conformidad con lo establecido en los ar-tículos 13 y 14 de esta ley». (Resaltado nuestro).

Nótese que la norma citada, expresamente, prevé que el Decre-to Expropiatorio depende de la previa existencia de la utilidad públi-ca, la cual emana del Poder Legislativo. Así, la declaratoria de utilidadpública, amén de ser una garantía formal del derecho de propiedad,es el acto en que, necesariamente, debe fundamentarse el Decretode Expropiación y a cuyos límites debe someterse, ya que es un re-quisito previo e indispensable para emitir el Decreto de Afectación.

c) Ilegalidad en el objeto del acto administrativo

El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Adminis-trativos sanciona con la nulidad absoluta aquellos actos cuyo conte-nido sea de imposible o ilegal ejecución. La justificación de esta normalegal radica en que el contenido del acto administrativo, como el detodo acto jurídico, debe ser posible, lícito, determinado o determi-nable. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativadel Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que «...el contenidodel acto administrativo es el efecto práctico que el sujeto emisor se proponelograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo; perosiempre determinable, posible y lícito; en forma tal que la imposibilidad dedar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasionasu nulidad absoluta, pues la presunción de legitimidad que lo apareja nopuede prevalecer contra la lógica y, por eso, el ordinal 3º del artículo 19de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nuli-dad absoluta a los actos cuyo contenido sean de imposible o ilegal ejecu-ción» (sentencia Nº 1.664, de 28-02-03).


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d) Falso supuesto de hecho

La antigua Corte Suprema de Justicia realizó las siguientes con-sideraciones sobre el vicio en referencia:

«El falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administra-ción Pública para dar cumplimiento al elemento causa o motivodel acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hechoo de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexactatanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto parti-cularmente considerado. Sobre este punto se pronunció la en-tonces Corte Suprema de Justicia, al establecer:

“(...) La correcta precisión de los hechos que fundamenta las de-cisiones administrativas constituye un valor esencial para la lega-lidad y corrección e las mismas y consecuentemente, un medioadecuado para poder verificar su control judicial con miras almantenimiento de tales fines (...) constituye ilegalidad el que losórganos administrativos apliquen facultades que ejercen a supues-tos distintos de los expresamente previstos por las normas, oque distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debidoalcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determi-nados efectos, sobre la base de realidades distintas a las existenteso a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo...semejante conducta afecta la validez del acto así formado, queserá entonces, una decisión basada en falsos supuestos (...)”».(Sentencia de 9-06-88, caso: J. Amaro S.R.L./Fondo de Comer-cio Bar Restaurant Los Hermanos).

Uno de los requisitos de fondo de todo acto administrativo esla causa, es decir, la fundamentación fáctica o de hecho de la actua-ción administrativa en la determinación de la existencia o inexisten-cia de los hechos generadores de las sanciones a que haya lugar encaso de inobservancia de las obligaciones y deberes, que conformanla relación jurídica.

Estos criterios han sido ratificados por la jurisprudencia de laSala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así,mediante sentencia de 10 de octubre de 2001 (Nº 02.226, publicadael 11-11-01), esta Sala expresó que todo vicio en la causa del acto oen las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado


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influye en la voluntad del órgano del cual emana el mismo y, portanto, constituye un exceso de poder por parte del órgano emisordel acto, por lo cual, los hechos contenidos en la norma expresadeben ser apreciados por la Administración a fin de concretar elacto administrativo, lo que quiere decir que el presupuesto de hechode la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad.

El vicio del falso supuesto ha sido considerado como vicio denulidad absoluta de los actos administrativos desde longa data por lajurisprudencia patria. En efecto, ya desde hace más de una década,el Máximo Tribunal de la República había reconocido la magnitudde tal vicio y, por ende, su nulidad. Como corolario de lo anteriorse puede citar la sentencia de la Sala Político-Administrativa de laotrora Corte Suprema de Justicia de 25 de enero de 1990, en la cualse sostuvo lo siguiente:

«... debe entonces determinarse si los motivos expresados en elacto administrativo analizado tienen sustento en la realidad con-tenida en el expediente administrativo, a fin de precisar si es cier-to, como lo alega el actor, que la Administración incurrió enfalso supuesto. De ser así, el acto resultaría nulo, pero no porun vicio formal, sino por un vicio de fondo, que implica laconstatación de la falsedad de los motivos. En tal caso, el actono adolecería de una simple inmotivación formal, vale decir lano expresión de los motivos en su texto sino de un vicio defondo en virtud del cual, aun cuando se conocen por mediode la motivación las razones del acto, estas razones quedaríananuladas por estar en contradicción con la evidencia presentebásicamente en el expediente administrativo». (destacado nues-tro) (Balasso Tejera, Caterina: Jurisprudencia sobre los Actos Ad-ministrativos, Caracas, EJV, 1998, p.700).

Recientemente, tal postura ha sido ratificada por nuestro Tribu-nal Supremo de Justicia, al señalar que:

«Se concibe al falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuan-do la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, oque ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada porel órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administra-ción se fundamenta en una norma que no es aplicable al casoconcreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa


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del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo quees necesario examinar si la configuración del acto administrativose adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expedien-te administrativo, de manera que guardan la debida congruenciacon el supuesto previsto en la norma legal» (destacado nuestro).

Ello fue reiterado por la misma Sala del Tribunal Supremo deJusticia, mediante sentencia de 16 de julio de 2002, en la decisiónque recayó sobre el expediente Nº 0198, al señalar:

«Seguidamente la recurrente atribuye al acto recurrido el vicio defalso supuesto de hecho, por cuanto la Administración aprecióerróneamente los hechos al no distinguir la oportunidad de tiempoy espacio de las declaraciones realizadas por su representado,siendo que a lo largo del expediente administrativo ha sido en-fático en sus declaraciones, en el sentido de negar tener algunaresponsabilidad en la parte sanitaria de la Estación ExperimentalEl Guayabo.

Debe esta Sala precisar, que el falso supuesto de hecho es unvicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamentaen hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a laapreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata,entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto adminis-trativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesarioexaminar si la configuración del acto administrativo se adecuóa las circunstancias de hecho probadas en el expediente admi-nistrativo, de manera que guardaran la debida congruencia conel supuesto previsto en la norma legal. (Sentencia Nº 465, de27-03-01. Resaltado nuestro)».

e) Desviación de Poder

De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Político-Administrati-va del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de desviación de poderse configura cuando «...el autor del acto administrativo, en ejercicio deuna potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósitode ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contem-plada en el dispositivo legal» (Sentencia Nº 1.714, de 07-08-01). En esteorden de ideas, PEÑA SOLÍS expresa que el acto administrativo estaráviciado por desviación de poder «...cuando en la emanación de éste se


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ignore el fin que la norma atribuye al ejercicio de la potestad, y por tanto,esa emanación obedezca a una finalidad distinta a la prevista en la ley...».23

La sanción a esta anomalía que afecta el elemento teleológicode los actos administrativos encuentra fundamento tanto a nivel cons-titucional como a nivel legal. Así, con respecto a su fundamentoconstitucional, el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental prevéque «Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son compe-tentes para anular los actos administrativos generales o individuales contra-rios a derecho, incluso por desviación de poder». A nivel legal, laobligación de la Administración de adecuarse a los fines que prevéla norma que le atribuye la competencia se encuentra en el artículo12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Este pre-cepto establece lo siguiente:

«Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje algunamedida o providencia a juicio de la autoridad competente, dichamedida o providencia deberá mantener la debida proporcionali-dad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines dela norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades nece-sarios para su validez y eficacia».

Nótese cómo la norma citada establece que, incluso en el ejer-cicio de potestades mayormente discrecionales –y, de hecho, deberíadecirse que más aún en estos casos– la Administración debe llevara cabo sus competencias con sujeción a los fines que establece lanorma que la habilita a actuar. Ello se debe a que el fin de los actosadministrativos, así como la atribución de la potestad, la competen-cia para actuarla y la adecuación al supuesto de hecho, son elemen-tos constantes o reglados de la actividad de la Administración, quedeben estar presentes en todas sus manifestaciones de voluntad, auncuando ésta se fundamente en normas que le otorguen competen-cias mayormente discrecionales.24


23 PEÑA SOLÍS, José. Manual..., p. 743.24 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso..., p. 446.

GRAU, María Amparo. Tratamiento Doctrinario y Jurisprudencial de la Discresio-nalidad Administrativa en Venezuela. En: VII Jornadas Internacionales de De-recho Administrativo «Allan Randolph Brewer-Carías». Fundación de Estudiosde Derecho Administrativo, 2004, pp. 93-94.

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f) De la desviación en el elemento teleológico

En la jurisprudencia de los tribunales con competencia enmateria contencioso-administrativa existen algunos precedentes en losque se han anulado actos administrativos por haber incurrido en elvicio de desviación de poder. Como ejemplo, podemos citar los si-guientes:25

1.–Caso Juan E. Ramírez vs. UNELLEZ: En este caso, mediantesentencia de 13 de agosto de 1986, la Corte Primera de lo Conten-cioso Administrativo declaró la nulidad de un acto administrativo denaturaleza sancionatoria que había dictado la Universidad NacionalExperimental de los Llanos «Ezequiel Zamora», en razón de queconsideró que la providencia administrativa impugnada no fue pro-ducto de la correcta aplicación de un procedimiento disciplinario,sino que constituyó una venganza de las autoridades. Para ello sebasaron en varias declaraciones de testigos quienes manifestaron queexistía enemistad manifiesta entre el recurrente y los máximos titu-lares de la Universidad.

2.–Caso Premex: En este caso, mediante sentencia de 28 de marzode 1988, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y ContenciosoAdministrativo de la Región Capital declaró la nulidad de una or-den de demolición emanada de la Dirección de Ingeniería Munici-pal del Distrito Sucre, por cuanto estimó que se había probado quedicha orden no se dictó en defensa del orden público urbanísticosino para satisfacer la presión social de una asociación de vecinos,pues estaban a las puertas de una elección municipal.

3.–Caso Gabriel Mendoza vs. Ministerio del Ambiente: En estecaso, mediante sentencia de 21 de febrero de 2006, la Corte Prime-ra de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad del acto deremoción que perjudicó al querellante, toda vez que la providenciaadministrativa no obedeció a razones de oportunidad y conveniencia


25 Estos ejemplos han sido tomados de: DE GRAZIA, Carmelo. El Vicio de Desvia-ción de Poder en el Derecho Administrativo. V Jornadas Internacionales deDerecho Administrativo «Allan Brewer-Carías». Fundación de Estudiosde Derecho Administrativo, 2000, p. 356-358.

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sino que a través de ella se perseguía castigar al sujeto afectado porla presunta comisión de un ilícito disciplinario, sin seguir el proce-dimiento adecuado.

4.–Caso empleado del Municipio Sucre: En este caso, 42 funcio-narios del Municipio Sucre interpusieron un Recurso de Nulidadcontra el procedimiento de reducción de personal que estaba llevan-do a cabo el Municipio. El Juzgado Superior Primero de lo Civil yContencioso Administrativo de la Región Capital constató que laAlcaldía del Municipio Sucre había contratado a nuevos funciona-rios incluso antes de que venciera el período de disponibilidad de losfuncionarios que saldrían afectados por el procedimiento de reduc-ción de personal. Por tanto, el mencionado tribunal estimó que, eneste caso, el Municipio no se encontraba en una situación de dificul-tad económica que lo obligara a prescindir de los servicios de algu-nos funcionarios, sino que pretendía por esta vía incorporar a nuevosfuncionarios para remplazar a los que fueron objeto de la reducciónde personal.

Con respecto a la prueba de desviación de poder, dada la difi-cultad de demostrar que los motivos del acto se basan en la inten-ción abyecta del funcionario que lo dicta o, en todo caso, que sebusca un fin distinto al que prevé la norma que le otorga competen-cia para ello, se ha llegado a la conclusión de que este vicio no ameritala plena prueba, sino que basta con acreditar prueba suficiente quelogre una convicción razonable de la existencia del vicio.26

C. Violación del principio de proporcionalidado racionalidad del acto administrativo

El principio de proporcionalidad o de racionalidad del actoadministrativo, como lo califica RONDÓN DE SANSÓ27, se encuen-


26 RAMOS, Emilio. La Desviación de Poder. En: V Jornadas Internacionales deDerecho Administrativo «Allan Brewer-Carías». Fundación de Estudiosde Derecho Administrativo, 2000, p. 386.

27 Consultado en: GRAU, María Amparo. Tratamiento Doctrinario y Jurispruden-cial de la Discrecionalidad Administrativa en Venezuela. En: VII Jornadas Inter-nacionales de Derecho Administrativo «Allan Brewer-Carías». Caracas,Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, 2004, p. 93.

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tra establecido en el ordenamiento jurídico positivo en el artículo 12de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Vale la penacitar el texto de este precepto, el cual es del tenor siguiente:

«Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje algunamedida o providencia a juicio de la autoridad competente,dicha medida o providencia deberá mantener debida proporcio-nalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los finesde la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidadesnecesarios para su validez y eficacia».

De este precepto se desprende que, aun cuando la norma jurí-dica otorga a la Administración la facultad de valorar la pertinenciade la aplicación de la misma, dicha potestad está siempre limitadapor ciertos elementos reglados y constantes de todo acto administra-tivo, entre los cuales se encuentran la proporcionalidad del acto y suadecuación al supuesto de hecho que prevé la norma. Estos doselementos están comprendidos en el citado artículo 12 de la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos.

En este orden de ideas, las normas jurídicas pueden otorgar ala Administración la discrecionalidad para ponerlas en práctica, deacuerdo a parámetros objetivos de oportunidad y conveniencia, y paraconcretar conceptos jurídicos indeterminados. Esta última operación,consiste en la concreción que pueden realizar los órganos de laAdministración sobre ciertos conceptos contenidos en las normasjurídicas. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitu-ción de 1999, la antigua Corte Suprema de Justicia sostuvo que lainterpretación de los conceptos jurídicos indeterminados es contro-lable en sede judicial en virtud de que la interpretación debe ajus-tarse a los fines de la norma que los contiene (casos RCTV-«HolaJuventud», de 19-05-83; y «La Escuelita», de 11-08-91)28.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ sostienen que laaproximación al significado de los conceptos jurídicos indetermina-dos puede realizarse proponiendo unas zonas negativa y positiva decerteza y un núcleo duro del concepto del que se trata. La zonanegativa de certeza consistiría en el área en que, definitivamente, no


28 Ibidem, p. 98.

118

se encuentra el concepto en cuestión; la zona positiva incluye elámbito en que el concepto podría encontrarse y el núcleo durodel concepto es aquel que, si bien permite cierto nivel de maniobraal intérprete, toda decisión que se tome dentro de él se adapta a ladefinición del concepto interpretado.

Mencionan también los citados autores que cuando la discrecio-nalidad de la Administración se relaciona con circunstancias vincu-ladas a la experiencia, la facultad de control de los Jueces es mayorque cuando la discrecionalidad contenida en la norma permita a laAdministración ponderar la toma de una decisión sobre la base dejuicios relativos a principios o elementos de valor.

El procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causade Utilidad Pública o Social establece que, antes de que se dicte elDecreto de Expropiación, el órgano Legislativo del ente expropiantedebe haber dictado la declaratoria de utilidad pública de la obra quese pretende ejecutar. La declaratoria de utilidad pública funge asícomo el acto en que se fundamenta el Decreto de Expropiación,siempre que el ente goce de la potestad expropiatoria, y debe some-terse a este en cuanto a sus límites.

Parecería lógico pensar que la potestad expropiatoria es unafacultad mayormente discrecional, en la cual, el órgano que detentala potestad expropiatoria debe decidir, razonablemente, cuándoejecutarla, sobre la base de principios objetivos de oportunidad yconveniencia, y de menor intervención de los derechos de los par-ticulares.

D. Elementos esenciales

De conformidad con la doctrina jurídica que rige la materia, losactos administrativos están conformados por una serie de elementosesenciales, cuya ausencia puede originar su nulidad; estos elemen-tos esenciales han sido el resultado de una construcción doctrinal yjurisprudencial, mediante la cual se ha relacionado a los vicios delacto administrativo con sus elementos y se ha establecido una con-sonancia directamente proporcional entre la existencia de un vicioen el acto administrativo y la ausencia en uno de sus elementosesenciales.


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Es decir, que conforme a este desarrollo doctrinal y jurispruden-cial, la ausencia de algún elemento esencial del acto administrativo,produce indefectiblemente un vicio que al mismo tiempo acarrea sunulidad –en algunos casos absoluta y en otros relativa–, dependien-do de la intensidad con la que se manifiesta el vicio.

De allí la importancia fundamental de todos los elementos delacto administrativo, que han sido enumerados por la jurisprudenciay la doctrina más autorizada, de la siguiente manera: i) ElementoSubjetivo; ii) Elemento Objetivo; iii) Elemento Causal; iv) Ele-mento Teleológico; y v) Elemento Formal.

Así, el elemento subjetivo no es otra cosa que la competencia,es decir, la medida de potestad que el ordenamiento jurídico le haconferido al órgano administrativo para actuar; su ausencia originael vicio de incompetencia.

Por su parte, el elemento objetivo, se refiere al objeto o conte-nido del acto administrativo, es decir, la declaración o manifestaciónde voluntad de la Administración que se expresa a través del actoadministrativo, siendo que este contenido u objeto debe ser posible,lícito, determinado o determinable, y por ello la ausencia de esteelemento con todas sus características produce los vicios denomina-dos: objeto de imposible ejecución y objeto de ilegal ejecución.

En lo que respecta al elemento causal debe señalarse que talelemento constituye la causa o los motivos del acto administrativo,esto es, las razones que llevaron a la Administración a adoptar ladecisión. Adicionalmente, debe precisarse que este elemento se ex-terioriza a través de la motivación del acto y en virtud de ello, laausencia de este elemento produce el llamado vicio de inmotivación,y por otra parte, la tergiversación, alteración o desviación de esteelemento o incluso los errores en el mismo producen el llamadovicio de falso supuesto.

El elemento teleológico constituye el fin del acto, es decir, lafinalidad a la cual dicho acto está unido en forma vinculante y ob-jetiva, ello es así debido a que todo acto administrativo está vincu-lado estrechamente a la norma jurídica atributiva de competenciaque legitima la actuación de la Administración, de manera que cuando


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la Administración adopta la decisión y dicta el acto administrativodebe hacerlo acogiendo y acatando el fin de la disposición legal quele confiere el poder jurídico de actuación, pues de lo contrario laAdministración se apartaría de la finalidad objetiva, institucional ypredeterminada en la Ley, incurriendo inexorablemente en un usodesviado del poder, lo que se conoce como el vicio de desviación depoder.

En cuanto al elemento formal es preciso indicar que el mismono es otra cosa que el procedimiento administrativo en el cual seforma la voluntad de la Administración, es decir, que este elementoestá constituido por un conjunto de fases o actos esenciales, conca-tenados entre sí de manera lógica y racional ordenados cronológica-mente, que cumplen esencialmente dos (2) funciones, a saber: i) sonel marco formal donde se construye y nace el acto administrativo; yii) garantizan y dejan a buen resguardo el derecho a la defensa y aldebido proceso de los administrados. De manera que, la ausencia deeste elemento o incluso de alguna de sus fases esenciales origina elllamado vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, omás aún, su ausencia podría conllevar a la violación o menoscabodel derecho a la defensa y al debido proceso.

V. RÉGIMEN TRIBUTARIO

1. Exoneraciones establecidas en la Ordenanza sobre espectáculosy Diversiones del Municipio Chacao. 2. Silencio administrativonegativo tributario en el procedimiento administrativo tributario.

1. Exoneraciones establecidas en la Ordenanzasobre Espectáculos y Diversiones del Municipio Chacao

El presente dictamen, tiene como fin explicar lo concernienteal otorgamiento de las exoneraciones, establecidas en la OrdenanzaNº 002-03, sobre Espectáculos y Diversiones del Municipio Chacaodel Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordina-ria Nº 4.529, de fecha 16 de mayo de 2003, reimpresa por erroresmateriales en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4.638, de fe-cha 6 de agosto de 2003.


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A tales efectos, consideramos necesario comenzar por explicaren qué consisten las exoneraciones de impuesto, para luego analizar loque a este respecto, prevé la Ordenanza sobre Espectáculos y Diver-siones del Municipio Chacao.

En materia de dispensas o beneficios fiscales encontramos, ade-más de las exoneraciones, a las exenciones, a los desgravámenes y a lasrebajas de impuesto. Las exenciones, al igual que las exoneracionesson dispensas totales o parciales de la obligación tributaria, pero sediferencian en que las exenciones se derivan directamente de la ley,es decir, es la misma ley la que dispone que en determinados casoso circunstancias por ella establecidas se concederá la dispensa, mien-tras que en el caso de las exoneraciones, se requiere, además de quela posibilidad de otorgar tal beneficio se encuentre prevista en laley, que exista un acto administrativo posterior emanado del PoderEjecutivo –en el presente caso, el Municipal–, que declare proce-dente la exoneración de la obligación tributaria, bien de maneraparcial o bien de manera total, es decir, la diferencia fundamentalse deriva en que la exención opera ope legis mientras que en el casode las exoneraciones debe acordarlas el Poder Ejecutivo.

En tal sentido, comenzaremos por decir que las exoneraciones,así como las exenciones, los desgravámenes y las rebajas de impues-to, forman parte de lo que se ha llamado en doctrina «beneficiosfiscales», y en específico las exoneraciones constituyen, tal como loconsagra el artículo 73 del Código Orgánico Tributario, una dispen-sa, parcial o total de la obligación tributaria que es concedida por elPoder Ejecutivo.

Mucho se ha discutido en doctrina acerca de que el otorgamien-to de los llamados beneficios fiscales vulneran algunos de los princi-pios constitucionales que rigen nuestro Sistema Tributario, como loserían el Principio de Igualdad Tributaria y el Principio de CapacidadContributiva, por cuanto al otorgársele a un determinado grupo desujetos dichos beneficios se les estaría favoreciendo, en detrimentode los otros sujetos que seguirían obligados al pago de los tributos.

Al respecto, el conocido autor José Rafael Belisario Rincón, enun artículo titulado «Los Beneficios Fiscales en el Impuesto sobre la


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Renta Venezolano», publicado en el Libro 60 años de Imposición a laRenta en Venezuela, editado por la Asociación Venezolana de Dere-cho Tributario, nos explica que:

«El otorgamiento de beneficios fiscales pareciera en ciertos casosuna negación a la capacidad contributiva, pues, dado que a di-ferencia de los supuestos en los cuales se otorgan beneficios a ungrupo de sujetos, precisamente en reconocimiento a su falta decapacidad para pagar tributos, existen otros casos en los cualesa ciertas categorías o tipos de contribuyentes se le otorgan losbeneficios fiscales, a pesar de que si tienen capacidad de contri-buir, si generan riqueza, pero se atiende al hecho de que realizancierto tipo de actividades, o con ciertas formas jurídicas o invier-ten en cierto tipo de activos o realizan sus actividades en ciertaszonas geográficas, en concordancia con objetivos económicos osociales que al Estado le interesa proteger.

(omissis...)

(...) y aun cuando ello en principio parece ir en contra del Prin-cipio de la Capacidad Contributiva, al no gravar en la mismaforma a todos los contribuyentes, en realidad en muchos casosobedece al cumplimiento por parte del Estado de fines superio-res como el bienestar colectivo y el incentivo al desarrollo delpaís y la garantía del progreso económico para sus ciudadanos»29.(Destacado nuestro).

Sigue explicando el mencionado autor, que aun cuando nuestraConstitución Nacional prohíbe en su artículo 21 las discriminacio-nes, lo cual ha sido sostenido por nuestro máximo tribunal, nosotroshemos hecho referencia a dos tipos de discriminaciones, a saber:«discriminaciones negativas» y «discriminaciones positivas», siendo que lasprimeras son desigualdades que se establecen sin justificación algunay por ello constituyen una grave violación al Principio de IgualdadTributaria y; consecuencialmente, en materia tributaria del Principiode Capacidad Contributiva, mientras que las llamadas «discriminacio-nes positivas» constituyen desigualdades que responden a una justifi-cación plenamente razonada y que «buscan tratar en forma desigual a


29 BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Los beneficios fiscales en el Impuesto sobre laRenta Venezolano. 60 años de Imposición a la Renta en Venezuela. Caracas,2003. Pág. 591.

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los casos desiguales de forma de equiparar a los ciudadanos a través de laLey y así alcanzar la justicia»30. En todo caso, expresa el mencionadoautor que tal como lo ha expresado la doctrina constitucional «ElPrincipio de Igualdad no quiere decir que toda desigualdad constituye ne-cesariamente una discriminación, pues no se prohíbe toda diferencia detrato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad sola-mente es violada cuando dichas discriminaciones están desprovistas de unajustificación objetiva y razonable».31

En el caso específico de las exoneraciones, cabe decir que formanparte de las llamadas «discriminaciones positivas», es decir, aquellas queatienden a fines superiores del Estado, como lo serían por ejemploel establecimiento de una exoneración atendiendo al hecho de que lasactividades ejercidas por un sujeto determinado sean actividades deasistencia social, educativas, entre otras.

En desarrollo de lo anterior, debemos mencionar que así comoel poder de crear tributos está sometido a la observancia del Princi-pio de Legalidad, previsto en el artículo 317 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, el cual se encuentra desarro-llado a su vez en el artículo 3 de nuestro Código Orgánico Tributa-rio, en el sentido de que es la ley quien debe definir los elementosesenciales de todo tributo; el poder de conceder beneficios fiscales,tales como las exoneraciones, está sometido igualmente al Principio deLegalidad, el cual se encuentra previsto en el mencionado artículode la Constitución, y desarrollado en el artículo 4 del Código Orgá-nico Tributario.

Así pues, tenemos que el artículo 317 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, traído a la letra es del tenorsiguiente:

«Artículo 317: No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribu-ciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exencio-nes o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en loscasos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efectoconfiscatorio. (...omissis...)». (Destacado nuestro).


30 BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Ob. Cit. Pág. 594.31 BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Ob. Cit. Pág. 594 y 595.

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A su vez, el Código Orgánico Tributario, en desarrollo del Prin-cipio de Legalidad que rige en materia tributaria, establece:

«Artículo 4: En materia de exenciones, exoneraciones, desgravá-menes, rebajas y demás beneficios fiscales, las leyes determinaránlos requisitos o condiciones esenciales para su procedencia». (Des-tacado nuestro).

De manera que, la facultad de conceder exoneraciones es unafacultad que se deriva directamente de la ley, es decir, sólo es posibleotorgar dicho beneficio en aquellos casos en que la ley lo establezca,ello en virtud del Principio de Legalidad, según el cual, sólo la leypuede entrar a determinar los requisitos y condiciones que han decumplirse a los efectos de tener el derecho a tal exoneración o bene-ficio fiscal, por lo que en esta materia no existe poder jurídico algu-no por parte de la Administración Tributaria para conceder exoneracionesque no estén previstas en la ley.

Sobre este punto, el reconocido administrativista José Peña Solís,en su libro Manual de Derecho Administrativo señala que:

«(...) En suma pues, con el advenimiento del Estado de Derechose impone la plena vigencia de la Ley, la cual viene a constituirseen un límite infranqueable tanto por las autoridades públicas,como por los ciudadanos, originándose así la formulación teó-rica del principio de legalidad concebido sintéticamente como“la sujeción a la Ley”, por lo que todo acto estatal o de la Admi-nistración Pública debe estar necesariamente fundamentado en unaley preexistente. (...) La legitimidad de la actuación administrativaestá condicionada por su ajustamiento a una Ley previa (...)».32

De forma que, todos los actos que emanen de la Administra-ción Pública deben necesariamente estar ajustados a la Ley, por loque le esta vedado cualquier intento por dictar actos sin que losmismos se encuentren basados en una ley preexistente, por cuantoa la Administración sólo le esta dada la facultad de ejecutar la Leysancionada, principio que es plenamente aplicable en materia deexoneraciones de Impuesto sobre Espectáculos y Diversiones.


32 PEÑA SOLÍS, José. Manual de Derecho Administrativo. Colección de EstudiosJurídicos. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002. Pág. 697.

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Ahora bien, volviendo al tema de las exoneraciones y demásbeneficios fiscales, el conocido autor Héctor Villegas, en su obra Cursode Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, explica:

«En la hipótesis legal denominada “hecho imponible” estándescritos hechos o situaciones que, realizados o producidos poruna persona en determinado lugar y tiempo, tornan normalmen-te aplicable la consecuencia jurídica consistente en la obligaciónde pagar un tributo.

Pero existen otros hechos o situaciones descritos hipotéticamen-te en otras normas, y que acaecidos en la realidad neutralizan laconsecuencia normal derivada de la configuración del hecho im-ponible, o sea, el mandato de pagar el tributo. (...)».33

De forma que, podemos concluir que la obligación de pagar eltributo existe en estos casos, es decir, se produce el hecho imponibley consecuencialmente la obligación para el sujeto pasivo de pagar eltributo correspondiente, sin embargo, la ley en determinados supues-tos, establece la posibilidad de interrumpir ese nexo causal normalque se da entre la ocurrencia del hecho imponible y su consecuenciajurídica; a saber, se da el hecho imponible pero en virtud de taldispensa, no surge la obligación de pagar el tributo.

Hecha la anterior acotación, pasaremos en lo adelante a refe-rirnos únicamente a la figura de las exoneraciones, que es la que endefinitiva nos interesa a los efectos del presente dictamen. Así pues,como ya mencionamos anteriormente las exoneraciones son dispensasotorgadas por el Poder Ejecutivo, en este caso el Municipal, de laobligación de pagar un tributo determinado, en aquellos casos enque la Ley prevea tal posibilidad, es decir, necesariamente debe exis-tir la previsión legal que establezca la posibilidad del Ejecutivo deotorgar tal beneficio tributario, esta exigencia no es más que el re-flejo del Principio de Legalidad sobre el cual se basa todo nuestroSistema Tributario.

En el caso de marras, debemos mencionar que la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal, que regula todo lo relativo a la orga-


33 VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8a Edi-ción actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2002. Pág. 366.

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nización, gobierno, administración, control y funcionamiento de losMunicipios, establece en su artículo 170, lo que sigue:

Artículo 170.–El Municipio sólo podrá acordar exenciones, exo-neraciones o rebajas de impuestos o contribuciones municipalesespeciales, en los casos y con las formalidades previstas en lasOrdenanzas. La Ordenanza que autorice al alcalde o alcaldesapara conceder exoneraciones especificará los tributos que compren-de, los presupuestos necesarios para que proceda, las condicio-nes a las cuales está sometido el beneficio y el plazo máximo deduración. En todos los casos, el plazo máximo de duraciónde las exoneraciones rebajas será de cuatro años; vencido el tér-mino de la exoneración o rebaja, el alcalde o alcaldesa podrárenovarla hasta por el plazo máximo fijado en la ordenanza o, ensu defecto, el previsto como máximo por este artículo».

De forma tal, que si bien la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal prevé la posibilidad de que el Municipio, por intermediodel Alcalde, conceda exoneraciones, exige a tales efectos: i) que talposibilidad esté prevista en la Ordenanza de cuyo impuesto se trate;y, ii) que tal exoneración no exceda de cuatro años, a pesar de quepuede prorrogarse por un lapso igual, sin que en ningún caso el plazototal pueda ser superior a ocho (8) años.

Ahora bien, la Ordenanza Nº 002-03, sobre Espectáculos yDiversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada enla Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4.529, en fecha 16 de mayode 2003, regula todo lo que se refiere a la materia de realización deespectáculos públicos y diversión que se celebren en jurisdicción delMunicipio. La mencionada Ordenanza establece la obligación parael empresario o empresa que organice el evento del pago de un im-puesto a los espectáculos públicos, entretenimiento o diversión, elcual se determina de acuerdo a las tarifas que al respecto fueronestablecidas en el Anexo Único de la referida Ordenanza, la cualestablece:

Artículo 84: Cada vez que se presente un espectáculo público,entretenimiento o diversión en jurisdicción del Municipio Cha-cao, la empresa o empresario pagará un impuesto de acuerdo ala Tarifa contenida en el Anexo Único, el cual forma parte in-tegrante de esta Ordenanza.


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En los casos que la empresa o empresario utilice medios distin-tos a los billetes o boletos de entrada para la asistencia de unespectáculo público o diversión, la Administración Tributariapodrá realizar auditorias a fin de obtener información sobre elmonto de los ingresos derivados por la presentación de ese espec-táculo público o diversión.

De seguidas, el artículo 85 de la referida Ordenanza establece,que en caso de que el impuesto por la presentación de algún espec-táculo público no esté especificado en la Tarifa contenida en el AnexoÚnico a que se refiere el artículo anterior se cobrará un impuestoque oscilará entre una (1) y cinco (5) unidades tributarias (U.T.).

Asimismo, el artículo 87 de la mencionada Ordenanza establecela obligación de pagar tributo a los espectadores o asistentes a dichoseventos:

Artículo 87: Toda persona que tenga que pagar algún valor mo-netario para asistir o presenciar algún espectáculo público o di-versión, deberá cancelar un impuesto del diez por ciento (10%)sobre el valor de los boletos de entrada.

El beneficiario de la entrada de cortesía queda, en todo caso,obligado al pago de este impuesto y el empresario a percibirlo.Para este caso, se considerará el valor neto del boleto o entradade cortesía igual al máximo valor neto de la entrada fijado parael público en general.

A su vez, el artículo 91 de la Ordenanza sobre Espectáculos yDiversiones, en lo que se refiere específicamente a las exoneracionesdel referido impuesto a las empresas o empresarios, establece:

Artículo 91: El Alcalde podrá exonerar, previa autorización delConcejo Municipal mediante Acuerdo aprobado por las dos ter-ceras (2/3) partes de sus miembros, a la empresa o empresariodel pago total o parcial de los impuestos a que se refieren losartículos 84 y 85 de esta Ordenanza, cuando:

1) Los beneficios obtenidos por la venta de billetes o bole-tos de entrada se destinen exclusivamente a institucionesculturales, de beneficencia, asistencia social, educacionalo deportivos sin fines de lucro.


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2) La empresa o empresario de espectáculos públicos o dediversiones confiera beneficios especiales a niños, estudian-tes u otros sectores de la colectividad asistentes al eventode que se trate.

3) Se refiera a espectáculos públicos o diversiones destinadosa recaudar fondos para las graduaciones en institucioneseducacionales o universitarias, que sean organizados porlos propios estudiantes o instituciones y que sus fondosse destinen a cubrir los gastos que ocasione el proceso degraduación.

En los casos previstos en el numeral 1) de este artículo, la Co-misión de Hacienda Municipal podrá realizar una supervisión alos fines de verificar que las instituciones que se pretenden bene-ficiar con el producto de la venta de los billetes o boletos deentrada, efectivamente desarrollen actividades que se puedancalificar como culturales, benéficas, de asistencia social, educacio-nales o deportivas. De esta inspección se dejará constancia expre-sa mediante la elaboración de un informe. (Destacado nuestro).

De igual manera, el artículo 92 de la referida Ordenanza, esta-blece la posibilidad de exonerar del impuesto mencionado a los es-pectadores o asistentes a dichos espectáculos públicos, en los siguientessupuestos:

Artículo 92: El Alcalde podrá exonerar, previa autorización delConcejo Municipal mediante Acuerdo aprobado por las dos ter-ceras (2/3) partes de sus miembros, a los espectadores o asisten-tes, del pago total o parcial de los impuestos a que se refiere elartículo 87 de esta Ordenanza, cuando:

1) Sean espectáculos públicos o diversiones organizados a be-neficio exclusivo de instituciones culturales, de beneficen-cia, asistencia social, educacionales o deportivos sin finesde lucro.

2) Sean exhibiciones de largometrajes de producción nacio-nal, o el programa conste únicamente de cortometrajes deproducción nacional.

El artículo 93 de la Ordenanza de Espectáculos y Diversionesmencionada establece la manera en que los administrados debenrealizar la solicitud de exoneración:


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Artículo 93: Toda solicitud de exoneración a la que se refiere esteCapítulo, deberá ser presentada por la parte interesada ante elAlcalde, con quince (15) días de anticipación a la fecha fijadapara la presentación del espectáculo público o diversión. Igual-mente deberá acompañarse a la referida solicitud depósito, fianzao cheque de gerencia a favor del Municipio.

Del análisis de los artículos supra transcritos podemos deducirque las exoneraciones previstas en la Ordenanza sobre Espectáculos yDiversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda obedecen aintereses que el Municipio tiene especial cuidado en proteger, comolo son las actividades culturales, educativas, de asistencia social, debeneficencia, la protección de producciones nacionales, entre otras,por lo que en atención a esos intereses, que vienen a beneficiar a lacolectividad, se establece la posibilidad de conceder tales exoneracio-nes, siempre y cuando se den los supuestos y circunstancias estable-cidos en la Ordenanza in commento, es decir, que en aras de preservarel Principio de Legalidad Constitucional que rige nuestro SistemaTributario se hace imprescindible dejar claro que no existe posibili-dad alguna de que el Alcalde, previa autorización del Concejo Mu-nicipal, conceda exoneraciones sobre la base de supuestos no previstoso distintos a los previstos en la Ordenanza, por cuanto los supuestosallí establecidos deben ser considerados como de carácter taxativo.

Ahora bien, en todos aquellos supuestos en que se cumplan losrequisitos establecidos en los artículos 91 y 92 de la Ordenanza sobreEspectáculos y Diversiones, el Municipio por intermedio del Alcalde,con autorización de las dos terceras (2/3) partes del Concejo Municipalpodrá otorgar la exoneración prevista, previa solicitud de la parte intere-sada efectuada de conformidad con lo que establece al respecto el ar-tículo 93 ejusdem, es decir, que la misma sea realizada con quince (15)días de anticipación a la fecha fijada para la celebración del Espectáculoo Diversión y deberá acompañarse a tal solicitud el pago correspondien-te al Municipio por concepto de Impuesto sobre Espectáculos y Diver-siones, por cualquiera de los medios de pago previstos en la norma.

Como se puede constatar, la referida Ordenanza le permite alEjecutivo ejercer cierto grado de discrecionalidad para el otorgamientodel referido beneficio, al prever la posibilidad de que decida si con-cede o no a un determinado contribuyente la exoneración a que se


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refiere la Ordenanza sobre Espectáculos y Diversiones, empero hayque acotar que esa discrecionalidad no es de forma alguna absoluta,es decir, el Alcalde previa autorización del Concejo Municipal, tieneque ceñirse al momento de determinar si concede o no el beneficioa lo que establezca la ley, y en caso de negarlo o de otorgarlo par-cialmente, deberá exponer las razones que la llevaron a tomar taldecisión. De manera que, dicha discrecionalidad está limitada a quela Administración actúe, no sólo como lo señala el artículo 12 de laLey Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, con «la debidaproporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de lanorma», sino que además debe poner especial atención de que conesa decisión no se esté violentando el Principio de Igualdad que debeexistir en todo el Sistema Tributario, al negársele a un determinadocontribuyente tal beneficio y concediéndoselo a otros que se encuen-tren en el mismo supuesto.

«Reiteramos la posición dominante en la doctrina desde hacebastante tiempo, acerca de la inexistencia de un poder discrecio-nal total y absoluto. Orientada por esa tesis la misma doctrina,en la búsqueda de elementos que sirvieran para controlar judi-cialmente el ejercicio de dicho poder, ha terminado por aislarunos elementos reglados comunes a toda potestad discrecional.En tal sentido la doctrina española se refiere a la existencia mismade la potestad, pues no debe olvidarse que ella existe en tantoen cuanto deriva de una norma jurídica, o mejor dicho, consti-tuye una expresión concreta del principio de legalidad adminis-trativa; a la extensión de la potestad, (...) a la competencia paraejercerla, ya que siempre estará atribuida a un órgano de un entepúblico, al fin, en virtud de que la potestad es conferida paratutelar o conseguir una finalidad pública, pues cabe recordar quetodas las potestades públicas –discrecionales o no– están fun-cionalizadas, precisamente porque deben ser ejercidas en pro dela consecución de un interés general o público, que puede estarconsagrado en la correspondiente norma expresa o implícitamen-te, y al procedimiento, debido a que la Administración estáobligada a actuar o ejercer la potestad siguiendo los módulosprocedimentales previstos en las leyes, los cuales contienen ele-mentos que garantizan el ejercicio de los derechos ciudadanosfrente a la Administración que ejerce la potestad discrecional».34


34 PEÑA SOLÍS, José. Manual de Derecho Administrativo. Colección de EstudiosJurídicos. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002. Pág. 741.

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Como se desprende de lo anterior, aun en aquellos casos en losque la ley le otorgue a la Administración Pública algún grado dediscrecionalidad a los efectos de tomar una decisión determinada, suactuación debe estar necesariamente sometida a las reglas legalesestablecidas, toda vez que en el ámbito de la vigencia de un Estadode Derecho es impensable la existencia de una potestad discrecionalabsoluta, por lo que los actos emanados de la Administración Públi-ca que contraríen tales limitaciones son susceptibles de ser anulados,y los funcionarios involucrados en su decisión, objeto de las sancio-nes que al respecto establece el Ordenamiento Jurídico.

Asimismo, queremos mencionar que si bien existe la facultaddel Ejecutivo Municipal de otorgar o no la exoneración prevista en laOrdenanza, cuando el solicitante se encuentre en alguno de lossupuestos que la misma prevé, hay que tener especial cuidado en elsentido de que si el Ejecutivo Municipal decide no conceder o con-ceder parcialmente el mencionado beneficio debe necesariamentemotivar su decisión, y exponer de manera clara y precisa todos ycada uno de los motivos que fundamenten la negativa o el otorga-miento parcial del beneficio de exoneración, por cuanto no hacerlosupondría una flagrante violación, no sólo al Derecho a la Defensaque asiste a todos los administrados, sino además al Principio deIgualdad, que como ya señalamos anteriormente, son principiosfundamentales en nuestro Sistema Tributario.

Estando en este punto, consideramos de importancia vital traera colación lo que al respecto de la discrecionalidad y la necesidad demotivación de todo acto emanado de la Administración, prevé elartículo 19 de la Ley Contra la Corrupción, publicada en GacetaOficial Extraordinaria Nº 5.637, de fecha 7 de abril de 2003, el cualtraído a la letra es del tenor siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios y empleados públicos actuarán deconformidad con lo establecido en la ley. Cuando una disposi-ción legal o reglamentaria deje a su juicio o discrecionalidad unadecisión, medida o providencia, ésta deberá ser suficientementemotivada y mantener la debida proporcionalidad y adecuacióncon el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplirlos trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validezy eficacia. (Destacado nuestro).


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De manera que, la Administración y en especial los funciona-rios que actúan en su nombre, en el presente caso los miembros delConcejo Municipal al momento de decidir si autorizan al Alcalde alos fines de la concesión de una exoneración, deben tener especialcuidado en el sentido de que su actuación se apegue en todo mo-mento a las previsiones legales, motivando debidamente sus actos,toda vez que en caso de que los funcionarios o empleados públicosque se encuentren involucrados en la toma de una decisión determi-nada, y que en uso de la discrecionalidad que les otorgue la ley nomantengan la debida proporcionalidad y adecuación con el supuestode hecho que establezca la norma o incurran en inmotivación delacto, están sujetos a la aplicación de las sanciones que para tal infrac-ción establece la Ley contra la Corrupción mencionada.

Por lo tanto, queremos hacer un énfasis especial en el hecho deque la Administración Pública no puede, bajo ningún pretexto, exi-mirse de la obligación que le impone la Ley, y en especial el artículo18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo quese refiere a la obligación de expresar en el cuerpo del acto, las razo-nes de hecho y de derecho que motivaron su actuación, so pena deque el mismo se considere lesivo al Derecho a la Defensa que asistea todo administrado, y que le garantiza la posibilidad de impugnarlas actuaciones de la Administración que considere vayan en contrade sus derechos e intereses.

Es por ello que, resulta obligado concluir que la decisión delAlcalde concediendo o negando la exoneración deberá estar debida-mente motivada y cumplir con los requisitos que exige la Ley Orgá-nica de Procedimientos Administrativos para todo acto emanado dela Administración Pública, y ser debidamente notificada al interesa-do, ello obviamente en resguardo de los derechos que tiene todoadministrado, y que se encuentran debidamente establecidos ennuestro Ordenamiento Jurídico, y en especial en nuestro SistemaTributario ya que, de lo contrario el acto administrativo dictado podríaser declarado nulo, además de las sanciones que podrían llegárselea aplicar a los funcionarios que incurran en las violaciones que alrespecto establece el ya mencionado artículo 19 de la Ley contra laCorrupción.


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Por último es importante hacer notar que en contra de la Re-solución que niegue la concesión del beneficio, podrá el administra-do, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ordenanzasobre Espectáculos y Diversiones, ejercer los recursos tanto de carác-ter administrativo como jurisdiccional previstos en el Código Orgá-nico Tributario, y decimos Código Orgánico Tributario por cuantolos actos dictados en materia de exoneraciones de impuesto son actoseminentemente de carácter tributario y como consecuencia de ello,los recursos que proceden son los que establece el mencionado cuer-po legal.

A manera de conclusión podemos dejar sentadas las siguientespremisas:

1. Las exoneraciones, como manifestación del poder tributario,responden a la protección de intereses superiores del Esta-do, –en este caso el Municipio–, lo que viene a justificar suexistencia y se crean a los fines de dar cumplimiento a losprincipios que rigen el Sistema Tributario. De manera que,la Administración tiene la facultad de otorgar tales bene-ficios en resguardo de los intereses que considera funda-mental proteger, sin que ello implique que no pueda entrara analizar las particulares condiciones de cada administra-do.

2. Las exoneraciones, así como los demás beneficios fiscalesmencionados anteriormente, deben estar establecidos enla ley, es decir, la potestad de otorgar una exoneración debeestar prevista en una norma, la cual debe señalar de ma-nera precisa en qué supuestos y circunstancias le es posibleal Ejecutivo, en este caso el Municipal, de otorgar dichobeneficio.

3. La potestad de otorgar el beneficio de exoneración, en elcaso del Impuesto sobre Espectáculos y Diversiones del Mu-nicipio Chacao del Estado Miranda, la ostenta el Alcaldedel Municipio, quien deberá contar previamente con la apro-bación del Concejo Municipal, con el voto favorable de lasdos terceras (2/3) partes de sus miembros.


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4. Se considera que los supuestos establecidos en los artículos91 y 92 de la referida Ordenanza de Espectáculos y Diver-siones, a los efectos de la concesión del mencionado bene-ficio, son de carácter taxativo y, en consecuencia, no puedeel Ejecutivo Municipal otorgar exoneraciones sobre la basede supuestos distintos a los especificados por la norma, elloen atención al Principio de Legalidad.

5. La facultad de Ejecutivo Municipal de otorgar una exonera-ción de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobreEspectáculos y Diversiones si bien es una facultad discrecio-nal, encuentra su límite no sólo en lo establecido en elartículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Adminis-trativos, sino también en resguardo del Principio de Igual-dad Tributaria el cual tiene la obligación de garantizar.

6. Las exoneraciones que se acuerden sobre la base de lo pre-visto en la Ordenanza de Espectáculos y Diversiones delMunicipio, podrán concederse por un lapso de tres (3) años,existiendo la posibilidad de que se prorrogue por un lapsoigual, pero en ningún caso debe exceder de seis (6) años.

7. A los efectos de otorgar la exoneración del impuesto, se re-quiere solicitud del interesado por ante el Alcalde, de con-formidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ordenanzasobre Espectáculos y Diversiones del Municipio Chacao delEstado Miranda.

8. La autorización que le conceda el Concejo Municipal alAlcalde del Municipio a los fines de que exonere del pagodel Impuesto sobre Espectáculos y Diversiones, así como laconcesión o no de una exoneración debe hacerse constar enuna Resolución, que como todo acto administrativo, debecumplir con los requisitos que al efecto exige el artículo 18de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos paratodo acto emanado de la Administración, el cual deberáser debidamente notificado al interesado, en resguardo delos derechos de los administrados previstos en nuestra legis-lación, y dentro de los requisitos que ha de cumplir todoacto administrativo.


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9. Debemos llamar especialmente la atención en el sentidode alertar que todo acto que niegue la concesión del bene-ficio fiscal mencionado, o lo otorgue parcialmente, debeestar suficientemente motivado, so pena de que se conside-re que la Administración ha incurrido en violación alDerecho a la Defensa. Aunado al hecho de que nada obstapara que por ello se les pueda imponer sanciones a losfuncionarios involucrados en tal decisión, por incurrir enel supuesto previsto en el artículo 19 de la Ley Contra laCorrupción, analizado detalladamente en éste dictamen.

Por último, el administrado podrá ejercer contra la mencionadaResolución todos los Recursos, tanto en sede administrativa comoen sede jurisdiccional, que le concede el Código Orgánico Tributa-rio, facultad ésta que no es otra que la concreción del Derecho a laDefensa del que gozan todos los administrados.

2. Silencio administrativo negativo tributarioen el procedimiento administrativo tributario

Sirva la presente para fijar la posición de este Despacho conrespecto a la divergencia suscitada entre algunas dependencias de estaAlcaldía, en lo que se refiere a la posibilidad de enviar a ejecucióntodos aquellos actos administrativos de contenido tributario emana-dos de la Dirección de Administración Tributaria, respecto de loscuales los contribuyentes ejercieron en la oportunidad legal corres-pondiente el recurso Jerárquico previsto en el artículo 242 del Có-digo Orgánico Tributario, y que hasta la fecha, pese a habertranscurrido íntegramente el lapso legal establecido por ese mismocuerpo normativo para su decisión, aun no han sido objeto de de-cisión expresa.

A los efectos de emitir nuestra posición en lo que respecta a lasituación antes planteada, creemos necesario hacer las siguientesconsideraciones:

Como bien es sabido, el Código Orgánico Tributario estableceen su artículo 254 que la Administración Tributaria tiene un lapsode sesenta (60) días continuos para decidir todos aquellos Recursos


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Jerárquicos que sean interpuestos contra los actos de efectos particula-res, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquierforma la esfera de derechos de los administrados; no siendo ninguna no-vedad que en la mayoría de los casos la Administración Tributariano emite pronunciamiento expreso dentro del lapso legal estableci-do, incurriendo en este supuesto, en lo que la doctrina y jurispruden-cia ha dado en llamar silencio administrativo, que no es otra cosa quela inactividad de la Administración Tributaria frente a una peticióndel administrado, es decir, es la falta de pronunciamiento adminis-trativo en una circunstancia determinada.

Pudiéndose definir esa inactividad de la Administración como«...la constatación de una situación de pasividad o inercia de la adminis-tración, que convierte dicha situación en una omisión por infracción de undeber legal de obrar o de actuar...»35

Queremos dejar sentado que ante la ausencia de decisión expre-sa por parte de la Administración Tributaria, lo que se configura esnada más y nada menos que una mora de la Administración en elcumplimiento del deber que le impone la ley de dar respuesta a lassolicitudes de los administrados dentro del lapso legal que la mismaley le impone, pues como bien lo dice ARAUJO JUÁREZ, la faltade pronunciamiento de la Administración constituye la «infracción deun deber que pesa sobre la Administración Pública: dar respuesta a laspretensiones del interesado, bien en forma afirmativa o en forma negativa,pero decidir siempre».36

La falta o ausencia de ese pronunciamiento constituye sin lugara duda, una infracción de garantías de rango constitucional, comolo son la garantía constitucional relativa al derecho de petición y lagarantía de la tutela judicial efectiva, previstas respectivamente, enlos artículos 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela. En efecto, el artículo 51 ejusdem es del tenor siguiente:


35 GARCÍA NOVOA, César; El Silencio Administrativo en el Derecho tributario. Aran-zadi Editorial, España, 2001, pp. 20.

36 ARAUJO JUÁREZ, José; Tratado de Derecho Administrativo Formal. 3ª Edición,Vadell Hermanos Editores, Caracas, 1998, pp 502.

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Artículo 51: «Toda persona tiene el derecho de representar o di-rigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público ofuncionaria pública sobre los asuntos que sean de la competen-cia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienesviolen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendoser destituidos del cargo respectivo». (Destacado nuestro).

Como se puede apreciar del texto del artículo antes transcrito,nuestra Constitución Nacional consagra de la manera más amplia elderecho de petición y defensa que tienen los contribuyentes ante laAdministración, entendiéndose el derecho de petición como parteintegrante del derecho a la defensa; derecho que resulta vulneradoante la inercia de la Administración.

Con respecto a este punto nos parece oportuno traer a colaciónuna sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrati-vo de fecha 26 de julio de 1995, la cual se pronunció en los siguien-tes términos:

«La no respuesta de la Administración lesiona directamente unagarantía constitucional contemplada en el artículo 67 relativa alderecho de petición, sin que pueda alegarse que el administradopodía seguir adelante con la interposición de los recursos sub-siguientes... el ciudadano que no obtiene respuesta de la Ad-ministración y sufre por ello la lesión de un derechoconstitucionalmente garantizado, en forma presente y directa, estaprotegido por la norma contenida en el artículo 49 de la Cons-titución...».

Por su parte el artículo 26 de nuestra Constitución prevé, comobien ya dijimos anteriormente, el derecho a la tutela judicial efecti-va, en los términos siguientes:

Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganosde la administración de justicia para hacer valer sus derechos eintereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela de los mismosy a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equi-tativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o re-posiciones inútiles.


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Se configura así, la garantía constitucional de la tutela judicialefectiva como un derecho complejo para los administrados, quienesno sólo tienen la posibilidad de atacar las decisiones administrativasque consideren lesionen sus derechos e intereses, sino que ademásse prevé el derecho de los mismos a obtener de los órganos judicialesuna decisión, que debe ser oportuna, fundada y justa.

Sin embargo, si bien es cierto que la falta de decisión por partede la Administración Tributaria constituye una violación a principiosy derechos de orden constitucional, no es menos cierto que en lapráctica son cada vez más los casos en que la Administración incum-ple con dicha obligación, y frente a esta trasgresión del deber jurí-dico, debe existir un remedio que garantice los derechos de losadministrados frente a la inactividad de la administración.

Ese remedio es precisamente el llamado silencio administrativonegativo, que viene a convertirse en una especie de beneficio parael administrado. En este sentido nos encontramos con el texto delartículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, elcual viene a regular el silencio administrativo en nuestro ordena-miento, en los siguientes términos:

Artículo 4. En los casos en que un órgano de la AdministraciónPublica no resolviere un asunto o recurso dentro de los corres-pondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamentey el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvodisposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a losórganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabi-lidades que le sean imputables por la omisión o demora.

En el mismo sentido se pronuncia el Código Orgánico Tributa-rio, el cual recoge la figura del silencio administrativo en todas lasfases del procedimiento, tanto en su fase constitutiva –primer gra-do– como en su fase recursiva –segundo grado–.

Así, el silencio administrativo en fase recursiva o de segundogrado está recogido en el artículo 255 del Código Orgánico Tribu-tario, al regular lo referente a la decisión de los Recursos Jerárqui-cos, el cual establece:


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Artículo 255. El recurso deberá decidirse mediante resoluciónmotivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la infor-mación proporcionada por terceros independientes que afecte opudiera afectar su posición competitiva.

Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubieredecisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta lajurisdicción contenciosa tributaria.

Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubie-re emitido la resolución, y si el recurrente ejerció subsidiariamen-te recurso contencioso tributario, la Administración Tributariadeberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio delas sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisiónsin causa justificada.

La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolucióndenegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso esta-blecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronun-ciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentadoel recurso contencioso tributario en virtud del silencio adminis-trativo.

Como se puede concluir de los artículos antes transcritos, trans-currido el lapso que tiene la Administración Tributaria para darrespuesta al recurso interpuesto por el contribuyente, sin que mediedecisión expresa, se entiende que dicho recurso ha sido denegado,simple y llanamente el silencio administrativo negativo viene a cons-tituir un mero remedio procesal ante la inactividad formal de laAdministración, sin que pueda entenderse que en virtud de ese efec-to que la ley le otorga al silencio administrativo surjan actos presun-tos, toda vez que ni concurre la voluntad de la Administración, nila ley la sustituye directamente, se trata simplemente de una meraficción legal que tiene un contenido y efecto meramente procesal: elpermitirle al administrado acudir a la vía contencioso tributaria,constituyéndose en «...una garantía jurídica que se traduce en beneficiopara el administrado».37


37 Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justiciadel 22 de junio de 1982, caso Ford Motors de Venezuela, cit. En ARAUJO

JUÁREZ; Tratado… cit., pp. 516, en la cual el autor hace referencia de copiosajurisprudencia en el mismo sentido.

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En este sentido, el profesor ARAUJO JUÁREZ opina que «elsilencio administrativo es una garantía de defensa para el administrado, unbeneficio o derecho y no una carga o sanción», lo que implica que enpalabras del mismo autor «la interposición de un recurso en caso desilencio negativo no esta concebida como una carga en sentido técnico –lacarga de recurrir que impone la eficacia de los actos administrativos– sinocomo una facultad que puede o no ejercitarse por el interesado, sin quede la falta de ejercicio de dicha facultad pueda seguirse para él perjuicioalguno, como se seguiría inevitablemente si de una carga se tratara».38

(Destacado nuestro).

Como se deduce de la referencia doctrinal anterior, el silencioadministrativo negativo, viene a constituirse en una verdadera ga-rantía para el administrado, podría decirse que un verdadero DE-RECHO de éste, que viene a abrirle la posibilidad de acudir a lasvías de impugnación jurisdiccionales previstas en nuestro ordenamien-to jurídico en caso de que la Administración Tributaria no cumplacon el deber de emitir pronunciamiento.

Consideramos que una vez configurado el silencio administrati-vo negativo, el administrado tiene la posibilidad de escoger cualquie-ra de estas dos vías:

1. Impugnar en vía contencioso tributaria el acto dictadooriginalmente por la Administración Tributaria; o

2. Esperar a que la Administración se pronuncie de maneraexpresa sobre el Recurso Jerárquico interpuesto, indepen-dientemente de cuando se produzca.

Pese a ello, queremos hacer especial énfasis en el hecho de queel deber de la Administración de decidir todos aquellos recursosinterpuestos por los administrados subsiste, aun en el caso de habertranscurrido el lapso legal previsto para emitir pronunciamiento,constituyéndose como únicas excepciones a este principio los casosen los cuales el administrado haya ejercido conjuntamente con elRecurso Jerárquico, el Recurso Contencioso Tributario, o cuando una


38 ARAUJO JUÁREZ, José; Tratado … cit., pp. 521.

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vez vencido el lapso que tenía la Administración para decidir elcontribuyente haya optado por ejercer, ante tal omisión, el RecursoContencioso Tributario.

Nos parece importante en este punto dejar claro que la suspen-sión automática de los efectos de los actos administrativos que la leyconcede como consecuencia del ejercicio de un Recurso Jerárquicose mantiene en el tiempo hasta tanto la Administración Tributariaemita pronunciamiento, en nuestro concepto sería errado pensar queesta suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido ceseen el momento en que se venza el lapso que tiene la Administraciónpara emitir pronunciamiento y en consecuencia se produzca el silen-cio negativo, toda vez que como bien lo hemos señalado anterior-mente, el silencio administrativo no constituye una carga para eladministrado, sino un beneficio que, por su carácter de tal, mal puedesignificar un gravamen o carga para él.

Nuestra jurisprudencia por su parte se ha manifestado de ma-nera reiterada y pacífica en el mismo sentido de considerar que lasnormas previstas en los cuerpos normativos antes señalados prevénuna verdadera garantía para los administrados. Creemos indispensa-ble traer a colación una sentencia emblemática en este tema, ema-nada de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunalen el caso Ford Motors de Venezuela, de fecha 22 de junio de 1982,la cual expresa:

«Concretando los puntos anteriormente desarrollados en este fallo,la Sala concluye:

1º) Que la disposición contenida en el primer aparte del artícu-lo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justiciaconsagra una garantía jurídica, que se traduce en un beneficiopara los administrados.

2º) Que, como tal garantía, debe ser interpretada en sentidoamplio y no restrictivo, pues de lo contrario, lejos de favorecer,como se quiso, al administrado, lo que haría es estimular laarbitrariedad y reforzar los privilegios de la Administración.

3º) Que esa garantía consiste en permitir el acceso a la jurisdic-ción contencioso-administrativa en ausencia de acto administra-tivo expreso que ponga fin a la vía administrativa.


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4º) Que el transcurso del lapso del silencio sin que el particu-lar ejerza el recurso contencioso-administrativo, no acarrea paraaquél la sanción de caducidad de tal recurso, contra el actoque en definitiva pudiera producirse.

5º) Que el silencio no es en sí mismo un acto, sino una abs-tención de pronunciamiento y, por consiguiente, no cabe decirque se convierte en firme por el simple transcurso del plazo deimpugnación.

6º) Que el silencio no exime a la Administración del deber dedictar un pronunciamiento expreso, debidamente fundado.

7º) Que es el administrado quien decide la oportunidad de acudira la jurisdicción contencioso-administrativa: durante el transcur-so del lapso previsto en el artículo 134, o posteriormente, cuandola Administración le resuelve expresamente el recurso administra-tivo después de transcurridos los lapsos previstos en el artículo134, el particular puede ejercer el recurso contencioso administra-tivo contra ese acto concreto.

8º) Que cuando la Administración resuelve expresamente el re-curso administrativo después de transcurridos los plazos previs-tos en el artículo 134, el particular puede ejercer el recursocontencioso-administrativo contra ese acto concreto.

9º) Que a partir del momento en que se notifica al interesadola resolución administrativa expresa de su recurso, comienza acorrer el lapso general de caducidad de seis meses para el ejer-cicio del correspondiente recurso contencioso-administrativo; y

10º) Que de no producirse nunca la decisión administrativa ex-presa, no podrá el interesado ejercer el recurso contencioso ad-ministrativo pasados los nueve meses a que se refiere el artículo134 de la LOCSJ, invocando el silencio administrativo». (Desta-cado nuestro).

En definitiva y como se deduce de la decisión antes transcritael silencio administrativo viene a constituir una verdadera garantíapara el administrado, una verdadera defensa en todos aquellos casosen que la Administración no cumpla con su obligación de decidir demanera oportuna las peticiones que le han sido dirigidas, y que leabre la posibilidad de ejercer el recurso inmediato posterior, sin que


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sea posible considerar que, en caso de que el administrado decidaesperar la decisión administrativa, ello acarrearía la sanción de cadu-cidad del recurso contra el acto que en definitiva venga a producirse,toda vez que debemos tener claro que el silencio administrativo, lejosde ser una carga para el administrado, constituye un beneficio que,por su carácter de tal, mal puede significar una carga o gravamenpara éste.

Así las cosas, coincidimos plenamente con la posición de quie-nes sostienen que el silencio administrativo es inadmisible en el estadode derecho contemporáneo, y que el incumplimiento del deber dela Administración de pronunciarse atenta de manera directa contrael principio de seguridad jurídica y el deber de lealtad de la Admi-nistración y por lo tanto debe ser sancionado, amén de constituiruna flagrante violación a derechos humanos de índole constitucio-nal.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que es a laAdministración Tributaria a quien le corresponde asumir la cargade su propia omisión, sostener lo contrario implicaría un cambio enla doctrina pacífica que ha venido sosteniendo la Alcaldía de Cha-cao, que sorprendería la buena fe del contribuyente, al ponerlo ensituación de insolvencia cuando éste se encuentra razonablementeesperando decisión, lo que constituiría sin lugar a duda una seriaviolación al principio de seguridad jurídica que creemos debe preva-lecer como principio fundamental de todo estado de derecho.

VI. RÉGIMEN FUNCIONARIAL

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1. Antecedentes históricos del Régimen de Jubilaciones y Pensiones.A. Situación anterior a la Constitución de 1999. B. Situaciónposterior a la Constitución de 1999. 2. Situación de los funciona-rios de alto nivel con respecto a las Convenciones Colectivas.3. Régimen de jubilación de los funcionarios docentes. 4. Posibili-dad excepcional que un funcionario público jubilado reingrese ala Administración Pública a prestar servicios. 5. Criterio legal re-lacionado con la estabilidad laboral de los docentes internos.

1. Antecedentes históricos del Régimende Jubilaciones y Pensiones

A. Situación anterior a la Constitución de 1999

En este punto vamos a transmitir resumidamente la informa-ción contenida en un excelente trabajo del profesor Jesús CaballeroOrtíz39, quien al respecto señala que la ley pionera sobre jubilaciónde empleados, fue la dictada el 9 de mayo de 1842. Su ámbito deaplicación comprendía a todos los funcionarios civiles; era un régi-men facultativo y contributivo. El monto de la jubilación era calcu-lado de acuerdo con el número de años de servicio y su resultado ibadesde la tercera parte hasta la totalidad del sueldo.

Luego, hace referencia a la Ley de Pensiones del 10 de junio de1925 para resaltar que la jubilación pierde su carácter contributivoy por tanto, la misma se le confería a todos los funcionarios civilesque hubiesen prestado servicios durante treinta años consecutivos ocuarenta no consecutivos, pero con interrupciones no mayores a unaño. Para obtenerla se requería necesariamente que el aspirantecareciera de bienes de fortuna o que su capital no llegase a treintamil bolívares. Además, el monto de la jubilación no se determinabade acuerdo con los años de servicio, éstos únicamente se considera-ban para determinar el nacimiento del derecho, ya que el Ejecutivo


39 «Aproximación Histórica al Régimen de las Jubilaciones de los FuncionariosPúblicos en Venezuela». Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia,Nº 4. pp. 300 y ss.

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Federal quedaba facultado para acordar, en cada caso, la pensión deretiro que juzgara conveniente, no excediendo de ciento veintebolívares mensuales, salvo la posibilidad de otorgarla por una canti-dad mayor para algunos altos funcionarios.

En esta Ley de Pensiones, según el autor mencionado, ya sepreveían las jubilaciones especiales, acordadas potestativamente porel Ejecutivo, para aquellas personas que hubiesen prestado serviciosde importancia a la República, aunque no durante el amplísimo tiem-po establecido para los demás casos. Este tipo de pensión era revo-cable sin necesidad de motivación.

Ya en esta Ley se preveía un régimen legal distinto para losdocentes que prestaran sus servicios a nivel nacional.

Indica el citado autor que la Ley de Pensiones de 1925 es deroga-da por la del 13 de julio de 1928, que mantiene un régimen bastan-te parecido a la Ley antes comentada. Establecía el beneficio paratoda persona que hubiere prestado servicios civiles en una o varias ramasde la Administración Pública Nacional, durante treinta años consecuti-vos, permitiendo sólo las interrupciones no mayores de un año.

Igualmente, prevé una pensión especial de dos mil bolívares(bastante alto el monto si consideramos la época) para los ciudada-nos que en virtud de elección constitucional hubiesen sido electosPresidente de la República para un período constitucional determi-nado, siempre que hubieran desempeñado el cargo sin que se hayaseguido en su contra, acusación o causa criminal que se relacionecon su ejercicio o que la Corte Federal y de Casación, con vista delproceso, no hubiere decidido la suspensión del acusado, ni ordena-do seguir el juicio criminal. Esta pensión era incompatible con eldesempeño de un cargo oficial remunerado. En ella se mantuvo laposibilidad de un régimen legal distinto para los funcionarios do-centes.

La Ley comentada, a pesar de no haber sido derogada expresa-mente por otra Ley, cayó en desuso y en forma por demás ilegal elEjecutivo Nacional, sin tener competencia para ello, dada la reservalegal para establecer la normativa de esta materia, procedió a travésde sus Ministerios a dictar Resoluciones para jubilar y pensionar a


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sus empleados públicos40, no obstante que la Constitución de 1961,en su artículo 136 ordinal 24 reservaba a la Ley la previsión y segu-ridad social.

Aunado a toda esta irregularidad se encuentra el «Reglamentode Jubilaciones y Pensiones para regir en Ministerios, InstitutosAutónomos y Empresas del Estado por Resolución de cada Despa-cho a partir de 1967» que sirvió de base para la Resolución Nº A-5015-010 del 30-1-67 del Ministerio de Relaciones Interiores, que fueadoptada por otros Ministerios, no obstante su inconstitucionalidad.

Manifiesta el profesor Caballero Ortiz41 que ante este panora-ma de regulaciones dispersas, en un intento de unificar este benefi-cio para todos los funcionarios públicos, se dicta la EnmiendaConstitucional Nº 2 del 26 de marzo de 1983, que estableció: «Elbeneficio de jubilación o de pensión se regulará en una Ley Orgánica ala cual se someterán los funcionarios o empleados públicos al servicio de laadministración central o descentralizada de la República, de los estados ode los municipios. Sólo podrá disfrutarse más de una jubilación o pensiónen los casos que expresamente se determine en dicha ley».

No obstante esta disposición constitucional, el Congreso no dictóla ley programada en la enmienda, sino que, como un «mientras tantose promulgara la Ley» autorizó al Presidente de la República, median-te ley habilitante del 22 de junio de 1984 para dictar el régimen depensiones y jubilaciones de los funcionarios o empleados al serviciode la Administración Pública Central, de los institutos autónomos yempresas del Estado, de las fundaciones y de los demás entes de laAdministración Descentralizada, de los Estados y Municipios. Lo cualhizo mediante Decreto-Ley 673 del 21 de junio de 1985, medianteel cual es dictado el «Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones yPensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pú-blica Nacional, de los Estados y de los Municipios».


40 Resolución Nº 88 del 12/12/1962. Ministerio de Sanidad. Resolución Nº424 del 30/10/1964. Ministerio de Agricultura y Cría.Resolución Nº 181-A del 30/10/1964. Ministerio del Trabajo.Resolución Nº 20 del 27/ 9/ 1965. Ministerio de Justicia.

41 Ob. cit.

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Al permitir la ley habilitante la inclusión de los empleados delas empresas del Estado y de las fundaciones, fue más allá de lo previstopor la Enmienda Constitucional, por lo que pueden considerarseinconstitucionales las disposiciones que en el Estatuto incluían a talesempleados.

Este Decreto-Ley fue objeto de reforma por el Congreso, publi-cándose el 10 de julio de 1986 la «Ley del Estatuto sobre el Régimende Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de laAdministración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios»,que mantiene el ámbito de aplicación previsto en al artículo 2º delEstatuto, a saber:

1.– Los Ministerios, Oficinas Centrales de la Presidencia y de-más organismos de la Administración Central de la Repú-blica;

2.– La Procuraduría General de la República;

3.– El Consejo Supremo Electoral;

4.– El Consejo de la Judicatura;

5.– La Contraloría General de la República;

6.– La Fiscalía General de la República;

7.– Los Estados y sus organismos descentralizados;

8.– Los Municipios y sus organismos descentralizados;

9.– Los Institutos Autónomos y las empresas en las cuales algu-no de los organismos del sector público tuviesen por lomenos el 50% de su capital;

10.– Las fundaciones del Estado;

11.– Las personas jurídicas de derecho público con forma desociedades anónimas;

12.– Los demás entes descentralizados de la AdministraciónPública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

El haber incluido dentro del ámbito de aplicación al ConsejoSupremo Electoral, al Consejo de la Judicatura, a la ContraloríaGeneral de la República y a la Fiscalía General de la República, dio


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motivo a funcionarios de esos órganos demandasen ante la CorteSuprema de Justicia la nulidad de los numerales 3º, 4º, 5º y 6º delcitado artículo, y así fue declarado por su Sala Plena42, con el argu-mento de que los órganos con autonomía funcional no pueden quedarincluidos dentro de la Administración Central o Descentralizada dela República.

Con el criterio de exclusión de estos sectores de funcionarios,sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia, se frustra laintención de lograr un régimen único de jubilación, para todos losfuncionarios públicos.

B. Situación posterior a la Constitución de 1999

Ahora bien, la Constitución de la República, vigente desde elaño 1999, establece en el tercer aparte del artículo 147 que:

«(...) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones ypensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicasnacionales, estadales y municipales» (resaltado nuestro).

En criterio de esta Sindicatura, esta disposición es categórica encuanto a la consagración del principio de la reserva legal en estamateria, toda vez que dispone que el régimen de jubilaciones ypensiones de los funcionarios públicos, en sus tres niveles, será esta-blecido por la ley nacional.

En criterio del profesor Jesús Caballero Ortiz, expuesto en eltrabajo citado, la consagración de la reserva legal no significa que seauna sola ley la que regule a todo ese universo de funcionarios, porlo que el régimen puede ser establecido en diversas leyes, en aten-ción a las diferentes connotaciones en que sea prestado el servicioy que justifiquen un trato singularizado en una determinada ley.

En nuestro criterio, lo deseable es que exista un régimen uni-forme como fórmula para evitar situaciones discriminatorias entrelos funcionarios, independientemente de las condiciones en que fueprestado el servicio.


42 Sentencias de fecha 28-11-1988; 8-8-1989; 22-5-1990 y 5-3-1991.

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En virtud de la consagración de la reserva legal, a partir de lapromulgación de la Constitución de la República, la práctica de fijarla regulación de los regímenes jubilatorios por vía de Decreto Pre-sidencial o por vía reglamentaria o vía resolución, dictada por lasaltas autoridades de los organismos públicos, sería inconstitucional.

Así las cosas, se observa que la Asamblea Nacional decreta la«Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen deJubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de laAdministración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios»cuya publicación se hizo en la Gaceta Oficial de la República Boli-variana de Venezuela, número 38.426 del 28 de abril de 2006 y noincluye a la Contraloría General de la República ni a la FiscalíaGeneral de la República, con lo cual está reconociendo los regíme-nes especiales establecidos en dichos órganos.

En efecto, en su artículo 2º establece que quedan sometidos ala Ley, los siguientes órganos y entes:

1.– Los ministerios y demás organismos de la AdministraciónCentral de la República.

2.– La Procuraduría General de la República.

3.– El Consejo Nacional Electoral.

4.– La Defensoría del Pueblo.

5.– Los Estados y sus organismos descentralizados.

6.– Los Municipios y sus organismos descentralizados.

7.– Los Institutos autónomos y las empresas en las cuales algu-no de los organismos del sector público tenga por lo menosel cincuenta por ciento (50%) de su capital.

8.– Las fundaciones del Estado.

9.– Las personas jurídicas de derecho público con forma desociedades anónimas.

10.– Los demás entes descentralizados de la AdministraciónPública Nacional y de los Estados y los Municipios.


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A los pocos meses de la publicación de esta reforma, se procedea su «reimpresión por error material del ente emisor» en la Gaceta OficialNº 38.501 del 16 de agosto de 2006 y por vía de reimpresión delcitado artículo 2, se excluyen del ámbito de aplicación de la Ley, alConsejo Nacional Electoral y a la Defensoría del Pueblo.

2. Situación de los funcionarios de alto nivel con respectoa las convenciones colectivas

Situación de los funcionarios que suscriben las convencionescolectivas como representantes del Municipio.

Esta circunstancia presuntamente excluye al funcionario de laaplicación de dicha convención laboral, por desaplicación de la dis-posición contenida en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Traba-jo, interpretado en forma concordante con los artículos 42 y 45 eiusdem.

En efecto, la Ley Orgánica del Trabajo establece cuál es el ámbitode aplicación subjetiva de las convenciones colectivas, siendo que elartículo 509, prevé lo siguiente:

«Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivasbeneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotacióno establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a sucelebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a laspersonas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley».

Del artículo anteriormente transcrito se desprende claramente,que las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán atodos los trabajadores, dejando a la voluntad de las partes la exclu-sión de su aplicación de algunas de las personas del Derecho delTrabajo, las cuales están definidas en los artículos 42 y 45 eiusdem.

A su vez, los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo,son del tenor siguiente:

«Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que in-terviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa,así como el que tiene el carácter de representante del patronofrente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todoo en parte, en sus funciones.


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Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuyalabor implica el conocimiento personal de secretos industrialeso comerciales del patrono, o su participación en la administra-ción del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores».

Ello así, las partes signatarias de la Convención Colectiva po-drán acordar no incluir, a los efectos de ser beneficiarios de dichaConvención, a los empleados de dirección y a los trabajadores deconfianza. Claro está que tal exclusión debe ser acordada por las partesy, por lo tanto, debe constar en la respectiva convención colectiva.

Visto lo anterior, es pertinente señalar que la Ley Orgánica delTrabajo excluye expresamente del régimen normativo convencionala las personas que les corresponde representar al patrono y que porsu parte participe en la discusión del mismo y, en este sentido elartículo 510, consagra lo siguiente:

«No estarán comprendidos dentro de los beneficiarios de la Con-vención colectiva de trabajo los representantes del patrono a quie-nes corresponde autorizar la celebración de la convención colectivay participan en su discusión».

Evidentemente, la norma ut supra excluye del ámbito de aplicaciónde la Convención Colectiva de trabajo a aquellas personas que hayanfungido en su discusión y aprobación como representantes del patrono.

Esa exclusión adquiere condición de «prohibición de extender elámbito de validez personal de la convención» a todo funcionariopúblico y también a los empleados de empresas, asociaciones y fun-daciones del Estado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 175 delReglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

«En el sector privado, el empleador podrá incluir en el ámbitode validez personal de la convención colectiva de trabajo a susrepresentantes que hubieren autorizado la celebración de la conven-ción y participado en su discusión. A los efectos de este artículo,no integran el sector privado de la economía, las empresas, aso-ciaciones, y fundaciones del Estado». (Resaltado agregado).

La teleología de esta norma es eminentemente de profilaxisadministrativa, tendente al logro de una sana administración públi-ca, por cuanto establece que en el sector privado el empleador tiene


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la facultad de incluir como beneficiario de la convención colectiva asus representantes que hubieren participado en la celebración y dis-cusión de la misma. Al señalar que esa posibilidad es para el sectorprivado, significa que no está permitida para el sector público, locual queda corroborado con la acotación final según la cual no in-tegran el sector privado de la economía, a los efectos de la norma,las empresas, asociaciones y fundaciones del Estado.

Lo que la norma quiere impedir es precisamente que quien tengala posibilidad de permitir el establecimiento de un beneficio laboralsea a su vez beneficiario del mismo, por cuanto ello hace suponercierta condescendencia en la negociación de un derecho que va aampliar el patrimonio del representante del patrono, que por susfunciones tiene que estar imbuido en la negociación.

En este caso, por sus funciones, los directores que participan enel establecimiento de las políticas, directrices y estrategias a seguirpara la discusión y celebración de la normativa convencional que vaa regir al recurso humano de su dirección, aunque se haya confor-mado una comisión técnica ad-hoc, para llevar a cabo la discusión dela misma, sobre todo en el sector público, esa Comisión no actúaautónomamente, sino que debe orientarse por las directrices que sele impartan al respecto.

Esas directrices se establecen en el ámbito de la alta jerarquíaadministrativa de la cual forman parte, indudablemente, los directo-res del área en la cual se va a aplicar la convención, aunque la firmade la misma corresponda a la máxima autoridad del organismo, quepor razones legales tiene la facultad de su representación jurídica y,aunque en la práctica, la discusión sea llevada por un equipo técnico,que tiene la obligación de actuar bajo políticas pre-establecidas porla respectiva directiva.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo deJusticia, en sentencia Nº 642 de fecha 14 de noviembre de 2002,expresó la interpretación que debe dársele al artículo 510 de la LeyOrgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

«La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aunreconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada


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al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación ensu alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el ver-dadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que noconcuerdan con su contenido.

En este sentido, la recurrida señala:

“4) Aplicación o no de la convención colectiva al actor: Disponeel artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo que no disfrutande los beneficios de la Convención colectiva de trabajo los repre-sentantes del patrono que autorizan dicha convención.

De los autos resulta que por haber desempeñado el actor el cargode vicepresidente de la Junta Directiva fue representante del pa-trono. Igualmente, del ejemplar de la Convención colectiva detrabajo de la demandada, debidamente certificada por la Inspec-toría del Trabajo que va de los folios 203 al 229, correspondien-te al período 1994-1996, se evidencia que el demandante, ennombre del patrono, la autorizó con su firma. Finalmente, deloficio de fecha 23 de enero de 1998 que corre al folio 304,emanado de la Inspectoría del Trabajo en razón de la prueba deinforme promovida por la demandada, se evidencia que RobertoMartínez Aboitiz autorizó en representación de INSANOVA, S.A.y otras empresas, la contratación colectiva.

Ahora bien, nada impide que, por acuerdo, los beneficios de laconvención colectiva se amplíen a aquellos trabajadores exclui-dos por la ley, pero en ese caso el trabajador beneficiado debedemostrar la existencia de tal pacto. Este hecho no resulta de-mostrado en autos.

Así, de los recaudos que van a los folios 23, 24, 25, y 26, queel actor acompaña a la demanda y que corresponden a recibosde pago de sueldo, no se desprende que le sea aplicable la Con-vención colectiva de trabajo. Ninguno de los restantes documen-tos que cursan en autos están vinculados a la existencia de esepacto. La única referencia existente en autos a lo analizado es ladeclaración de la testigo Blanca Rosalinda Ferrer Camacho, aquien el Tribunal, por las razones ya analizadas, no le otorgamérito”.

En el caso que nos ocupa, se observa que el juez de la recurrida,eligió acertadamente la norma aplicable al caso, la cual no es otraque la disposición del artículo 510 de la Ley Orgánica del Tra-


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bajo vigente para el momento de la terminación de la relaciónlaboral, la cual señala:

“No estarán comprendidos dentro de los beneficios de la con-vención colectiva los representantes del patrono a quienes corres-ponde autorizar la celebración de la convención y participan ensu discusión”.

Estima también conveniente esta Sala, destacar que esta prohi-bición expresa, lo es a fin de evitar la contradicción que puedaexistir entre los intereses de la empresa y sus representantes queella misma designó para la negociación colectiva. Esta normatiende a garantizar la claridad en los convenios colectivos detrabajo, evitando que las personas autorizadas para celebrar lasnegociaciones o que participen en la discusión en representa-ción del patrono, sean beneficiarios de la misma.

Pues bien, de esta forma el juez de alzada, al declarar que el actorno es beneficiario de la Convención colectiva de trabajo, hizoderivar de la norma escogida consecuencias que concuerdan consu contenido, todo lo cual evidencia que el sentenciador de larecurrida no incurrió en una errónea interpretación del artículo510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Siendo así, es decir, al aplicar correctamente la recurrida lo dis-puesto en el artículo 510 eiusdem a la situación controvertida,pues como antes se indicó, determinó en función a dicha nor-ma, que el actor no es beneficiario del contrato colectivo detrabajo suscrito entre la empresa Insanova, S.A. y sus trabajado-res, no tenía que aplicar el artículo 509 de Ley Orgánica deTrabajo, razón por la que en consecuencia no incurrió el senten-ciador de la alzada en la infracción de esta última norma delatada.

Por consiguiente, se declara improcedente la presente denunciay así se decide».

Ahora bien, con base en la consideraciones precedentes y si-guiendo el criterio establecido en la sentencia de la Sala de CasaciónSocial del Tribunal Supremo de Justicia, reseñada supra, se debemencionar que en efecto, los directores que participen como repre-sentantes de la Alcaldía en su condición de Director, no podrán serbeneficiarios de la convención colectiva.


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Siendo muy significativo observar que con relación a este pun-to, actualmente la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, ensu artículo 20, también lo considera como tal, cuando establece:

«Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramien-to y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.Los cargos de alto nivel son los siguientes:

(...)

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, losdirectores de las Alcaldías y otros cargos de similar jerarquía. (...)(Resaltados de esta decisión).

Al ser el cargo de Director un cargo de alto nivel, se encuentrasometido a un régimen diferente al régimen al cual están sujetossus trabajadores, por la naturaleza de las funciones que les sonpropias.

3. Régimen de Jubilación de los funcionarios docentes

Los funcionarios docentes tienen establecido su régimen jubila-torio en la Ley Orgánica de Educación43, la cual en el Capítulo VIdel Título IV, contempla todo lo relacionado con las pensiones yjubilaciones, específicamente en los artículos 99 al 106.

Del análisis de estas disposiciones se desprende que existe unfondo de jubilaciones y pensiones; que está prevista la homologacióncon relación a la remuneración del personal en servicio y que lacondición para el nacimiento del derecho es la antigüedad en elservicio, sin importar los años de edad. En efecto, el artículo 106 dela citada norma establece:

«El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinti-cinco años de servicio activo en la educación y con un monto delochenta por ciento del sueldo de referencia. Por cada año de servicioadicional este porcentaje se incrementará en un dos por ciento delsueldo de referencia hasta alcanzar un máximo del ciento por cien-to de dicho sueldo».


43 Gaceta Oficial Nº 2.635. Extraordinario de fecha 28 de julio de 1980.

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Como puede observarse, existen sectores de funcionarios públi-cos dentro de la Administración Pública, que aunque estén adscritosa algún ministerio, su régimen de jubilaciones está previsto en leyesespeciales, como sucede con los docentes a quienes no se les aplica«Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones delos Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacio-nal, de los Estados y de los Municipios» sino que tienen su propiocuerpo normativo que los regula, posibilidad ésta permitida por elartículo 4 de la citada Ley, que establece:

«Artículo 4.–Quedan exceptuados de la aplicación de la presenteLey, los organismos o categorías de funcionarios o funcionariaso empleados o empleadas cuyo régimen de jubilación o pensiónesté consagrado en leyes nacionales y las empresas del Estado ydemás personas de derecho público con forma de sociedadesanónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o depensión en ejecución de dichas leyes. En ambos casos, deberánhacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdocon las respectivas leyes y, en caso de que los beneficios seaninferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararán a los aquíestablecidos. La contribución en los supuestos a que se refiereeste artículo podrá ser hecha en forma mensual o al final de larelación laboral».

Por su parte, las universidades nacionales, que no están con-templadas dentro del ámbito de aplicación contemplado en el artículo2 de la «Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensio-nes de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas dela Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Munici-pios», tienen respectivamente sus regímenes de jubilación desarrolla-dos en Reglamentos, cuya viabilidad jurídica se justifica toda vez quefueron dictados antes de la Constitución de 1999, que como ya seindicó, consagra el principio de legalidad para esta materia.

Igualmente, la Ley mencionada preserva los regímenes de jubi-laciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratoscolectivos, cuando establece en su artículo 27, que seguirán en plenavigencia.


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4. Posibilidad excepcional que un funcionario público jubiladoreingrese a la Administración Pública a prestar servicios

El objetivo teleológico del régimen de jubilación es dar mereci-do descanso laboral a aquellas personas que han prestado sus servi-cios a la Administración Pública por un tiempo considerablementelargo (25 años), de allí que en principio, según lo previsto por elartículo 12 eiusdem, el jubilado no podrá ingresar al servicio de nin-guno de los organismos a que se refiere el artículo 2 de la Ley queregula dicho régimen, salvo que se trate de los cargos de libre nom-bramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley delEstatuto de la Función Pública o de cargos de similar jerarquía en losorganismos no regidos por esa Ley funcionarial, de cargos académi-cos, accidentales, docentes y asistenciales.

Los cargos de libre nombramiento y remoción señalados en losartículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sonlos siguientes:

«Artículo 20.–Los funcionarios o funcionarias públicos de librenombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel ode confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.– El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2.– Los ministros o ministras.

3.– Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equiva-lentes

4.– Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5.– Los viceministros o viceministras.

6.– Los directores o directoras generales, directores o direc-toras y demás funcionarios o funcionarias de similar je-rarquía al servicio de la Presidencia de la República,Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7.– Los miembros de las juntas directivas de los institutosautónomos nacionales.

8.– Los directores o directoras generales, directores o direc-toras y demás funcionarios o funcionarias de similar je-rarquía en los institutos autónomos.


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9.– Los registradores o registradoras y notarios o notariaspúblicos.

10.– El Secretario o Secretaria General de Gobierno de losEstados.

11.– Los directores generales sectoriales de las gobernaciones,los directores de las alcaldías y otros cargos de la mismajerarquía.

12.– Las máximas autoridades de los institutos autónomos es-tadales y municipales, así como sus directores o directo-ras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía».(Resaltado nuestro).

«Artículo 21.–Los cargos de confianza serán aquellos cuyas fun-ciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despa-chos de las máximas autoridades de la Administración Pública,de los viceministros o viceministras, de los directores o directo-ras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes.También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas fun-ciones comprendan principalmente actividades de seguridad delEstado, refiscalización e inspección, rentas aduanas, control deextranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley».

Ahora bien, a la par de la previsión que excepcionalmente lepermite al jubilado el reingreso cuando se trate de los cargos men-cionados supra, también estableció en el artículo 24 la incompatibi-lidad del disfrute de la pensión de jubilación con el sueldo provenientedel ejercicio de un cargo en alguno de los organismos a que se re-fiere el artículo 2 eiusdem por lo que, como consecuencia de esa in-compatibilidad, el funcionario jubilado debe solicitar la suspensióndel pago de la pensión jubilatoria, que se reactivará una vez que hayafinalizado el ejercicio del cargo, tal y como lo establecen los artículos13 y 45 del Reglamento mencionado

En efecto, el artículo 13 de la norma reglamentaria prescribe losiguiente:

«Artículo 13:

El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, enninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley


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del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombra-miento y remoción, previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo4º de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similarjerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargosacadémicos, accidentales, asistenciales o docentes.

El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubiladoque reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte únicodel artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en suejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstasen el artículo 2º del Reglamento.

El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo no-tificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación, a losefectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirseel egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en loadelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de lamisma con base en el sueldo percibido durante el último cargoy el nuevo tiempo de servicio prestado».

El artículo 45 eiusdem, repite en su encabezado la incompatibi-lidad del disfrute de una jubilación con el sueldo proveniente delejercicio de un cargo en alguno de los organismos o entes señaladosen el artículo 2º de la Ley.

Adicionalmente establece que también son incompatibles el gocesimultáneo de dos jubilaciones, de dos pensiones o de una jubilacióny una pensión. Sin embargo, también prevé una excepción de sumaimportancia que la contempla en su único aparte, donde establecetextualmente lo siguiente:

«[...] Quedan a salvo las pensiones otorgadas de conformidad conel artículo 4º de la Ley del Seguro Social, así como las pensionesde sobrevivientes».

De conformidad con esta disposición, pueden ser simultáneos eldisfrute de la pensión de vejez o de incapacidad que otorga el SeguroSocial con la jubilación que pueda ser otorgada de conformidad conla «Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones delos Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de laAdministración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios».


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Igualmente, son compatibles el goce de una pensión de jubilaciónotorgada de conformidad con la Ley de la materia con el goce deuna pensión de sobrevivientes.

Otra excepción muy significativa es la prevista en el artículo 46del Reglamento de la Ley citada, que establece:

«Artículo 46.–Cuando se trate de jubilaciones otorgadas confor-me a leyes distintas de la Ley del Estatuto y, por tanto, exceptuadasde su ámbito de aplicación, el jubilado podrá reingresar al servicio delos organismos o entes a que se refiere su artículo 2º, en los cargosmencionados en su artículo 11. En ese caso, el pago de la pen-sión de jubilación no será suspendido» (destacado nuestro).

De la norma inmediatamente transcrita se desprende que enlos casos de jubilaciones que hubiesen sido otorgadas con fundamen-to en otras leyes distintas a la Ley del Estatuto, no solamente esajubilación es compatible con el ejercicio de cargos de libre nombra-miento y remoción o de confianza, académicos, accidentales, docen-tes y asistenciales, sino que además, en ese supuesto, también essimultáneo el disfrute de su pago con el sueldo que se genere el ejer-cicio del cargo respectivo, toda vez que la norma es determinante alindicar que «En ese caso, el pago de la pensión de jubilación no serásuspendido».

5. Criterio legal relacionado con la Estabilidad Laboralde los Docentes Internos

1.– Consideraciones Preliminares

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela44

concibe la educación como un derecho humano y como un debersocial fundamental, para cuya prestación como servicio público porparte del Estado, está previsto en la Ley un «Sistema de Normas yProcedimientos» en el cual se establecen las pautas relativas a: ingre-sos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remu-neraciones, previsión social, jubilaciones, pensiones, sanciones y demás

44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Título III. CapítuloVI. Art. 102.


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aspectos relacionados con la prestación de este servicio por parte deun personal que, según la Ley, debe ser un «Profesional de la Docen-cia», es decir, egresado de institutos universitarios pedagógicos, de lasescuelas universitarias con planes y programas de formación docentey de otros institutos de nivel superior, entre cuyas finalidades esté laformación y el perfeccionamiento docentes45. En otras palabras, pro-fesionales cuya carrera sea la docencia.

Esa pretensión de conformar la carrera docente está plasmadaen el artículo 104 de la Constitución de 1999 que establece:

«La educación estará a cargo de personas de reconocida morali-dad y de comprobada idoneidad académica. El Estado estimula-rá su actualización permanente y les garantizará la estabilidad enel ejercicio de la carrera docente, bien sea pública o privada,atendiendo a esta Constitución y a la ley, en un régimen detrabajo y nivel de vida acorde con su elevada misión. El ingreso,promoción y permanencia en el sistema educativo, serán estable-cidos por ley y responderá a criterios de evaluación de méritos,sin injerencia partidista o de otra naturaleza no académica». (Des-tacado nuestro).

De la disposición constitucional transcrita se desprende que esaaspiración de conformar la carrera docente, con profesionales idó-neos y técnicamente preparados, exige que el ingreso, promoción ypermanencia se haga mediante evaluación de méritos. Indudable-mente, que la forma inicial para la evaluación de méritos para elingreso, es el concurso público.

Ahora bien, el establecimiento de «la carrera», como régimende trabajo, está previsto en la Constitución para todos los funciona-rios públicos, entre ellos, los docentes. Se hace esta precisión con lafinalidad de destacar que los docentes, aunque tienen una regula-ción especial de sus relaciones de trabajo, contemplada en la LeyOrgánica de Educación, con aplicación supletoria de la Ley Orgánicadel Trabajo, son funcionarios públicos y por tal condición, no estánexcluidos de los planes del Estado en cuanto a los requisitos paraingresar a la carrera.

45 Ley Orgánica de Educación. artículo 76.


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De igual forma, la calificación de los docentes como verdaderosfuncionarios públicos ha sido considerada en forma constante y siste-mática por la jurisprudencia. A título de ejemplo haremos referenciaa la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001,46 en la cual la CortePrimera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:

«El concepto de funcionario público puede advertirse desde dos puntosde vista, a saber: a) desde el punto de vista formal, según el cualla condición de funcionario público aparece cuando se dan o secumplen una serie de requisitos previstos en la ley; y b) desde elpunto de vista material, según el cual es funcionario público todapersona que presta sus servicios a la Administración bajo un régi-men legal determinado.

Observa esta Corte que subyace en las concepciones citadas dosnotas características de singular importancia, la prestación perso-nal del servicio a un ente u órgano público del Estado y, quedicho servicio se encuentra sometido a un régimen legal determi-nado, configurando con ello una relación o vinculación del sujetocon el organismo o ente empleador, constituyéndose lo que seha denominado “Relación de Empleo Público”.

(...)

Los miembros del personal docente al servicio del Ministerio deEducación, Cultura y Deporte son sin duda alguna funcionariospúblicos no sólo porque se les aplica un conjunto normativoparticular previsto en la Ley Orgánica de Educación y demás re-glamentos dictados por el Ejecutivo Nacional, en los cuales seestablece una situación estatutaria, es decir, de carácter objetivoy general, creada unilateralmente y por tanto modificable, sinoporque además la Constitución vigente, en su artículo 102, lereconoce a la educación el carácter de servicio público».

Basándonos en tales afirmaciones, debemos destacar que laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé«la carrera administrativa» cuya única vía de ingreso es el concursopúblico. De allí que una vez que el funcionario ingresa a «la carrera»es cuando se hace acreedor del derecho a la estabilidad y al creci-miento profesional dentro de la misma.

46 Compilación «Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Admi-nistrativo», Tomo III, pág 273 (caso Carlos Alberto Gazul / Director de laZona Educativa del Estado Yaracuy).


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En efecto, en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magnase indica: «(...)/Se establece como principio general que los cargos de laAdministración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popu-lar, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, asícomo otros tipos que indique la ley. Este aspecto del establecimiento de lacarrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentarel edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente.La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado,requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigenciaque la sociedad ha expresado reiteradamente...» (Destacado nuestro).

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo, mediante Sentencia Nº 2003-902, de fecha 27 de marzo de2003, estableció lo siguiente:

«Ello es así, siendo que la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Públicamediante la realización de un concurso público, pormenoriza-damente desarrollado en la Ley del Estatuto de la FunciónPública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdicciona-les otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o pres-ten sus servicios de manera irregular, bien como funcionariosde hecho o contratados, la cualidad o el «status» de funciona-rios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo deestos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana». (Destaca-do nuestro).

Ahora bien, si el docente es un funcionario público (aunque suscondiciones de empleo público estén regidas por una ley especial) nopuede sustraerse de las pautas generales establecidas constitucional-mente para que el desempeño de toda función pública se puedarealizar en forma permanente. Esto es, el sometimiento a un con-curso para su ingreso,47 del cual derivará la iniciación en la carreradocente, cuya garantía de preservación es la estabilidad.48

Por tanto, toda interpretación que se haga de cada disposicióncontemplada en la Ley Orgánica de Educación y del Reglamento del

47 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Art. 146.48 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Art. 104.


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Ejercicio de la Profesión Docente, relacionada con el régimen esta-tutario del funcionario docente, debe necesariamente guardar armo-nía con las disposiciones que regulan la prestación de servicio públicoen general.

Con fundamento en lo anterior y atendiendo a los razonamien-tos señalados supra, se debe tener como premisa para el análisis delo consultado:

i.–Que el docente es un funcionario público que está regido, ensus relaciones de trabajo, por una ley especial que es la Ley Orgánicade Educación –en forma supletoria la Ley Orgánica del Trabajo, paraaquellos derechos no previstos expresamente en la primera– peroque ello no desvirtúa el carácter estatutario de su relación de empleopúblico, de carácter objetivo y general, creada unilateralmente y portanto modificable por el ente público y no puede sustraerse de lapolítica que sobre Recursos Humanos tiene prevista la Constituciónpara los funcionarios públicos.

ii.–Que la Constitución ha previsto para los funcionarios públi-cos la «carrera administrativa» y, por ende, los docentes como talesfuncionarios públicos tienen prevista la «carrera docente».49

iii.–Que en ambos casos, el ingreso está supeditado a la aproba-ción de un concurso público –artículo 146 y 104 constitucionales(criterios de evaluación de méritos) y artículos 24 y 57 del Reglamen-to del Ejercicio de la Profesión Docente–.

iv.–Que la Constitución en el artículo 104 garantiza la estabili-dad del docente en «ejercicio de la carrera docente», esto es, que con-cibe la estabilidad como medio de protección de la carrera docente.

v.–Que es requisito sine qua non para que se origine la carreradocente, la presentación y superación de un concurso público50/51.

49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 104.50 Ley Orgánica de Educación. Art. 78.51 Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Art. 57.


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2.– Disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Educación (LOE)y en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente (REPD)sobre el personal interino

En primer lugar, debemos considerar que la Ley Orgánica deEducación es una norma preconstitucional (G.O. 2.635 del 26de julio de 1980) por tanto, la interpretación que de sus disposicio-nes se haga debe atender siempre a las orientaciones de la Consti-tución de 1999.

Como ya señalamos, nuestra Carta Magna prevé la instaura-ción de «la carrera docente» para emprender y desarrollar el procesode educación y, como medio de protección de la carrera, garantizala estabilidad de los docentes que ingresen a la misma.

Ahora bien, sobre la base de lo anteriormente expuesto, se anali-zan las disposiciones especiales señaladas y en tal sentido se observa:

La Ley Orgánica de Educación, establece en sus artículos 78 y80 lo siguiente:

Artículo 78: «...El Ejecutivo Nacional establecerá un régimen de con-cursos obligatorios para la provisión de cargos. El Ministerio de Educa-ción, cuando no fuese posible obtener los servicios de personal docentetitulado, podrá designar interinamente para los cargos a personas sintítulo, previo el cumplimiento del régimen de selección establecido...».

Artículo 80: «La docencia se ejercerá con carácter de ordinarioo de interino. Es ordinario quien reúna todos los requisitos es-tablecidos en esta Ley y sus reglamentos y sea designado paraocupar el cargo. Es interino quien sea designado para ocupar elcargo por tiempo determinado, en razón de ausencia temporaldel ordinario, o de un cargo que deba ser provisto por concurso,mientras éste se realiza».

De una interpretación concatenada de ambas disposiciones sedesprende que el régimen de concursos es obligatorio para desem-peñar un cargo como docente ordinario. Ese régimen de concursoestá previsto en el Capítulo IV del REPD, pero excepcionalmenteun cargo docente puede ser desempeñado temporalmente por un


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docente no ordinario. Esos casos están señalados en el artículo 80 dela LOE, a saber:

1.– Cuando el interino sea designado para ocupar un cargo portiempo determinado, en razón de la ausencia temporal delordinario;

2.– Cuando el interino desempeñe un cargo que deba ser pro-visto por concurso, mientras éste se realiza.

En efecto, para el caso contemplado en el primer supuesto, laduración previsible será el tiempo de ausencia del docente ordinario.Una vez que éste se reincorpora, cesa la prestación de servicios delinterino.

Para el caso contemplado en el segundo supuesto, la duraciónde la prestación del servicio también es previsible. Será hasta tantose lleve a cabo el concurso para proveer el cargo. De tal suerte quesi una vez celebrado el concurso, es otra persona y no el docenteinterino quien lo gana, éste último no puede alegar una estabilidadderivada del tiempo durante el cual desempeñó el cargo en talescondiciones.

El problema de interpretación se presenta en aquellos casos enque el ente público quiera finalizar la relación de empleo con eldocente interino, antes de que se den las condiciones previsibles enla ley para su terminación.

En tal sentido se observa que, ciertamente, la LOE establece ensu artículo 82:

«Se garantiza a los profesionales de la docencia la estabilidad en elejercicio de sus funciones profesionales. Estos gozarán del derechode permanencia en los cargos que desempeñen, con la jerarquía,categoría, remuneración, garantías económicas y sociales que lescorrespondan de acuerdo con la Ley».

Así mismo, el artículo 83 prevé:

«Ningún profesional de la docencia podrá ser privado del desempe-ño de su cargo sino en virtud de decisión fundada en expediente


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instruido por la autoridad competente de acuerdo con lo dispuestoen esta Ley. El afectado tendrá acceso al expediente y podrá estarasistido de abogado. Toda remoción producida con omisión de lasformalidades y procedimientos establecidos en este artículo acarrearesponsabilidad administrativa al funcionario que la ejecute u or-dene y autoriza al afectado para ejercer las acciones legales dedefensa de sus derechos».

La primera de estas disposiciones contempla la estabilidad delos profesionales de la docencia en el ejercicio de sus cargos y lasegunda, la obligación de instruir un procedimiento administrativoprevio a la terminación de la prestación de servicios.

Ahora bien, tal como ha quedado que nuestra Constitución es-tablece como principio general que los cargos de la AdministraciónPública deben ser de carrera (como una forma para lograr los nivelesde idoneidad tanto profesional como éticos de las personas queingresen a la Administración Pública) debemos entonces tener comopremisa axiológica que la interpretación de las normas de la LOE,arriba transcritas, debe ser aquélla que mejor convenga y mejordesarrolle los preceptos de carácter constitucional. Por lo tanto, de-bemos concluir que la estabilidad prevista en el artículo 82 eiusdema quienes protege es a los profesionales de la docencia que han in-gresado a la carrera docente mediante concurso, es decir, a los do-centes ordinarios, y no es extensible a los docentes interinos cuyocarácter es temporal, toda vez que sostener lo contrario iría en de-trimento de la instauración de la carrera docente, siendo la estabi-lidad el pilar fundamental de la misma.

Por otra parte, sostener que el docente interino goza de estabi-lidad, va en contrasentido a la política constitucional que consagraesa garantía para el ejercicio de la «carrera docente», a la cual elinterino, reiteramos, no ha ingresado.

En este sentido es oportuno mencionar el criterio fijado por elTribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia defecha 23 de agosto de 2001, que estableció lo siguiente:

«...considera esta Sala que, de acuerdo con lo establecido en elmencionado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente,la designación de la accionante como docente interina no le con-


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firió la cualidad de docente con carácter ordinario que la leycontempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de desig-nación inserto en autos claramente se señaló que la ciudadana...fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sus-titución de quien, para ese momento, ocupaba dicho cargo...Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no seha configurado violación alguna de los derechos que se denun-ciaron conculcados, pues, el hecho de que el Ministerio deEducación, Cultura y Deporte suspendiera a la ciudadana... elpago de la nómina y la removiera del cargo de docente interi-no..., no comporta la violación de derecho o garantía constitu-cional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral,dado que el carácter provisional de su designación al cargo denotaque no gozaba de tales derechos...». (Destacado nuestro).

Por otra parte, no escapa a este análisis que podría argumentar-se que el artículo 26 del REPD prevé la instrucción de un expedienteadministrativo para el caso de sanciones disciplinarias del docenteinterino. En efecto, el citado artículo establece:

«El carácter de interino en el ejercicio de un cargo docente noexcluye la obligación de desempeñarse con idoneidad y capaci-dad profesional comprobadas. A quien no la ejerza con la debidaeficiencia, moralidad e idoneidad, le será instruido el expedienterespectivo, a los fines legales y administrativos correspondientes».

Consecuentes con la obligación que tenemos de analizar lasnormas en forma acorde con los preceptos de carácter constitucio-nal, debemos concluir que esa disposición lejos de consistir en unareafirmación de la pretendida estabilidad de estos docentes interi-nos, está destinada a la protección de la Administración.

En efecto, concibe la instrucción del expediente como medio deprueba del incumplimiento, por parte del docente interino, de suobligación de desempeñarse con la debida eficiencia, moralidad eidoneidad, pero no necesariamente para el caso de dar por termi-nada la prestación de servicio.

Es necesario señalar que cuando se le impute a cualquier fun-cionario, aunque sea interino, una conducta contraria a la idonei-dad, a la eficiencia o la moralidad, indudablemente que debe la


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Administración proceder a la instrucción de un expediente a los finesde no incurrir en violación del derecho a la defensa del imputado,consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República, que,entre otros principios, contempla el derecho que tiene toda personaa ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; de acceder alas pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados paraejercer su defensa; además de la garantía de la presunción de inocen-cia hasta que no se demuestre lo contrario.

3.– Conclusiones

Por todas las consideraciones que anteceden, en criterio de estaSindicatura, la estabilidad contemplada en el artículo 82 de la LeyOrgánica de Educación, es un derecho exclusivo de los funcionariosdocentes ordinarios, es decir, aquellos que han ingresado a la carre-ra docente mediante la presentación y aprobación de un concursopúblico. En consecuencia, los docentes interinos, dada su condicióntemporal de prestación de servicios, no gozan de estabilidad en elejercicio de sus cargos.

VII. TÍTULOS VALORES

1. Acciones derivadas del cheque impagado en nuestro Ordena-miento Jurídico.

1. Acciones derivadas del cheque impagadoen nuestro Ordenamiento Jurídico

El presente artículo tiene por finalidad dejar sentadas cuáles sonlas vías legales que tienen el portador o beneficiario de un chequeque no ha sido honrado en su fecha de presentación al pago.

En primer lugar, debemos destacar que a pesar de que el Che-que constituye uno de los títulos valores crediticios de mayor utiliza-ción en el ámbito mundial, se encuentra exiguamente regulado pornuestro Ordenamiento Jurídico, en efecto, nuestro Código de Co-


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mercio regula tan importante instrumento en apenas 6 artículos, asaber –artículos 489 al 494–, siendo importante destacar que la le-gislación relativa al cheque fue incorporada a nuestro ordenamientoen la reforma que se efectuó al Código de Comercio en 1904, y esel mismo que se encuentra vigente actualmente, con excepción delartículo 494, que fue incorporado en la reforma de 1955, relativa ala sanción a toda persona que emita un cheque sin provisión defondos.

Debemos mencionar que el cheque supone la orden que le dauna persona determinada (librador) al librado (banco) de pagar unadeterminada suma de dinero, exigible al momento de su presenta-ción al pago, carácter éste que lo distingue de los otros títulos decrédito, especialmente de la letra de cambio.

Al respecto, el artículo 489 dispone:

La persona que tiene cantidades de dinero disponible, en un Ins-tituto de crédito, o en poder de un comerciante, tiene derechoa disponer de ellos a favor de sí mismo, o de un tercero, pormedio de cheques.

De la lectura de la norma supra citada, se puede concluir quehace falta la presencia de dos (2) presupuestos a los fines de que uncheque pueda ser librado de manera regular:

La existencia de fondos en el banco a disposición del libra-dor y que los mismos sean suficientes para el pago del che-que. Entendiéndose que no es indispensable que tales fondosexistan para el momento en que se emite el cheque, sinoen el momento de la presentación del mismo al cobro.

Asimismo, es necesario que exista previamente un pactoentre el librador y el librado para disponer de esos fondosa través de la emisión de cheques –Contrato de CuentaCorriente Bancario–.

De igual manera, queremos destacar el hecho de que si bien elartículo 490 de nuestro Código de Comercio prevé la posibilidad deemitir cheques pagaderos a la vista o en un término no mayor a seis


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(6) días, en lo que respecta a estos llamados «cheques a término»,debemos recordar que la presentación del cheque al cobro debehacerse necesariamente a un banco, quien sería el librado, ahora¿qué sentido tendría que el Banco le diga al portador o beneficiariode un cheque que se espere 6 días a los efectos de efectuar el pago?A nuestro modo de ver, ello no tendría sentido alguno, por cuantosi no hay fondos disponibles, el banco debe decirlo de inmediatopara que el portador o beneficiario del cheque vaya –por vía deregreso– contra el librador y contra los eventuales endosantes.

En este mismo orden de ideas, es menester añadir que, el ban-co no es un comerciante cualquiera. Muy por el contrario, según loprevé la Ley General de Bancos, debe mantener unos índices desolvencia y de liquidez mínimos, y todo ese conglomerado normativoes de indudable orden público. Máxime, cuando la Banca ha sidoconceptuada como un servicio público, de conformidad con lo pre-visto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Recordemos además, que nuestro Código de Comercio, comoya lo dejamos sentado anteriormente, por ello sostenemos que elcheque a «término» no es más que un residuo histórico que deberáser eliminado en la próxima reforma del Código de Comercio, porcuanto dicha figura se erige como un factor distorsionarte de laceleridad y seguridad que exige el tráfico mercantil contemporáneo.

En lo que respecta a la emisión de cheques a término, el pro-fesor Morles Hernández (1998, p. 1983), señaló:

De la orientación prevaleciente en la legislación, según la cual elcheque es siempre un título pagadero a la vista, se separa todavíaVenezuela cuyo Código de Comercio (artículo 490), inspiradoen el Código de Comercio italiano de 1882 (artículo 340),consagra aun el cheque a cierto término vista. Hoy día, Venezue-la y el Vaticano parecen ser los únicos Estados que tienen estetipo de cheque. La explicación radicaría en que estas legislacio-nes permiten que el cheque sea librado contra personas distintasa un banquero (Vasseur y Marin) a quienes, eventualmente, de-bería dárseles tiempo para que reúnan los fondos destinados aefectuar el pago.


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De más está decir, que en Venezuela los únicos comerciantesque pueden ejercer la actividad bancaria son las sociedades anóni-mas que cumplan con los requisitos exigidos por la Ley General deBancos, por lo que reiteramos nuestra posición en el sentido de con-siderar que dicha modalidad del cheque ha caído, sin lugar a dudas,en desuso.

Una vez aclarado el punto anterior, debemos decir que el che-que, de conformidad con lo previsto en el artículo 490 ejusdem, debea su vez, reunir ciertos requisitos formales a los efectos de su validez,como lo son:

1. Ha de expresar la cantidad que debe pagarse

Con respecto a este punto nos parece importante acotar que sibien los formatos de cheques que entregan los bancos venezolanosle exigen a sus titulares que expresen la suma de dinero a pagar ennúmeros y en letras, la verdad es que no existe obligación legal al-guna que imponga tal requisito, se trata simplemente de una estipu-lación de rango convencional derivada de la relación de cuentacorriente existente entre el banco y el cliente. Así, tenemos que elartículo 415 del Código de Comercio establece que en caso de existirdivergencia entre la cantidad expresada en números y la cantidadexpresada en letras, el cheque es nulo, recordemos en este puntoque la norma existente en materia de letra de cambio que prevé queen caso de discrepancia prevalecerá la cantidad expresada en letrasNO es aplicable al cheque, por cuanto está excluida de la lista deremisiones que de manera taxativa reseña el artículo 491 ejusdem.

2. Ha de ser fechado

A tenor de lo previsto en el artículo 127 de nuestro Código deComercio la palabra fecha implica la indicación del lugar, día, mesy año. Menciones imprescindibles a efectos de determinar la leyaplicable, la capacidad del librador, el plazo del pago, el ejercicio delas acciones y la existencia de la provisión de fondos.


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3. Debe estar firmado por el librador

El artículo 490 del Código de Comercio exige igualmente comorequisito de forma la firma del que expide el cheque o librador, requi-sito éste que es el único que debe necesariamente ser llenado por ellibrador de su puño y letra.

Ahora bien, a raíz de la emisión de un cheque surgen de ma-nera necesaria una serie de relaciones jurídicas que es menester ana-lizar, a tales efectos pasaremos a analizar las relaciones entre el libradory el librado y las relaciones entre el portador del cheque (beneficia-rio) y el librado:

1. Relaciones entre el librador y el librado

El nexo que existe entre librador y librado procede generalmen-te de un contrato de cuenta corriente bancario, mediante el cual elbanco –librado– asume el compromiso de hacer el servicio de cajaa favor del cliente –librador–, lo que implica que la entidad bancariadebe acatar las órdenes de pago de su cliente, recordemos que pre-cisamente el cheque comporta una orden de pago de una sumadeterminada de dinero a su legítimo tenedor. Orden tal que a nues-tro parecer, además de ser incondicionada, es irrevocable, en tantoy en cuanto no haya transcurrido el plazo legal para la presentacióndel cheque al cobro, a menos que se haya verificado una privaciónilegal del cheque, caso en el cual, el librador podrá oponerse asu pago. La base legal que nos permite sostener que dicha orden depago es irrevocable la encontramos en el artículo 1.246 del CódigoCivil, que consagra el principio PACTA SUNT SERVANDA, es decir:Las obligaciones se suscriben para ser cumplidas exactamente comohan sido contraídas.

2. Relaciones entre el portador del cheque (beneficiario)y el librado

El librado –banco– que tenga fondos a disposición del librador–cliente– en el momento de la presentación al cobro de un chequelegalmente emitido, está obligado a su pago porque ese es el compro-miso asumido al perfeccionarse el contrato de cuenta corriente ban-cario.


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3. Lapsos para presentar el cheque al cobro

A tenor de lo dispuesto en el artículo 492 del Código de Co-mercio los lapsos para presentar un cheque al cobro son los siguien-tes:

Si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue giradoel portador debe presentarlo al cobro dentro de los ocho (8) díassiguientes al de la fecha de emisión.

Si el cheque es pagadero en un lugar distinto en que fue girado,el portador deberá entonces presentarlo al cobro dentro de los quin-ce (15) días siguientes al de la fecha de emisión.

En este punto es indispensable traer a colación lo previsto enel artículo 493 del Código de Comercio, el cual establece:

Artículo 493.–El poseedor de un cheque que no lo presenta enlos términos establecidos en el artículo anterior y no exige elpago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes.Pierde asimismo su acción contra el librador si después de trans-curridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejadode ser disponible por hecho del librado. (Destacado nuestro).

Como se concluye de lo anterior, el poseedor de un cheque queno lo presenta dentro de los lapsos mencionados pierde su accióncontra los endosantes –obligados por vía de regreso–.

Igualmente, perderá su acción contra el librador, al darse con-currentemente dos circunstancias: i) que no se presente el chequedentro de los lapsos supra señalados; ii) que el librador deje de tenerfondos por un hecho del librado (banco).

De manera que, existe una distinción con respecto a la caduci-dad de la acción de regreso cuando es ejercida contra los endosantesy cuando ha sido ejercida en contra del librador.

Sobre este punto, nuestra extinta Corte Suprema de Justicia–actual Tribunal Supremo de Justicia– en Sala de Casación Civil,mediante sentencia de fecha 21-06-1960, sostuvo:


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«...Si el tenedor de un cheque ha dejado transcurrir el términolegal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugara que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de laindisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo deltenedor; por eso, en este caso, la ley castiga su negligencia conpérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes,sino también contra el librador.

(...omissis...)

en cambio, si el librador, al emitir el cheque no tenía fondosdisponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro hadejado de ser disponible por el hecho del librador, el tenedordel cheque, no obstante no haberlo presentado a su debidotiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador.

(...omissis...)

es, pues, indispensable para que el librador pueda oponer la ca-ducidad del cheque que aquél haya tenido fondos disponibles enpoder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayandejado de ser disponibles, después de vencido el término depresentación, por hecho del librado...».

Dicho criterio fue retificado recientemente, mediante sentenciaemanada de la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremode Justicia, de fecha treinta (30) de septiembre de 2003, con ponen-cia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez.

De manera que, se constituye en requisito indispensable a losefectos de mantener viva la acción de regreso, tanto en contra delos endosantes, como en contra del librador, que el portador delcheque actúe diligentemente en el sentido de presentarlo al cobrodentro de los lapsos pautados en el artículo 492 del Código deComercio. Y, como ya se vio anteriormente, el librador tiene unaposición distinta de la de los otros obligados por vía de regreso (en-dosantes), porque responde del pago del cheque, aunque éste hayasido presentado fuera del plazo, a menos que la cantidad del girohaya dejado de ser disponible por hecho del librado.

Igualmente, se evidencia de la correcta interpretación del ar-tículo 493 del Código de Comercio, que la caducidad de la acción


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cambiaria contra el librador no se aplica a la situación de hecho quese verifica cuando la cantidad del giro ha dejado de ser disponiblepor hecho de persona distinta al librado, pues la sanción jurídica dela citada norma va dirigida sólo al caso de que la cantidad del girodeje de ser disponible por hecho atribuido exclusivamente al librado(banco), quedando por dilucidar el término de caducidad aplicablecon respecto al librador en todos los demás casos.

Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la acción contralos endosantes es clara, entendiéndose que el portador o beneficia-rio de un cheque pierde su acción contra los endosantes cuando elcheque no ha sido presentado y protestado en los lapsos del artículo492 del Código de Comercio, a saber: dentro de los ocho (8) díassiguientes a su emisión si el cheque es pagadero en el mismo lugaren que fue girado; y dentro de los quince (15) días siguientes a lafecha de emisión si el cheque es pagadero en un lugar distinto enque fue girado.

Por el contrario, el artículo 493 mencionado sólo prevé la ex-cepción con respecto a la caducidad de la acción contra el librador,al establecer que se pierde la acción contra el librador si, transcurri-dos los lapsos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser dis-ponible por hecho del librado. Entonces nos preguntamos si no ocurreese supuesto de excepción previsto en la norma, ¿cómo evitaríamosla pérdida de la acción en contra del librador?

En lo que respecta a este punto, queremos destacar que el ar-tículo 491 del Código de Comercio establece que son aplicables alcheque las disposiciones aplicables a la letra de cambio en lo que serefiere –entre otras– al vencimiento y al pago, el protesto, las accio-nes contra el librador y los endosantes, de manera que esta ausenciade previsión legal debe ser necesariamente suplida por las normasque al respecto prevé nuestro Código de Comercio para la letra decambio a la vista, a este respecto el artículo 491 ejusdem establece:

Artículo 491.–Son aplicables al cheque todas las disposiciones acercade la letra de cambio sobre:

El endoso.El aval.La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.


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El vencimiento y el pago.El protesto.Las acciones contra el librador y los endosantes.Las letras de cambio extraviadas.

En virtud de la remisión que hace el artículo 491 supra trans-crito, resulta aplicable al caso in commento el artículo 442, el cual esdel tenor siguiente:

Artículo 442.–La letra de cambio a la vista es pagadera a su pre-sentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales oconvencionales fijados para la presentación a la aceptación de lasletras pagaderas a un cierto plazo vista.

A su vez, el artículo 431 que regula lo relativo a la aceptaciónde las letras de cambio a cierto plazo vista, expresa:

Artículo 431.–Las letras de cambio a un plazo vista deben serpresentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha(...).

De manera que, en vista de la remisión legal antes señalada, sedebe entender, y así ha sido ratificado tanto por nuestra doctrinacomo por la jurisprudencia patria, que el lapso para la presentaciónde un cheque a la vista es de seis (6) meses a contar desde la fecha desu emisión, de manera que operaría la caducidad de la acciónde regreso si el portador o beneficiario no lo presenta al cobro dentrodel lapso de seis (6) meses mencionado.

Así que, si bien el cheque puede ser presentado a su cobro dentrode los seis (6) meses siguientes contados a partir de su fecha deemisión, el Código Orgánico establece que, con respecto a los endo-santes, la acción de regreso caduca si no se presenta al cobro y selevanta el protesto dentro de los lapsos anteriormente mencionados;y contra el librador se pierde igualmente la acción de regreso si,vencidos los lapsos mencionados, la cantidad del giro ha dejado deser disponible por hecho del librado. En los demás casos, la accióncontra el librador se mantiene viva siempre y cuando el portador obeneficiario del cheque lo presente al cobro dentro de los seis (6) mesessiguientes a la fecha de emisión, y adicionalmente, que levante el pro-testo por falta de pago dentro del tiempo hábil previsto para ello.


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Ahora bien, una vez presentado el cheque al cobro dentro delos lapsos mencionados, y sin que la obligación que el mismo acarreahaya sido satisfecha, cabe dilucidar qué término tiene el portadorpara levantar el protesto por falta de pago, siendo indispensableindicar que nuestra jurisprudencia ha establecido que el protesto esla única prueba idónea para demostrar la falta de pago de un che-que, de allí la importancia de dilucidar en qué término el mismodebe ser levantado.

Ahora bien, a efectos de tratar este tema nos parece importan-te acotar que el artículo 491 del Código de Comercio establece, comoya mencionamos anteriormente, que son aplicables al cheque lasdisposiciones que en materia de protesto se prevén para la letra decambio –sin especificar a cuál protesto se refiere– si al protesto porfalta de aceptación o al protesto por falta de pago; recordemos queen materia de letra de cambio los plazos y oportunidades para levan-tar los protestos mencionados son diferentes.

Señala el autor Blas Regnault, en su libro «El Cheque en la Le-gislación Venezolana» (pág. 195) que para el ejercicio de la acción deregreso por parte del portador o beneficiario de un cheque, es indis-pensable que ésta se mantenga viva, ya que contra esta acción sepuede alegar la caducidad, que como bien sabemos es «un determina-do modo de extinguirse las facultades jurídicas, por falta de ejercicio duran-te un lapso determinado». Y tal como se señaló, la manera de evitar esacaducidad es precisamente presentar al cobro el cheque dentro delos lapsos antedichos, y que en el caso de que el mismo no sea pagadooportunamente, levantar el protesto en los lapsos establecidos paraello.

Al respecto el artículo 452 del Código de Comercio establece:

Artículo 452.–La negativa de aceptación o de pago debe constarpor medio de un instrumento auténtico (protesto por falta deaceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en quela letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborablessiguientes.


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El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del térmi-no señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el casoprevisto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera pre-sentación ha tenido lugar el último día del término, el protestopuede aun ser sacado el día siguiente.

El protesto por falta de aceptación exime de la obligación depresentar la letra a su pago y de sacar el protesto por faltade pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, elportador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la pre-sentación de la letra al librado para su pago, y después de habersacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, lapresentación de la resolución declaratoria de la quiebra del libra-dor es suficiente para que el portador pueda ejercer sus recursoso acciones».

Debemos advertir, que en materia de derecho cambiario existeuna máxima, según la cual, los lapsos para la presentación a la acep-tación sirven igualmente para el levantamiento del protesto en casode rechazo; sin embargo, debemos destacar que nuestra jurispruden-cia mantuvo por mucho tiempo el criterio según el cual el protestopor falta de pago a los fines de preservar las acciones en contra dellibrador (en aquellos casos en los cuales no se dé la excepción previs-ta en el artículo 493 del Código de Comercio), debía ser levantadoel mismo día de la presentación del cheque al cobro, o bien dentrode los dos días laborables siguientes, es decir, aplicaba en mate-ria de protesto, los lapsos previstos por el artículo 452 del Códigode Comercio, para el levantamiento del protesto por falta de pago,rompiendo de esta manera la máxima cambiaría antes mencionada,al aplicar un lapso para la presentación del cheque al cobro –seis (6)meses desde la fecha de emisión del cheque–, y otro para el protesto–el día en que el mismo se ha de pagar o bien dentro de los dos (2)días laborables siguientes–, cuando son y deberían ser idénticos.

Sobre este punto, nos parece de suprema importancia traer acolación la opinión del Dr. Roberto Goldschmidt, en la últimaedición de su obra «Curso de Derecho Mercantil», del año 2001, segúnla cual:


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(...) Así pues, el art. 491 remite al 442 y éste, a su vez, al 431(...) Pero señala la disposición del 442 que tal título debe pre-sentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales)fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderasa un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentaciónpara la aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la inten-ción en tal redacción, que no es otra que forzar, para el caso, laaplicación del protesto por falta de aceptación (...) ¿Por qué? Porquetácitamente se recurría a la máxima cambiaria –extraída de los pro-pios dispositivos reguladores del protesto– según la cual los plazosde presentación sirven igualmente para la formulación del pro-testo en caso de rechazo (...). Ya que dichos lapsos cumplen doblecometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el le-vantamiento del protesto (...)».

Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sen-tencia de la Sala de Casación Civil, de fecha treinta (30) de septiem-bre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez,cambió el criterio jurisprudencial que venia manteniendo hasta esafecha, por las siguientes razones:

(...) d) Primera: podría dejar indefenso al titular, contrariando asílo que es consustancial y prioritario en la legislación cambiaria: latutela del derecho del portador, que como norte de todo su articu-lado, persigue esta normativa (...): En tanto que el título a la vistarechazado a su presentación puede sorprender al interesado que sólocontaría con dos días para levantar el protesto, sin lo cual perderíasu acción contra el librador. Además si la presentación ocurre elúltimo día del lapso, los días siguientes para efectos del protesto,violarían las normas de apoyo, pues ambas prevén la presentacióndentro de los lapsos y en consecuencia, el protesto debe ser sacadoigualmente dentro de ellos.

e) Segunda razón: la presentación al cobro puede ocurrir conanterioridad a los ocho o quince días previstos para regular laacción contra los endosantes, si el pago es rechazado y no hayprotesto, tal hipótesis propiciaría que ocurriese primero la cadu-cidad de la acción contra el librador del cheque que contra losendosantes; lo cual es absurdo.

f) Finalmente y aunque el art. 446 disponga que la presentacióna una Cámara de Compensación equivale a una presentación alpago, la praxis cotidiana evidencia que el aviso del cheque «rebo-


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tado» llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamien-to del protesto por falta de pago. Los apenas dos días disponi-bles para ello quedaron muy atrás y la caducidad de la accióncontra el librador se habría consumado (...).

De manera que, continúa la sentencia mencionada señalando que:

(...) Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento depago, y dada su extendida circulación dentro de las operacionesmercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin desalvaguardar los derechos que emanan del propio instrumentocambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las ac-ciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentar-lo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta,el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámarade Compensación Bancaria, que equivale a su presentación alcobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el le-vantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el libra-dor con fondos disponibles, el tenedor de un cheque no podríapracticar su protesto dentro del breve lapso previsto para elprotesto por falta de pago (el mismo día de su presentación odentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando lainstitución financiera pone en posesión del cheque no pagado asu beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurridoy, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctri-na transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la nece-sidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta depago para determinar la caducidad de las acciones contra el libra-dor, que impide en la práctica la realización del levantamientooportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidadde las acciones legales que tiene el portador legítimo del chequecontra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedorde un cheque las acciones legales que el mismo le confiere con-tra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido soste-niendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo,el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad delas acciones contra el girador o librador es el protesto por faltade aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comer-


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cio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presen-tación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De esemodo, la acción contra el librador caduca si el cheque no hasido presentando y protestado dentro del referido plazo de seis(6) meses. Así se decide (...) (cursivas nuestras).

Así, de conformidad con el nuevo criterio asumido por el Tri-bunal Supremo de Justicia, que nos parece el más acertado, a losefectos de preservar los derechos de los portadores o beneficiarios decheques impagados, el portador o beneficiario de un cheque deberá,a los efectos de preservar su acción contra el librador, presentar alcobro y protestar el cheque dentro de los seis (6) meses siguientescontados a partir de su fecha de emisión; sin embargo, recordemosque en caso de existir endosantes, el mismo debe ser presentado alcobro dentro de los 8 días (si ha de ser pagado en la misma plaza),o dentro de los 15 días (si ha de ser pagado en una plaza distinta)contados a partir de la fecha de emisión del cheque, so pena de quese pierda la acción que se tiene en contra de dichos obligados enregreso; la misma regla se aplica en caso de que el cheque no hayasido presentado al cobro ni protestado, dentro de esos mismos plazosde 8 o 15 días –según el caso– y la cantidad del giro haya dejado deser disponible por el hecho del librado, se entiende que en este últimocaso, el portador o beneficiario del cheque impagado pierde su ac-ción, tanto contra los endosantes como en contra del librador, cas-tigándose de esta manera su falta de diligencia.

En lo que respecta a la naturaleza de las acciones a ejercer con-tra los obligados al pago, a saber: el librador y endosantes (si loshubiere), es indudable que es una acción de naturaleza cambiaria,más concretamente una acción de regreso, recordemos en todo casoque en materia de cheque, todas las acciones son de regreso, porcuanto al no existir aceptación en materia de cheque, es evidenteque no es dable hablar de acción directa.

En lo concerniente a la prescripción de las acciones de regresoderivadas del cheque, contra el librador y los endosantes, si los hubiere,se debe entender, que de conformidad con lo previsto en el artículo479 del Código de Comercio –aplicable a este caso en virtud de laremisión hecha por el ya mencionado artículo 491 ejusdem, en loque se refiere a las acciones contra el librador y los endosantes–, las


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mismas prescriben en el término de un (1) año, contado a partir dela fecha del protesto sacado en tiempo hábil.

Por último, nos parece importante hacer mención a lo previstoen el artículo 494 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

Artículo 494.–El que emita un cheque sin provisión de fondosy no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de lapresentación del cheque o que después de emitido éste, frustraresu pago, será penado por denuncia de parte interesada con pri-sión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circuns-tancias previstas en el Código Penal por el delito de estafa.

El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitidosin provisión de fondos, no tendrá acción penal contra el libra-dor y será castigado con multa hasta de un quinto del valor delcheque o arresto proporcional.

A los efectos de este artículo, el librado, a requerimiento delpresentante, está obligado a expresar al dorso del cheque o enhoja adjunta, la razón por la cual no hace el pago.

Como puede comprobarse del artículo antes transcrito, nuestroCódigo de Comercio, tomado del Código Penal argentino de 1921,tipifica tres hechos punibles:

A) La emisión de un cheque sin provisión de fondos (acción) y laabstención de proveer al librado de los fondos requeridos antesde la presentación del cheque al cobro (omisión).

Tinoco señala (1982, 183), que existe la peculiaridad en nuestralegislación de que puede proveerse de fondos al banco librado conposterioridad a la emisión. Lo jurídicamente relevante es que hayafondos en el momento de la presentación del cheque al cobro.

Asevera el conocido autor patrio (183), que en otras legislacio-nes, como por ejemplo la francesa, como se cede el crédito es nece-sario que exista dicho crédito, esto es, que esté provisto y, por lotanto, el hecho delictuoso se materializa si se emite el cheque y nohay fondos disponibles en el momento de la emisión. Esto se conocedoctrinalmente como la «Teoría de la Previsión» que no es –insisti-mos– la que impera en Venezuela.


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A la luz del ordenamiento jurídico cambiario venezolano, lo queinteresa es que haya dinero suficiente en la cuenta corriente del li-brador, en el momento de la presentación del cheque al cobro porparte del portador o beneficiario del cheque.

B) La emisión de un cheque y la frustración de su pago (frustraciónde pago de un cheque emitido).

La frustración del pago puede hacerse comunicándole al bancolibrado que se abstenga de pagar por alguna causa legítima (exempligratia.: obtención ilegal del cheque por parte del tenedor, arguciasestafatorias, etcétera), empero, no puede obedecer a un capricho.También se puede frustrar el pago de un cheque a través del ilícitomecanismo de retirar los fondos contra los cuales se ha girado. Enéste último supuesto, sí estamos en presencia de una modalidad defrustración claramente delictiva.

C) La recepción de un cheque a sabiendas de que fue emitido sinprovisión de fondos.

En el caso de especie, se sanciona la recepción de cheques conconocimiento de que el librador no tiene fondos a fin de evitar queel acreedor se aproveche de esa pérfida coyuntura para obtener elpago de deudas civiles mediante presión penal.

Debido a la dificultad de probar que una persona ha recibidoun cheque a sabiendas de que su librador no tenía fondos, conside-ramos que estamos ante una prueba técnicamente «diabólica».

La emisión de cheques sin provisión de fondos y la frustraciónde pago de un cheque emitido son delitos sancionados con prisión deuno a doce meses, y la recepción de un cheque a sabiendas de quefue emitido sin provisión de fondos es sancionada con multa hastade un quinto del valor del cheque o arresto proporcional, segúndispone el artículo 494 del Código de Comercio.

Cuando la norma antes mencionada utiliza la expresión «pordenuncia de parte interesada», nos denota inequívocamente que se tratade delitos de acción privada. De esta suerte, el Ministerio Público nopuede aquí actuar de oficio.


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Como se evidencia de lo anterior, la emisión de cheques sinfondos está penada con pena privativa de la libertad, pudiendo asi-mismo, en caso de que se den los presupuestos previstos en el artícu-lo 464 del Código Penal, constituir delito de estafa, y de conformidadcon lo previsto en el artículo supra mencionado el delito de estafase constituye cuando:

Artículo 464.–El que, con artificios o medios capaces de enga-ñar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error,procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicioajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena seráde dos años a seis años si el delito se ha cometido (...) El quecometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como mediode engaño un documento público falsificado o alterado, o emi-tiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la penacorrespondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

Es decir, para que la emisión de un cheque sin provisión defondos, se constituya en delito de estafa se requiere que el libradorhaya actuado de manera intencional, con premeditación y con laintención de causar un perjuicio.

VIII. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

1. Amparo contra sentencia. A. Requisitos de admisibilidad. B.Procedencia. 2. Recurso de Revisión Constitucional. A. Finalidad.B. Requisitos. 3. Carácter restitutorio del Amparo Constitucional.4. Reformatio In Peius. 5. Violación al Derecho a la Defensa.

1. Acción de Amparo Constitucional contra Sentencia

A. Requisitos de admisibilidad de la Acciónde Amparo contra Sentencia

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos yGarantías Constitucionales, establece la posibilidad de impugnar, através de la vía extraordinaria de amparo constitucional, no sólo actos


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administrativos y vías de hecho llevadas a cabo por la Administra-ción Pública o un particular, sino también verdaderas actuacionesjudiciales, cuando éstas lesionen de manera directa derechos consti-tucionales del accionante: En efecto, dicho artículo establece lo si-guiente:

«Artículo 4º Igualmente procede la acción de amparo cuando unTribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicteuna resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un de-recho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por anteun tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quiendecidirá en forma breve, sumaria y efectiva».

Como puede evidenciarse del texto del artículo transcrito, sepuede apuntar que el amparo ejercido contra decisiones judiciales,requiere de la concurrencia de dos condiciones para que sea decla-rado procedente, éstas son, que el Tribunal del cual emane la actua-ción lesiva, haya actuado fuera del ámbito de su competencia, y queefectivamente tal actuación vulnere derechos constitucionales, con-sagrados de manera expresa en la mísma o no.

Ciertamente, el amparo ejercido contra decisiones judiciales,como acción de amparo que es, comparte junto con las demásmodalidades de amparo contempladas en la Ley Orgánica de Ampa-ro sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los mismos requisi-tos de admisibilidad, estos son, los establecidos en el artículo 6 dedicha ley, el cual pasamos a citar de seguido:

«Artículo 6º No se admitirá la acción de amparo:

1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún de-recho o garantía constitucionales, que hubiese podido cau-sarla;

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía cons-titucionales, no sea inmediata, posible y realizable por elimputado;

3) Cuando la violación del derecho o garantía constituciona-les, constituya una evidente situación irreparable, no sien-


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do posible el reestablecimiento de la situación jurídica in-fringida.

Se entenderá que no son irreparables los actos que, me-diante el amparo, no puedan resolver las cosas al estadoque tenían antes de la violación;

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución queviolen el derecho o la garantía constitucionales hayan sidoconsentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, amenos que se trate de violaciones que infrinjan el ordenpúblico o las buenas costumbres. Se entenderá que hayconsentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido loslapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, oen su defecto, seis (6) meses después de la violación o laamenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos in-equívocos de aceptación;

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las víasjudiciales ordinarias o hecho uso de los medios judicialespreexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o ame-naza de violación de un derecho o garantía constituciona-les, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsosestablecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presenteLey, a fin de ordenar la suspensión provisional de losefectos del acto cuestionado;

6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Su-prema de Justicia;

7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitu-cionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvoque el acto que se impugne no tenga relación con la es-pecificación del Decreto de suspensión de los mismos.

8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparoejercida ante un tribunal en relación con los mismos he-chos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

Se examinarán pues, una a una, las causales de inadmisibilidadcitadas:


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El numeral 1 del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparosobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece textualmen-te lo siguiente:


1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún de-recho o garantía constitucionales, que hubieses podido cau-sarla;

(...)».

Con respecto a esta causal de inadmisibilidad, resulta obvio que lamisma se apoya en que el amparo constitucional, cualquiera que seasu modalidad, es una acción con fines restablecedores y no creadoresde derechos.

En efecto, con el ejercicio del amparo constitucional, el accio-nante debe buscar, y el Juez constitucional deberá cerciorarse de quesea así, la restitución de un derecho que ostentaba con anterioridadal ejercicio de la acción.

Siendo ello así, es evidente que para que la acción de amparoconstitucional sea admisible, debe existir la posibilidad de que talrestitución se efectúe, lo cual implica por ende, que la lesión cons-titucional debe estar sobre todo presente al momento de la interpo-sición de la acción. Ciertamente, si la lesión constitucional no seencuentra presente, el juez constitucional no podrá en ningún mo-mento eliminarla y proceder a la restitución del derecho infringido.

Por su parte, el numeral 2, del artículo 6, de la Ley Orgánicade Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establecetextualmente lo siguiente:


(...)

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitu-cionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;

(...)». (Resaltado nuestro).


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Como es bien sabido, esta norma persigue no sólo evitar viola-ciones presentes y actuales a derechos constitucionales del accionan-te, sino que además, resulta claro, y así lo ha consentidoreiteradamente la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, que ellegislador pretendió evitar igualmente la consumación de hechoslesivos a esos derechos constitucionales.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos que deben reunir estasviolaciones o amenazas de violaciones, para considerar admisible lapretensión de amparo, proceder a su tramitación, es que sea inmedia-ta, posible y efectivamente realizable por el presunto agraviante, tantola doctrina y jurisprudencia ha sido pacífica en afirmar que los mismosdeben ser concurrentes para poder generar tal admisibilidad.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tri-bunal de la República, en decisión dictada en fecha 22 de marzo de1995, caso «La Reintegradora», estableció que:

«Ahora bien, la Sala ha venido señalando cuáles son los requisi-tos que debe reunir la amenaza que atente y conculque derechosfundamentales, así, de una interpretación concordada con elordinal 2º del artículo 6º de la misma Ley Orgánica de Amparose estima que la amenaza que hace procedente la acción de am-paro constitucional es aquella que sea inmediata, posible y rea-lizable por el imputado.

En efecto se ha reiterado que “sólo la amenaza, es decir, el dañoque prontamente va a concretarse, sea inmediata, posible y rea-lizable por la persona a quien se le imputa la acción de amparopodrá admitirse, tramitarse y, de ser el caso, declararse proceden-te. Estos requisitos indudablemente deben ser concurrentes,según puede inferirse de la conjunción copulativa ‘y’, la cual losagrupa o reúne”.

En este mismo sentido, en la decisión de fecha 14 de agosto de1992 recaída en el caso “Policías de Aragua” se señaló:

“Necesario es que la violación de estos derechos y garantías cons-titucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto,hecho u omisión objeto de la acción, sin que sea posible que sele atribuyan o imputen al agente perturbador menciones o resul-tados distintos a los que en sí mismo produce o pueda producir.


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La violación a los derechos debe ser producto del acto, hechou omisión perturbador».

En efecto, de lo antes transcrito, se evidencia que la pretensiónde amparo constitucional será inadmisible en todos aquellos casos enlos cuales no concurran los requisitos recogidos por el legisladornacional en el numeral 2 del artículo 6º de la Ley.

Del mismo modo, esa misma Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2001, conponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, caso FrigoríficosOrdaz, expuso lo siguiente:

«Esta modalidad de amparo –en casos de amenaza–, consagradaen el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dosrequisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amena-za por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inmi-nente, definida esta última por la Real Academia Española comoaquello que está por suceder prontamente, lo cual implica unfundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es,que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inmi-nente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse.

En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de lamisma ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acciónde amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable porel imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos debenser concurrentes, por lo cual es indispensable –además de la in-mediación de la amenaza– que la eventual violación de los de-rechos alegados –que podría materializarse de no ser protegidosmediante el mandamiento que se solicita– deba ser consecuenciadirecta e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyanel objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación acontrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputenal supuesto agraviante resultados distintos a los que eventual-mente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza quevulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no seainmediata o ejecutable por el presunto agraviante».

Como puede apreciarse, la Sala Constitucional del más altoTribunal de la República, –cuyas decisiones tienen carácter vincu-


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lante para todos los Tribunales de la República y, en consecuencia,de inexcusable cumplimiento, de conformidad con el artículo 335 dela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela–, no sóloreiteró el criterio acerca de que los requisitos exigidos por el nume-ral 2º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales, deben ser concurrentes, sino que ade-más, fija de manera clara un criterio jurisprudencial, acerca de loque debe entenderse por inmediatez y posibilidad de vulneración dederechos constitucionales, por los hechos denunciados como lesivos.

En efecto, tal y como señala el Máximo Tribunal, por inmedia-tez, debe entenderse, algo que está por ocurrir prontamente, unhecho, que con certeza se materializará de manera próxima.

Del mismo modo, la Sala Constitucional estableció que no sóloes necesario para la admisibilidad de una pretensión de amparo, quese tenga la certeza de que el hecho, se materializará de forma próxi-ma y pronta, sino que resulta obligatorio, que ese hecho efectiva-mente sea lesivo, o al menos pueda serlo. Dicho de otra forma, esimperioso que ese hecho o esos hechos que están por materializarse,al hacerlo, sea capaz de violentar derechos y garantías constituciona-les del accionante. Mal puede en este sentido considerarse lesivo unhecho que no producirá los efectos denunciados por el accionante almomento de su materialización o consumación.

Es importante destacar que las sentencias y demás actuacionesllevadas a cabo por un determinado Tribunal, son efectivamentesusceptibles de violar el derecho a la defensa y al debido proceso delas partes intervinientes.

En este orden de ideas, debe indicarse el contenido del numeral3 del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo, el cual establecetextualmente lo siguiente:

«Artículo 6º: No se admitirá la acción de amparo:

(...)

3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionalesconstituya una evidente situación irreparable, no siendo posibleel restablecimiento de la situación jurídica infringida.

(...)».


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Con respecto a la interpretación de este numeral, la jurispru-dencia emanada de la Sala Político-Administrativa del más alto Tri-bunal de la República, ha establecido que:

«Uno de los caracteres principales de la acción de amparo es elser un medio judicial restablecedor, cuya misión es la de restituirla situación infringida o, lo que es lo mismo, poner de nuevo alsolicitante en el goce de los derechos constitucionales que le hansido menoscabados. La característica aludida de esta figura judi-cial, además de ser reconocida por la jurisprudencia y la doctri-na, está recogida en la propia legislación sobre la materia, alestablecerse como causal de inadmisibilidad de la acción (...).

Se entenderán que son irreparables los actos que, mediante elamparo, no pueden volver las cosas al estado que tenían antesde la violación». (Resaltado nuestro) (Sentencia de fecha 6 defebrero de 1996, caso Asamblea Legislativa del Estado Bolívar).

Del mismo modo, debemos señalar lo indicado por la SalaConstitucional de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha16 de octubre de 2001, caso Construcciones y Auxiliar de Ferroca-rriles:

«En este contexto, es preciso destacar que uno de los caracteresprincipales de la acción de amparo es el ser un medio judicialrestablecedor, no así constitutivo, cuya misión fundamental es lade restituir la situación jurídica infringida, resultando consecuen-temente inadmisibles aquellos amparos en los cuales se denun-cian lesiones que no pueden ser restablecidas a través de estaacción judicial. La característica aludida, además de ser recono-cida por la doctrina y por reiterada jurisprudencia de esta SalaConstitucional, la cual una vez más se ratifica, está recogida enla propia legislación sobre la materia, al establecerse como causalde inadmisibilidad de la acción, en el numeral 3 del artículo 6º dela Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Consti-tucionales, el que «la violación de los derechos o las garantías cons-titucionales, constituya una situación irreparable, no siendo posibleel restablecimiento de la situación jurídica infringida (...)»., en elentendido expreso de que «son irreparables los actos que, me-diante el amparo, no pueden volver las cosas al estado que teníanantes de la violación».


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En este orden de ideas, resulta evidente para esta Sala, que lapresente acción de amparo resulta inadmisible, ya que los accio-nantes atacan una decisión interlocutoria que fue abarcada porla sentencia definitiva que declaró extinguido el proceso y queno fue objeto del amparo.

Por consiguiente, de acordarse el mandamiento restablecedor quesolicita la accionante, es decir, declarando la inconstitucionali-dad de la cautio iudicatium solvi, equivaldría a anular no sólo lasentencia objeto del amparo, sino también la decisión a través dela cual se declaró extinguido el proceso; circunstancia que, ade-más de constituir un mandamiento que no se corresponde conla referida naturaleza del amparo, excedería lo solicitado por elaccionante, lo cual podría conducir a la Sala a incurrir en el viciode ultra petita». (Resaltado de la Sala).

Con relación a este requisito de admisibilidad, es obvio que elmismo responde al carácter restitutorio de la acción de amparo cons-titucional. Dicho de otro modo, la razón por la cual el legisladorestableció como requisito de admisibilidad de la acción, el hecho deque la situación jurídica infringida pueda ser efectivamente repara-da, es precisamente porque si no fuese así, se utilizaría la vía delamparo constitucional para un fin distinto al cual fue creado, es decir,para un fin creador de derechos y no restitutorio de los mismos.

Con relación al no consentimiento de la lesión constitucionalcausada, se observa que el numeral 4 del artículo 6º de la Ley Or-gánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,establece lo siguiente:


(...)

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución queviolen el derecho o la garantía constitucionales hayan sidoconsentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, amenos que se trate de violaciones que infrinjan el ordenpúblico o las buenas costumbres. Se entenderá que hayconsentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido loslapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, oen su defecto, seis (6) meses después de la violación o laamenaza al derecho protegido.


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El consentimiento tácito es aquel que entraña signos in-equívocos de aceptación;» (resaltado nuestro).

El numeral transcrito, no amerita mayor explicación, pues ellegislador fue lo suficientemente claro al redactarlo, por lo que noslimitamos a decir en primer lugar, que evidentemente debe interpo-nerse la acción de amparo en tiempo hábil, es decir, dentro de los6 meses previstos en la norma a tales fines.

En segundo lugar, debe destacarse que el respeto al debidoproceso y al derecho a la defensa de las partes en un proceso porparte del Juez, constituye, sin lugar a dudas, una materia de ordenpúblico, que en ningún momento puede ser objeto de consentimien-to expreso o tácito por parte del sujeto lesionado.

En lo atinente a la inexistencia de vía ordinaria, la Ley Orgá-nica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en elnumeral 5 de su artículo 6º, consagra, como causal de inadmisibili-dad de la solicitud de amparo, el haber hecho uso de una vía o recursoordinario que haga posible recurrir del acto que se estima presunta-mente lesivo de la situación jurídica del particular. En tal sentido, lanorma in comento al efecto dispone expresamente:

«Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las víasjudiciales ordinarias o hecho uso de los medios judicialesordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexis-tentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza deviolación de un derecho o garantía constitucionales, el Juezdeberá acogerse al procedimiento y a los lapsos estableci-dos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a finde ordenar la suspensión provisional de los efectos delacto cuestionado». (Resaltado nuestro).

Así, de la norma transcrita ut supra, evidentemente se despren-de que la pretensión de amparo constitucional, resulta a todo eventoinadmisible cuando existiendo algún mecanismo ordinario dentrodel ordenamiento jurídico, el presunto agraviado ha hecho uso deél.


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En este sentido, la Sala Constitucional ha sido cónsona en rei-terar el alcance de la causal de inadmisibilidad prevista en el nume-ral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales. Al efecto, en sentencia líder de fecha28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca vs. Juzgado Segundo dePrimera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsitodel Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar,claramente advirtió cuál debe ser la interpretación otorgada a lareferida causal de inadmisibilidad, señalando al respecto lo que acontinuación se reseña:

«Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el ver-dadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 delartículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga-rantías Constitucionales, que reza: ‘cuando el agraviado haya op-tado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho usode los medios judiciales preexistentes’, ya que puede pensarseque tal causal colide con lo antes expuesto.

Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre elmismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al delamparo, ya que ello significa que el accionante no considerabade carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o quehaya usado otros medios judiciales para reparar su situación, comopedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de laconstitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tienederecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizadaes de igual entidad que la del amparo para obtener la reparaciónde su situación jurídica.

Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograr-la en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cum-plan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede enestos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, alcrear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido deque ellos eran los necesarios y concretos para una buena admi-nistración de justicia.

Dentro del orden de ideas expuesto, el accionante Luis AlbertoBaca, tenía abierta la vía de la oposición a la medida, de la ape-lación y hasta de la petición de nulidad de las actuaciones, paralograr la satisfacción de sus derechos, y sólo si los jueces que


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conocieron de estas peticiones fallaron violándole derechos y ga-rantías constitucionales que amenazaran de irreparable su situa-ción, podría acudir al amparo, y así se declara». (Resaltadonuestro).

De este modo, la acción de amparo será inadmisible en aquelloscasos en los que el agraviado hubiese optado por recurrir a las víasordinarias o hecho uso de los medios procesales preexistentes. Así,cuando frente a determinada actuación de la administración se pre-vea un medio judicial específico para controlar su constitucionalidado ilegalidad y obtener así el restablecimiento de un derecho o garan-tía violado, la acción de amparo es inadmisible porque aparte de quelos efectos que se aspiran conseguir con el recurso de amparo es posibleobtenerlos con el medio específico de impugnación, la aceptacióngeneral e ilimitada de tal acción haría inútil e inoperante los reme-dios jurídicos y judiciales que la Constitución y las leyes prevén or-dinariamente. En otros términos, «la admisibilidad de la acción deamparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales quepermitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspon-diendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistenciade dichos medios, o bien la inidoneidad e insuficiencia de los mismos».(Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de marzo de 2000. Caso:Edgar E. Taborda Chacín).

Asimismo, en cuanto al sentido y alcance que debe atribuírselea la causal de inadmisibilidad en referencia, en sentencia del 9 denoviembre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, en el caso: Oly Henríquez de Pimentel, se ex-presó lo siguiente:

«Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos pre-cedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo lassiguientes condiciones:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que losmedios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuandola invocación formal del derecho fundamental presunta-mente vulnerado, en la vía o a través del medio corres-pondiente, no haya sido satisfecha; o


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b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judicialesordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgenciade la restitución, no dará satisfacción a la pretensión de-ducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que elejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los juecesde la República, a través de cualquiera de los canales procesalesdispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica in-manente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó enlíneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposi-ción de una acción de amparo constitucional, los tribunalesdeberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidoslos recursos, que de no constar tales circunstancias, la conse-cuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar laidoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo quela Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordina-rios les imprime la potestad de conservar o restablecer el gocede los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es unpresupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

(...)

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acciónde amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin quehayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles,el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticaso jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los mediosprocesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimientodel disfrute del bien jurídico lesionado». (Resaltado nuestro).

Con respecto a las causales de inadmisibilidad establecidas enlos numerales 6, 7 y 8 del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparosobre Derechos y Garantías Constitucionales, es importante señalarque no se impugna una sentencia emanada del Tribunal Supremode Justicia, ni tampoco está en la actualidad vigente algún decretodictado por el Presidente de la República, que tenga por objeto sus-pender derechos y garantías constitucionales.

Finalmente, indicar que no está pendiente de decisión alguna,otra acción de amparo ejercida sobre los mismos hechos materia dela acción por ante otro Tribunal de la República.


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Con respecto al carácter extraordinario de la acción de amparoconstitucional, la doctrina y la jurisprudencia patria al darle interpre-tación al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparosobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha resaltado el carác-ter extraordinario de la acción de amparo, como una vía eficaz parareestablecer una situación jurídica infringida de carácter constitucio-nal.

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Cons-titucionales, en el numeral 5 de su artículo 6, consagra, como causalde inadmisibilidad de la solicitud de amparo, la existencia de una víao recurso ordinario que haga posible recurrir del acto que se estimapresuntamente lesivo de la situación jurídica del particular. En talsentido, la norma in comento al efecto dispone expresamente:

«Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las víasjudiciales ordinarias o hecho uso de los medios judicialesordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexis-tentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza deviolación de un derecho o garantía constitucionales, el Juezdeberá acogerse al procedimiento y a los lapsos estable-cido en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a finde ordenar la suspensión provisional de los efectos delacto cuestionado». (Resaltado nuestro).

Así, de la norma transcrita ut supra, evidentemente se despren-de que la pretensión de amparo constitucional, resulta a todo eventoinadmisible cuando existiendo algún mecanismo ordinario dentro delordenamiento jurídico, el presunto agraviado ha hecho uso de él.

En este sentido, la Sala Constitucional ha sido cónsona en rei-terar el alcance de la causal de inadmisibilidad prevista en el nume-ral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales. Al efecto, en sentencia líder de fecha28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca vs. Juzgado Segundo dePrimera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito delPrimer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar,claramente advirtió cuál debe ser la interpretación otorgada a la


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referida causal de inadmisibilidad, señalando al respecto lo que acontinuación se reseña:

«Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el ver-dadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 delartículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga-rantías Constitucionales, que reza: “cuando el agraviado hayaoptado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hechouso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensar-se que tal causal colide con lo antes expuesto.

Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre elmismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al delamparo, ya que ello significa que el accionante no considerabade carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o quehaya usado otros medios judiciales para reparar su situación, comopedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de laconstitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tienederecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizadaes de igual entidad que la del amparo para obtener la reparaciónde su situación jurídica.

Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograr-la en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cum-plan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede enestos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, alcrear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido deque ellos eran los necesarios y concretos para una buena admi-nistración de justicia.

Dentro del orden de ideas expuesto, el accionante Luis AlbertoBaca, tenía abierta la vía de la oposición a la medida, de la ape-lación y hasta de la petición de nulidad de las actuaciones, paralograr la satisfacción de sus derechos, y sólo si los jueces queconocieron de estas peticiones fallaron violándole derechos y ga-rantías constitucionales que amenazaran de irreparable su situa-ción, podría acudir al amparo, y así se declara». (Resaltadonuestro).

De este modo, la acción de amparo será inadmisible en aquelloscasos en los que el agraviado hubiese optado por recurrir a las víasordinarias o hecho uso de los medios procesales preexistentes. Así,cuando frente a determinada actuación de la administración se pre-


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vea un medio judicial específico para controlar su constitucionalidado ilegalidad y obtener así el restablecimiento de un derecho o garan-tía violado, la acción de amparo es inadmisible porque aparte de quelos efectos que se aspiran conseguir con el recurso de amparo es posibleobtenerlos con el medio específico de impugnación, la aceptacióngeneral e ilimitada de tal acción haría inútil e inoperante los reme-dios jurídicos y judiciales que la Constitución y las leyes prevén or-dinariamente. En otros términos, «la admisibilidad de la acción deamparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales quepermitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspon-diendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistenciade dichos medios, o bien la inidoneidad e insuficiencia de los mismos».(Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de marzo de 2000. Caso:Edgar E. Taborda Chacín).

En este sentido, es absolutamente evidente que la intención dellegislador al condicionar la admisibilidad de la acción de amparoconstitucional, a la no existencia de otros medios idóneos y ordina-rios, es precisamente proteger el carácter extraordinario del amparo.

Ciertamente, la médula espinal de la institución del amparoconstitucional en Venezuela, está constituida por el carácter subsidia-rio y extraordinario de este tipo de acción judicial, ello a pesar delsilencio que la Ley guardó al respecto. Sin embargo, de ciertas dis-posiciones contenidas en la misma, tal como la citada, se puede divisarclaramente tal carácter. En efecto, el legislador al haber establecidoque la acción de amparo constitucional será inadmisible siempre que«haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho usode los medios judiciales preexistentes», plasmó, sin lugar a dudas, elcarácter subsidiario y extraordinario de esta institución.

En relación con el motivo por el cual la acción de amparo cons-titucional, es y debe seguir siendo una vía extraordinaria de la quedisponen los ciudadanos (y la propia Administración Pública que en de-finitiva tutela los intereses de éstos) para obtener protección a susderechos constitucionales, es precisamente porque debe evitarse entodo momento y a toda costa, que el amparo constitucional sustituyaesos medios ordinarios que, si bien puede que no sean tan expeditoscomo el amparo, siguen siendo idóneos para encauzar las relacioneshumanas dentro de la legalidad.


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En este sentido, se pronunció la Sala Político-Administrativa dela extinta Corte Suprema de Justicia, cuando en sentencia de fecha2 de diciembre de 1993, caso Tribunal Superior de Salvaguarda, hizouna síntesis de las razones históricas y fácticas del carácter extraordi-nario del amparo constitucional. En dicha sentencia, la Sala expresólo siguiente:

«... hay tres aspectos determinantes para la procedencia de la ac-ción extraordinaria de amparo constitucional incoada, que de-ben ser considerados especialmente en el caso de autos; a) si existealgún medio judicial ordinario o preexistente, idóneo y eficaz,para satisfacer la pretensión del solicitante; b) si la violación de-nunciada de derecho y garantías fundamentales se produce real-mente en forma directa e inmediata contra la Carta Magna; y, endefinitiva, c) si existe algún verdadero derecho subjetivo consti-tucional de los accionantes que pueda verse vulnerado por laabstención o negativa del Consejo de la Judicatura.

En relación con la primera cuestión por resolver, se observa:

a) Antes de la promulgación de ley sobre la materia del amparoconstitucional, la doctrina y la jurisprudencia habían atribuidoentre las principales características del amparo el hecho de serremedio judicial extraordinario o especial que sólo procede cuan-do se haya agotado, no existan o sean inoperantes otras vías pro-cesales que permitan la reparación del daño (Vid. Sentencia del6-8-97, caso: Registro Automotor Permanente).

Consecuentemente con esta característica, el artículo 6, ordinal5º de la Ley Orgánica de Amparo contempló, como un supuestopara declarar la inadmisibilidad de esta acción, “cuando el agra-viado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias ohecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Aun cuando pareciera existir cierto margen de discrecionalidadhacia el particular –posibilidad de acudir originariamente a la víajudicial mediante amparo constitucional, o mediante los mediosordinarios– la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, aco-gida por la Sala Político-Administrativa, ha interpretado el ordi-nal transcrito concatenadamente con el primer párrafo del artículo5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y GarantíasConstitucionales, evitando dejar al particular cualquier posibili-


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dad de elección. De manera que si mediante otra vía judicialdistinta del amparo se puede reparar o restablecer la alegadasituación jurídica infringida debe ser esa la utilizada y no aquélla(véase decisión Nº 497 del 14-8-90, caso: Pedro Francisco Cres-pán Muñoz).

Este carácter extraordinario es indispensable para evitar que elamparo sustituya todo el ordenamiento jurídico procesal dederecho positivo, el cual ha sido considerado por el legisladorcomo los medios o procedimientos idóneos y eficaces para ga-rantizar tanto los derechos en el cumplimiento de los deberes,por parte de los particulares y del propio Estado...» (Resaltadonuestro).

Ahora bien, en materia de amparo contra decisiones judiciales,el carácter extraordinario del que goza la institución del amparoconstitucional en general, se ve intensificado, ello a los fines de quelos recursos ordinarios entren en desuso.

En efecto, lo característico del amparo ejercido contra senten-cias, es que el mismo no tiene por objeto revisar una vez más elfondo de la controversia planteada, es decir, no debe en ningúnmomento, y de eso deben cuidarse los jueces de la República, serutilizado a los fines de lograr una tercera instancia a través de la cualse discuta el fondo nuevamente. Ciertamente, debe el Juez constitu-cional competente, ser mucho más rigurosos al momento de inter-pretar el carácter extraordinario del amparo cuando el mismo esejercido contra decisiones judiciales, ello a los fines de evitar que sedesequilibre la cosa juzgada judicial.

En tal sentido, el juez al revisar la admisibilidad del amparocontra sentencia, debe cerciorarse de que entre la lesión causada porel Juez respectivo, y el fondo de la controversia que fue sometida asu conocimiento, haya total y absoluta independencia, es decir, si almomento de analizar la presunta lesión constitucional, el Juez se veen la obligación de revisar el fondo de la controversia nuevamente,debe necesariamente declarar inadmisible el amparo interpuesto puesno le está permitido hacerlo, ello en aras de salvaguardar la garantíade la cosa juzgada.


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B. Procedencia de la Acción de Amparo Constitucionalcontra Sentencia

El artículo 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos yGarantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

«Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando unTribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicteuna resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un dere-cho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por anteun tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quiendecidirá en forma breve, sumaria y efectiva». (Resaltado nuestro).

De una lectura somera del transcrito artículo de la Ley Orgáni-ca de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se pue-den verificar, desde ya, la necesidad de que el Tribunal que dicte lasentencia lesiva de derechos constitucionales, actúe en primer lugar,fuera del ámbito de su competencia, y en segundo lugar, se requiereque esa actuación lesione efectivamente derechos constitucionales delaccionante. Ahora bien, veamos por separado cada uno de los men-cionados requisitos:

1. Que el Tribunal actúe fuera del ámbito de sus competencias

En cuanto al primer requisito exigido por la norma transcrita(que el Juez haya actuado fuera de su competencia), tanto la doctrinacomo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia, han señalado que dicha competencia no tiene elsentido procesal estricto, pues no se refiere sólo a la incompetenciapor la materia, grado, valor o territorio, sino también correspondea los conceptos de abuso de poder, usurpación o extralimitaciónde atribuciones.

En efecto, la Sala Constitucional señaló en sentencia de fecha2 de marzo de 2001, caso Sur Andina de Materiales S.A., lo siguiente:

«Ahora bien, el artículo 4 de la Ley Orgánica in comento, precep-túa que “...procede la acción de Amparo cuando un Tribunal dela República, actuando fuera de su competencia, dicte una reso-


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lución o sentencia y ordene un acto que lesione un derecho cons-titucional”. La doctrina especializada en la materia viene plan-teando que la palabra “competencia” –como un requisito indicadoen el transcrito artículo– no tiene el sentido procesal estricto,por cuanto no se refiere sólo a incompetencia por la materia,valor o territorio, sino también corresponde a los conceptos deabuso de poder o usurpación o extralimitación de funciones y,en consecuencia opera cuando esa actuación lesione o vulnerederechos o garantías constitucionales.

En efecto, el Juez, aun actuando dentro de su competencia, “...en-tendida ésta en el sentido procesal estricto, puede hacer uso in-debido de las facultades que le están atribuidas...”». (Destacadonuestro).

Del mismo modo, en sentencia de fecha 20 de febrero de 2001,caso Mauro Montilla Hombría, se indicó que:

«Así pues, es requisito de procedencia del amparo contra decisio-nes judiciales, que el juez accionado haya actuado fuera del ámbitode su competencia, entendida ésta no sólo desde el punto devista procesal (por la materia, por el territorio o por la cuantía),sino cuando se refiere más al aspecto constitucional de la fun-ción pública, a saber: la Constitución y la ley definirán las atri-buciones de los órganos que ejercen el Poder Público, cada unade las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias y todaautoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos (Vid. ar-tículos 136, 137 y 138 de la Constitución). En otras palabras,también se considera que el órgano jurisdiccional actúa fuera desu competencia, cuando existe extralimitación o abuso de podero usurpación de funciones». (Destacado nuestro).

En efecto, si bien es cierto que los Tribunales tienen por fun-ción, la jurisdiccional, es decir, le está encomendada la resolución decontroversias que se presenten entre particulares y la Administra-ción, ello a los fines de controlar la actividad desplegada por éstaúltima, también es cierto que en el ejercicio de esa función, deberáirremediablemente respetar ciertos límites y seguir ciertos paráme-tros, que a su vez, conforman la esencia misma de esa función juris-diccional. Los tribunales de la República, deben cumplir su funcióncon estricto apego y respeto a las normas que tienen por objeto


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garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de las partesintervinientes en un determinado proceso, pues, esa es una condi-ción que hace de la función desplegada por los mencionados tribu-nales, una verdadera función jurisdiccional.

Dicho de otro modo, cuando los Tribunales de la República alllevar a cabo su actuación, vulneran el derecho a la defensa y el debidoproceso de las partes, debe entenderse que los mismos no han lle-vado a cabo una verdadera función jurisdiccional, y en consecuencia,han actuado fuera del ámbito de sus competencias.

2. De la lesión constitucional generada por la Sentencia

Por otra parte, una decisión judicial puede resultar violatoria delos derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a ladefensa, según las consideraciones precedentemente expuestas, dere-chos éstos que serán estudiados de seguidas.

a) De la Violación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como lagarantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en quela justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno delos valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vidasocial, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico yconstituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantíade la paz social. Es así, como el Estado asume la administración dejusticia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entrelos administrados o con la Administración misma, para lo que secompromete a organizarse de tal manera que los mínimos impera-tivos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos deadministración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimien-to de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido,comprende el derecho a ser oído por los órganos de administraciónde justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho deacceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos esta-blecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo


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de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dic-tada en derecho, determinen el contenido y la extensión del dere-cho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no sesacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales yque el proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-lización de la justicia.

En efecto, el artículo 26 de nuestra Constitución reconoce ex-presamente el derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientestérminos:

«Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de adminis-tración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclu-so los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de losmismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equi-tativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o re-posiciones inútiles». (Destacado de esta representación municipal).

Así, con el reconocimiento del derecho a la tutela judicialefectiva, el derecho al acceso a la justicia se ve ampliado y llega másallá, ya que no solamente es el mero acceso nominal ante los tribu-nales, sino que ya se concibe como un derecho integral, puesto queabarca desde antes del inicio de cualquier proceso para garantizarque todas las personas accedan en igualdad de condiciones ante losórganos jurisdiccionales; también produce efectos durante la trami-tación de las causas, para que las partes obtengan una decisión rá-pida, que sea idónea y adecuada al supuesto concreto, que las partesconozcan las razones por las cuales se adoptó dicha decisión, la cualdebe ser conocida en su totalidad; así como también imparte susefectos después del mismo proceso, para que la decisión sea cumpli-da y ejecutada y, en todo caso, sea apelada por la parte afectada.

Respecto a este derecho, la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, mediante sentencia Nº 708 del 10 de mayo de2001, ha señalado que:

«... el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de maneraexpresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también


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como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de seren que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los ar-tículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presenteen todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impreg-nar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los ob-jetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Esasí como el Estado asume la administración de justicia, esto es,la solución de los conflictos que puedan surgir entre los admi-nistrados o con la Administración misma, para lo que se com-promete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativosde la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos deadministración de justicia establecidos por el Estado, en cumpli-miento de su objeto, sea expedito para los administrados. Elderecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido,comprende el derecho a ser oído por los órganos de adminis-tración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sóloel derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidoslos requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos ju-diciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particularesy, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el con-tenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigenteConstitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisiónde formalidades no esenciales y que el proceso constituye uninstrumento fundamental para la realización de la justicia (ar-tículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artícu-lo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justiciaexpedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposicio-nes inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las insti-tuciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el procesosea una garantía para que las partes puedan ejercer su derechode defensa, no por ello se convierta en una traba que impidalograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Consti-tución de 1999, obliga al juez a interpretar las institucionesprocesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolucióndel conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparen-te, independiente, expedita y sin formalismos o reposicionesinútiles (...)» (destacados de esta representación).

De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo, en sentencia Nº 526, de fecha 31 de mayo de 2000, en re-lación a la interpretación dada al precepto contenido en el artículo26 de la Constitución vigente, refirió lo siguiente:


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«El derecho de los particulares a la tutela judicial efectiva seencuentra consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, previsiones de rango consti-tucional que desarrollan el desideratum de estado de justicia que recogenuestro texto Constitucional, el cual, se traduce en el derecho quetienen los particulares de acceder sin trámites complejos que atentancontra la simplicidad ordenada en la última de las disposiciones ci-tadas, a los órganos jurisdiccionales y, ser atendidos con las garantíasdebidas de la defensa» (González Pérez, Jesús: El Derecho a la TutelaJurisdiccional; Madrid, Editorial Civitas, 1984, Págs. 29-30)». (Desta-cado de esa Corte).

b) De la violación al derecho al debido proceso y a la defensa

El derecho al debido proceso y a la defensa se encuentra con-sagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:

«Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuacio-nes judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables entodo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda per-sona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cualesse le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempoy de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulaslas pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo,con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley».(Énfasis nuestro).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conrelación a la violación al derecho a la defensa y al debido procesoestablecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de laRepública de Venezuela, ha señalado lo siguiente:

«(...) el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garan-tías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicablesa cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido procesoha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de


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la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a laspartes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas».(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en senten-cia del 24 de octubre de 2001. Caso: Supermercado Fátima,S.R.L.).

En ese mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativadel Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.742 de fecha20 de noviembre de 2001 ha señalado lo siguiente:

«En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, ladoctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del dere-cho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derechocomplejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantíasque se traducen en una diversidad de derechos para el procesado,entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el dere-cho a ser oído, el derecho a la articulación de un debido pro-ceso, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos,derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, dere-cho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho,derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la eje-cución de las sentencia, entre otros, que se vienen configurandoa través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprendende la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artícu-lo 49 de la Carta fundamental.

El artículo en comento establece que el debido proceso es underecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administra-tivas, disposición que tiene su fundamento en el principio deigualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa queambas partes en el procedimiento administrativo, como en elproceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en ladefensa de sus respectivos derechos como en la producción delas pruebas destinadas a acreditarlos». (Subrayado nuestro).

De la transcripción parcial de las sentencias antes citadas, sedesprende claramente que la violación al derecho a la defensa y aldebido proceso previsto con carácter general como principio en elreferido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivarianade la República de Venezuela, tiene lugar, entre otras cosas, cuandolas partes no tienen la posibilidad de presentar pruebas, las cuales lespermitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra y finalmente,


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con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a serinformado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejerceresta última frente a los actos, tanto de la administración como de lade los Tribunales de Justicia.

En conclusión, la garantía del debido proceso persigue que losderechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcanincólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos demanera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros dere-chos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantíasque el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de larealización de esta garantía, es que no exista una limitación insoporta-ble en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio delos derechos del justiciable dentro del proceso.

En efecto, al referirse la Sala Político-Administrativa del Tribu-nal Supremo de Justicia, a los derechos a la defensa y al debidoproceso, se observa claramente cómo a través de la sentencia No.2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001, estableció lo que de segui-das se enuncia:

« ... la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance delderecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un de-recho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garan-tías que se traducen en una diversidad de derechos para elprocesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia,el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un debidoproceso, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos,derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, dere-cho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho,derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecu-ción de las sentencia, entre otros, que se vienen configurando através de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprendende la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artícu-lo 49 de la Carta Fundamental» (Cursivas y destacado de estarepresentación municipal).

De la trascripción parcial de las sentencias antes citadas, sedesprende claramente que la violación al debido proceso previstocon carácter general como principio en el referido artículo 49 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica, entre


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otras cosas, el derecho que tiene toda persona a contar con los recur-sos legales cuando para que una decisión con la que no esté de acuerdosea conocida en segunda instancia y, que tales recursos sean conside-rados con proceso legal y previamente establecido.

En conclusión, la garantía del debido proceso persigue que losderechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcanincólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos demanera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros dere-chos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantíasque el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de larealización de esta garantía, es que no exista una limitación insoporta-ble en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio delos derechos del justiciable dentro del proceso.

2. Recurso de Revisión Constitucional

A. Finalidad de la solicitud de Revisión Constitucional

Como punto preliminar, se considera oportuno señalar que encuanto a la finalidad de la solicitud de revisión constitucional previs-ta en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional, ha venidososteniendo que la misma tiene por objeto uniformar criterios cons-titucionales, así como evitar decisiones que lesionen los derechos ygarantías que consagran la Carta Magna. En efecto, ha establecidoque:

«En efecto, esta novísima figura de la revisión extraordinaria cuyofundamento es el artículo 336 numeral 10 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, ha sido creada con la fi-nalidad de uniformar criterios constitucionales, así como evitardecisiones que lesionen los derechos y garantías que consagran laCarta Magna. Su eficacia dependerá de la forma como se siste-matice y la correcta aplicación de sus postulados». (Sentencia Nº44 de fecha 2 de marzo de 2000, Caso Francia Josefina RondónAstor).

Del mismo modo, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2000,Caso: Víctor Celso Valor Lovera, afirmó que:


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«Por otra parte, conforme a la vigencia de la nueva Constitución,se ha establecido en el artículo 336, numeral 10, la posibilidadde revisión de una sentencia de amparo, una vez agotada la dobleinstancia, sin que sea necesario una nueva acción de amparo, peroesta revisión está sometida al poder discrecional de la Sala y seha establecido para uniformar criterios constitucionales, y evitarque se lesionen los derechos y garantías constitucionales consa-gradas en la Carta Magna».

Del mismo modo, la Exposición de Motivos de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, al referirse a esta peculiarsolicitud de revisión, señala que la misma tiene por objeto «garanti-zar la uniformidad en la interpretación de las normas y principiosconstitucionales, la eficacia del Texto Fundamental y la seguridadjurídica». En efecto, esta revisión constitucional, sólo puede tenerjustificación cuando hayan decisiones que lesionen derechos o garan-tías constitucionales o cuando contradigan las interpretaciones quesobre sus normas o principios haya fijado la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia.

De la misma manera, la propia Sala ha declarado que la atri-bución prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constituciónno se ejercerá cuando «la decisión que ha de revisarse, en nadacontribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y princi-pios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de precep-tos de ese mismo rango». (Sentencia Nº 44 de fecha 2 de marzo de2000, Caso Francia Josefina Rondón Astor). En efecto, la revisiónde sentencias de amparo constitucional tiene por finalidad la obten-ción de criterios uniformes sobre aspectos funcionales del amparo.

B. Requisitos de admisibilidad del Recurso de Revisión

1. Del carácter de Cosa Juzgada de la sentencia a ser revisada

Con respecto a este punto, es bien sabido que la jurisprudenciaha establecido los supuestos de inadmisibilidad de las solicitudes derevisión constitucional de sentencias, ello en atención del numeral10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, el cual establece lo siguiente:


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«Artículo 336.–Son atribuciones de la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia:

(omissis...)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo cons-titucional y de control de constitucionalidad de leyes o normasjurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los tér-minos establecidos por la ley orgánica respectiva». (Resaltado nues-tro).

Como puede observarse, la competencia asignada en el citadonumeral a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,es para revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo cons-titucional dictadas por los Tribunales de la República, con lo cual,sin entrar a analizar acá los tipos de sentencias que pueden ser efec-tivamente revisadas –ya que por vía jurisprudencial la propia Sala haentendido que no sólo puede examinar sentencias dictadas en ma-teria de amparo–, lo que sí se debe resaltar, es que un requisito in-equívoco de admisibilidad del Recurso de Revisión, es que se trateen todo caso de una sentencia definitivamente firme, ello en virtudde que no se trata pues, de una tercera instancia la que se quisoprever en el citado numeral 10 del artículo 336 de la Constitución.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en numerosas ocasio-nes. En efecto, dada la ausencia de Ley o regulación adecuada de lajurisdicción constitucional, esta Sala Constitucional ha establecido envarias oportunidades, los requisitos de admisibilidad de las solicitudesde revisión constitucional de sentencias y, en relación al requisitoanalizado ha establecido lo siguiente:

«En virtud de lo expuesto, y siendo evidente que en este caso seencuentra pendiente la consulta de la decisión del Juzgado Se-gundo de Primera Instancia por ante un tribunal inmediatamen-te superior, se observa que cualquier pronunciamiento de la Salaacerca de la solicitud de revisión propuesta, podría constituiruna decisión previa de los asuntos planteados en la sentencia deamparo que debe revisar por consulta, por lo que esta Salaconcluye que el recurso propuesto es inadmisible, dado que ladecisión recurrida no cumple con el agotamiento de la dobleinstancia señalado, pues, como se dijo precedentemente, el mis-


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mo sólo procede en casos de sentencias ya firmes, esto es, deci-siones que hubieren agotado todas las instancias que prevé elordenamiento jurídico-constitucional. Así se decide». (SentenciaNº 918 de fecha 01 de junio de 2001, Caso: ZAPATERÍA JEAN´SCENTER C.A., Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia).

De la misma manera, la Sala se pronunció en el año 2002 dela siguiente forma:

«En tal sentido, se observa que la revisión a que hace referenciael artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, la ejerce de manera facultativa esta SalaConstitucional, siendo discrecional entrar al análisis de los fallossometidos a su conocimiento.

Ello es así, por cuanto la potestad de revisión no puede ser en-tendida como una nueva instancia, ya que la misma sólo procedeen casos de sentencias que han agotado todo los grados jurisdic-cionales establecidos por la Ley y, en tal razón, tengan la condi-ción de ser definitivamente firmes.

Se encuentra, pues, la Sala en la obligación de considerar todosy cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, perono de concederla y proceder a realizarla, por lo que su negativa nopuede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la de-fensa y al debido proceso de las partes. Por lo demás, siempre setrataría de decisiones amparadas por el principio de la dobleinstancia judicial».(Sentencia Nº 60 de fecha 24 de enero de 2002,Caso: MARGARITA ALVARADO DE CÁMARA, Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Como puede observarse, la Sala, en vista de que la solicitud derevisión constitucional no puede ser entendida bajo ningún concep-to como una tercera instancia, y en ese sentido, debe conservarse elcarácter extraordinario de dicha solicitud, pues la misma sólo esprocedente por motivos ajenos al fondo de la controversia que cul-minó con la sentencia sujeta a revisión, ha establecido, en ausenciade regulación en la materia, que es un requisito sine qua non paraconsiderar admisible la solicitud en cuestión, que la sentencia sobrela cual versa la misma, sea una sentencia definitivamente firme.


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2. Que se trate de una de las sentencias a que se refiere el numeral10 del artículo 336 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela

Como segundo requisito de admisibilidad de la solicitud derevisión constitucional de sentencias, debemos señalar el numeral 10del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, es bastante claro al establecer que las sentencias quepueden ser objeto de revisión, son las «de amparo constitucional yde control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadaspor los tribunales de la República». Ahora bien, en igual sentido seha pronunciado esta honorable Sala, cuando ha afirmado que:

«En lo que respecta a la norma contendida en el numeral 10 delartículo 336, la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela es expresa en cuanto al límite de la potestad de revisiónde esta Sala a sólo dos tipos de sentencias definitivamente fir-mes: las sentencias de amparo constitucional; y las sentencias decontrol de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas. Eneste sentido, a pesar de la posible violación de derechos funda-mentales que se verifiquen en sentencias diferentes a las taxativa-mente indicadas en el numeral 10 del artículo 336 de la CartaMagna, esta Sala se encuentra constreñida expresamente por laConstitución en lo que respecta específicamente a esta norma,así como por la garantía de la cosa juzgada de conformidad conlo establecido en numeral 7 del artículo 49 del Texto Constitu-cional.

Habiéndose establecido lo anterior, es incuestionable la potestaddiscrecional y extraordinaria de esta Sala para revisar aquéllas sen-tencias específicamente establecidas en el numeral 10 del artículo336 de la Constitución, es decir, las sentencias definitivamentefirmes de amparo constitucional y de control de la constitucio-nalidad de normas jurídicas dictadas por los tribunales de la Re-pública, y ASÍ SE DECLARA». (Sentencia Nº 93 de fecha 06 defebrero de 2001, Caso: CORPOTURISMO, Sala Constitucio-nal del Tribunal Supremo de Justicia).


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3. De los requisitos de admisibilidad a que se refiere el párrafo 6del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo deJusticia

Con respecto a este punto, la Sala en su oportunidad establecióigualmente, que para que la solicitud de revisión constitucionalpudiera considerarse admisible, ésta debía efectivamente, cumplir conlos requisitos de admisibilidad establecidos en al artículo 84 de laderogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy artículo19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Ciertamen-te, la Sala en esa oportunidad expresó lo siguiente:

«... dentro de las potestades atribuidas por la nueva Carta Magnaen forma exclusiva a la Sala Constitucional, se encuentra la develar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y prin-cipios constitucionales, a los fines de garantizar la uniformidaden la interpretación de los preceptos fundamentales y en resguar-do de la seguridad jurídica.

De tal modo, que se atribuye a esta Sala la competencia paraque, a través de un mecanismo extraordinario, pueda revisar lasdecisiones definitivamente firmes dictadas por los Tribunales dela República, cuya potestad ejerce de forma limitada y restringi-da, en aras de evitar un arbitrario quebrantamiento de la cosajuzgada.

Asimismo, en sentencia del 6 de febrero de 2001 (Caso Corpo-ración de Turismo de Venezuela, CORPOTURISMO), se desta-có la potestad de revisar, entre otras, las sentencias definitivamentefirmes emanadas de las demás Salas de este Tribunal, que demanera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, enflagrante contravención a los principios expresados en el textoconstitucional o la doctrina interpretativa de la misma hecha poresta Sala.

Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicitó la revisiónde una sentencia emanada de la Sala de Casación Social a la quese imputa la violación del derecho a la defensa y al debido pro-ceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, esta Sala se considera com-petente para conocerla, y así lo declara.


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Precisado lo anterior, observa esta Sala que la sentencia recurridano se encuentra en autos, ni siquiera en copia simple, lo quehace inadmisible la presente solicitud de revisión por mandatoexpreso del numeral 5 del artículo 84 de la Ley Orgánica de laCorte Suprema de Justicia, en concordancia con el ordinal 6ºdel artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por no habersido acompañado al libelo de demanda, el instrumento funda-mental de la misma, como lo es la decisión dictada por la Salade Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia del18 de diciembre de 2000». (Resaltado nuestro) (Sentencia Nº2.411 de fecha 27 de noviembre de 2001, Caso: RENA WAREDISTRIBUTORS, C.A., Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia.)

En efecto, en esa oportunidad la Sala Constitucional establecióque la solicitud de revisión debía cumplir con los requisitos de admi-sibilidad a que se refiere el artículo 84 de la Ley Orgánica de laCorte Suprema de Justicia (hoy 19 de la Ley Orgánica del TribunalSupremo de Justicia), en aquello que fuere aplicable a la revisiónconstitucional, el cual establecía los requisitos de admisibilidad quedebía llenar cualquier solicitud o demanda que se intentare ante lamisma.

De igual manera la Sala se ha pronunciado de la siguiente for-ma:

Asimismo, constata esta Sala, que ha sido consignada en el pre-sente expediente copia certificada de la decisión cuya revisión sesolicita y que no aparece de los autos la presencia de ninguno delos supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 84de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, motivos porlos cuales esta Sala considera que debe admitir, como en efectoadmite, la presente causa. (Sentencia Nº 371 de fecha 26 de febrerode 2003, Caso Ovidio Rondón Boada, Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia).

En la actualidad el artículo 84 de la Ley Orgánica de la CorteSuprema de Justicia ha quedado derogado por el párrafo 6 del ar-tículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, elcual es del tenor siguiente:


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«Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuan-do así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción orecurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidado prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando seacumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente ocuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acom-pañen los documentos indispensables para verificar si la accióno recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el proce-dimiento administrativo previo a las demandas contra la Repú-blica, de conformidad con la Ley Orgánica de la ProcuraduríaGeneral de la República; o si contiene conceptos ofensivos oirrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte impo-sible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de represen-tación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrenteo accionante; o en la cosa juzgada».

En relación con estos requisitos, resulta evidente que la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es la competentepara conocer de las solicitudes de revisión constitucional de senten-cias a que se contrae el numeral 10 del artículo 336 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela.

4. De la legitimación

El último de los requisitos de admisibilidad de la solicitud derevisión constitucional, es lógicamente que se tenga legitimación activapara realizar la misma. En este sentido, la Sala Constitucional, fijan-do los parámetros de admisibilidad, ha dicho en cuanto a la legiti-mación, lo siguiente:

Las limitaciones establecidas por la Sala en esta materia devienendel carácter extraordinario de la solicitud de revisión lo cual obliga«a ser excesivamente prudente en cuanto a la admisión y proce-dencia de recursos que pretendan la revisión de sentencias quehan adquirido dicho carácter de cosa juzgada judicial».

En consecuencia, para la interposición de la solicitud de revisiónconstitucional es necesario que el solicitante posea interés direc-to y personal en el proceso que pretende iniciar, por haber sidodemandante, demandado o tercero en el juicio que dé lugar alpronunciamiento que se impugna.


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Al respecto, esta Sala Constitucional ha sentado de manera cons-tante que el requisito del interés procesal, como elemento de laacción, proviene de la esfera del derecho individual que ostenteel solicitante le permite la elevación de la infracción constitucio-nal o legal ante los órganos de administración de justicia. Talpresupuesto procesal es entendido como simple requisito o cir-cunstancia de un acto procesal cuya carencia imposibilita elexamen de la pretensión.

El interés surge así de la necesidad que tiene una persona, porla situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la víajudicial para que se le reconozca un derecho y evitar un dañoinjusto, personal o colectivo. El interés personal y directo ha demanifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largodel proceso y, más aún, frente al carácter extraordinario, excep-cional y estrictamente limitado que ostenta la revisión constitu-cional. (Resaltado y cursiva de la Sala) (Sentencia Nº 2.815 defecha 14 de noviembre de 2002, Caso: OLEG ALBERTO ORO-PEZA MUÑOZ, Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia).

3. Carácter Restitutorio de la Figuradel Amparo Constitucional

Resulta entonces imperiosa la necesidad de resaltar el carácterextraordinario del Amparo Constitucional, como medio expedito parael reestablecimiento de situaciones jurídicas infringidas.

Ciertamente, la acción de amparo está consagrada en el artícu-lo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,el cual es del tenor siguiente:

«Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por lostribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías cons-titucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no fi-guren expresamente en esta Constitución o en los instrumentosinternacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral,público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridadjudicial competente tendrá potestad para restablecer inmediata-mente la situación jurídica infringida o la situación que más se


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asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitarácon preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser inter-puesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puestoo puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sindilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo al-guno, por la declaración del estado de excepción o de la restric-ción de garantías constitucionales». (Resaltado nuestro).

En efecto, tal y como se puede concluir de la lectura del artículotranscrito, el Juez constitucional debe en todo caso, recordar que elAmparo Constitucional constituye un medio extraordinario con quecuentan los particulares en aquellos casos en los cuales considerenviolentados derechos constitucionales, ello a los fines de obtener elreestablecimiento de una situación que existía con anterioridad alhecho denunciado como lesivo.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremode Justicia, cuando ha señalado que:

«La acción de amparo constitucional está concebida como unaprotección de derechos y garantías constitucionales, por lo queel ejercicio de la acción está reservado para restablecer situacio-nes que provengan de las violaciones de tales derechos y garan-tías. En este orden de ideas, conforme a la garantía fundamentalde acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienenderecho a acceder a los órganos de la administración de justiciapara la defensa de sus derechos e intereses y, a obtener prontadecisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en laforma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidadesinútiles que menoscaben la real posibilidad de petición. Dentrode este marco constitucional y para concretar la tutela judicialefectiva, se consagró la acción de amparo constitucional previstaen el artículo 27 del Texto Constitucional como una garantíaconstitucional específica, por tanto no subsidiaria, tampocoextraordinaria, sino discrecionalidad constitucional determinadapor el problema para el que se exige tutela constitucional» (Re-saltado nuestro) (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 657 del04/04/2003).


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Del mismo modo, la Sala Político-Administrativa ha dicho que:

«Ahora bien, advierte la Sala, que ha sido pacífica y reiterada lajurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a que los efectosdel amparo constitucional son siempre restablecedores y nuncaconstitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significaponer una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pre-tender el quejoso que se le coloque en la situación que osten-taba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez.En el caso sub júdice las recurrentes pretenden que esta Sala de-clare que no deben concurrir a concursar para optar a los cargosque actualmente ocupan provisoriamente; tal pretensión noconstituye el restablecimiento de una situación jurídica infringi-da, sino la creación de una nueva situación, que les otorga unnuevo status frente al llamado a concurso, por lo que tal peti-ción resulta ajena e incluso contraria a la naturaleza del amparoconstitucional». (Sentencia Nro. 02.730 del 20/11/2001. SalaPolítico-Administrativa).

Por último, la propia Sala Constitucional, ha establecido que:

«En las circunstancias expuestas, es manifiesta la inobservancia yla falta de aplicación de la sentencia de amparo que dictara elreferido Juzgado Superior Cuarto de Familia y Menores, y queratificara la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,siendo necesario restablecer la situación jurídica infringida al ac-cionante, por cuanto la inobservancia y la falta de aplicación dela referida sentencia, en el proceso instaurado para la particiónde bienes de una comunidad concubinaria afectada de nulidad,dieron lugar a la violación de sus derechos a la propiedad, a ladefensa y al debido proceso.

El deber de restablecimiento de la situación jurídica del accio-nante es tanto más imperioso cuanto que la Constitución de laRepública otorga el derecho a una justicia responsable y a unatutela judicial efectiva (artículo 26), e impone al Tribunal Supre-mo el deber de garantizar la efectividad de las normas y princi-pios constitucionales (artículo 335)». (Resaltado nuestro) (SalaConstitucional, Sentencia Nro. 381 del 16/05/2000).

Como puede observarse, este carácter extraordinario, viene adenotar a su vez, que el Amparo Constitucional tiene un carácterrestitutorio de derechos y no creador de derechos. Dicho de otro


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modo, es un medio idóneo y expedito para reestablecer una situa-ción jurídica infringida, que evidentemente existía antes de ocurrirel hecho lesivo, y no, un medio para colocar al accionante en unasituación jurídica que no ostentaba con anterioridad al hecho.

Ciertamente, la pretensión constitucional del accionante, debeestar dirigida, para que pueda admitirse el amparo, a la obtenciónde una restitución en el ejercicio de un derecho constitucional queéste ostentaba con anterioridad, pues, de lo contrario, se estaría uti-lizando la institución, como una figura creadora o constitutiva dederechos. En estos casos, se estaría sin duda alguna, desvirtuando elcarácter extraordinario del Amparo Constitucional.

4. Reformatio in Peius

Es menester destacar el criterio que ha sostenido ese MáximoTribunal de Justicia –en Sala de Constitucional– en cuanto a los lí-mites y alcance del conocimiento que realice un órgano investido de«autoritas», fungiendo como alzada natural, en este sentido indicó losiguiente:

«En este sentido, resulta menester señalar que el principio deprohibición de reformatio in peius o reforma en perjuicio consis-te en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar lasituación del apelante, en los casos en que no ha mediado recur-so de su contraparte.

En este contexto, en decisión No. 2.133 del 6 de agosto de 2003,esta Sala Constitucional reconoció el carácter de orden públicodel principio de prohibición de reformatio in peius, al exponer:

«Ahora bien, en el caso sub examine, la supuesta agraviada nodenunció en su demanda de amparo la violación del principiode la prohibición de la reformatio in peius, no obstante, esta SalaConstitucional comparte el criterio que sentó la Sala de Casa-ción Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 316/09.10.97, (Caso: Alfredo Enrique Morales López), en cuanto aque dicho principio es de orden público en tanto que se conectacon la garantía constitucional del derecho a la defensa y, porende, con el debido proceso.


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Así las cosas, esta Sala Constitucional considera que en el casobajo estudio, la Sala de Casación Civil erró al considerar que elJuzgado Superior había incurrido en incongruencia negativa alno decidir el alegato de la existencia del litisconsorcio pasivonecesario, habida cuenta que dicho juzgado sólo debía conside-rar y decidir los alegatos del único apelante en el proceso –laparte demandante–, quien no impugnó tal alegato, pues de locontrario habría incurrido en la violación al principio de refor-ma en perjuicio.

Así, se estima que la Sala de Casación Civil violentó los dere-chos constitucionales de la solicitante, así como la doctrina vin-culante sentada por esta Sala Constitucional en los fallostranscritos parcialmente, pues al ordenar a un nuevo JuzgadoSuperior que emitiera pronunciamiento sobre el argumento re-lativo a la falta de cualidad de los demandados se le concedióuna ventaja indebida a quienes no apelaron y un perjuicio delúnico que lo hizo, y se quebrantó el equilibrio procesal, lo cualse traduce en indefensión a la ciudadana Aura Estela ZambranoRamírez».

(Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia de fecha 3 de junio de 2005. Magistrado Ponente: Dr.Marco Tulio Dugarte Padrón).

Asimismo, en sentencia de fecha 16 de febrero de 2001, caso:Petrica López Ortega y Blanca Prince vs FOGADE, la Sala de Casa-ción Civil se señaló lo que a continuación se reseña con respecto alvicio de la reformatio in peius:

«...Vista la figura del reformatio in peius, como un principio ju-rídico que emerge en abstracto de la conducta del jurisdicente,a través de la cual desmejora la condición del apelante, sin quehaya mediado el ejercicio del precitado recurso por la contraria,es de lógica concluir, que no existe norma expresa en nuestroordenamiento jurídico que la contemple y la cual pudiera ser,verdaderamente objeto de violación directa; siendo así, no se puedecontinuar inficionando dentro del campo de los artículos 288del Código de Procedimiento Civil, para justificar la violaciónde una norma inexistente, argumentándose dicha ficción, en losprincipios de tantum apellatum quantum devolutum; la realidadde la conducta del ad quem, al desmejorar al apelante, está cir-cunscrita a la figura jurídica de la ultrapetita, pues viola el


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principio de la congruencia de la sentencia, conectado a la limi-tación de decidir solamente sobre lo que es objeto del recursosubjetivo procesal de apelación; en igual manera la reformatio inpeius, está ligada a la garantía constitucional del derecho a ladefensa, por lo cual quien ejerce ese derecho no puede verdeteriorada su situación procesal, por el sólo hecho de haberloejercido (...)» (Destacado de esa Sala).

En este orden de ideas, el fallo in commento, trae a colación loque ha sostenido la doctrina española, concretamente, Juan Monte-ro Aroca y José Flors Matíes, quienes han indicado que la prohibi-ción de reformatio in peius configura una de las manifestaciones delvicio de incongruencia:

«Se ha venido considerando como una manifestación caracterís-tica del principio de la congruencia en la segunda instancia, laprohibición de la denominada “reformatio in peius”, es decir,la prohibición de que el tribunal “ad quem”, al resolver el recur-so, modifique por sí la sentencia apelada en perjuicio del apelan-te, empeorando o agravando la posición del mismo.

Si el ámbito de la apelación y de las facultades decisorias deltribunal “ad quem” vienen determinados, conforme al principiodispositivo, por la regla “tantum appellatum quantum devolu-tum” y la esencia de la legitimación para recurrir radica en laexistencia de “gravamen”, ello implica que aquellos pronuncia-mientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objetode impugnación y que resulten favorables al apelante, conserva-rán plena eficacia para él, pues lo que pretende con la interpo-sición del recurso es obtener una resolución que modifique la deinstancia en lo que le resulte desfavorable, nunca una reformaque empeore su situación. La interposición del recurso genera,por tanto, para el recurrente una expectativa de reforma de laresolución recurrida en aquello que le resulte desfavorable, sinque en ningún caso le quepa esperar un resultado que le perju-dique. La sentencia de apelación que introdujera, sin peticiónde la parte contraria, una reforma peyorativa incurriría, eviden-temente, en incongruencia.

Es por ello por lo que la prohibición de la “reformatio in peius”solamente puede tener lugar si la otra parte no apeló o no im-pugnó la resolución apelada, pues en tal caso, por efecto de los


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mismos principios antes aludidos, el tribunal “ad quem” entraa conocer de todo lo que se le propone como materia de deci-sión en la segunda instancia por las dos partes litigantes y tam-bién recurrentes, de modo que en caso de estimar la pretensióndeducida por una de ellas que hubiera sido desestimada en laprimera instancia, provocará obviamente, una reforma peyorativapara la contraria, pero ella será consecuencia, precisamente, delprincipio de la congruencia». (MONTERO AROCA, Juan yFLORS MATÍES, José, «Los Recursos en el Proceso Civil», Ed.Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347). (Negritas de laSala).

Seguidamente, la exhaustiva sentencia dictada por la Sala deCasación Civil reseña el contenido del fallo dictado por el TribunalSupremo Español en sentencia de fecha 28 de julio de 1998, reite-rando el criterio que sostiene la referida Sala en cuanto a tal vicio:

«(...) La prohibición de la “reformatio in peius” o regla impuestaal órgano jurisdiccional de apelación que impide agravar o hacermás gravosa la condena o restringir las declaraciones más favora-bles de la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelan-te, responde al principio “tantum appellatum quantumdevolutum”, conforme con el más general “principio dispositi-vo” y según las consecuencias que resultan del artículo 408 dela Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las resoluciones consenti-das. Su inobservancia entraña, desde luego, conexiones con lasreglas de competencia funcional (el órgano de apelación carecede facultades en el caso concreto para decidir de nuevo sobre loya resuelto), y con los efectos de la cosa juzgada (ya se señaló apropósito del artículo 408), pero, desde la perspectiva casacio-nal, la extralimitación en que incurre la sentencia de segundainstancia que no respeta la prohibición, es perfectamente de-nunciable como una manifestación de la incongruencia, lo quepermite, de acuerdo con el artículo 1.715, caso de acogerse elmotivo (inciso 3º del artículo 1.692) reducir el alcance objetivode la sentencia impugnada a sus justos límites en el fallo quecorresponda, por anulación del impugnado (...)» (Destacado dela Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).

De lo anterior puede colegirse que el vicio de la reformatio inpeius, se verifica cuando la situación que ha sido denunciada comogravosa por aquel que ejerce el recurso de apelación, obtiene por


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parte del superior de alzada un veredicto que desmejora o agrava lasituación que ya había sido creada o declarada por el juzgador deprimera instancia. Así, siendo que se está ante un deterioro de loque ya se había obtenido provechosamente en primera instancia, delcual el particular no ha tenido medios impugnatorios de defensa, esevidente que subsiste una violación del derecho a la defensa.

Así, ante la trasngresión grosera del derecho a la defensa, con-sagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, es evidente queno existe discusión en cuanto a la aplicabilidad del criterio que hasostenido ese Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la significa-ción de la interdicción de la reformatio in peius, ya que el mismo nosólo resulta de cumplimiento inexcusable en sede jurisdiccional, sinotambién en sede administrativa, como garantía fundamental delderecho a la defensa.

5. Violación al Derecho a la Defensa

La Administración, mediante el castigo o sanción, de carácterpatrimonial, de conductas u omisiones claramente tipificadas en lasnormas, tiene como primaria finalidad el resguardo del ordenamientojurídico vigente y, en consecuencia, disuadir al potencial infractor dela comisión de actos ilícitos.

En este orden de ideas, la Administración en el despliegue desu actuación, se ve investida del ius puniendi, lo cual no es óbice para quedicha potestad se encuentre limitada por los principios generalesque informan el Derecho Penal, en respeto de las garantías deriva-das de la protección de los derechos fundamentales a la defensa y aldebido proceso.

En virtud de lo anterior, es menester precisar que la potestadsancionatoria constituye el medio con el cual cuenta la autoridadinvestida de dicha potestad, a los fines de aplicar la consecuenciajurídica prevista en la norma, en virtud de la comisión de una con-ducta ilegal por parte del administrado, siendo que es preciso nodejar a un lado en la aplicación que realiza la Administración del iuspuniendi general, los principios generales establecidos para la aplica-ción de la sanción en el derecho penal, tal como lo dejó sentado la


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sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, con ponencia de Humberto J. La Roche,de fecha 25 de noviembre de 1999, expediente Nº 13.024, que alefecto señaló:

«(...) La más avanzada doctrina en materia sancionatoria adminis-trativa mantiene la acertada concepción de que el ejercicio de lapotestad sancionadora debe informarse en todo momento de losprincipios del Derecho Penal, pues esta rama jurídica es la origi-naria y más intensa de ambas manifestaciones de ese ius puniendiestatal o poder punitivo del Estado y por ende, siendo que losprincipios que rigen en esta materia han sido más profundamen-te desarrollados, deben informar al Derecho Punitivo en general.

Así lo afirma el autor Alejandro NIETO, al señalar que “en todocaso son aplicables los principios punitivos constitucionalizados,que se entenderán comunes a todo el ordenamiento punitivo delEstado, aunque originariamente procedan del Derecho Penal y que,naturalmente, han de prevalecer sobre cualquier disposición dellegislador (...) pero también son aplicables al Derecho Adminis-trativo sancionador los principios propios del Derecho Penal noconstitucionalizados, si bien en este caso no han de prevalecersobre los específicos del otro ámbito que tengan rango de ley».

De este modo, la potestad sancionatoria de la cual goza laAdministración como manifestación del ius puniendi, concretada enla posibilidad cierta de imponer al administrado, ante una conductailegal, una sanción consistente en la privación de un derecho, amo-nestación, suspensión o retiro, multa, entre otras, debe ser el frutode la instauración de un procedimiento administrativo que se ajustea los preceptos normativos que garantizan los derechos fundamen-tales de los administrados.

En ese orden de ideas, es evidente que la existencia de un pro-cedimiento legalmente previsto, presupone la concreción de la ga-rantía fundamental de la cual goza toda persona natural o jurídicaque no es otra más que aquella contenida en el artículo 49 de laConstitución vigente, y que tiene por finalidad esencial velar por elfiel cumplimiento del derecho al debido proceso. Ello así, nuestraexigencia, únicamente destinada a lograr el estricto cumplimientode las garantías previstas en la Ley para encausar el procedimiento,


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no responde a un capricho, sino por el contrario, conlleva la reivin-dicación de nuestro derecho constitucional a la defensa y al debidoproceso.

En este sentido, es menester hacer énfasis en el criterio estable-cido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, endecisión de fecha 5 de abril de 2001, caso: Macleoud & Dixon, alseñalar que el derecho al debido proceso «no sólo consagra la necesidadde un proceso –al efecto, un procedimiento– sino que tal debe perfilarsecomo un proceso o procedimiento «debido». (...) Así, será debido proce-dimiento aquel en el que se permita al investigado o afectado por la futuradecisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los car-gos –delitos o faltas por los cuales se le investiga–; permita el acceso–con ello el control– de las pruebas de las que puedan derivarse los hechosque se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecua-dos para su defensa (...) se garantice la presunción de inocencia (...) per-mita al afectado ser oído con las debidas garantías y dentro del plazorazonable que ha sido determinado por la ley». (Destacado de esta repre-sentación municipal).

Incluso, no será suficiente con que se siga un procedimiento enel que se permita al Municipio exponer sus defensas y pruebas, sinoque será necesario, para cumplir con la garantía del debido proce-so, que el procedimiento en cuestión sea el establecido expresamen-te en la Ley. En efecto, la Sala Político-Administrativa del TribunalSupremo de Justicia, en sentencia Nº 224, de fecha 24 de noviembrede 2000, estableció:

«El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda un conteni-do y alcance mucho más amplio al debido proceso que el con-sagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, elreferido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco degarantías que conforman el contenido complejo de este derecho,destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a lajusticia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursoslegalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, inde-pendiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondofundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones inde-bidas, etc. Asimismo, el artículo in comento, consagra expresa-mente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las


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actuaciones judiciales y administrativas, disposición que comoantes ha señalado esta Sala, tiene su fundamento en el principiode igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dadoque, el debido proceso significa que ambas partes en el procedi-miento administrativo como en el proceso judicial deben tenerigualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivosderechos como en la producción de las pruebas destinadas aacreditarlos». (Destacado de esta representación municipal).

En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia contencioso-ad-ministrativa ha señalado, en cuanto a la garantía del derecho a ladefensa, que ésta «(...) viene dada en el marco de un procedimiento ad-ministrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar alos particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podríanresultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin deque puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas queestimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica». (Sen-tencia Nº 354, dictada en el Expediente Nº 0793, por esa Sala Po-lítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21de febrero de 2002).

En virtud de lo antes expresado, se debe concluir que previa-mente a la imposición de una sanción por parte de la Administra-ción, en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridada que ésta emita la resolución respectiva, debe permitir la oportunay adecuada defensa del interesado, así como la libre presentación delas pruebas establecidas en la ley, que resulten pertinentes.

A mayor abundamiento, y específicamente en materia del pro-cedimiento administrativo sancionatorio, la Sala Político-Administra-tiva del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 dejunio de 2003, estableció lo siguiente:

«Así mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violación delderecho a la defensa se produce cuando los interesados no cono-cen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su par-ticipación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohiberealizar actividades probatorias, o no se les notifican los actosque les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso quegarantizan las relaciones de los particulares con la Administra-ción Pública. Tal principio se desprende del contenido de la senten-


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cia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, del 4 de junio de 1997, que a su vez,reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso:Luis Benigno Avendaño Fernández vs. Ministerio de la Defensadel 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

“(...) Para la imposición de sanciones, es principio general denuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debeser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírselepara que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser im-puesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de natu-raleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citadoprincipio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5º delartículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sidonotificado personalmente de los cargos y oído en la forma queindique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invo-cado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo esta-do y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de laConstitución. La cobertura de estas garantías constitucionales hasido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurispruden-cia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los pre-ceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramasdel derecho público, (...) a fin de convertirlas en pautas funda-mentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser consideradano sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado opresunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho deexigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de todasanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados apermitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan ylas disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportuna-mente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebasque obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa esequiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamadocomo el principio del debido proceso (...)» (Subrayado de la Sala).

De allí que, una consecuencia del Estado de Derecho, que hoyno se duda, es el principio esencial de que nadie puede ser juz-gado o condenado sin ser oído, obliga a los funcionarios de laAdministración, por cuanto, se trata de una regla, de un princi-pio, que concierne también al procedimiento administrativo. En


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efecto, el derecho de defensa opera no solamente con ocasión dela conformación de la voluntad administrativa en el procedimientoconstitutivo, sino también cuando se impugne el acto adminis-trativo. Pero además, comporta un sentido negativo, ya que laAdministración debe abstenerse de obstruir su ejercicio y, en talsentido, debe facilitar al interesado la defensa apropiada a susderechos y así se declara-».

El artículo 25 de la Constitución de 1999, por su parte, estable-ce lo siguiente:

«Artículo 25.–Todo acto dictado en ejercicio del Poder Públicoque viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Cons-titución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funciona-rias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren enresponsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sinque les sirva de excusa órdenes superiores». (Destacado de estarepresentación municipal).

En virtud de lo anterior, aquellos actos administrativos que vio-len o menoscaben los derechos garantizados por la Constitución sonabsolutamente nulos, de conformidad con lo establecido en el artícu-lo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administra-tivos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de 1999.

IX. JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA

1. Legitimación para impugnar los actos administrativos de efectosparticulares.

1. Legitimación para impugnar los actos administrativosde efectos particulares

Fueron varias las sentencias de la antigua Corte Suprema de Justiciaque antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999marcaron hito en el tema de la legitimación para impugnar los actosadministrativos de efectos particulares. Entre ellas, el caso Moreau

IX. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

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Meyer, de 6 de febrero de 1964; Azulejos Maracay, de 20 de julio de1965; Iván Pulido Mora, de 3 octubre de 1985; y Rómulo Villavicen-cio, de 26 de septiembre de 1991.

Ahora bien, la sentencia más importante en el ámbito de lalegitimación para recurrir en el contencioso administrativo de nuli-dad de actos de efectos particulares es la del caso Iván Pulido Mora,pues en este fallo la Sala Político-Administrativa de la Corte Supre-ma de Justicia expresó que los actos administrativos podían ser im-pugnados ante los juzgados contencioso administrativos por quienesfuesen titulares de derechos subjetivos, es decir, aquellos que estaríanlegitimados para actuar en un caso en concreto serían quienes hu-biesen establecido vínculos previos con la Administración; o quienestuviesen intereses personales, legítimos y directos, vale decir, aquellossujetos que, sin ser titulares de derechos subjetivos, se encontrasenen una especial situación de hecho frente a la violación del ordena-miento jurídico por parte de la Administración que los hiciera mássensibles que el resto de los administrados. Debe decirse que, en elfallo in commento, también se mencionó que, en lo atinente a losrecursos de nulidad por inconstitucionalidad o contra los actos admi-nistrativos de efectos generales, sería suficiente el simple interés.

Con posterioridad al caso Iván Pulido Mora, la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, mediantesentencia de 26 de octubre de 1991 (caso Rómulo Villavicencio),recogió los criterios de legitimación plasmados en la primera de lasdecisiones mencionadas y sentó los parámetros para la intervenciónde los terceros en el contencioso administrativo de nulidad.

Luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia ha flexibilizado sus criterios con respec-to a la legitimación activa para impugnar actos administrativos deefectos particulares, ampliando así el compás de la legitimación ac-tiva en este terreno.

En este orden de ideas, mediante sentencia de 13 de abril de2000 (caso Banco FIVENEZ), la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, interpretando el artículo 26 de nues-tro Texto Fundamental, expresó que los parámetros de legitimación


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activa para intentar Recursos de Nulidad contra actos administrati-vos de efectos particulares, contenidos en la otrora vigente Ley Or-gánica de la Corte Suprema de Justicia, no se adaptaban a lospostulados de los principios constitucionales contenidos en la CartaMagna de 1999. Por ello, entendió que, según la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, debía interpretarse que el inte-rés para atacar los actos administrativos de efectos particulares teníaque ser, por supuesto, legítimo, pero no directo. En concreto, sobreesta última circunstancia manifestó la Sala que los actos administra-tivos de efectos particulares podrían impugnarse por quienes tuvie-sen «intereses indirectos» (que no deben confundirse con la acciónpopular), y éste interés existe «...cuando el particular pueda obtener dela impugnación del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio,aunque no exista una relación inmediata entre la situación derivada o crea-da por el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que éste estitular de un interés indirecto». Las palabras textuales del Máximo Tri-bunal fueron las siguientes:

«Se aprecia, pues, que los criterios de legitimación fijados en laLey Orgánica de la Corte Suprema de Justicia no son coinciden-tes con los de la nueva Constitución: la legitimación prevista enla citada Ley es más restringida que la de la Constitución de1999. El concepto de “interés” es obviamente más amplio queel interés “personal legítimo y directo”. De allí que considera laSala que, a partir de la entrada en vigor de la Constitución de1999, ha quedado tácitamente derogado el criterio legitimadorexigido en la Ley Orgánica de la Corte Supremo de Justicia, puesdicho criterio resulta incompatible con los principios que esta-blece la nueva Constitución (Disposición Derogatoria Única dela Constitución de 1999), al menos en lo que respecta a laexigencia de que el interés legitimador sea personal y directo.

En efecto, el interés para recurrir que exige la nueva Constitu-ción, obviamente, sigue siendo “legítimo”, ya que el ordenamien-to jurídico no puede proteger intereses ilegítimos. La legitimidaddel interés es consustancial al interés como criterio de legitima-ción para la admisión del recurso contencioso administrativo,pues el ordenamiento jurídico no puede otorgar protección a losparticulares en razón de intereses contrarios a la Constitución oa las leyes. Sin embargo, en lo que respecta a la condición de“directo”, debe afirmarse que, a partir de la entrada en vigencia


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de la nueva Constitución no se puede exigir tal condición a losrecurrentes. Así que, cuando el particular pueda obtener de laimpugnación del acto administrativo una ventaja o evitar unperjuicio, aunque no exista una relación inmediata entre la situa-ción derivada o creada por el acto administrativo y el recurrente,debe admitirse que éste es titular de un “interés indirecto”, locual lo legitima para ejercer el recurso contencioso administra-tivo».

Asimismo, mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, laSala Político-Administrativa aceptó la legitimación de los agremiadosdel Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela para incoarun Recurso de Nulidad contra el acto mediante el cual el Poder Eje-cutivo Nacional designó al Director Ejecutivo del Instituto Nacionalde Nutrición, en virtud de que los actos jurídicos que dictara dichoInstituto afectarían a los profesionales de nutrición del país. En estejuicio, siguiendo los criterios expuestos en el caso Banco FIVENEZ,se hicieron las siguientes consideraciones sobre la legitimación:

«No indica el texto constitucional, requisito alguno que condi-cione a los sujetos interesados en la legalidad y constitucionali-dad de la actividad administrativa; por el contrario, otorga laposibilidad de acudir a los órganos de administración de justiciapara hacer valer sus derechos e intereses a toda persona, lo queconduce a esta Sala a colegir en que la intención del constituyen-te fue la de flexibilizar el acceso del colectivo a la justicia demanera de garantizar el estado de derecho dentro de una socie-dad contralora y participativa.

Ello implica que cuando la Administración actúe al margen dela ley, en detrimento de intereses indirectos y distintos a losderechos subjetivos de los destinatarios expresos de su actuación,quedan habilitados quienes ostentan esta condición dada por esteespecífico interés, de acuerdo a los razonamientos que acaban deexponerse, los cuales quedan confirmados además, con lo previs-to en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremode Justicia relativo a los extremos subjetivos para recurrir de losactos administrativos de efectos particulares, esto es, el interéspersonal, legítimo y directo».

Este criterio fue repetido en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 8 de octubre de 2002 (caso Aventis Pharma), en


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la cual se expresó que «...ha considerado la Sala, que el interés par-ticular de los accionantes deriva de la especial situación de hecho enque éstos se encuentren frente al perjuicio que pueda causar el actoadministrativo impugnado, lo cual, en algunos casos, es concordantecon el interés general de que la autoridad administrativa mantengasu conducta dentro del orden legal establecido».

Mucho más recientemente, la Sala Político-Administrativa con-sideró que tenían legitimación activa en el contencioso de los actosadministrativos de efectos particulares los siguientes sujetos: i) eldestinatario del acto, ii) quienes tienen derechos subjetivos y, iii)quienes, sin ser titulares de derechos subjetivos, se encuentren enuna situación de hecho que los haga sensibles a la infracción delordenamiento jurídico por parte de la Administración (sentencia de02-06-05).

De las anteriores decisiones se colige que la Sala Político-Admi-nistrativa de nuestro Máximo Tribunal ha ampliado los márgenes delegitimación en los predios del contencioso administrativo de nuli-dad. Y que, en definitiva, tales actos pueden ser impugnados porquienes se encuentren en una circunstancia que los hagan más sen-sibles frente a la violación del ordenamiento por la Administración.

En tal sentido, siguiendo los criterios que la Sala Político-Admi-nistrativa había plasmado en su jurisprudencia, es evidente que elmunicipio tiene interés en que el Acto Administrativo que se impug-na sea anulado y, por tanto, tiene legitimación activa para ejercereste Recurso de Nulidad, en razón de la incidencia directa que elmismo produce en la esfera jurídica del Municipio.

En el caso concreto, el ámbito de Autonomía Municipal que seestima lesionada es la autonomía normativa, la cual debe entendersecomo la potestad que tienen los Entes Político Territoriales menorespara legislar sobre las materias propias de la vida local, sin la inter-vención o la ingerencia de otros órganos del Poder Público. La auto-nomía normativa de los Municipios fue entendida por la antiguaCorte Suprema de Justicia (sentencia de 13 de noviembre de 1989,caso Heberto Contreras Cuenca), de la siguiente manera:


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«La Constitución confiere autonomía normativa limitada a lasMunicipalidades, entendida ella no como el poder soberano dedarse su propia ley y disponer de su existencia, sino como elpoder derivado de las disposiciones constitucionales de dictarnormas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general,en las materias de la competencia local, incluso con respecto aaquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que hadado lugar a que la jurisprudencia de este supremo Tribunal hayaotorgado carácter de “leyes locales” a las Ordenanzas Municipa-les. En cuanto al valor de esas fuentes de derecho emanadas delos Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional,supuestos en los cuales se da una relación de competencia,mientras que en otros debe subordinarse a las leyes nacionales yestadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquíanormativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitu-cional» (Resaltado nuestro).

En la actualidad, la doctrina patria considera que el RégimenAutonómico Municipal no sufrió mayores modificaciones a propósi-to de la promulgación de la Constitución de 1999, respecto de suantecesora de 1961, por lo cual, los criterios contenidos en la senten-cia parcialmente citada son aplicables al régimen que prevé el TextoFundamental vigente.52


52 RAMÍREZ VAN DER VELDE, BAUTE CARABALLO y PLANCHART MENDOZA, con-sultados en: WEFFE, Carlos. El Poder Sancionador Tributario de los MunicipiosVenezolanos. En: Temas sobre Tributación Municipal en Venezuela. AsociaciónVenezolana de Derecho Tributario, Caracas, 2005, p. 506.

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239¿EXTINCIÓN DE LOS MUNICIPIOS?UNA PROPUESTA MÁS EN EL AFÁN

DE CENTRALIZAR EL PODER1

Antonio Canova González2

1. Un Estado Federal descentralizado... en los términos consagra-dos en la Constitución. 2. Un logro de los venezolanos: la cons-trucción de un municipio autónomo y normalizado. 3. Los consejoscomunales en la legislación revolucionaria. 4. ¿Poder para el pue-blo? No, más poder para el Presidente...

1. Un Estado Federal descentralizado...en los términos consagrados en la Constitución

Venezuela, desde prácticamente sus orígenes, se ha debatidoentre dos concepciones opuestas en cuanto a la organización delEstado: el centralismo y la descentralización.

La lucha por una mayor autonomía para las regiones, que tienecomo uno de sus eventos más llamativos la denominada Guerra Fe-deral (1859-1863), así como la postura clara de los gobernantes ypresidentes a lo largo de nuestra historia de asumir cada vez mayorpoder y no estar dispuestos a compartirlo, nos ha conducido a estemuy peculiar «Estado Federal descentralizado en los términos consa-grados en esta Constitución», como lo proclama el artículo 4 de laConstitución vigente, y lo hacía antes, de modo similar, el artículo2 de la Constitución de 1961.


1 Texto de la intervención efectuada en el Foro organizado por la Comisión deCapital Humano del Concejo Municipal de Chacao: «Municipio en Extinción,Fin de la Descentralización», celebrado en fecha 25 de octubre de 2006.

2 Abogado, Profesor de la Universidad Católica Andrés Bello y de la Univer-sidad Central de Venezuela.

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A través de nuestra historia, en efecto, la propuesta de consoli-dar e intensificar el federalismo y la descentralización ha sido defen-dida primordialmente por líderes de la provincia, pero solamentemientras alcanzan el Poder Central. Quien llega a Caracas y pasa aejercer el inmenso poder nacional, rara vez recuerda sus luchas deantaño y los reclamos de sus coterráneos. Éstos, su pueblo, en el mejorde los casos, parecen condenados a seguir esperando que, con suerte,sus problemas sean resueltos, por un paisano, desde la Capital.

Nominalmente, pues, Venezuela es un Estado Federal y descen-tralizado, pero ello, dada la disyuntiva entre las dos visiones señala-das, no significa que los términos de esa organización político-territorialhayan quedado bien fijados en el texto constitucional ni, muchomenos, que pueda avizorarse el grado o la cantidad de federalismoy descentralización que tendremos en los próximos años. El fenóme-no de la mentira constitucional (Octavio Paz), tan arraigada en paísescomo el nuestro, por no hablar del carácter meramente nominal denuestra Constitución, cobra aquí todo su esplendor.

Ahora, dada la coyuntura política que atraviesa el país, cuandoun buen segmento de la población, parte de la cual copa, por unau otra vía, la casi totalidad de las instituciones públicas, reconoce ysigue sin chistar a un líder, que ejerce la Presidencia de la Repúblicade una forma autodenominada «revolucionaria», resulta cotidianoencontrar evidencias variadas, en particular en la legislación reciente(que no encuentra oposición en el Tribunal Supremo de Justicia, pormás que violen artículos constitucionales), de la política constante,sistemática, de reducción de la autonomía a las regiones (Estados) ya los municipios, y del subsiguiente incremento de competencias afavor del Poder Nacional, con grave menoscabo del sistema democrá-tico de gobierno.

En este momento, pues, el centralismo está imponiéndose, taly como lo hizo con anterioridad a la aludida Guerra Federal, y durantela dictadura de Juan Vicente Gómez. Y es en este contexto, precisa-mente, que ha aparecido la Ley de los Consejos Comunales, publi-cada en Gaceta Oficial de 10 de abril de 2006.

A propósito de esta ley, algunos voceros del Gobierno han se-ñalado que en la Asamblea Nacional se está trabajando en una re-

Antonio Canova González

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forma constitucional en la que, por un lado, se reconozca un nuevoPoder Público del Estado, que se le denominará «Poder Popular»,y, por el otro, que dé mayor empuje a los consejos comunales crea-dos por la novísima legislación (no previstos en la Constitución de1999), al extremo de que, esos mismos voceros (diputados algunosde ellos) han aseverado que a mediano plazo, podrán éstos sustituira los municipios.

Se ha sugerido por algún sector oficialista, en fin, la eliminacióndel municipio venezolano.

La falta de seriedad con que se hace este planteamiento (que losmunicipios, se dice, son figuras coloniales o del imperialismo), noameritaría, en principio, una respuesta razonada. Esta falta de reac-ción pudiera también justificarse dada la poca jerarquía de esas vocesen la línea jerarquizada, casi militar, del, por ahora, partido gober-nante.

Sin embargo, tomando en cuenta la manipulación con que sepresenta la propuesta, donde se invoca que el fin es dar directamen-te «poder al pueblo», así como la más que demostrada apetencia des-medida de poder del Presidente y sus adeptos, la tendencia inicial dehacer caso omiso, de no prestar atención a planteamientos descabe-llados, debe superarse para, así sea muy brevemente, procurar ponerlas cosas en su lugar y desenmascarar la farsa y la maniobra malsana,en socorro de una de las más valiosas conquistas políticas de lapoblación venezolana en las últimas décadas: la autonomía muni-cipal.

Esa defensa del municipio venezolano, montada sobre la basede la incapacidad de los consejos comunales para sustituirlo, es loque pretendo hacer en esta breve intervención, dividiendo estaspalabras en dos partes: una, recordando las especificidades de laautonomía municipal, alcanzada especialmente en las últimas déca-das, en el marco de la descentralización política del Estado venezo-lano; la otra, reparando en la incapacidad de los consejos comunales,sobre la base de la legislación vigente, para llevar adelante, en formabeneficiosa para las mayorías, la asomada sustitución de los munici-pios. Luego, se expondrán unas breves reflexiones finales, que vie-

¿EXTINCIÓN DE LOS MUNICIPIOS? UNA PROPUESTA...

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nen a demostrar que esta propuesta, simple y llanamente, se dirigea incrementar el poder, ya inmenso, del Presidente de la República.

2. Un logro de los venezolanos: la construcciónde un municipio autónomo y normalizado

El municipio en Venezuela se presenta como la unidad políticaprimaria de la organización nacional, con una autonomía que com-prende la elección de sus autoridades, la legislación y gestión de lasmaterias de su competencia y la creación, recaudación e inversión desus ingresos, como lo establece el artículo 68 de la Constitución.

Conserva la Constitución vigente, en lo que al municipio res-pecta, los atributos que había declarado ya la Constitución derogada:autonomía en los planos político, legislativo, administrativo y finan-ciero.

Para no dejar duda de esta autonomía, y de la ausencia desubordinación del municipio frente a los demás poderes del Estado,el propio artículo 168 constitucional, repitiendo también una frasedel texto anterior, reitera que: «Los actos de los municipios no po-drán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de con-formidad con esta Constitución y con la ley». En otras palabras, comoen todo Estado de Derecho, solamente existe frente al municipio,auténtico Poder Público en sentido político-territorial, el controljurídico, llevado a cabo por los tribunales. Nada más.

De más está recordar que alcanzar el reconocimiento jurídicode esta autonomía de los municipios no fue una tarea fácil, comotampoco ha sido llevarla a la práctica, a la realidad.

Podría decirse que el nuevo municipio venezolano comenzó aconstruirse a finales de la década de 1980, cuando se promulgó laLey Orgánica del Régimen Municipal, que vino a delinear y asegu-rar en la práctica de buena manera la función preponderante delmunicipio en la organización del Estado, y cuando se tomaronmedidas para garantizar la autonomía electoral, al constituirse laAlcaldía como poder autónomo frente al Concejo Municipal y alsepararse las elecciones de alcaldes y concejales municipales de las delPoder Nacional.


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Asimismo, esta evolución a favor de la autonomía del munici-pio venezolano se aseguró, a partir de entonces, con el establecimientodetallado de las competencias propias de esa rama del Estado, lo queprecisó, en consecuencia, de buena manera, el ámbito de actuaciónde la legislación y de la Administración Pública Municipal, asícomo la capacidad financiera necesaria, tanto por el situado nacio-nal como por fuentes de ingreso propias, indispensables para llevara cabo esas atribuciones.

Adicionalmente, este reconocimiento y garantía fáctica de laautonomía municipal se vio reforzada por un proceso de consolida-ción de la aplicación del Derecho Administrativo en el municipiovenezolano.

Al igual que en Derecho Comparado, donde en un principiolas instancias locales actuaban de modo totalmente informal, sobrela base del Derecho Privado, ajenas, de hecho, a la organización delEstado, en Venezuela podría decirse que, de ese origen, el municipioha adquirido una connotación verdaderamente jurídica en la medi-da en que, reconocida su autonomía realmente, se ha ido formali-zando su actuación mediante la aplicación extensiva del DerechoAdministrativo.

Como se sabe, normalizar o «juridificar» el ejercicio del Poder esuno de los mayores logros de la humanidad. La Revolución Francesaalcanza trascendencia universal, a pesar de lo incivilizado del com-portamiento de los revolucionarios, precisamente, por su vocaciónde sustituir el «gobierno de los hombres» por el «reino de la ley».Aunque esta lucha todavía esté pendiente, y en Venezuela parecieraque falta mucho trecho por recorrer (y bien podría afirmarse queúltimamente hemos estado andando en sentido contrario), es lícitoaseverar que no hace mucho tiempo se empezó esa etapa de «nor-malización jurídica» del municipio, con la aplicación extensa e inten-sa de los principios y técnicas del Derecho Administrativo.

Recuérdese que el Derecho Administrativo tiene la doble fina-lidad de, por un lado, conferir a la Administración Pública prerro-gativas y poderes exorbitantes del Derecho Común, que le permitansatisfacer el interés general de manera eficaz, y, por el otro, estable-cer garantías suficientes de que tal actuación pública no afectará ar-


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bitrariamente los derechos de los ciudadanos. Por eso es que, al serel Derecho Administrativo el que determine el comportamiento delos municipios, es de esperar un comportamiento eficaz y ágil, pero,a la vez, limitado, racionalizado y respetuoso de los derechos y liber-tades de los ciudadanos.

La aplicación del Derecho Administrativo puede observarse entodos los ámbitos de la actuación municipal, como en el relativo almanejo de los fondos públicos (materia presupuestaria, control delgasto público, de licitaciones, crédito público, tributaria); en la nor-mativa que busca la profesionalización de los funcionarios públicos,(carrera administrativa); en cuanto a la actividad administrativa (pro-cedimientos, formalidad de los actos administrativos, transparencia,régimen de la contratación administrativa y concesiones); en el ré-gimen amplio de responsabilidad patrimonial; entre otros.

Esto, obviamente, enmarca al municipio en un sistema racio-nal, jurídico, en donde queda proscrita plenamente la arbitrariedaden la acción municipal, incluso en el ejercicio de sus potestades dis-crecionales.

El Derecho Administrativo, en su aplicación al municipio, es lagarantía de que varíe el concepto que tradicionalmente se le ha atri-buido al término «cabildada», obviamente asignado antes de estefenómeno, que según la Real Academia Española significa: «Resolu-ción atropellada o imprudente de una comunidad o cabildo»; en unapalabra, pues, arbitrariedad.

Toda esta transformación que ha sufrido el municipio venezo-lano en las últimas décadas, que intentó llevar a la práctica el desi-derátum de profundizar la democracia, acercando el poder alciudadano, vino de la mano de la convicción de que la descentrali-zación (y el municipio como figura preponderante en ese modo deorganización del Estado) es el instrumento idóneo para satisfacerde manera óptima las demandas más urgentes y elementales de losciudadanos, para asegurarles a éstos un intercambio justo y equita-tivo con el poder y, en fin, para que el ejercicio del mismo fueramás eficaz, controlado y provechoso.


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Ésta es la situación del municipio venezolano en la actualidad,y si bien es mucho lo que aún puede hacerse en el país para mejorarsu actividad, si bien no son pocos los problemas que deben encararsey superarse, ello habría de pasar a través de una constante profun-dización de la descentralización y de un reforzamiento de la autono-mía municipal.

Es lo que habría que esperar, y no solamente por una convic-ción sobre su conveniencia, sino incluso por ser ésa la máxima quese desprende del texto constitucional, como ocurre, entre otras dis-posiciones, del 158, que habla de la descentralización, como políticanacional, y de la necesidad de su intensificación para profundizar lademocracia, acercando el poder a la población y creando las mejorescondiciones, tanto para el ejercicio de dicho sistema de gobierno comopara la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales.

3. Los consejos comunalesen la legislación revolucionaria

En lugar de seguir avanzando en esta política nacional de afian-zar y propulsar la autonomía de los municipios (haciendo lo mismocon los estados federados), que, valga acotar, la Constitución de 1999no deja librada al capricho del Poder Nacional sino que la calificacomo «política nacional», en Venezuela comienzan algunas voces, comose decía, a hablar de la necesidad de sustituir tales entes político-territoriales locales por los consejos comunales.

No es un cambio de nombre lo que se propone, como tantosotros que han ocurridos en el país en los últimos años, ya que lanaturaleza y la comprensión de estos consejos comunales poca rela-ción guarda con los municipios, según se desprende de la propialegislación dictada al efecto.

Según la mencionada Ley de los consejos comunales, de 10 deabril de 2006, se presentan éstos como «...instancias de participación,articulación e integración entre las diversas organizaciones comuni-tarias, grupos sociales y los ciudadanos y ciudadanas, que permiten alpueblo organizado ejercer directamente la gestión de las políticaspúblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades y aspi-


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raciones de las comunidades en la construcción de una sociedad deequidad y justicia social» (artículo 2).

Estas «instancias de participación, articulación e integración», deacuerdo con la mencionada ley, son marcadamente informales.

No tienen personalidad jurídica, carecen de una predetermina-ción en cuanto al territorio en que funcionarán, no cuentan con ungrupo de competencias o atribuciones concretas ni responden a es-tructura organizativa alguna.

En efecto, la legislación se limita a señalar que los consejoscomunales funcionarán en el área geográfica que ocupa la «comuni-dad». Qué se entiende por «comunidad» queda a discreción de la«Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas» en cada caso, que se pre-senta como la «máxima instancia de decisión de los consejos comu-nales» y que reúne a todos los habitantes de la comunidad, inclusoa menores de edad, con tal hayan cumplido quince años.

Tal «Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas» establece, enton-ces, los límites geográficos en que funcionará el consejo comunal;también determina la base poblacional de la comunidad, para lo cualcuenta apenas con unos «criterios técnicos y sociológicos» que prevéla ley mencionada para la «planificación y gobernabilidad de losconsejos comunales», según los cuales una comunidad ha de estarconformada por doscientas o cuatrocientas familias en las áreas ur-banas, veinte familias en las áreas rurales y diez en las comunidadesindígenas.

También decide, cada «Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas»,las áreas de trabajo del consejo comunal, atendiendo a las «particu-laridades y problemas más relevantes de la comunidad». La ley selimita a enumerar, con ánimo meramente enunciativo, una serie deáreas (de economía popular y desarrollo endógeno, desarrollo socialintegral, vivienda, hábitat e infraestructura), y luego a indicar quepor cada una de ellas se creará un «comité de trabajo», que estaráconformado por un «vocero», miembro de la comunidad y designa-do en cada caso por la misma «Asamblea de Ciudadanos y Ciuda-danas».


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Junto a la «Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas» y los llama-dos «órganos ejecutivos» («Comités de Trabajo»), la ley habla de laexistencia de una «Unidad de Gestión Financiera» y una «Unidad deContraloría Social».

La primera, denominada «Banco Comunal», con la naturalezajurídica de una cooperativa conformada por cinco personas, estáencargada de la ejecución financiera de los consejos comunales y, ental sentido, «...de administrar recursos financieros y no financieros,servir de ente de inversión y de crédito, y realizar intermediaciónfinanciera con los fondos generados, asignados o captados».

La segunda, la «Unidad de Contraloría Social», se componetambién por cinco miembros, quienes serían los encargados del«...control y supervisión del manejo de los recursos asignados, reci-bidos o generados por el consejo comunal».

Basta señalar, por último, que para asegurar «una adecuadaarticulación de su trabajo», un funcionamiento coordinado y el segui-miento de los proyectos, la ley ordena a los miembros de los órganosejecutivo, financiero y de control de los consejos comunales reunirse«al menos mensualmente».

También aclara la legislación que las labores de todos los miem-bros serán realizadas «ad honorem», lo cual no obsta para que los «gastosque se generen por concepto de la actividad de los voceros, vocerasy demás integrantes de los órganos del Consejo Comunal», sean«compensados» posteriormente.

Al margen de las múltiples críticas particulares que merece todolo antes indicado, el caso es que así, de este modo extremadamenteinformal, rudimentario, casi primitivo, han quedado concebidos losconsejos comunales en el país, conforme con la legislación vigente,que más cerca se halla de la ficción literaria –y no de la buena, porcierto–, que de la racionalidad propia de la legislación en un Estadoconstitucional de Derecho (Manuel Atienza).

Tal concepción viene a contrastar con la idea imperante en laregulación original de esta figura, plasmada en la Ley Orgánica delPoder Público Municipal de 8 de junio de 2005, que fue reformada


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parcialmente el mismo 10 de abril de 2006, fecha en que se publicala Ley de los consejos comunales, con la eliminación de los artículos37, aparte 17, 112, 113 y 114. En estas disposiciones derogadas seentendía a los consejos comunales como una instancia de participa-ción de la comunidad incardinada en los Concejos Locales de Plani-ficación Pública y que confería a los municipios la función depromoverlos y la competencia de ejecutar los planes y proyectos di-rectamente elaborados por aquéllos.

Ahora, esta forma de organización de la comunidad no guardaninguna relación con los municipios. La reforma de la Ley Orgánicadel Poder Municipal tuvo esa exclusiva finalidad. A raíz de esta va-riación, se presenta también al propio consejo comunal como elejecutor de sus propias propuestas, sin participación de las municipa-lidades.

No obstante, este deslinde de los consejos comunales frente alos municipios y su pretendida capacidad ejecutora o administrativa,no significa que estas agrupaciones sean plenamente autónomas. Yes ésta la principal razón para cuestionar la tan promocionada Leyde los Consejos Comunales.

En esa ley, siguiendo la tendencia centralista que se venía de-nunciando, han quedado ahora los consejos comunales a merced delPoder Nacional y, más en específico, del Poder Ejecutivo NacionalCentral. Del Presidente de la República depende su existencia y sucapacidad para realizar cualquier proyecto o llevar a cabo cualquierpropuesta, dado que aquél es el encargado, casi discrecionalmente,de tramitarle el financiamiento.

La única formalidad legalmente exigida para la existencia de losconsejos comunales, ciertamente, consiste en su registro ante la«Comisión Presidencial del Poder Popular». Tal inscripción le confie-re a la organización personalidad jurídica «para todos los efectosrelacionados con esta ley», lo cual debe entenderse como la aptitudde tales consejos comunales para presentar sus proyectos y propues-tas a esa oficina presidencial, la cual tramitará «los recursos técnicosfinancieros y no financieros» necesarios para su ejecución, «de acuer-do a los recursos disponibles en el Fondo Nacional de los ConsejosComunales».


249

En efecto, en la Ley de los Consejos Comunales, además de laregulación sobre estas organizaciones, de la cual más arriba se hadado cuenta resumidamente, se prevé la constitución, a nivel delPoder Nacional, de una Comisión Presidencial del Poder Popular yde un Fondo Nacional de los Consejos Comunales.

La primera tiene la forma de una comisión presidencial, segúnel artículo 71 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Setrata de un órgano de consulta del Ejecutivo Nacional, creado, conmiembros designados y directamente sometido al Presidente de laRepública.

El Fondo Nacional de los Consejos Comunales, por su parte,tiene la naturaleza de un servicio autónomo sin personalidad jurídi-ca, adscrito al Ministerio de Finanzas, con una directiva conformadapor un Presidente y tres vocales nombrados, todos, por el Presidentede la República.

La Comisión Presidencial del Poder Popular, que podrá designarcomisiones presidenciales regionales y locales (con todo y lo pocoortodoxo que luce este tipo de organización), tiene como atribución,según el artículo 30 de la ley, además de la promoción, capacitacióny divulgación, «recabar los diversos proyectos aprobados por los Con-sejos Comunales» y «tramitar los recursos técnicos, financieros y nofinancieros necesarios para la ejecución de los proyectos de acuerdoa los recursos disponibles en el Fondo Nacional de los ConsejosComunales».

De este modo, los consejos comunales, para su funcionamiento,deben, primero, ser reconocidos por el Ejecutivo Nacional mediantesu inscripción en un registro que lleva al efecto y, luego, su financia-miento queda condicionado a que el propio Ejecutivo Nacional, através de una comisión presidencial, recabe los proyectos o propues-tas y tramite los recursos necesarios para su ejecución, según la dis-ponibilidad presupuestaria.

La autonomía, pues, queda claramente comprometida. Se con-vierten en unos órganos dependientes del Poder Nacional o, en rea-lidad, de la voluntad del Presidente de la República.


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4. ¿Poder para el pueblo?No, más poder para el Presidente...

Si quedaba duda de que, en este cuarto de hora de la historianacional, el centralismo está en su máximo apogeo, la Ley de losConsejos Comunales pareciera despejarla, completamente.

Si, además, quedara algún atisbo de vacilación en cuanto a laintención del Gobierno de eliminar toda instancia de poder inter-media entre el Presidente de la República y los ciudadanos (lo queha venido ocurriendo sistemáticamente a lo largo de estos años), estamisma Ley de los Consejos Comunales habría de desvanecerla.

Quizá el colmo de este planteamiento es la eliminación delmunicipio venezolano para ser sustituido por los consejos comuna-les. Es más que obvio que esta forma de organización, tan embrio-naria, carece de los instrumentos para asumir el ejercicio del PoderPúblico a nivel local de una manera adecuada y eficiente.

Debe recordarse que el desarrollo del municipio, con el recono-cimiento de su autonomía plena, es el resultado de la convicción deque una organización político-territorial descentralizada es la mejorherramienta para proveer a la comunidad de una legislación y unaadministración pública eficiente y ajustada a sus necesidades.

La normalización del actuar municipal en Venezuela, ocurridaa través del reconocimiento pleno de su autonomía, como de la apli-cación entera del Derecho Administrativo, es quizá uno de los máspreciados logros del devenir político y jurídico venezolano.

Es cierto que el municipalismo en Venezuela debe seguir conso-lidándose y profundizándose. Reconocida la autonomía, quizá un pasomás es permitirle un incremento de sus ingresos, tanto por vía deun aumento en el situado constitucional como mediante la transfe-rencia de competencias nacionales y estadales, con los consiguientesrecursos para su ejecución. El artículo 157 de la Constitución, hastaahora olvidado, apunta en ese sentido; más cuando el siguiente, el158, textualmente indica en forma vinculante que: «La descentrali-zación, como política nacional, debe profundizar la democracia, acer-cando el poder a la población y creando las mejores condiciones,


251

tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestación eficazy eficiente de los cometidos estatales».

Otra vía podría ser insistir en un proceso paulatino de creaciónde nuevos municipios de manera que continúe el acercamiento delpoder a los ciudadanos. El número de municipios en Venezuela (337),ciertamente, contrasta, tomando en cuenta el territorio y la pobla-ción, con los de otros países (Colombia [1.000], Costa Rica [463],Chile [346], Perú [1.828], México [2.430], Bolivia [314] España [8.114],Francia [3.879], Italia [8.101], entre otros).

Lo cierto es que, de modo alguno, la evolución del municipioen Venezuela, que a pesar de los problemas, ha mantenido su cami-no en la senda correcta (de aumentar su autonomía y competencias),debería verse truncada, para ser sustituida por esta supuesta instan-cia de participación directa de la comunidad, los consejos comunales,palmariamente rudimentaria y carente de la más mínima autono-mía frente al Poder Nacional, y en especial al Presidente de la Re-pública.

Como se decía, este cambio del municipio por los consejoscomunales que ha asomado algún sector del gobierno no conducemás que a otro intento claro de aglutinar el poder en el nivel máslejano al pueblo, el Nacional. Es una postura tan centralista la quese oculta tras esta sugerencia de aparente vocación democrática,que resulta rayana con la sinvergüenza.

Esta actitud se corrobora por la manera manipulada y engañosade ofrecerse al público, en búsqueda de respaldo popular, como si através de los consejos comunales se otorgara más poder para el pue-blo. Es evidente que no es eso lo que encubre el planteamiento.

Ya para concluir, vale mencionar que toda esta trama, cuyo fin,insisto, no es darle ni acercar el poder al pueblo, se adereza con lapropuesta de reforma de la Constitución para crear un nuevo PoderPúblico, el llamado «Poder Popular», que compartiría rango con losPoderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral y Ciudadano.

Si bien no está claro –al menos nadie lo ha podido explicaradecuadamente– en qué consistiría esta nueva rama o división esta-


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tal, lo cierto es que luce teóricamente absurda, ya que no debe per-derse de vista que el Estado no es el que reconoce, en la Constitu-ción, el poder del pueblo, ni quiera como uno de alta jerarquía, sinoque el Estado es creación del pueblo y su fin, al final, es actuar segúnlos mandamientos del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, deacuerdo con el adagio que ha guiado a la democracia admirada porTocqueville.

Sería un retroceso inmenso, pues, que se concretara esta pro-puesta de sustitución de los municipios por los consejos comunales.De concretarse, poco tiempo hará falta para que empiece la luchapor la autonomía de esas organizaciones (política, financiera y admi-nistrativa) frente al Poder Nacional y por regularizar su actuaciónbajo la égida del Derecho Administrativo, es decir, en búsqueda deprerrogativas que aseguren la eficacia de su actuación y, al mismotiempo, de normas que garanticen plenamente el respeto de losderechos de los ciudadanos.

En fin, este planteamiento sería tanto como despreciar todo loque se ha avanzado en genuina democracia, para enfrascarnos enpoco tiempo en un proceso de «municipalización» de los consejoscomunales, difícil, largo y de incierto desenlace para el bienestar ylos derechos de la ciudadanía.


253LIMITACIONES DE LOS MUNICIPIOS DERIVADASDE LAS COMPETENCIAS OTORGADAS A

LA SUPERINTENDENCIA NACIONALDE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE

Y DE SANEAMIENTO

Arlette Marlen Geyer Alarcón1

1. Competencias de la Superintendencia Nacional de los Servi-cios de Agua Potable y de Saneamiento. 1.1. Ley Orgánica parala Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.1.2. El ente regulador de los servicios de agua potable y sanea-miento. 2. Las potestades y competencias del ente regulador de losservicios de agua potable y de saneamiento. 2.1. Potestad normativa.2.2. Competencias de supervisión y fiscalización. 2.3. Competenciasancionatoria. 2.4. Competencia de intervención. 2.5. Competen-cia de resolución de conflictos. 2.6. Competencias para otorgartítulos habilitantes. 2.7. Competencias para convocar audienciaspúblicas. 2.8. Competencia para otorgar o revocar poderes.2.9. Otras competencias. 3. Limitaciones de los municipios deri-vadas de las competencias atribuidas a la Superintendencia Nacio-nal de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.

1. Competencias de la Superintendencia Nacionalde los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento

Preliminarmente, resulta fundamental el estudio del esquemade la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Po-table y de Saneamiento, así como del ente regulador de los serviciosde agua potable y saneamiento.

1.1. Ley Orgánica para la prestación de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para laPrestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, exis-

1 Abogada egresada de la Universidad Católica Andrés Bello y especialista enDerecho Administrativo egresada de la Universidad Católica Andrés Bello,mención Cum Laudem.


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tían dos modelos de prestación de dichos servicios que desembocanen un momento.

Tal como lo reseña Sandia De Segnini,2 el primero de ellos estáreferido a las Empresas Hidrológicas Regionales, dependientes delPoder Nacional, y que prestan el servicio en casi todo el territorionacional, cuya propietaria es HIDROVEN, organismo adscrito alMinisterio del Ambiente y de los Recursos Naturales, quien a su vezdetermina los planes de inversión y desarrollo de estos servicios enel ámbito nacional y define de hecho el costo de la tarifa a ser co-brada a los usuarios.

En el modelo antes descrito se produce una gran confusión entreregulador y planificador con el prestador del servicio, además, deque se dificulta la coordinación de las inversiones entre los distintosniveles políticos territoriales (Nacional, Regional y Municipal), ha-ciendo difícil que se satisfaga la demanda.

El segundo modelo de prestación de los servicios de agua pota-ble y saneamiento, siguiendo a la autora antes señalada, es el refe-rido a las empresas municipales o empresas descentralizadas.

Es un modelo que requiere disminuir al máximo las externali-dades relacionadas con los factores políticos. Es un modelo que implicauna madurez institucional, que impone una capacidad de adaptaciónde los Municipios en el cumplimiento efectivo de dos roles (regula-dor y prestador), además de un ordenamiento jurídico claro quepermita al Municipio orientar el comportamiento del prestador delservicio, atendiendo también a objetivos sociales y colectivos, másallá de sus intereses como propietario de la empresa operadora.

Ambos modelos están enmarcados dentro de un ordenamientojurídico disperso y desordenado.

Es evidente, entonces, que la práctica de estos dos modelos, asícomo el desorden existente relativo a las normas aplicables, han

Arlette Marlen Geyer Alarcón

2 Sandia, María Elena. (2002). Ley Orgánica para la Prestación de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento. Colección Textos Legislativos Nº 25. PrimeraEdición. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. Pág. 20.

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ayudado a definir con mayor exactitud, los principios y políticas quedeben fundamentar el nuevo modelo de prestación de los serviciosque consagra la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios deAgua Potable y de Saneamiento.3

1.2. El ente regulador de los serviciosde agua potable y saneamiento

El régimen administrativo que establece la Ley Orgánica parala Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento secaracteriza por la creación de la Oficina Nacional para el Desarrollode los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, a quien la Leyen estudio le encomendó una función rectora, y la creación de laSuperintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento, a quien la Ley le encargó una función reguladora.

La Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potabley de Saneamiento (en lo sucesivo la Superintendencia) ha sido crea-da bajo la figura de un Instituto Autónomo, con personalidad jurí-dica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, adscritaal Ministerio de la Producción y del Comercio.

Asimismo, la Superintendencia estará compuesta por una JuntaAdministradora para su funcionamiento administrativo y presupues-tario, integrada por cuatro miembros además del Superintendentey estará bajo la dirección del Superintendente Nacional.

De manera que, la Superintendencia contará con el Superin-tendente Nacional y con una Junta Administradora que tendrá lassiguientes competencias: i) Elaborar el presupuesto anual para some-terlo a la consideración del Ministro de la Producción y el Comercio;ii) otorgar o revocar poderes para la representación judicial y extra-judicial de la Superintendencia; iii) Aprobar el reglamento internoy las normas necesarias para el funcionamiento de la Superintenden-cia; iv) Conocer el informe de gestión del Superintendente y, v) co-laborar con el Superintendente en el cumplimiento de sus funciones.

LIMITACIONES DE LOS MUNICIPIOS...

3 Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Sanea-miento (2001). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº5.568 (Extraordinario). Diciembre 31 de 2001.

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Tanto el Superintendente Nacional como los miembros de laJunta Administradora de la Superintendencia Nacional serán desig-nados por el Presidente de la República por las postulaciones presen-tadas por la Oficina Nacional para el Desarrollo de los Servicios deAgua Potable y de Saneamiento. Todos los postulados deberán serprofesionales de reconocida probidad, con conocimientos y experien-cia técnica en regulación, planificación y prestación de serviciospúblicos domiciliarios prestados por redes.

Por último, es importante señalar que la Superintendencia ejer-cerá sus funciones de fiscalización y control sobre la base de sus propiasverificaciones (artículo 28), por lo que el modelo de regulación queestá establecido en la Ley es mixto: es un modelo de regulación porcomparación de comportamiento entre varios prestadores para de-finir incentivos y por la verificación del cumplimiento de indicado-res de gestión establecidos en los contratos de prestación de servicios.

2. Las potestades y competencias del ente reguladorde los servicios de agua potable y de saneamiento

En nuestro Derecho se distingue el término potestad del térmi-no competencia. En efecto, según Santamaría Pastor,4 puede enten-derse por potestad aquella situación de poder que habilita a su titularpara imponer conductas a terceros mediante la constitución, modi-ficación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modifica-ción del estado material de cosas existentes, con efectos frente aterceros.

Como es sabido, las potestades son consideradas, sustancialmen-te, como un poder jurídico, siendo que algunos autores prefierenclasificarla directamente en vez de dar una definición y otros prefie-ren utilizar lo que para ellos es un sinónimo de dicho término. Eneste último caso, tenemos a Santi Romano5 quien prefiere el térmi-

4 Santamaría, Juan Alfonso (2000). Principios de Derecho Administrativo (Segun-da Edición). España. Pág. 394.

5 Romano, Santi. Fragmentos de un Diccionario Jurídico (1964) (Trad. SantiagoSentis Melendo y Marino Ayerra Redin). Ediciones Jurídicas Europa América.Argentina. Pág. 328.


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no poder, mas no rechaza completamente el término potestad, tér-mino que a su juicio también se confunde con el de capacidad. Dichoautor señala lo siguiente:

Como se ve, la distinción entre capacidad y poder es muy sutil,y ello explica que se confunda éste, especialmente en algunoscasos, con aquélla, y que las leyes mismas no distingan frecuen-temente, al menos en la terminología con que designan al unoy a la otra. Pero es necesario distinguirlo, tanto más cuanto quela confusión es fácil.

Otros autores, como De La Cuetara,6 señalan que las PotestadesAdministrativas son una manifestación específica de las Potestades Pú-blicas, siendo que constituyen un poder reconocido por el Derechoy conferidas por el Ordenamiento Jurídico a determinados centrosde poder público. Independientemente de la definición que se adop-te, tal como lo afirma Cassagne,7 la potestad debe desenvolversesiempre a favor de la comunidad, siendo ésta la causa primaria quefundamenta su justificación.

Por otro lado, según lo entiende Peña Solís,8 la competenciadebe verse como aquella fórmula organizativa, que no es más que el‘quantum’, cantidad o medida de potestad que la Ley le atribuye acada órgano administrativo o ente público, lo que quiere decir quela competencia es la misma potestad expresada en términos cuanti-tativos, razón por la cual, como resulta lógico, por lo demás, tienelas mismas notas que caracterizan al todo (potestad).

Así, el artículo 26 de la Ley Orgánica para la Prestación de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento señala las funciones dela Superintendencia, las cuales serán ejecutadas por el Superinten-dente Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.No obstante, a lo largo de la referida Ley se encuentran competen-

6 De La Cuetara, Juan M. (1986). Las Potestades Administrativas. Editorial Tecnos.España. Pág. 13.

7 Cassagne, Juan Carlos (1993). Los Nuevos Entes Regulatorios. Revista de Dere-cho Administrativo Nº5. Editorial Desalma. Buenos Aires. Pág. 288.

8 Peña Solís, José (1997). Lineamientos de Derecho Administrativo. Volumen I.Universidad Central de Venezuela. Caracas. Pág. 131.


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cias no enunciadas en el artículo 26 o que son complementarias alas que sí se encuentran enunciadas. En las líneas siguientes se estu-diarán las potestades y competencias del ente regulador del aguapotable y saneamiento.

2.1. Potestad normativa

El artículo 137 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, señala lo siguiente:

Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órga-nos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse lasactividades que realicen.

Por su parte, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administra-ción Pública9 señala lo siguiente:

La Administración Pública se organiza y actúa de conformidadcon el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribu-ción y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actosadministrativos de carácter normativo, dictados formal y previa-mente conforme a la ley, en garantía y protección de las liberta-des públicas que consagra el régimen democrático a los particulares.

De acuerdo a las normas antes transcritas, los órganos que ejer-cen el Poder Público sólo pueden realizar aquellas atribuciones queles sean expresamente consagradas por la Constitución y la Ley, sien-do que esto es lo que se conoce como el principio de legalidad. Eneste sentido, sólo se tendrá competencia normativa en la medidaen que la Ley así lo defina, por lo cual la Superintendencia deberáajustar su actuación únicamente sobre aquellas materias cuya compe-tencia hayan sido otorgada de manera expresa. Al respecto, Brewer-Carías10 señala lo siguiente:

9 Ley Orgánica de la Administración Pública (2001). Gaceta Oficial de la Re-pública Bolivariana de Venezuela Nº 37.305. Octubre 17 de 2001.

10 Brewer-Carías, Allan. (1996). El Poder Público: Nacional, Estadal y Municipal.Tomo II. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. Pág. 130.


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Por tanto, el principio de legalidad que implica el principio delsometimiento al derecho de todos los órganos que ejercen elPoder Público, no sólo se integra por lo previsto en la Consti-tución y las Leyes, sino por todas las fuentes del derecho y, eneste campo, particularmente, por el derecho que se deriva de losprincipios generales del derecho.

Ahora bien, para el ejercicio de las competencias normativas, esimportante que se cumpla con dos etapas: La primera se refiere a lasconsultas o audiencias públicas previas, realizadas con la finalidad deproporcionar información a los interesados y así poder garantizar laposibilidad de que los mismos puedan aportar sugerencias o reco-mendaciones, siendo esta referida consulta un medio de participa-ción política y social tal y como lo señalan los artículos 63 y 70 dela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (la cual seestudiará más adelante); y la otra etapa, consiste en que cualquieractuación producida con fundamento en la potestad normativa,deberá ser publicada en la Gaceta Oficial, según lo señalado en elartículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública previstocomo una garantía del conocimiento de las decisiones y, por ende,de la seguridad jurídica a que tienen derecho los administrados y enel artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.11

Pues bien, a lo largo de la Ley cuyo estudio nos ocupa se puedenobservar la existencia de competencias normativas de diversa índoleotorgadas a la Superintendencia, éstas son:

Establecer metodologías, fórmulas, modelos y criterios téc-nicos que regulen las tarifas y subsidios de los servicios deagua potable y saneamiento (artículo 26, literal d);

Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadoresy modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y ad-ministrativa de los prestadores de los servicios (artículo 26,literal f);

11 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981). Gaceta Oficial de laRepública de Venezuela Nº 2.818 (Extraordinario). Julio 1 de 1981.


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Dictar las normas generales para la prestación de los servi-cios en los aspectos de calidad de los servicios y regímenesde prestación y toda aquella que fuere necesaria (artículo26, literal g);

Diseñar o implementar un sistema público de informacióny estadística que permita el seguimiento y evaluación de losprestadores del servicios (artículo 26, literal h);

Preparar modelos generales para la celebración de contra-tos, así como las condiciones y modalidades para el otorga-miento de los mismos (artículo 26, literal m);

Dictar las normas relativas a la información que deberá sersuministrada por los prestadores de los servicios (artículo26, literal p);

Elaborar y aprobar su Reglamento Interno y las normasnecesarias para su funcionamiento (artículo 26, literal r).

Asimismo, el artículo 47 de la Ley señala que la Superintenden-cia desarrollará los criterios técnicos que deberán seguir los distritosmetropolitanos o municipios, en la conformación de los entes des-centralizados municipales para la prestación de los servicios de AguaPotable y de Saneamiento. Por otro lado, el artículo 83 de la Leyestablece que las tarifas serán calculadas por los prestadores de losservicios aplicando el Modelo Tarifario definido por la Superinten-decia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamientoy sometidas a la aprobación de las autoridades municipales.

No obstante, el mismo artículo 83 en su Parágrafo Único, ad-vierte que las autoridades municipales sólo podrán improbar las tarifaspresentadas por los prestadores de los servicios cuando las mismasno se ajusten al Modelo Tarifario establecido por la Superintenden-cia.

Como consecuencia de la Potestad Normativa dimanan las de-más competencias del ente regulador del agua potable y saneamien-to, las cuales serán estudiadas de seguidas.


261

2.2. Competencias de Supervisión y Fiscalización

De acuerdo a la Ley objeto de estudio, la Superintendenciacuenta con plenas potestades de supervisión, inspección y fiscaliza-ción, dirigidas a verificar la calidad de la prestación del servicio. Asípues, se trata de una verdadera potestad administrativa de inspec-ción, por lo cual la identificación de su objeto (las relaciones jurídicasa las que puede dar nacimiento su ejercicio, y el grupo de conductaso la conducta que puede imponerse a través de aquél) parecen claras,dado que la finalidad de la inspección será siempre la comproba-ción, la verificación, esto es, según Fernando Pablo Marcos12 el con-traste entre una situación de hecho dada y los propios supuestos dehecho de un conjunto de normas que ordenan la actividad inspec-cionada, generalmente imponiendo deberes públicos.

Las competencias en materia de fiscalización, supervisión y con-trol son las siguientes:

Evaluar y controlar la calidad del agua potable distribuida,en coordinación con el Ministerio de Salud y DesarrolloSocial, publicar sus evaluaciones y proporcionar toda lainformación disponible a los interesados (artículo 26, lite-ral l).

Supervisar la aplicación del régimen tarifario previsto enla presente Ley y su Reglamento, así como de las tarifasaplicadas por los prestadores de los servicios (artículo 26,literal n).

Asimismo, la Superintendencia ejercerá funciones de fiscaliza-ción y control sobre la base de sus propias verificaciones y de lainformación suministrada por los prestadores de los servicios, losusuarios y las autoridades locales, para lo cual tendrá acceso a todala documentación referente a los mismos, así como a las instalacio-nes involucradas, siempre que ello sea necesario para el ejercicio de

12 Fernando Pablo, Marcos (2000). El Poder Regulador del Mercado de las Tele-comunicaciones. El Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Ho-menaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tomo III. Tirant Lo Blanc.España. Pág. 2.867.


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sus funciones (artículo 28 de la Ley), en este caso, resulta lógico pensarque la potestad de inspección se limitaría a comprobar la legalidady veracidad de tales informaciones.

Al respecto, es importante destacar que el artículo 113 de la Leyobjeto de estudio señala como una de las Infracciones Administra-tivas en que pueden incurrir los prestadores de servicio el no sumi-nistrar información o suministrarla tardíamente al SuperintendenteNacional, a los municipios, distritos metropolitanos, mancomunida-des de municipios y a los suscriptores, por lo cual podríamos afirmarque la potestad de inspección se relaciona con la potestad sanciona-dora.

En efecto, según Fernando Pablo Marcos,13 cuando la potestadinspectora se entremezcla con la potestad sancionadora, y el deberpúblico de suministrar información (pero también el resto de de-beres impuestos por el ejercicio de la potestad inspectora) puedellegar a chocar con principios y derechos fundamentales que actúanen el campo del derecho administrativo sancionador, tal como elderecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a guardar silen-cio, o el derecho a la presunción de inocencia, derechos éstos esti-pulados en el artículo 49 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela.

No obstante lo anterior, es importante destacar que el Estadobajo ninguna circunstancia pierde su poder de control, en vista deque debe asegurarle a los ciudadanos un servicio eficiente, regular yen las condiciones más seguras.

Por su parte, la Superintendencia tiene competencia fiscalizado-ra para verificar la calidad de la prestación de los servicios de aguapotable y saneamiento (artículo 36 de la Ley).

Además, la Superintendencia deberá fiscalizar, supervisar y con-trolar la gestión de la Empresa de Gestión Nacional (artículo 61 dela Ley). Por último, una de las obligaciones de los prestadores de losservicios es precisamente permitir el acceso de los miembros de la

13 Ibidem.


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Superintendencia a las obras e instalaciones ya construidas o en pro-ceso de construcción, a sus libros de contabilidad y a toda otra docu-mentación relacionada con la prestación de los servicios (artículo 65,literal o de la Ley), a los fines de ejercer su función fiscalizadora.

2.3. Competencia sancionatoria

La Superintendencia tiene atribuida competencia sancionatoriaen el artículo 26 de la Ley en estudio, literales «i» y «j», donde esteente regulador dirimirá conflictos entre los prestadores de los servi-cios y autoridades municipales, y actuará como instancia en la solu-ción de los conflictos entre prestadores de los servicios y suscriptores,respectivamente, y podrá sustanciar el procedimiento sancionatorioen caso de ser necesario.

A propósito de lo señalado anteriormente se debe tener encuenta, tal como lo indica Rodríguez Laverde,14 que la Administra-ción en el ejercicio de la potestad sancionadora no actúa con el objetode reintegrar el ordenamiento general, como ocurre a través de laactividad jurisdiccional del Estado, sino para cuidar de los interesesque titulariza, y reintegrar el ordenamiento jurídico administrativo.

Ahora bien, ese procedimiento sancionatorio debe estar sujetoal artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela con exacta sujeción al Debido Proceso, con respeto alDerecho a la Defensa (numeral 1), Presunción de Inocencia (nume-ral 2), Principio de legalidad: Nullum crimen nulla poena sine lege (nu-meral 6), Principio non bis in idem (numeral 7). Además, debe estarsujeto a los principios que rigen la actividad administrativa sanciona-toria, estos son: tipicidad, culpabilidad e irretroactividad.

Por otro lado, es importante señalar que la sanción administra-tiva debe estar inspirada en el principio de proporcionalidad, con-gruencia y razonabilidad, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánicade Procedimientos Administrativos.

14 Rodríguez Laverde, Ninoska (1999). Servicio Público y Potestad Administrativa.Fines y medios del Derecho Administrativo. Servicio Público: Balance &Perspectiva. Vadell Hermanos Editores. Caracas. Pág. 66.


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Ahora bien, el artículo 113 de la Ley objeto de estudio señalalas infracciones en que pudieran incurrir los prestadores de los ser-vicios y en su artículo 114 se señalan las sanciones dirigidas a quienesincurran en dichas infracciones, pero sin indicar cuál sería la sanciónque le correspondería a cada infracción, cuyo establecimiento pare-ciera que le correspondería a la Superintendencia a través del Regla-mento respectivo.

Lo anterior, pareciera constituir una flagrante violación del ar-tículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, el cual señala que ninguna persona podrá ser sancio-nada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos,faltas o infracciones de acuerdo con leyes preexistentes.

2.4. Competencia de intervención

En cuanto a la competencia de intervención otorgada a los entesreguladores, es importante destacar que la intervención de las em-presas por éstos tiene como norte precisamente cumplir con los fi-nes del Estado de Derecho, pues recordemos que el artículo 2 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece losiguiente:

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social deDerecho y de Justicia, que propugna como valores superioresde su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la liber-tad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la res-ponsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechoshumanos, la ética y el pluralismo político.

Al comentar la norma antes transcrita, Brewer-Carías15 indicalo que a continuación se expone:

La idea del Estado social es la de un Estado con obligacionessociales, de procura de la justicia social, lo que lo lleva a inter-venir en la actividad económica y social, como Estado prestacio-nal. Tal carácter social deriva principalmente del valor fundamentalde la igualdad y no discriminación que deriva del Preámbulo

15 Brewer-Carías, Allan (2001). La Constitución de 1999. Tercera Edición. Edi-torial Arte. Caracas. Pág. 47.


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y del artículo 1º de la Constitución, que además de derechofundamental (art. 21) es el pilar de actuación del Estado (art. 2);y de la declaración del principio de la justicia social como basedel sistema económico (art. 299).

El Estado democrático, es el que fundamenta toda la organiza-ción política de la Nación en el principio democrático. (...) Elprimer valor, por tanto, del constitucionalismo es la democracia,quedando plasmado el Estado Democrático en los principiosfundamentales del texto constitucional, comenzando por la for-ma de ejercicio de la soberanía mediante mecanismos de demo-cracia directa y de democracia representativa.

El Estado de Derecho es el Estado sometido al imperio de la Leycomo lo señala el Preámbulo, es decir, el Estado sometido a lalegalidad.

Por último, el Estado de Justicia es el Estado que tiende a ga-rantizar la justicia por encima de la legalidad formal...

Adicionalmente, debemos recordar que el Estado Social deDerecho es producto o, si se quiere, consecuencia del Estado Liberal(dejar hacer-dejar pasar), donde el Estado se inhibía de interveniren las actividades trascendentales de la vida de los administrados,limitándose sólo a cobrar los impuestos. Lógicamente, este Estadono satisfacía el interés general pues los particulares no gozabande todos los servicios o productos mínimos para su subsistencia, demanera que el Estado pasa de ser Liberal y se convierte en un Estadoque se preocupa por el bienestar de sus súbditos, así que no sólo selimita a dictar leyes, sino a realizar una serie de acciones como laintervención en determinadas actividades.

De manera que, el Estado comenzó a asumir responsabilidadesfrente a la sociedad, siendo que a partir de allí evolucionó el EstadoSocial de Derecho, el cual debe garantizar las condiciones mínimaspara que las personas puedan llevar una vida cónsona con su econo-mía y educación, pero con la posibilidad de irse superando al pasardel tiempo y aspirar el mejoro de su nivel de vida; o tal como loafirma Villegas Moreno,16 un Estado que se defina como social y

16 Villegas Moreno, José Luis (1999). Servicios Públicos Municipales. ServicioPúblico: Balance & Perspectiva. Vadell Hermanos Editores. Caracas. Pág. 274.


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democrático de Derecho ha de asegurar la dignidad de la persona,enderezando su actividad hacia la igualdad real de todos los indivi-duos. Su Administración habrá de prestar, por tanto, cada vez másy mejores servicios al público.

En este sentido, se comparte la afirmación de Hernán Celorio17

al señalar que el llamado intervencionismo como una aparente nointervención, de ninguna manera constituyen fines en sí mismos,sino que sólo son medios con los cuales el Estado intenta cumplir delmejor modo posible, o sea, con el menor costo social, su papel deregulador de demandas sociales contrapuestas y de promotor delbienestar general. En todo caso, es importante tener en cuenta quela intervención del Estado en las actividades económicas no sólo tieneun fin socialista sino democrático.

De acuerdo a lo antes expuesto, no cabe duda alguna afirmarque Venezuela tiene como organización jurídico-política un Estadodemocrático y social de Derecho y de Justicia, lo que significa quesus actuaciones deben estar apegadas al principio de legalidad yrespetar, en todo momento, los valores supremos que la Constitu-ción y las leyes venezolanas propugnan. Siendo que, según García deEnterría y Fernández,18 lo que distingue un Estado de otro, no esprecisamente que uno sea Estado de Derecho y otro no, sino radicaen lo que cada uno de ellos entiende por Derecho.

Con todo lo anteriormente expuesto, no se pretende tratar dedefinir el Estado de Derecho, ni dar una exposición exhaustiva sobreel mismo, sino más bien que el lector pueda darse su propia idea delo que debe entenderse por tal. Lo que sí se pretende, es tener clarola finalidad del «Estado de Derecho» como ideología, que no es otracosa que el Estado actúe conforme a las reglas de Derecho que paratal fin han dictado los órganos competentes para la producciónnormativa. Reglas de Derecho creadas por la propia colectividad y

17 Hernán Celorio, Atanasio. Perspectivas Modernas del intervencionismo estatal.Revista de Derecho Administrativo Nº 3. Buenos Aires- Argentina. S/A.Pág. 40.

18 García De Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Fernández (2000). Curso deDerecho Administrativo. Tomo I. Civitas. España. Pág. 431.


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para la colectividad, con la finalidad de poder lograr el bienestar enla sociedad, pues en el Estado de Derecho las normas jurídicas sonesenciales.

Ahora bien, la intervención se realiza con miras a lograr la fi-nalidad del Estado Social de Derecho con ocasión de los supuestossiguientes:

a) La intervención se aplica por razones de interés general, sobrela actividad de gestión de los operadores económicos y tiene porobjeto realizar una política de rescate o salvamento de la empre-sa. b) En principio, con la intervención no se persigue la trans-ferencia de la empresa de manos privadas a la titularidad pública;sino que ésta tiene por objeto una solución transitoria, provisio-nal, sin afectar la libertad de empresa. c) Se garantiza la ejecuciónde las actividades económicas, por los operadores de los serviciosen condiciones de continuidad, regularidad, eficiencia y no dis-criminación. d) La gestión de la empresa intervenida es realizadapor las personas designadas como interventores por el ente regu-lador. e) Sólo en caso que sea imposible continuar realizando laactividad, por razones de carácter financiero o técnico, será pro-cedente la extinción del título administrativo habilitante y comoconsecuencia, podrá producirse la liquidación de la empresaintervenida.

De esta manera, la competencia en materia de intervención laencontramos en el artículo 26, literal k de la Ley en estudio, dondese señala que la Superintendencia tiene competencia para declararla intervención, por tiempo limitado o permanente, de los prestado-res de los servicios. Asimismo, el artículo 115 de la Ley señala queel Superintendente Nacional podrá intervenir temporalmente a losprestadores de los servicios en los siguientes casos:

Cuando los servicios no sean prestados con la calidad yeficiencia debida;

Cuando de manera reiterada, el prestador de servicios hayarehusado dar información veraz completa y oportuna a laSuperintendencia, a los municipios, a los distritos metropo-litanos o a la mancomunidad de municipios;


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En casos de calamidad o perturbación del orden público;

Cuando el prestador de servicios se haya declarado en es-tado de atraso y dicha situación comprometa la prestaciónde los servicios;

Cuando el prestador de servicios no aplique en inversionesla alícuota de la tarifa destinada a tal fin, o los fondos paraello.

Asimismo, la Ley regula el procedimiento para la intervenciónde los prestadores del servicio, haciendo una distinción cuando setrate de una intervención de una empresa o cuando se trate de otrosmodos de gestión, indicando que cuando se trate de empresas, laintervención puede ir desde la imposición de un plan de recupera-ción, el establecimiento de nuevos aportes de capital a los socios,hasta asumir en su totalidad la dirección del prestador de los servi-cios con miras a efectuar su liquidación y/o a la contratación de untercero para que asuma la prestación del servicio.

Igualmente, el Parágrafo Único del mismo artículo establece queel Superintendente podrá requerir al municipio, distrito metropoli-tano o mancomunidad de municipios que proceda a regularizar lasituación dentro del plazo que a tal efecto le fije, el cual no podráexceder de tres meses. En todo caso, la intervención tendrá un plazomáximo de un año, antes del cual el municipio, distrito metropoli-tano o la mancomunidad de municipios competente deberá arbitrarlos medios para reemplazar al prestador de servicios.

En lo relativo al procedimiento de intervención y/o rescisiónde contrato, éste sólo podrá abrirse si los municipios o distritos me-tropolitanos o la mancomunidad de municipios no lo hicieren en elplazo de tres (3) meses contados a partir de la comunicación que alos efectos le remitiere el Superintendente. En este sentido, parecie-ra que cuando se señala que la Superintendencia sólo podrá iniciarlos procedimientos de intervención y rescisión del contrato, si losmunicipios no lo han hecho, la Ley está respetando la autonomíamunicipal frente a la prestación de los servicios.


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2.5. Competencia de resolución de conflictos

El artículo 26, literales e, i y j, le otorgan a la Superintendenciacompetencia para la solución de conflictos, teniendo como funda-mento el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivaria-na de Venezuela, el cual señala que la Ley promoverá el arbitraje,la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativospara la solución de conflictos.

Los medios alternativos consisten en diversos procedimientosmediante los cuales las personas pueden resolver sus controversiassin necesidad de una intervención jurisdiccional. Básicamente sepueden reducir a cuatro: negociación, mediación, conciliación y ar-bitraje.

La negociación es aquel procedimiento en el cual dos partes deun conflicto intercambian opiniones sobre el mismo y se formulanmutuamente propuestas de solución.

La mediación es aquel procedimiento en el cual dos partes deun conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilitala comunicación entre aquellas para que puedan delimitar el conflic-to y encontrar su solución. El tercero no hace propuestas de arreglo.

Por su parte, la conciliación es aquel procedimiento en el cualdos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e impar-cial, que facilita la comunicación entre las personas enfrentadas paradelimitar y solucionar el conflicto, y que además formula propuestasde solución.

El arbitraje es aquel procedimiento en el cual un tercero, ajenoe imparcial que carece de funciones de juez público y que ha sidonombrado o aceptado por las partes, resuelve un litigio medianteuna decisión vinculativa y obligatoria.

Estos cuatro medios alternativos presentan como común deno-minador la no intervención de un juez público, o al menos, su in-tervención no con facultades decisorias en el caso de la mediacióny la conciliación intraprocesales.


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En Venezuela se cuenta con la Ley de Arbitraje Comercial,19 lacual dispone que a través de una cláusula compromisoria, dentro ofuera del cuerpo del contrato, las partes acuerdan que en caso deconflictos, este se dirimirá por medio de arbitraje, que puede serinstitucional o independiente y de derecho o de equidad, permitien-do que los contratantes elijan el número de árbitros, el cual siempredeberá ser impar, el lugar dentro o fuera del país, e inclusive el idio-ma en que se va a ventilar el arbitraje (artículos 2, 5, 8, 9 y 10).

La decisión del o los árbitros no es apelable, pero sí admiterecurso de nulidad, cuando no se ha cumplido con las normas pro-cedimentales que la Ley contempla, como por ejemplo cuando laparte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estabaafectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuer-do de arbitraje. El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el quehaya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios comovinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición porescrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutadoforzosamente por este sin requerir exequátur, según las normas queestablece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosade las sentencias (artículo 43 y 48).

Es importante destacar, que la actividad administrativa arbitral,según Parada,20 no tiene su razón de ser predominante en el interéspúblico, ni en un beneficio directo de la Administración como suje-to, sino en la equidad con que debe resolver entre los sujetos enfren-tados; por ello, la Administración asume o debe asumir en elcumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad,exactamente la misma que han de adoptar los órganos judiciales enlos procesos civiles.

La doctrina se ha encargado de perfilar los principios de obli-gatoria observancia por la Administración en los casos de arbitraje,destacando principalmente los siguientes: i) La neutralidad del órga-no administrativo, neutralidad análoga a la exigida a los jueces de la

19 Ley de Arbitraje Comercial (1998). Gaceta Oficial de la República de Vene-zuela Nº 36.430 (Extraordinario). Abril 07 de 1998.

20 Parada, Ramón (2000). Derecho Administrativo I. Parte General. Marcial Pons.España. Pág. 552.


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vía jurisdiccional, y ii) La igualdad de oportunidades y medios dedefensa, es decir, garantía del derecho a la defensa, alegaciones, etc.

Ahora bien, la competencia para la Resolución de Conflictosatribuida a la Superintendencia se manifiesta de tres formas, demanera que, la Superintendencia actuará en ejercicio de la funciónarbitral, siempre que las partes así se lo soliciten, con el objeto delograr la resolución de los conflictos que pudieran presentarse entreellos, con motivo de la prestación de los servicios.

Sin embargo, el legislador no estableció el procedimientoadministrativo para ejecutar esta competencia, en virtud de lo cualel ente regulador podrá establecerlo en ejercicio de la función nor-mativa, sin perjuicio de la competencia reglamentaria que constitu-cionalmente corresponde al Ejecutivo Nacional.

2.6. Competencia para otorgar títulos habilitantespara operar los servicios de agua potabley de saneamiento

Del análisis de la Ley, se puede observar que al ente reguladoren estudio no se le concedió competencia para otorgar directamentelos títulos habilitantes, siendo que la referida competencia le fueatribuida a los distritos metropolitanos, los municipios y las manco-munidades de municipios. En efecto, el artículo 11 de la Ley Orgá-nica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento señala las competencias de los municipios y de losdistritos metropolitanos, del cual se deduce la competencia que tie-nen éstos entes para el otorgamiento de los títulos habilitantes paraoperar los servicios de agua potable y de saneamiento.

Asimismo, la referida competencia se deduce del artículo 12 dela Ley antes mencionada, el cual reza:

Artículo 12. A los fines de la prestación de los servicios de aguapotable o de saneamiento, los Municipios deberán establecer lacorrespondiente mancomunidad o asociación más convenientecon otros municipios con los cuales estén relacionados por cri-terios técnicos, económicos o de solidaridad regional, de confor-midad con la presente Ley y su Reglamento.


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Igualmente, la referida competencia se deduce del artículo 46 alenumerar las modalidades de gestión, del artículo 49 al señalar quelos Municipios, Distritos Metropolitanos o Mancomunidades deMunicipios otorgarán los contratos interadministrativos de acuerdocon los términos y condiciones previamente establecidos con laSuperintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento y del artículo 51 al señalar los aspectos que deberáncontemplar los contratos interadministrativos, todos ellos de la LeyOrgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento.

2.7. Competencia para convocar audiencias públicas

El artículo 26, literal o, de la Ley en estudio señala la compe-tencia que tiene el ente regulador de los Servicios de Agua Potabley de Saneamiento para convocar audiencias públicas. Asimismo, elartículo 32 ejusdem expresamente señala:

El Superintendente Nacional o sus representantes regionales de-berán convocar públicamente a la comunidad organizada para:

a. Conocer y tratar sobre cuestiones relacionadas con el Es-tado, mejoramiento y expansión de los servicios;

b. Conocer y tratar sobre aspectos relativos al sistema tarifa-rio y modificaciones o ajustes de las tarifas de los servi-cios;

c. Conocer y tratar, a petición de cualquiera de las partes,los conflictos entre prestadores de los servicios, munici-pios, distritos metropolitanos, mancomunidades de mu-nicipios y suscriptores;

d. Conocer y tratar requerimientos de la comunidad organi-zada;

e. Cualquiera otra que determine el Superintendente Nacio-nal o los representantes regionales.

Parágrafo Único: Las recomendaciones o acuerdos que se derivende estas audiencias serán de obligatoria consideración por el Su-perintendente Nacional, quien señalará expresamente por escrito


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en su decisión si acoge o no lo decidido en la audiencia pública.En este último caso, motivará su negativa.

Lo anterior encuentra su fundamento en el artículo 62 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual esta-blece el derecho que tienen todos los ciudadanos a participar libre-mente en los asuntos públicos, directamente o por medio de losrepresentantes que hayan elegido para ello.

De manera que, según la Exposición de Motivos de la Consti-tución, la participación de los ciudadanos no se va a limitar única-mente al sufragio, ya que se reconoce la necesidad de la intervencióndel pueblo en los procesos de formación, formulación y ejecución delas políticas públicas, lo cual redundaría en la superación de los déficitsde gobernabilidad que han afectado nuestro sistema político debidoa la carencia de sintonía entre el Estado y la sociedad. En el mismosentido, se pronuncia el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Ad-ministración Pública, al señalar que los órganos y entes de la Admi-nistración Pública promoverán la participación ciudadana en lagestión pública.

Es por lo anterior, que el Superintendente Nacional o sus repre-sentantes regionales tienen el deber de convocar a las audienciaspúblicas, por lo cual, no se trata de una potestad discrecional delente convocarla o no, sino que es una obligación de su parte cons-tituirla.

Ahora bien, analizado el fundamento constitucional de las au-diencias públicas como una manifestación de la participación ciuda-dana, es preciso señalar la finalidad de las mismas. En este sentido,la audiencia pública tiene un doble propósito: i) Funge como unmecanismo de participación ciudadana en aquellos asuntos que leinteresan a la comunidad y ii) Ayuda a controlar la actividad de losentes reguladores.

Asimismo, según Fonrouge Máximo,21 el carácter de «público»de las audiencias tiene un doble sentido. En efecto, en primer lugar,

21 Fonrouge, Máximo (1997). Las Audiencias Públicas. Revista de Derecho Ad-ministrativo Nº 9. Buenos Aires. Pág. 183.


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por la publicidad y transparencia que conlleva todo el procedimien-to, y en segundo término, por la posibilidad de acceso que seanreconocidos como parte.

En las audiencias públicas existe una participación mucho másactiva de la ciudadanía donde, incluso, los interesados pueden expo-ner sus opiniones, aun cuando cuenten con poco tiempo para elloy sólo algunos de los que concurren puedan expresarlas, siendo éstapocas veces el parecer de la mayoría. También se dice que las opinio-nes manifestadas en estas audiencias públicas casi nunca llegan a teneruna influencia sobre la decisión gubernamental, aun cuando debieraocurrir lo contrario.

Es necesario tener estas consideraciones presentes a la hora deelaborar el Reglamento que establezca los principios generales queguíen el procedimiento para la realización de las audiencias públicas(vgr. Publicidad, oralidad, contradicción y participación), tal y comosucede en Argentina con el Reglamento del Ente Tripartito y Ser-vicios Sanitarios (ETOSS), todo esto de conformidad con el artículo126 de la Ley en estudio.

A propósito de lo antes expuesto, el Ministerio de Energía yMinas emanó la Resolución Nº 232 de fecha 18 de septiembre de2003, mediante la cual se dictaron las normas para la realizaciónde las audiencias públicas que realice la Comisión Nacional deEnergía Eléctrica, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de laRepública Bolivariana de Venezuela Nº 37.782 de fecha 24 de sep-tiembre de 2003.

Dicha Resolución señala en su artículo 2 que el procedimientoadministrativo de las Audiencias Públicas que celebre la ComisiónNacional de Energía Eléctrica se regirá fundamentalmente por losprincipios de imparcialidad, publicidad, oralidad, informalidad, par-ticipación, contradicción, instrucción e impulso de oficio, debidoproceso y economía procesal. Siendo que en lo no previsto se apli-cará la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo refe-rente al procedimiento breve (artículo 4).

Así, de la lectura del referido acto administrativo se desprendeque el ámbito de participación en las audiencias públicas es bastante


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amplio, es decir, no sólo el que invoque un derecho subjetivo o interéslegítimo o difuso, incluyendo las organizaciones de usuarios, organi-zaciones no gubernamentales, organismos o autoridades públicasnacionales, estatales o municipales y el Defensor del Usuario (artícu-lo 5), entre otros, siendo que, además, el público podrá participaroralmente en la audiencia, aun sin calidad de parte, con previaautorización. De manera que, se cumple con uno de los requisitosfundamentales que debe resguardar todo acto administrativo quepretenda regular la normativa aplicable para el desarrollo de lasaudiencias públicas, como lo es la participación ciudadana: eje pri-mordial de las mismas.

2.8. Competencia para otorgar o revocar poderes

El artículo 26, literal q, le otorga competencia al Superinten-dente para otorgar o revocar poderes para la representación judicialy extrajudicial de la Superintendencia, lo cual, a primera vista, pare-ciera colidir con la misma competencia atribuida a la Junta Adminis-tradora de la Superintendencia, sin embargo, debe entenderse quela referida Junta sólo tiene competencia en materia presupuestaria,por lo cual, ella determinará si existe el presupuesto suficiente paraotorgar tales poderes, quedando el ejercicio material de dicha com-petencia al arbitrio del Superintendente.

2.9. Otras competencias

El artículo 26, literal b, le otorga a la Superintendencia compe-tencia para fomentar la adopción de unidades de gestión sustenta-bles técnica y financieramente y promover la participación privadaen la inversión y en la gestión de los servicios de agua potable y desaneamiento. Siendo que las referidas unidades de gestión son defi-nidas por la misma Ley como agrupaciones de procesos de produc-ción, distribución, recolección o disposición, que por razonesestratégicas, técnicas, económicas o de solidaridad regional la Super-intendencia haya decidido agrupar para que sean gestionadas inte-gralmente mediante la modalidad que los distritos metropolitanos omunicipios consideren adecuado, garantizando su sustentabilidad yequilibrio económico.


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Asimismo, la Superintendencia tiene atribuida competencia parallevar un registro de los prestadores del servicio (artículo 62), lo cual,a su vez, la inscripción a dicho Registro constituye una obligación delos mismos, según los dispone el artículo 65, literal n, de la Ley objetode estudio. Esta competencia deberá ejercerse de conformidad conel artículo 155 y siguientes de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública.

Por otro lado, la Superintendencia tiene atribuida la protecciónde los derechos de los suscriptores (artículo 70), siendo que el legis-lador le atribuye la misma competencia a los municipios y a los distritosmetropolitanos. Ahora bien, cuando los derechos de los suscriptoresson vulnerados por los prestadores del servicio, los primeros puedenpresentar sus reclamaciones. El iter procedimental a seguir es el si-guiente:

Los suscriptores deberán presentar sus reclamos ante los presta-dores de los servicios, en el lapso de quince (15) días hábiles despuésde haberse producido el hecho, acto u omisión que da origen alreclamo. El prestador del servicio debe resolver el reclamo y notifi-car su decisión al suscriptor, dentro de los quince (15) días hábilescontados a partir de la fecha, en que recibe el reclamo.

Transcurrido el plazo sin producirse la notificación al reclaman-te, se entenderá que la respuesta es negativa, caso en el cual el sus-criptor podrá ejercer el recurso de reconsideración, ante el distritometropolitano o municipio, dentro de los quince (15) días hábilessiguientes al vencimiento del plazo y éstos deberán otorgar respuestadentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a su presenta-ción.

Transcurrido el lapso anterior, sin que se hubiese producidorespuesta oportuna o habiéndose producido una respuesta negativaexpresa para el suscriptor, por parte de las autoridades municipales,éste podrá plantear el recurso jerárquico correspondiente ante laSuperintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento. El ente regulador agota la vía administrativa.

Resulta algo curioso la nominación que utiliza la Ley en estudiocon respecto al recurso de reconsideración y/o jerárquico, sobre todo


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si se toma en cuenta la naturaleza de los mismos atribuida por la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, el recursode reconsideración en el procedimiento antes descrito debería in-tentarse ante el mismo prestador del servicio, pues es a quien endefinitiva le correspondería revisar su decisión. Asimismo, la Super-intendencia Nacional no funge como superior jerárquico de los pres-tadores del servicio, pues es un Instituto Autónomo que obedece ala descentralización funcional.

3. Limitaciones de los Municipios derivadas de las competenciasatribuidas a la Superintendencia Nacional de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento

Al estudiar la Ley Orgánica para la Prestación de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento, se encuentran una serie de pre-ceptos que limitan las competencias otorgadas a los municipios enmateria de prestación y dotación del servicio de agua potable. Enefecto, el artículo 11 delimita las competencias que deben ser ejer-cidas por los municipios y los distritos metropolitanos en la presta-ción y el control de los servicios de agua potable y de saneamiento.Sobre el particular, resulta interesante resaltar el contenido de lossiguientes literales:

a. prestar directamente o a través de terceros, de manera efi-ciente los servicios de agua potable y de saneamiento, deacuerdo con las políticas, estrategias y normas fijadas porel Poder Ejecutivo Nacional;

b. participar, de acuerdo con los lineamientos, instructivos yotros mecanismos que establezca la Oficina Nacional parael Desarrollo de los Servicios de Agua Potable y de Sanea-miento, así como la Superintendencia Nacional de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento, en el proce-so de elaboración de los planes y estrategias sectoriales queson competencia del Poder Ejecutivo Nacional;

(...)


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f. reglamentar la prestación de los servicios de agua potabley de saneamiento mediante la respectiva ordenanza, conbase en la presente Ley y en las directrices que al efectoestablezca la Superintendencia Nacional de los Serviciosde Agua Potable y de Saneamiento;

g. seleccionar la modalidad de gestión y establecer los térmi-nos y condiciones específicos conforme a los cuales se pres-tará el servicio, de acuerdo con la normativa generalaprobada por el Poder Ejecutivo Nacional;

h. seleccionar los prestadores de los servicios de agua potabley de saneamiento de acuerdo con lo establecido en estaLey y en las demás leyes que rijan la materia;

i. aprobar la tarifa calculada por el prestador de servicios conbase en el Modelo Tarifario elaborado por la Superinten-dencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y deSaneamiento y a los procedimientos establecidos en estaLey y su Reglamento;

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los municipios y losdistritos metropolitanos se encuentran fuertemente regulados en loatinente a la supervisión y control de estos servicios, pues deberánsometer sus consideraciones a los lineamientos que al efecto señaleel Poder Nacional, todo lo cual implica una valiosa disminución dela autonomía de estos entes.

No obstante, el poder Nacional tiene la competencia constitu-cional para establecer el régimen general de los servicios públicosdomiciliarios, y en especial, los de agua potable mientras que a losmunicipios les compete la dotación y prestación de los mismos, porlo que la regulación contenida en esta Ley Orgánica para la Presta-ción de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento desde elpunto de vista estrictamente jurídico es inconstitucional, visto queviolenta la autonomía municipal al fungir la Superintendencia comoel superior jerárquico de los prestadores de servicio.


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Más aún, la parte in fine el artículo 168 del Texto Fundamentalestablece que «Los actos del los Municipios no podrán ser impugna-dos sino ante los tribunales competentes, de conformidad con estaConstitución y con la ley».

Así las cosas, tal como se indicó supra, el recurso de reconside-ración debe ser ejercido ante el prestador del servicio, pues de acuer-do a la ley procedimental es a él a quien le corresponde revisar supropia decisión, y el jerárquico debe ser ejercido ante los municipios,pero nunca ante la Superintendencia Nacional. Obviamente, la de-cisión del jerárquico emitida por la autoridad municipal podrá serrecurrida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; todo elloen resguardo de la autonomía municipal reconocida constitucional-mente.

De manera que, las previsiones establecidas en la Ley Orgánicapara la prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamientoresponden a un esquema fuertemente centralista, en contra del es-píritu descentralizador que inspira la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela.

Por otro lado, el artículo 83 de la Ley establece que las tarifasserán calculadas por los prestadores de los servicios aplicando Mode-lo Tarifario definido por la Superintendecia Nacional de los Servi-cios de Agua Potable y de Saneamiento y sometidas a la aprobaciónde las autoridades municipales, lo cual indica claramente el respetoque se reserva la Ley a la autonomía municipal.

No obstante, el mismo artículo 83 en su Parágrafo Único, ad-vierte que las autoridades municipales sólo podrán improbar las tarifaspresentadas por los prestadores de los servicios cuando las mismasno se ajusten al Modelo Tarifario establecido por la Superintenden-cia.

De manera que, aun cuando la Ley reconoce la autonomíamunicipal, por otro lado ésta se encuentra severamente limitada enel sentido de que los municipios sólo podrán improbar las tarifascuando ellas no se encuentren ajustadas al Modelo Tarifario elabo-rado por la Superintendencia.


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Más aún, el artículo 50 in comento de la Ley señala lo siguiente:

Simultáneamente con la adopción del modo de gestión, el mu-nicipio o el distrito metropolitano aprobará la Ordenanza queregulará la prestación de los servicios, en la que se estableceránlas obligaciones generales de los prestadores de los servicios y lospoderes de fiscalización, supervisión y control municipal, con elobjeto de asegurar la buena marcha de los servicios, con base enlos principios establecidos en esta Ley y con los términos y con-diciones previamente establecidos por la Superintendencia Na-cional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.

Según lo anterior, los municipios y los distritos metropolitanosdeberán dictar su respectiva Ordenanza regulatoria de esta materia,la cual deberá ceñirse a lo establecido por la Ley en estudio como alos lineamientos dictados por la Superintendencia Nacional de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento, lo que prácticamentehace nugatoria la competencia que le fuera atribuida a los munici-pios y a los distritos metropolitanos sobre esta materia.

En consecuencia, pareciera que tales ordenanzas serían una«copia» en minúscula de la Ley Orgánica para la Prestación de losServicios de Agua Potable y de Saneamiento, pues de una simplelectura de la misma se pudiera inferir que a estos entes territorialesmenores les fue vetada la capacidad de crear criterios propios parala asunción de su competencia, por lo que deberán «adaptar» a comodé lugar aquellos principios dictados por el ente regulador del aguapotable y saneamiento.

En este sentido, el Proyecto de Ordenanza sobre la Dotación yPrestación del Servicio Público Domiciliario de Agua Potable y Acue-ducto Metropolitano de Caracas, presentado por la Comisión deObras y Servicios Públicos del Cabildo Metropolitano de Caracas, ensu artículo 9 señala lo siguiente:

De conformidad con la Constitución de la República Bolivaria-na de Venezuela y la Ley Especial sobre el Régimen del DistritoMetropolitano de Caracas la dotación y prestación del serviciopúblico de agua potable y el Acueducto Metropolitano de Ca-racas son competencia exclusiva del Distrito Metropolitano deCaracas y en el ejercicio de éstas funciones es autónomo.


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De acuerdo a la norma antes transcrita, el Distrito Metropoli-tano de Caracas es autónomo en cuanto al ejercicio de las compe-tencias relativas en materia de dotación y prestación del serviciopúblico del agua potable y el Acueducto Metropolitano de Caracas.Sin embargo, dichas competencias exclusivas deben supeditarse a loslineamientos que al efecto sean dictados por el Poder Nacional.

Asimismo, el referido Proyecto en su artículo 12 señala lo si-guiente:

En todo caso la Alcaldía del Distrito Metropolitano es autóno-ma para decidir y escoger la modalidad más conveniente a susintereses.

El artículo antes transcrito constituye una situación idealista queno está prevista en la Ley Orgánica para la Prestación de los Servi-cios de Agua Potable y de Saneamiento, pues los distritos metropo-litanos tienen competencia para seleccionar la modalidad de gestióny establecer los términos y condiciones específicos conforme a loscuales se prestará el servicio, de acuerdo con la normativa generalaprobada por el Ejecutivo Nacional, de acuerdo a lo dispuesto en elartículo 11, literal g), de la Ley antes mencionada. De tal forma, quela modalidad que escoja el distrito metropolitano respectivo, en estecaso, el Distrito Metropolitano de Caracas, deberá estar acorde conla normativa general aprobada por el Ejecutivo Nacional. Una vezmás se encuentra limitada la autonomía de esta unidad política-ad-ministrativa.

Así las cosas, resulta obvio que la Superintendencia Nacional delos Servicios de Agua Potable y de Saneamiento es el órgano rectorque dictará los lineamientos y parámetros generales relativos a laprestación de los servicios de agua potable y saneamiento, los cualesdeberán ser acatados por los municipios y los distritos metropolita-nos, disminuyéndose la autonomía de éstos en lo que se refiere a lasmaterias objeto de su competencia.


282 LAS LICENCIAS OBLIGATORIASCOMO LÍMITES A LOS DERECHOS

DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Ricardo Antequera Parilli1

Ricardo Enrique Antequera2

Introducción (Los derechos subjetivos y sus límites). 1. La propie-dad intelectual y su contenido. 2. Las licencias no voluntarias enderecho de autor. 2.1. Generalidades. 2.2. Las licencias no volun-tarias en el Convenio de Berna. 2.3. Las licencias obligatorias enel Derecho de Autor y el régimen especial para los países en desa-rrollo en el Convenio de Berna. 2.4. Los derechos de simple re-muneración. 2.5. Los usos libres y gratuitos. 3. Las licenciasobligatorias en el sistema de patentes. 3.1. Generalidades. 3.2. Laslicencias obligatorias sobre patentes por falta de uso de la inven-ción. 3.3. Las licencias obligatorias por razones de interés público,emergencias o seguridad nacional.

Introducción(Los derechos subjetivos y sus límites)

Si tomamos como referencia una definición amplia de lo quese entiende por «derecho subjetivo», es decir, como la facultad o poderde hacer, poseer o exigir lícitamente algo dentro de los límites im-puestos por la ley, podemos inferir que incluso algunos derechos sub-jetivos caracterizados como «absolutos», es decir, oponibles «erga omnes»,pueden ser objeto de determinadas restricciones, en orden al interéspúblico o social.

Así, por ejemplo, la propiedad fue calificada tradicionalmentecomo el derecho de usar, gozar y disponer de las cosas de la maneramás absoluta, de modo que cuando el hombre decía que una cosa

1 Abogado y Doctor en Derecho. Profesor de Postgrado en la Universidad Me-tropolitana y Universidad de Los Andes.

2 Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Especialista enPropiedad Intelectual.


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era suya, podía hacer con ella lo que se le antojase, sin importar loslegítimos intereses de terceros, incluso dispendiarla o destruirla, sinrestricción alguna, pues «para eso era suya» y los derechos reales notenían límites.

Hoy, el derecho de propiedad es definido por los códigos civilescomo «el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclu-siva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley» y deallí que muchas constituciones nacionales, como la venezolana, recal-quen que «la propiedad estará sometida a las contribuciones, restriccio-nes y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad públicao de interés general».

De allí que conforme a los principios que rigen el Acuerdo sobrelos Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionadoscon el Comercio (ADPIC), Anexo 1C del Tratado de la OMC (art.8,2), por ejemplo, es posible aplicar medidas apropiadas, siempre quesean compatibles con el propio Acuerdo, para prevenir el abuso delos derechos de propiedad intelectual por sus titulares o prácticas quelimiten de manera injustificable el comercio o redunden en detri-mento de la transferencia internacional de tecnología.

Estas consideraciones introductorias tienen por finalidad desta-car entonces que los derechos exclusivos de explotación sobre deter-minados bienes inmateriales, también están sometidos a algunaslimitaciones legales, especialmente para satisfacer ciertas necesidadessociales, pero guardando un adecuado equilibrio con el fin de res-guardar el legítimo interés del titular a seguir la suerte económica desu producto intelectual, estimular así su labor creativa e incentivarla producción de nuevos bienes culturales o tecnológicos, así comoalentar las inversiones industriales y comerciales en los distintos sec-tores involucrados.

1. La propiedad intelectualy su contenido

En sentido amplio, puede definirse a la «propiedad intelectual»como un «espacio jurídico» dentro del cual caben diferentes sistemasnormativos que tienen por objeto la protección de bienes inmateria-

LAS LICENCIAS OBLIGATORIAS COMO LÍMITES...

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les de diferentes órdenes: industriales, comerciales, técnicos, artísti-cos, científicos y literarios.3

Ese amplio campo normativo tiene como particularidad el otor-gamiento de derechos exclusivos y excluyentes sobre «bienes inmateria-les que reúnan como característica, bien sea la originalidad, la distintividado la novedad, según los casos».4

Tradicionalmente, la propiedad intelectual ha sido dividida endos grandes ramas: por una parte, el «derecho de autor», que tutela alas obras literarias, artísticas y científicas (y a la cual tendría queagregarse el sub-sistema de los «derechos conexos», que protege a lasinterpretaciones o ejecuciones artísticas, a las producciones fonográ-ficas y a las emisiones de radiodifusión); y, por la otra, la «propiedadindustrial», que tiene por objeto bienes materiales de diversas clases,especialmente las soluciones técnicas y los signos distintivos.

Pero la diversidad de bienes inmateriales incluidos en el sistemanormativo de la propiedad industrial, hace que un importante sec-tor de la doctrina elabore una clasificación tripartita de los derechosde propiedad intelectual, así:

a. El derecho de autor, que tutela las creaciones humanas enla literatura, las artes y las ciencias, con el agregado de los«derechos conexos»;

b. El «derecho invencional» (conocido a veces como «derecho depatentes»), atinente a la «creación técnica», es decir, la com-prensiva de las invenciones aplicables a la industria, losdiseños industriales y los modelos de utilidad; y,

c. El «derecho marcario», que tiene por objeto a los signos dis-tintivos, incluidas las marcas de productos y de servicios, loslemas y los nombres comerciales, y las indicaciones geográ-

3 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Manual para la enseñanza del Derecho deAutor y los Derechos Conexos. Escuela Nacional de la Judicatura de la RepúblicaDominicana. Santo Domingo, 2001. Tomo I, p. 3.

4 ANTEQUERA, Ricardo Enrique: Zonas de Contacto entre el Derecho de Autory los Derechos Industriales, en «Derechos Intelectuales». No. 11. Ed. Astrea,Buenos Aires, 2005, p. 16.

Ricardo Antequera P. - Ricardo E. Antequera

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ficas, incluidas allí las denominaciones de origen y las indi-caciones de procedencia.

2. Las licencias no voluntariasen derecho de autor

2.1. Generalidades

Los bienes culturales capaces de satisfacer las necesidades deeducación, información y entretenimiento, no vienen de la nada,pues el ingenio humano mantiene una relación retroalimentadoracon la sociedad en la que el creador vive: el hombre se aprovechade los valores culturales existentes, pero con la habilidad para gene-rar nuevas formas originales de expresión.

No es entonces una mera casualidad que tanto la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos (art. 27), como el Pacto Internacio-nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15), incluyanen una misma disposición, tanto el derecho de toda persona a laprotección de los intereses morales y materiales que le correspondapor razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de quesea autora; como el derecho de toda persona a tomar parte libre-mente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y aparticipar en el progreso científico y en los beneficios que de élresulten.

Esa conexión entre ambos derechos implica un adecuado equi-librio que permita, por una parte, estimular la creatividad de losautores y asegurarles que sigan la suerte económica de su creación;y, por la otra, facilitar al colectivo el acceso a los bienes culturales,sin desmedro de aquella protección.

De allí que por muy individualista que pueda ser en un sistemadeterminado la concepción del derecho de autor, lo cierto es que laslegislaciones nacionales, en mayor o menor medida, al tiempo quele reconocen al creador el derecho exclusivo de explotar su obra,dejan a salvo un conjunto de excepciones, de interpretación restric-tiva, conocidas como limitaciones al derecho patrimonial exclusivo,las cuales pueden presentarse como:


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a. «Licencias no voluntarias», de acuerdo a la ley aplicable y enconcordancia con los casos permitidos por los ConveniosInternacionales.

b. Supuestos de excepción previstos en la ley donde el uso dela obra es libre, pero sometido al pago de una contrapres-tación («derechos de remuneración»).

c. Usos libres y gratuitos, bajo el cumplimiento de los «usoshonrados» y la satisfacción de la regla de los «tres pasos», queserá comentada más adelante.

Aunque el motivo principal de este trabajo será el estudio de las«licencias no voluntarias» (como son las «obligatorias»), formularemostambién algunos breves comentarios sobre los otros dos límites alderecho patrimonial del autor.

2.2. Las licencias no voluntariasen el Convenio de Berna

Se entienden como «licencias no voluntarias» las que, por vía deexcepción, establecen algunas leyes en relación a determinadas uti-lizaciones que, en principio, forman parte del derecho exclusivo delautor de autorizar o prohibir el uso de su creación, pero donde esafacultad es sustituida por el derecho solamente de exigir el pago deuna remuneración equitativa al explotador de la obra.5

Estas licencias pueden adoptar dos modalidades distintas (a elec-ción de cada legislación nacional), a saber:

a. Las «licencias obligatorias», en las cuales por mandato legalla autorización para el uso de la obra debe concederlo ne-cesariamente la autoridad nacional competente, general-mente en sede administrativa (o, si la legislación lo permite,la respectiva sociedad de gestión colectiva de titulares dederechos), para determinados supuestos (siempre de inter-

5 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Manual para la enseñanza virtual del Dere-cho de Autor y los Derechos Conexos. Ob. Cit., Tomo I, p. 188.


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pretación restrictiva) y en las condiciones definidas por laley.6

b. Las «licencias legales», donde la autorización es concedidadirectamente por la ley, igualmente en casos especiales, parausar la obra por un modo determinado.7 A diferencia delas «licencias obligatorias» (en las que debe solicitarse la auto-rización respectiva a la autoridad o entidad competente),en las «licencias legales» dicho permiso es otorgado por laley, sin necesidad de previa solicitud de concesión o de no-tificación alguna.

Tanto las «licencias obligatorias» como las «legales», tienen las ca-racterísticas siguientes:

a. Confieren al licenciatario, únicamente, un derecho «noexclusivo» para explotar la obra en las condiciones legalmentepermitidas y especificadas en la licencia.

b. Son intransferibles.

c. Deben respetar el derecho moral del autor, especialmenteel de la paternidad del creador y el de la integridad de suobra.

d. Debe asegurarse al autor una remuneración equitativamediante la fijación de una tarifa, sea la determinada porla entidad de gestión colectiva correspondiente, o bieninstituyendo a una instancia judicial o arbitral encargadade hacerlo, en casos en que las partes no lleguen a unacuerdo amistoso.

e. Sus efectos se limitan al país que las ha establecido.8

6 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): Glosario de Derechode Autor y Derechos Conexos (autor principal: György Boytha), Ginebra, 1980.Voz 50. p. 51.

7 Idem. Voz 224, p. 229 y Voz 50, p. 51.8 LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ed. UNESCO/CER-

LALC/Zavalía. Buenos Aires, 1993, pp. 240-241.


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El régimen de «licencias no voluntarias» está previsto en el Con-venio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísti-cas, específicamente en dos situaciones, a saber:

a. Para las grabaciones musicales.

b. Para la radiodifusión, la distribución de programas radiodi-fundidos y/o para la comunicación pública de obras emiti-das por radiodifusión.

Por la primera de ellas, el artículo 13,1 del Convenio de Bernaremite a los legisladores nacionales la posibilidad de permitir la gra-bación de una obra musical (incluso con la letra, si el autor de estaúltima ha autorizado su uso con la música), a condición de que unagrabación inicial ya haya sido efectuada con el consentimiento de losautores, de modo que, a través de la licencia, puedan hacerse otrasgrabaciones de la misma obra sin necesidad de una nueva autoriza-ción.

Por la segunda, el artículo 11 bis 2 del Convenio de Berna di-fiere a las leyes nacionales la posibilidad de que se concedan licenciasno voluntarias, en cualquiera de los supuestos de utilización a que serefiere el párrafo 1 del art. 11 bis del mismo Convenio, es decir:

a. Para la radiodifusión de las obras por cualquier medio quesirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o lasimágenes;

b. Para la comunicación pública por hilo o sin hilo de las obrasradiodifundidas, cuando esta comunicación sea efectuadapor un organismo distinto del de origen; y/o,

c. Para la comunicación pública mediante altavoz o por cual-quier otro instrumento análogo transmisor de signos, desonidos o de imágenes de la obra radiodifundida.

En ninguno de los casos señalados se trata de licencias directa-mente aplicables en los países miembros, sino cuando así lo establez-ca la respectiva ley nacional, que puede optar por acogerlas o no, eincluso que la ley prevea la licencia sólo para una o varias de lassituaciones explicadas o para todas ellas.


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Es de hacer notar que la tendencia más generalizada en las le-gislaciones de los países latinoamericanos, es la de no acoger ningu-na de las licencias no voluntarias ya comentadas, de modo quetambién para esos usos de las obras rige en esas leyes el principiogeneral por el cual el autor tiene el derecho exclusivo de explotar suobra «por cualquier medio o procedimiento» (o, en palabras de la leyvenezolana, «en la forma que le plazca»), salvo excepción legal expresa.

Como lo indica la «Guía del Convenio de Berna», se admite gene-ralmente la adopción del sistema de licencias cuando surgen dificul-tades insuperables que imponen, en algunos o en todos los casosadmitidos convencionalmente, una reglamentación global y autori-taria.9

2.3. Las licencias obligatorias en el Derecho de Autory el régimen especial para los países en desarrolloen el Convenio de Berna

Con la Revisión en París (1971) del Convenio de Berna, seincorporó un Anexo sobre disposiciones especiales para los países endesarrollo, por el cual todo país que sea calificado como «en desarro-llo» y que ratifique dicha Acta de París, o se adhiera a ella, y que envista de su situación económica y sus necesidades sociales o culturalesconsidere que no está en condiciones de tomar de inmediato lasdisposiciones necesarias, para asegurar la protección de todos losderechos previstos en el Convenio, puede declarar por medio de unanotificación depositada en poder del Director General de la Orga-nización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en el momen-to del depósito de la ratificación o adhesión, o en fecha posterior,que aplicará las disposiciones contenidas en el mencionado Anexo ytal declaración puede ser renovada total o parcialmente por perío-dos sucesivos de diez años, depositando en cada ocasión una nuevanotificación en poder del Director General, en un término no su-perior a quince meses ni inferior a tres antes de la expiración delperíodo decenal en curso.

9 OMPI: «Guía del Convenio de Berna» (autor principal: Claude Masouyé).Ginebra, 1978. p. 83.


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Este régimen especial consiste en la posibilidad de que la auto-ridad nacional competente en el país en desarrollo de que se trate,otorgue determinadas licencias obligatorias en casos específicos, lascuales se rigen por los mismos principios aplicables a las demás licen-cias no voluntarias, en cuanto a su no exclusividad, a su carácterintransferible, al pago al titular de una remuneración equitativa, alrespeto del derecho moral y a la territorialidad.

En síntesis, tales licencias obligatorias pueden otorgarse en lossiguientes casos:

a. Para la traducción de una obra a los fines de su reproduc-ción, si a la expiración de un plazo de tres años o de unperíodo más largo determinado por la ley nacional del paísque otorga la licencia, contados desde la fecha de la prime-ra publicación de una obra, no se hubiere publicado unatraducción de la misma en un idioma de uso general en esepaís, por el titular del derecho de traducción o con suautorización, pero no puede concederse esta licencia, si elautor ha retirado de la circulación todos los ejemplares desu obra, por ejemplo, en ejercicio de su «derecho de retrac-to».10

b. Para la radiodifusión de la traducción de la obra, siempreque sea efectuada a partir de un ejemplar producido yadquirido conforme a la legislación del país que otorga lalicencia, para su uso exclusivo en emisiones con fines deenseñanza o para difundir el resultado de investigacionestécnicas o científicas especializadas a expertos de una pro-

10 El derecho de arrepentimiento derecho de retracto, de retiro de la obra delcomercio o de revocación por cambio de convicciones, consiste en la potestaddel autor de impedir que se continúe utilizando su obra, aun cuando hayacedido sus derechos de explotación a un tercero y se ejerce con la revocaciónpor el creador de la cesión del respectivo derecho patrimonial o la suspensiónde la autorización que hubiere otorgado para el uso de la creación, con elrequisito de indemnizar al titular derivado del derecho de explotación por losdaños y perjuicios causados con esa decisión (ANTEQUERA PARILLI, Ricar-do: Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos.Ob. Cit., Tomo I, p. 145).


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fesión determinada, siempre que el uso de la traducción notenga fines de lucro.

c. Para traducir textos incorporados a una fijación audiovisual,con el solo propósito de utilizarla para fines escolares ouniversitarios.

d. Para la reproducción de una obra con el fin de respondera las necesidades de la enseñanza escolar y universitaria,cuando el titular del derecho no haya puesto a la venta losejemplares en dicho país en el plazo de 5 años, el cual serásin embargo de 3 años para las obras que traten de cienciasexactas, naturales o de tecnología, o de 7 años para las quepertenezcan al campo de la imaginación tales como nove-las, obras poéticas, dramáticas y musicales, y para los librosde arte.

e. En similares condiciones a las anteriores, para la reproduc-ción audiovisual de fijaciones audiovisuales efectuadas legal-mente y que constituyan o incorporen obras protegidas, ya la traducción del texto que las acompañe en un idiomade uso general en el país donde la licencia se solicite, en-tendiéndose en todo caso que las fijaciones audiovisualeshan sido concebidas y publicadas con el fin exclusivo de serutilizadas para las necesidades de la enseñanza escolar yuniversitaria.

No obstante, las anteriores licencias no pueden ser concedidassino cuando el solicitante, de conformidad con las disposiciones vi-gentes en el país donde se presente la solicitud, justifique haber pedidoal titular del derecho la autorización para efectuar una traducción dela obra y publicarla o reproducir y publicar la edición, según proceday que, después de las diligencias correspondientes por su parte, nohaya podido ponerse en contacto con ese titular ni podido obtenersu autorización.

Este régimen especial de licencias obligatorias es explicado porla Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), admi-nistradora del Convenio de Berna, en los términos siguientes:


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«El mecanismo de la licencia sólo es aplicable después de trans-currido un período durante el cual el titular del derecho de autorexistente sobre la obra original conserva la exclusiva de sus pre-rrogativas; la licencia no puede otorgarse si ese titular ha ejerci-tado ya sus derechos en el mismo país y para el mismo uso. Sies otorgada, su validez se limita al país de que se trate quedandoprohibida la exportación de los ejemplares producidos bajo li-cencia. La posibilidad de seguir produciendo ejemplares bajosemejante régimen cesa en el caso y en el momento en que eltitular del derecho de autor introduce en el mercado de ese paísejemplares de la obra, poniéndolos a la venta en condicionesequivalentes; pero se entiende que los ejemplares producidos hastaese momento al amparo de la licencia obligatoria pueden seguirvendiéndose mientras no se agoten. El importe de la remunera-ción que hay que pagar por el uso de la licencia debe correspon-der al que se paga habitualmente por las autorizaciones librementenegociadas entre los interesados y debe transferirse efectivamenteal titular del derecho por conducto de los mecanismos interna-cionales».11

Es de hacer notar que por América Latina, sólo Cuba ha decla-rado ante la OMPI la aplicación del Anexo del Convenio de Bernapara los países en desarrollo, y en cuanto a los otros continentes, losúnicos países miembros del Convenio de Berna que han formuladola misma declaración son Bangladesh, Jordania, Mongolia, Omán,Filipinas, Sri Lanka, Sudán, Siria, Uzbekistán y Viet Nam.12

2.4. Los derechos de simple remuneración

Por derechos de simple remuneración se entiende la figuramediante la cual, por mandato de ley, el autor pierde el derechoexclusivo de autorizar o prohibir determinada forma de utilizaciónde su obra, pero mantiene el de exigir por ese uso una contrapres-tación económica. Esta modalidad puede operar a través de una «li-cencia legal».

11 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): «Guía del Conve-nio de Berna». Ob. Cit., p. 175.

12 En http://www.ompi.int/treaties/en/documents/word/e-berne.doc.


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Para que ese derecho de remuneración suplante el de autorizaro prohibir el uso de la obra, las leyes que lo contemplen para supues-tos específicos, deben cumplir la «regla de los tres pasos», a que se refierenel artículo 9,2 del Convenio de Berna, 13 del Acuerdo sobre losADPIC y 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor(TODA/WCT), por la cual toda limitación al derecho exclusivo delautor debe circunscribirse a casos especiales, que no atenten contrala explotación normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificadoal titular del derecho.

Es así como bajo el amparo de la «regla de los tres pasos», muchaslegislaciones contemplaron en su momento, como una excepción alderecho exclusivo (inclusive permitiendo el uso de la obra a títulogratuito), la reproducción de una obra para fines exclusivamentepersonales, tales como para la investigación o el esparcimiento.

Sin embargo, la masificación de las copias a través de la repro-grafía, las duplicadoras de alta velocidad de las grabaciones de soni-dos y en la actualidad la reproducción por medio del copiado digitalde obras escritas, sonoras o audiovisuales, llamó la atención de loslegisladores, al considerar que el volumen de duplicaciones era talque ya no cumplía con la «regla de los tres pasos», porque se atentabacontra la explotación normal de las obras y/o se causaba un perjui-cio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho, yque la única manera de remediarlo era a través de una remunera-ción compensatoria.

Y es que siendo imposible, desde el punto de vista fáctico, queel autor pueda localizar y perseguir todas y cada una de esas copiaspara «uso personal», las más modernas legislaciones (así como la Di-rectiva Europea sobre la Sociedad de la Información), han sustituidoesa utilización libre y gratuita, por un derecho de remuneración, condestino a los titulares del derecho.

El sistema más común consiste en aplicar esa remuneración enfunción de los equipos, aparatos, materiales y soportes idóneos pararealizar la reproducción, de modo que no es pagada directamentepor el público, sino por los fabricantes o importadores de esos equi-pos o materiales y, en algunos textos, también por los operadores deequipos que prestan el servicio de fotocopiado al público.


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En América Latina, ese derecho de remuneración aparece, condiversos matices y variantes, en las leyes de Ecuador, México, Para-guay y República Dominicana, aunque en algunas de ellas sujeto adesarrollo reglamentario (Paraguay13), mientras que sólo se prevé paralas reproducciones reprográficas en la Ley del Libro de Colombia yen la Ley sobre el Derecho de Autor de Venezuela de 1993.

2.5. Los usos libres y gratuitos

Bajo el sistema restrictivo de excepciones al derecho exclusivodel autor sobre su obra, se encuentran aquellas utilizaciones permi-tidas por la ley sin que medie el consentimiento del titular, ni tam-poco el pago de una contraprestación económica.

La posibilidad de establecer estas restricciones al derecho deutilización no queda al libre arbitrio de los legisladores nacionales,sino que las mismas están sometidas a los llamados «usos honrados»,que cumplan con la «regla de los tres pasos» ya mencionada, de modoque las leyes deben limitar esos supuestos libres y gratuitos a casosespeciales, que no afecten la explotación normal de la obra ni cau-sen un daño irrazonable a los legítimos intereses del titular delderecho.

Sin embargo, esos supuestos de excepción no son uniformes ala luz de la legislación comparada (de modo que siempre tendrá queacudirse al ordenamiento interno del país donde se invoque la limi-tación), pero de modo general se afirma que tales límites están di-rigidos a la satisfacción de:

a. El interés público, como la libre reproducción de obras comoprueba en procesos judiciales o administrativos.

b. Razones que igualmente podrían considerarse de «interésgeneral», como las ejecuciones realizadas durante ceremo-nias oficiales o religiosas, siempre que los participantes noobtengan ningún provecho; o la reproducción limitada para

13 Aunque la ley dominicana también lo sujeta a su desarrollo reglamentario, elReglamento respectivo fue dictado en el año 2004, bajo el No. 548-04.


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preservación o sustitución de ejemplares en bibliotecaspúblicas.

c. Las necesidades colectivas a la información, como la libredifusión de los discursos públicos pronunciados en el senode organismos públicos deliberantes o en debates judicia-les; de las alocuciones o conferencias dictadas en público;de artículos de actualidad de carácter económico, político oreligioso; o la libre reseña de obras vistas u oídas duranteun evento de actualidad, en la medida necesaria para lainformación del suceso noticioso, por ejemplo.

d. Cubrir ciertas necesidades de la enseñanza, como el uso librede ilustraciones con fines didácticos, las comunicacionespúblicas en el seno de instituciones educativas o la repro-ducción de breves fragmentos de obras protegidas para larealización de exámenes, en todos esos casos siempre queno haya un fin lucrativo.

e. Razones humanitarias, tal el caso de las comunicacionesrealizadas para el disfrute de personas discapacitadas, siem-pre que no haya propósitos de lucro, como también lasreproducciones para el uso privado de invidentes, siempreque la reproducción se efectúe mediante el sistema Brailleu otro procedimiento específico y las copias no sean objetode utilización lucrativa.

f. La discusión de las ideas y la libertad de crítica, como enel derecho de cita.

g. Algunos usos privados, como la libre comunicación de lasobras en el seno del «ámbito doméstico» siempre que no hayaun fin lucrativo.

h. Otros usos que en concepto del legislador puedan resultar«benignos» y, por tanto, ajustados a los «usos honrados», comolas grabaciones efímeras; la reproducción de obras artísticassituadas permanentemente en lugares públicos; las eje-cuciones públicas de grabaciones o de transmisiones encomercio de electrodomésticos, para solos fines de demos-tración de la clientela; la utilización de la fotografía de una


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persona, siempre que se relacione con fines científicos,didácticos o culturales en general, o con hechos o aconte-cimientos de interés público o desarrollados en público; ola reemisión simultánea, por cable, de una radioemisiónque el emisor original haya tenido derecho a transmitir,entre otros ejemplos.

Finalmente, y en interés de la colectividad toda para accederlibremente a los bienes culturales una vez transcurrido determinadoplazo legal, nos encontramos con la temporalidad del derecho patri-monial, éste que se extingue luego de fenecido el período de tutelaestablecido en la ley y que, como «derecho mínimo», conforme al ar-tículo 7,1 del Convenio de Berna, no puede ser inferior al de cin-cuenta años «post-morten auctoris», aunque existe una tendenciabastante generalizada en la legislación comparada a aumentar eselapso básico de tutela, siendo el plazo más acogido el de setenta años«post mortem».

Nada impide que en algunos de los supuestos ya indicados enlos párrafos anteriores, el legislador opte por una «licencia no volun-taria», mediante la cual se permita la utilización de la obra, bajo loslímites señalados en la norma, sin autorización del autor, pero sinperjuicio de su derecho a recibir una remuneración por ese uso, fijadade común acuerdo entre las partes o, en su defecto, por la autoridadcompetente.

3. Las licencias obligatorias en el sistema de patentes

3.1. Generalidades

Las soluciones técnicas o invenciones industriales son objeto deprotección a través del sistema de patentes, constituido por el títulootorgado por el Estado, que garantiza la explotación temporal, exclu-siva y excluyente sobre las innovaciones que cumplan con los requi-sitos positivos de patentabilidad, es decir, novedad, altura inventivay aplicabilidad industrial.

Pero a pesar de que el «derecho invencional» presenta una simili-tud con el derecho de autor, en el sentido de que ambas disciplinasprotegen «creaciones humanas», una de las diferencias más importan-


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tes está en que mientras el derecho de autor tutela la «forma deexpresión» de una idea (y no su contenido), el sistema de patentesotorga derechos exclusivos de explotación sobre la aplicación prácti-ca o el aprovechamiento industrial de las ideas (y no las ideas en símismas) y, en consecuencia, su protección comprende el contenido.

Como afirma Lipszyc:

«Corresponde a la Leyes de Propiedad Industrial –de patentes yde diseños y modelos industriales– proteger la aplicación prácti-ca o el aprovechamiento industrial de las concepciones intelectuales,pero no la publicación, difusión y reproducción de la descripcióne ilustración de éstas, lo cual es materia del Derecho de Autor».14

De allí que no sean pocos los que con fundamento en diversosaspectos como la salud pública, el desarrollo tecnológico, la indepen-dencia científica o la seguridad nacional, cuestionen en nuestros tiem-pos el funcionamiento, la conveniencia o, inclusive, la permanenciaen el tiempo del sistema de patentes.

Otra distinción importante entre la protección de las obras li-terarias, artísticas o científicas y la tutela a las invenciones, está enque el derecho de autor reconoce al creador de la obra (y a sus de-rechohabientes), el derecho de explotar su creación «en cualquier formao procedimiento, conocido o por conocerse, salvo excepción legal expresa»,mientras que el derecho invencional sólo confiere a su titular lafacultad de «impedir» que terceros utilicen el invento sin autorización,a través de determinadas y específicas modalidades (esencialmentemediante la fabricación, copia, imitación o duplicación) y en el depermitir o no el uso de modificaciones introducidas a la invención.

En todo caso, lo cierto es que el otorgamiento de la patentesobre una determinada solución técnica, como ocurre con el restode los bienes susceptibles de protección por los derechos intelectua-les, coloca a su titular en una ventaja competitiva y en una legalposición dominante en el mercado, pues cuenta, por un tiempodeterminado, con la facultad de excluir a sus competidores en el usode la tecnología limitada por las reivindicaciones de la patente.

14 LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ob. Cit., p. 65.


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Pero tal situación de posición de dominio limitada en el tiempose le otorga al titular de la patente, principalmente, como contra-prestación a los siguientes aspectos:

a. Al esfuerzo intelectual y económico que representa la in-vestigación y el desarrollo de una solución técnica, que cum-pla con los requisitos de patentabilidad.

b. Por el aporte al avance de la tecnología, pues quien haobtenido una patente, ha debido revelar «la invención demanera suficientemente clara y completa para su comprensión ypara que una persona capacitada en la materia técnica corres-pondiente pueda ejecutarla»,15 de tal manera que el conoci-miento de la solución tecnológica puede permitir nuevasinvenciones e inclusive, transcurrido el lapso de protección,su ingreso al dominio público y su libre utilización.

c. Para generar la oportunidad de reinversión de los dividen-dos generados por la explotación de la solución técnicaobjeto de la patente, bien sea directamente por el titularo a través de un sistema de licenciamiento, para el desarro-llo de tecnologías relacionadas o nuevas oportunidades denegocios, como fue el caso de la famosa empresa TOYO-TA®, cuando a partir del año 1896 su fundador, SakichiToyota, obtuvo protección por el sistema de patentamientode un telar, primero mecánico y posteriormente automáti-co, y que su hijo, años más tarde, logró licenciar a la empresaPlatt Brothers & Co. por una significativa cantidad de dine-ro, el cual utilizó para investigaciones destinadas al estable-cimiento de una empresa fabricante de vehículos.16

d. Para favorecer a aquellos inventores que han decidido pre-valecerse del sistema de patentes, con la consecuente divul-

15 Artículo 28 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina queestablece el Régimen Común de Propiedad Industrial. Publicada en GacetaOficial del Acuerdo de Cartagena No. 600 del 19 de septiembre de 2000.

16 ISHII, Tadashi: Industrial Innovation in Japan and the Role of the Patent System(ponencia presentada en la Universidad de Washington, St. Louis, Missouri,Estados Unidos, en octubre de 2000), citado por IDRIS, Kamil: IntellectualProperty: A Power Tool for Economic Growth. 2a edición. World IntellectualProperty Organization (WIPO), Ginebra, junio de 2003, p. 6.


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gación de la solución técnica (lo que permite el desarrollode nuevas tecnologías con fundamento en la informaciónrevelada), en lugar de optar por el secreto empresarial.

No obstante las virtudes que tiene el sistema de patentes, losderechos otorgados sobre las soluciones técnicas no pueden ser ab-solutos, sino que por el contrario contiene limitaciones, por ejem-plo, en el caso de la Comunidad Andina, a través de la figura delagotamiento del derecho, privilegiando el principio de la libre circu-lación de mercaderías, que debe constituir el fundamento de cual-quier sistema de integración; o la modalidad de concesión de licenciasobligatorias, tema del cual nos ocuparemos a continuación.

3.2. Las licencias obligatorias sobre patentespor falta de uso de la invención

Quizás el límite más conocido a los derechos conferidos por laspatentes (lamentablemente no por la popularidad de su aplicación),lo constituye el de las licencias obligatorias fundadas en el artículo5.A del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Indus-trial, a los efectos de «prevenir los abusos que podrían resultar del ejer-cicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta deexplotación».

Así las cosas, la previsión de las licencias obligatorias en materiade soluciones técnicas, desde sus orígenes, se fundamenta en evitarlas distorsiones que en el mercado y en la lucha concurrencial pue-den ocurrir a través de prácticas abusivas en el ejercicio de un dere-cho sobre la invención, bien sea por acción o por omisión.

Y es que quien «detenta una posición de dominio [por ejemplo, através de un derecho de propiedad industrial, nota nuestra] debecomportarse en el mercado con mayor sigilo, prudencia y corrección quequien no la tiene, en la medida que un comportamiento desproporcionadopodría tipificarse como abusivo».17

17 RENGIFO GARCÍA: Ernesto: Del Abuso del Derecho al Abuso de la PosiciónDominante. Universidad del Externado de Colombia. Bogotá, 2004. 2da.Edición. p. 432.


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A pesar de alguna resistencia por parte de sectores involucradosy de grandes beneficiarios del sistema de patentes, las licencias obli-gatorias volvieron a ser objeto de regulación en un instrumento devocación universal, durante las negociaciones de la Ronda Uruguayy que concluyeron en la Conferencia de Marrakech, del 15 de abrilde 1994, que aprobó el Tratado la Organización Mundial del Co-mercio (OMC), cuyo anexo 1C lo constituye el Acuerdo sobre losADPIC, ya mencionado, por el cual se admite la posibilidad de aplicarcorrectivos para «prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelec-tual».

A tales efectos, señalan los ADPIC, como principio general, quetales medidas excepcionales pueden aplicarse siempre que no aten-ten «de manera injustificable contra la explotación normal de la patenteni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular dela patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros» (art. 30),y su artículo 31 prevé una exhaustiva enumeración de las condicio-nes que deben contemplar obligatoriamente los Estados Miembros,para establecer en sus leyes nacionales «usos sin autorización del titularde los derechos».

De manera bastante similar a lo que sucede con las licencias novoluntarias en materia de derecho de autor, las condiciones estable-cidas en el ADPIC para que los países puedan otorgar tales «usos sinautorización de los derechos», son esencialmente las siguientes:

a. No pueden ser exclusivos.

b. Son intransferibles.

c. El solicitante debe probar que ha intentado obtener laautorización del titular de los derechos, en términos y con-diciones comerciales razonables, y esos intentos no hansurtido efecto en un plazo prudencial.

d. El alcance y duración de esos «usos sin autorización» debenlimitarse a los fines para los que hayan sido autorizados.

e. El titular de la patente debe recibir una remuneraciónadecuada.


301

f. La decisión de la autoridad administrativa que permita ese«uso», puede ser objeto de revisión judicial, al igual quecualquier resolución sobre la remuneración acordada altitular de la patente.

g. La autorización debe tener como destino, principalmente,abastecer el mercado interno del país que la otorgue.

A pesar de esa enumeración detallada de los requisitos para laconcesión de dichos «usos sin autorización del titular de los derechos», elADPIC no establece en qué supuestos concretos se pueden otorgardichas «licencias obligatorias» en materia de patentes, lo que quizás sedebió al deseo de las delegaciones negociadoras de evitar complejasdiscusiones entre posiciones enfrentadas, que habrían impedido elconsenso para la aprobación del Acuerdo.

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Andina, la explo-tación de una invención patentada, así como su alcance y efectoshan sido objeto de diversos tratamientos en el tiempo, pues la lon-geva Decisión 85 establecía la prueba de explotación de la patentecomo requisito para el otorgamiento de la prórroga de 5 años en lavigencia de los derechos inicialmente concedidos.18

Ello fue objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia dela Comunidad Andina, cuando resolvió que:

«En vigencia de la Decisión 85 la patente no se prorroga auto-máticamente, toda vez que en su artículo 29 están previstas lascondiciones que deben concurrir para su procedencia, que son:1. La presentación oportuna de la solicitud, es decir, antes delvencimiento del término de cinco años y 2. La demostración deque la patente se encuentra debidamente explotada».19

18 El artículo 29 de la Decisión 85 establecía que «Se concederá la patente porun término máximo de diez años contados a partir de la fecha del actoadministrativo que la otorga. Inicialmente se concederá por cinco años y, paraobtener la prórroga, el titular deberá acreditar ante la oficina nacional com-petente que la patente se encuentra adecuadamente explotada».

19 Proceso 154-IP-2004, en http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/154-ip-2004.htm.


302

Un efecto similar en relación a la explotación de la patente fueestablecido en las posteriores Decisiones 311 y 313, con respecto a laextensión de la vigencia del derecho, sobre lo cual el mismo Tribu-nal manifestó, al realizar la comparación con el régimen de laDecisión 85, que:

Se «creó la figura de la “extensión de la patente” que consistíaen la posibilidad de solicitar la ampliación de su plazo de dura-ción, siempre que la invención se explotara en la forma y bajolas condiciones allí señaladas. El contenido sustancial de tal“extensión” no representaba algo diferente a una prórroga oampliación del término de protección».20

Habiendo suscrito el Tratado de la OMC (o Tratado de Ma-rrakech), los cinco países que conforman la Comunidad Andina y,por consiguiente, comprometidos por el ADPIC, resultó imperativoadecuar la normativa comunitaria en materia de Propiedad Indus-trial a los compromisos adquiridos a través de la OMC.

Es así como el 1º de diciembre de 2000 entró en vigencia laDecisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, la quecontiene una extensa regulación sobre las licencias obligatorias enmateria de patentes, acorde a los preceptos y condiciones estableci-dos en los ADPIC.

Pero antes de regular las licencias obligatorias, la Decisión 486impone la obligación a los titulares de patentes de explotar la inven-ción objeto de los derechos exclusivos concedidos, bien sea directa-mente o a través de una persona debidamente autorizada (art. 59),y a continuación señala lo que debe entenderse como explotaciónsuficiente (art. 60).

De otro lado, tanto la hoy derogada Decisión 344, como lavigente Decisión 486, eliminaron el efecto de la prórroga de la pa-tente, pues la duración de la protección se establece, como es laconstante en la legislación comparada, por un lapso único de 20 añoscontados desde la formalización de la solicitud ante la Oficina Na-cional Competente.

20 Proceso 15-IP-98 en http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/15-ip-98.htm.


303

Sin embargo, el incumplimiento de la obligación de explotarla invención objeto de la patente es el mecanismo detonante para laactivación de, al menos, un supuesto de hecho en el sistema de li-cencias obligatorias, pues la falta de uso, sea con su producción in-dustrial dentro del propio país o bien mediante la importación dela solución técnica protegida, resulta el primero de los requisitos im-puestos por el legislador comunitario para abrir la posibilidad deconcesión de una licencia no voluntaria.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina lo ha dicho enlos términos siguientes:

«La explotación a efectos del Régimen Común sobre PropiedadIndustrial, se entenderá como la producción industrial del pro-ducto objeto de la patente o el uso integral del proceso paten-tado, entendido también como la importación, en estos dos casossiempre que se realice la distribución y su comercialización, porlo que resulta pertinente concluir que se entiende como explo-tación del procedimiento patentado cuando el producto obteni-do por el procedimiento patentado es producido, importado,distribuido y comercializado, requisitos indispensables para quese pueda considerar como explotado [...] cuando la patente hagareferencia a un procedimiento que no se materialice en un pro-ducto, no serán exigibles los requisitos de comercialización ydistribución».21

Así, el primer supuesto de hecho previsto en la Decisión 486para el otorgamiento licencias obligatorias, es la falta de explotaciónde la patente (art. 61), pero para su concesión la Oficina NacionalCompetente debe exigir la concurrencia de los siguientes elementos:

a. El transcurso de tres años contados a partir de la concesiónde la patente o de cuatro años contados a partir de lasolicitud, el que resulte mayor, sin que el titular haya explo-tado la invención, como también si la explotación de lapatente ha sido suspendida por más de un año;

b. Que medie la solicitud de la licencia por parte interesada;

21 Proceso de interpretación prejudicial No. 8-IP-99, en http://www.comu-nidadandina.org/normativa/sent/8-ip-99.htm.


304

c. Que el solicitante demuestre que ha intentado previamenteobtener el consentimiento del titular de la patente para elotorgamiento de una licencia contractual, en términos y con-diciones comercialmente razonables y no lo ha conseguido;

d. Que la falta de explotación de la patente no sea legítima-mente excusada por su titular, incluyendo los supuestos defuerza mayor y caso fortuito;

e. Que, por mandato expreso de los ADPIC, la decisión queotorgue la licencia pueda ser objeto de revisión por losórganos judiciales.

Cumplidos los requisitos anteriores, y previa notificación al ti-tular de la patente para que pueda presentar las defensas del caso,la Oficina Nacional de Propiedad Industrial establecerá el alcance oextensión de la licencia obligatoria, incluyendo su determinación en eltiempo y la compensación económica debida al titular del derecho.

A quien se le haya concedido una licencia obligatoria, deberáexplotar la invención dentro de un plazo de dos años contados desdela concesión de la licencia, pues de otro modo, será revocada por laOficina Nacional de Propiedad Industrial.

Al igual que en el caso del titular de la patente, el licenciatariopodrá justificar su inacción en los supuestos de fuerza mayor o casofortuito.

El legislador comunitario reconoce entonces que las invencio-nes mejoran la calidad de vida de los seres humanos y de allí suimportancia y su función social, de modo que en contraprestación ala ventaja competitiva que le reconoce el Estado al inventor (u otrotitular del derecho), con la concesión de la patente, también se leimponen cargas, principalmente en cuanto a la explotación de lainvención, pues en caso contrario, se le estaría privando al público,en forma injustificada, del disfrute de la innovación tecnológica pa-tentada, además de propiciarse el abuso de una posición de dominio.

Así, la licencia obligatoria funciona como un posible remedio alas distorsiones creadas por la falta de explotación de la patente porparte de su titular.


305

3.3. Las licencias obligatorias por razones de interés público,emergencias o seguridad nacional

La Decisión 486 de la Comunidad Andina establece también elsupuesto del otorgamiento de licencias obligatorias bajo situacionesde interés público, de emergencia o de seguridad nacional, y sólomientras estas razones permanezcan, sin importar la explotación dela invención por parte del titular de la patente (art. 65).

En estos casos deben cumplirse los siguientes requisitos:

a. Debe existir una declaratoria expresa, por parte del Estado,acerca de las razones de interés público, de una emergenciao de motivos de seguridad nacional;

b. La licencia no voluntaria sólo puede ser otorgada para elperíodo en que se mantengan tales condiciones excepcio-nales; y

c. La licencia debe especificar el alcance, el plazo de su vigen-cia y las condiciones de remuneración debidas al titular delderecho.

El otorgamiento de licencias obligatorias, bajo cualquiera de lossupuestos indicados, no impide ni menoscaba el derecho del titularde la patente de continuar usando su invención.

Pretende prever el legislador andino que, en circunstancias ex-cepcionales como las señaladas, el titular de la patente no puedaabastecer la demanda y las necesidades especiales que requiera elmercado y, en consecuencia, para suplir la capacidad de explotacióndel titular de la patente, se le otorga a la Oficina Nacional Compe-tente la potestad de otorgar licencias obligatorias, no obstante laexplotación efectiva que pueda realizar el titular.

Bajo estos supuestos pareciera lógico pensar que si con la previaconsulta al titular de la patente, acerca de su capacidad de produc-ción y abastecimiento del mercado, se concluye que éste puede satis-facer la demanda bajo condiciones asequibles ante una situaciónexcepcional, no tendría sentido práctico el otorgamiento de licenciasobligatorias en esas circunstancias.


306

El inconveniente fáctico que pudiera presentarse con la aplica-ción de este supuesto de licencias obligatorias reside en que la normacomunitaria, lógicamente, se limita a indicar que la declaratoria deinterés público, de emergencia o de seguridad nacional, debe serefectuada por el País Miembro, sin especificar el órgano competentedentro de cada Estado para realizar tal declaratoria, a los efectos deque surta efectos frente al sistema de patentes.

Por ejemplo, cabe la pregunta si bastará si un Ministerio o in-clusive la Oficina Nacional de Propiedad Industrial del país respec-tivo, pueden decretar tal situación de excepción, o si se requiere deuna declaratoria por parte del Poder Nacional.

Esta última parece ser la orientación de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, cuando dispone:

«Artículo 337. El Presidente o Presidenta de la República, enConsejo de Ministros, podrá decretar los estados de excepción.Se califican expresamente como tales las circunstancias de ordensocial, económico, político, natural o ecológico, que afecten gra-vemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de losciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultadesde las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos. En talcaso, podrán ser restringidas temporalmente las garantías con-sagradas en esta Constitución, salvo las referidas a los derechosa la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derechoal debido proceso, el derecho a la información y los demásderechos humanos intangibles» (negrillas nuestras).22

«Artículo 338. Podrá decretarse el estado de alarma cuando seproduzcan catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimien-tos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de

22 Nótese que conforme al artículo 27,2 de la Declaración Universal de Dere-chos Humanos, «toda persona tiene derecho a la protección de los interesesmorales y materiales que le correspondan por razón de las producciones cien-tíficas, literarias o artísticas de que sea autora«, y que conforme al artículo 13de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, toda per-sona tiene el derecho a la protección de los intereses morales y materiales quele correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas o ar-tísticas de que sea autor» (negrillas nuestras).


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la Nación o de sus ciudadanos o ciudadanas. Dicho estado deexcepción durará hasta treinta días, siendo prorrogable por trein-ta días más.

Podrá decretarse el estado de emergencia económica cuando sesusciten circunstancias económicas extraordinarias que afectengravemente la vida económica de la Nación. Su duración será desesenta días prorrogables por un plazo igual.

Podrá decretarse el estado de conmoción interior o exterior encaso de conflicto interno o externo, que ponga seriamente en pe-ligro la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos o de susinstituciones. Se prolongará hasta por noventa días, siendo pro-rrogable hasta por noventa días más.

La aprobación de la prórroga de los estados de excepción co-rresponde a la Asamblea Nacional. Una ley orgánica regulará losestados de excepción y determinará las medidas que pueden adop-tarse con base en los mismos».

Circunstancias como las anotadas se han presentado en Vene-zuela, por ejemplo, con la emergencia nacional vivida a raíz de loslamentables sucesos naturales acontecidos con el deslave de 1999,especialmente en el Estado Vargas.

Ante tal situación, se planteaba la apertura del régimen de li-cencias obligatorias a patentes otorgadas sobre soluciones técnicas,por ejemplo, las relativas a sistemas para construcciones rápidas depuentes u otras vías de comunicación, hospitales y viviendas. Sin em-bargo, por razones que desconocemos, nunca fueron otorgadas licen-cias obligatorias por la Oficina Nacional de Propiedad Industrial,durante la existencia de ese estado de emergencia.

Un tercer supuesto previsto por el legislador comunitario parael otorgamiento de licencias obligatorias, se refiere específicamentea evitar «prácticas que afecten la libre competencia, en particular, cuandoconstituyan un abuso de la posición dominante en el mercado por parte deltitular de la patente».23

23 Artículo 66 de la Decisión 486.


308

Como ya lo hemos planteado, los derechos de propiedad inte-lectual, y entre ellos, los derechos de patentes sobre las invenciones,otorgan a sus respectivos titulares una posición de dominio, pues lepermiten excluir a sus competidores respecto al objeto de protec-ción, en el caso que nos ocupa, de la solución técnica patentada.

Pero el simple ejercicio del «ius prohibendi» sobre el objetode una patente no constituye en sí mismo un abuso de la posición dedominio, ni tampoco otra práctica que afecte la libre competencia.

Así lo expresó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,en sentencia de octubre de 1988, con relación al caso Maxicar vs.Renault (ECR 6039),24 cuando se negó la petición de varios comer-ciantes italianos que fabricaban y comercializaban piezas ornamenta-les de carrocerías y repuestos protegidos por diseños industriales, quereclamaron una conducta abusiva de posición de dominio del fabri-cante de vehículos Renault®, quien se negaba a otorgar licencias atales fabricantes independientes para que pudieran imitar sus partesoriginales, fundamentando el Tribunal que el simple hecho de ejer-cer y asegurar un derecho de propiedad intelectual no constituía unabuso de posición de dominio.

No obstante, en el mismo fallo, el Tribunal estableció que sibien la conducta denunciada no constituía un abuso de posicióndominante, ésta si podría convertirse en una conducta repudiablepor la defensa de la competencia si:

a. Existiera una negativa de suplir de piezas de repuestos atalleres independientes; o,

b. Se tomara una decisión infundada de dejar de distribuirrepuestos de modelos de vehículos todavía comúnmenteusados en el mercado.

24 Texto de la sentencia en inglés, en material de la cátedra «Intellectual PropertyLicensing». Franklin Pierce Law Center. Concord. New Hamspshire, 2003.


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La parte resolutiva del fallo reza textualmente así:

«...las normas relativas a la libre circulación de mercancías no seoponen a la aplicación de una legislación nacional en virtud dela cual un fabricante de automóviles, titular de una patentede modelo ornamental sobre piezas de recambio destinadas a losvehículos fabricados por él, está facultado para prohibir a terce-ros fabricar piezas protegidas, para su venta en el mercado inte-rior o de exportación o para impedir la importación de otrosEstados miembros de piezas protegidas que hayan sido fabricadasen ellos sin su consentimiento».

«El simple hecho de haber obtenido patentes de modelos orna-mentales relativos a elementos de carrocería de vehículos auto-móviles no constituye un abuso de posición dominante, en elsentido del artículo 86 del Tratado; el ejercicio del derechoexclusivo inherente a dichas patentes puede verse prohibido porel artículo 86 del Tratado si da lugar a determinados comporta-mientos abusivos por parte de una empresa en posición domi-nante, tales como la negativa arbitraria a suministrar piezas derecambio a talleres de reparación independientes, la fijaciónde los precios de las piezas de recambio a un nivel no equitativoo la decisión de no seguir produciendo piezas de recambio paraun determinado modelo cuando sigan circulando aún muchosvehículos de dicho modelo, siempre que dichas conductas pue-dan afectar al comercio entre Estados miembros».25

Una situación similar se presentó en el caso Volvo vs. Veng (Asunto238/87), donde la demandante, titular en el Reino Unido de unmodelo industrial relativo a los laterales delanteros de los automó-viles Volvo de la serie 200, reclamó a Veng la violación de sus dere-chos, al importar y comercializar en ese país las mismas piezas decarrocería, pero fabricadas sin la autorización de su titular.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró:

«...la facultad del titular de un modelo protegido de impedir aterceros fabricar y vender o importar, sin su consentimiento, pro-

25 En http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987J0053:ES:HTML.


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ductos que incorporen dicho modelo constituye el contenidomismo de su derecho exclusivo. Por tanto, una obligación im-puesta al titular del modelo protegido de conceder a tercerosuna licencia para suministrar productos que incorporen el mo-delo protegido, incluso a cambio de una compensación econó-mica razonable, supondría privar a dicho titular del contenidode su derecho exclusivo, y la negativa a conceder tal licencia noconstituye en sí misma un abuso de posición dominante».

«No obstante, hay que destacar que el ejercicio del derecho ex-clusivo por el titular de un modelo relativo a piezas para carro-cería de vehículos automóviles puede estar prohibido por elartículo 86 si da lugar, por parte de una empresa que ocupe unaposición dominante, a determinados comportamientos abusivostales como la negativa arbitraria a suministrar piezas de recambioa los talleres independientes, la fijación de los precios para laspiezas de recambio a un nivel no equitativo o la decisión de noseguir produciendo piezas de recambio para un determinadomodelo cuando todavía circulan muchos vehículos de ese tipo,a condición de que dichos comportamientos puedan afectar alcomercio entre Estados miembros».26

En el derecho comunitario andino, la Decisión 486 exige parael otorgamiento de una licencia obligatoria por prácticas que afectenla libre competencia, de oficio o a petición de parte interesada, lacalificación previa emanada del órgano nacional de Defensa dela Competencia, de que la conducta del titular de la patente es re-presora de la libre competencia y, en particular, «cuando constituya unabuso de la posición dominante en el mercado por parte del titular de lapatente» (art. 66).

Además, en cuanto a la determinación de la remuneración enestos casos, la misma Decisión prevé que «se tendrá en cuenta la ne-cesidad de corregir las prácticas anticompetitivas».

El último supuesto previsto por el legislador comunitario es elde la licencia cruzada o «crossed license», que opera cuando una paten-te requiere para su explotación del uso de una tecnología objeto de

26 http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61987J0238&lg=es.


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otra patente con un titular distinto, y cuando el titular de aquélla,a pesar de sus esfuerzos, no ha podido obtener de este último unalicencia contractual en condiciones comerciales razonables.

Se le denomina «licencia cruzada» porque si bien el titular de lasegunda patente tiene el derecho de solicitar una licencia obligatoriapara el uso de la invención preexistente, en caso de no llegar a unacuerdo voluntario en condiciones razonables, también el titular dela primera patente, en las mismas condiciones, puede exigir el licen-ciamiento para usar la invención objeto de la segunda patente.

En cuanto a las condiciones impuestas por los ADPIC para elotorgamiento de licencias obligatorias en materia de patentes, la queha sido objeto de críticas es la que obliga a los Estados miembros alimitar las licencias obligatorias «principalmente para abastecer el mer-cado interno del Miembro que autorice tales usos», especialmente en elámbito de los medicamentos.

En este punto parecieran encontrarse en conflicto los interesesde los titulares de patentes en el sector farmacéutico y los de la saludpública, pues «para muchos, el problema del acceso a la salud, tiene dosvertientes por una parte la imposibilidad de acceso a los medicamentos máscostosos [y quienes sostienen esta tesis culpan al sistema de patentesy la posición de dominio otorgada a un particular, por la alta fijaciónde los precios, nota nuestra] y por la otra, las deficientes políticas públi-cas en este sector, en especial en los países subdesarrollados».27

Por otra parte, la expresión «principalmente» es ambigua, puesparece implicar que el beneficiario de una licencia obligatoria otor-gada por un país, podría «exportar» (aunque sea «accesoriamente», esdecir, en forma «no principal»), los productos fabricados bajo dichalicencia hacia otro país, éste donde la misma esté otorgada a undeterminado titular y en él no se haya otorgado ninguna licencia

27 GALAVÍS SUCRE, Cristina y otros: Las Patentes Farmacéuticas y el Acceso ala Salud, trabajo presentado para el cumplimiento de la carga académica enla asignatura «Nuevas Tendencias de la Propiedad Intelectual», correspondien-te a la especialización en «Derecho Internacional Económico y de la Integra-ción». Universidad Central de Venezuela, 2003, p. 14.


312

obligatoria a un tercero, con lo cual dicho titular puede ejercer enese país el derecho de «impedir a terceras personas que no tengan suconsentimiento [...] ofrecer en venta, vender o usar el producto; o impor-tarlo para alguno de estos fines» (negrillas nuestras), en palabras delartículo 52, a) ii de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, paraponer un ejemplo.

Pero también se arguye que la limitación de los ADPIC en cuantoa que tales mecanismos sean otorgados «principalmente para abaste-cer el mercado interno del Miembro que los autorice», impide que lospaíses menos desarrollados, justamente los que son objeto de lasmayores emergencias epidemiológicas y de salud en general (y paraello bastaría con revisar los índices actualizados de pacientes infecta-dos con el virus VIH en los países africanos), que no cuentan con lainfraestructura tecnológica requerida para la fabricación interna demedicamentos, se vean favorecidos por el sistema de licencias obliga-torias, en cuanto a la posibilidad de importar los productos desde unpaís que haya otorgado la licencia obligatoria, pues bastaría con pre-guntarse de qué vale la autorización a un tercero distinto del titularde la patente para fabricar el compuesto activo farmacéutico, en elpaís en desarrollo, si allí no se cuenta con la capacidad de producirlo.

En líneas generales, en el sector farmacéutico, los titulares delos derechos de patentes sobre compuestos activos insisten en la ne-cesidad de la recuperación de los recursos invertidos en la investiga-ción y en el desarrollo del objeto de la protección, frutos que ademásserían reinvertidos en la obtención de nuevas drogas para el trata-miento de otras enfermedades, pues como se refleja en los siguien-tes gráficos, la comercialización de un compuesto activo farmacéuticono sólo se muestra en costos que exponencialmente aumentan conel paso de los años, sino también en tiempos desde el inicio de lainvestigación hasta la aprobación final del medicamento por el or-ganismo regulatorio nacional en materia de salud de cada país.

Veamos:


313

28 Citado por GALAVÍS SUCRE, Cristina y otros: Las Patentes Farmacéuticasy el Acceso a la Salud. Ob Cit, p. 17. Fuente: GONZALEZ A., Isabel: PatentesFarmacéuticas y medicamentos genéricos. Pharmaceutical Care España 2002.pp. 161-168.

29 Ídem.

ENSAYOS PRECLÍNICOS(4 a 5 años)

ENSAYOS PRECLÍNICOS(3 a 4 años)

ENSAYOS CLÍNICOSFase I

ENSAYOS CLÍNICOSFase II

ENSAYOS CLÍNICOSFase III

(3 a 6 años)

Tiempo medio (en años) transcurridoentre el descubrimiento y la autorizaciónde comercialización de un medicamento

en USA

Coste medio (en millones de dólares)del desarrollo

de un nuevo medicamento

28

29


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123456123456123456123456123456123456123456123456123456123456123456123456123456123456123456

123412341234123412341234

1234123412341234123412341234

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Las licencias obligatorias pueden resultar un mecanismo idóneo,mediante el cual logren armonizarse los derechos exclusivos recono-cidos a un particular, a través de la patente sobre un compuesto activofarmacéutico;30 y la obligación del Estado en el sistema de saludpública, pues en el caso de que el titular de la patente no cumpla consu obligación de explotarla, o en supuestos de emergencias epidémi-cas nacionales o, inclusive, a causa de una práctica lesiva de la com-petencia en el ejercicio de un derecho de Propiedad Intelectual, unpaís miembro pueda lograr la comercialización del objeto de la pa-tente en su territorio, bajo el cumplimiento de los requisitos ya des-critos.

Conscientes de esta realidad, los países miembros de la OMCdurante la Conferencia Ministerial del organismo, celebrada duran-te el mes de noviembre de 2001 en la ciudad de Doha, Qatar, sus-cribieron la llamada «Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPICy la Salud Pública», justamente en búsqueda de una respuesta a lapreocupación de la comunidad internacional de la imposibilidad deacceso en los países menos desarrollados a ciertos medicamentos, acausa de los derechos exclusivos derivados de patentes.31

En este sentido, fueron planteadas y discutidas las siguientesposibilidades:

30 «Se cree que las grandes corporaciones farmacéuticas perderían el interés deinvertir sumas multimillonarias en investigación sobre nuevos medicamentos,si posteriormente no les es reconocido ese esfuerzo de alguna manera de caráctercompensatorio. Además hay que tener en cuenta que no todo proyecto deinvestigación llega a buen puerto, lo que quiere decir que con una patente seestarían sufragando los gastos incurridos en varias investigaciones que no con-cluyeron en los resultados esperados». INCERA DE BILBAO, Karen: «Enbúsqueda del Equilibrio Necesario». Trabajo inédito, citado con la expresaautorización de la autora. Caracas, 2005, p. 12.

31 Nos referimos a casos donde «gran parte de la población no tiene acceso alos más de 300 medicamentos contenidos dentro de la Lista Modelo deMedicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud, los cualesno gozan de protección por el sistema de patentes en la mayoría de los paísespor lo que al parecer el problema del acceso a los medicamentos no es ne-cesariamente a causa del sistema de patentes». GALAVÍS SUCRE, Cristina yotros: Las Patentes Farmacéuticas y el Acceso a la Salud. Ob. Cit., p. 15.


315

a. Otorgar la posibilidad para el país menos desarrollado deconceder una licencia obligatoria a un particular de un tercerpaís, que tenga la capacidad tecnológica de fabricación, alos solos y exclusivos efectos de exportación al territorio queotorgó la licencia; o,

b. Autorizar a los países menos desarrollados la importaciónde los medicamentos genéricos fabricados en otros paísesbajo régimen de licencias obligatorias.

Sin embargo, no se pudo lograr una resolución específica entorno a esta materia, entendemos que principalmente porque nopudieron encontrarse fórmulas que garantizaran a los titulares depatentes que tales medicamentos cuya fabricación se autorizara bajouna licencia obligatoria, no llegaran al destino propuesto, sino quefueran desviados a otros mercados donde efectivamente se explotarala patente por parte de su titular.

La Declaración de Doha se explica en los términos siguientes:

«... la Conferencia Ministerial ha encomendado al Consejo delos ADPIC [...] que encuentre una pronta solución al problemade las dificultades con que los Miembros de la OMC cuyascapacidades de fabricación en el sector farmacéutico son insufi-cientes o inexistentes podrían tropezar para hacer un uso efectivode las licencias obligatorias con arreglo al Acuerdo sobre losADPIC...».32

No obstante la falta de una resolución más operativa sobre lamateria (pues la Conferencia Ministerial solicitó al Consejo de losADPIC el estudio de una solución en este tema y que lo informaraa finales del año 2002, lo que aún no se ha producido), se afirmaque la transcrita Declaración significa al menos el comienzo delproceso de armonizar los intereses contrapuestos, ya que las partesinvolucradas han manifestado su voluntad de llegar a un acuerdo.

A modo de conclusión podemos afirmar que, a pesar de cons-tituir el sistema de las licencias obligatorias un mecanismo que logra-

32 En http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/implem_para6_s.htm


316

ría matizar los derechos de Propiedad Industrial con los interesescolectivos, no es comúnmente aplicado en los países de AméricaLatina.

Un ejemplo, casi excepcional, es el de Brasil, que a partir deuna declaratoria de emergencia abrió el sistema de licencias obliga-torias al compuesto farmacéutico Nelfinavir (comercializado bajo lamarca Viracept®), que constituye uno de los antiretrovirales con elque se combate el VIH.

No obstante que la sola previsión de la facultad del Estado parael otorgamiento de licencias obligatorias puede resultar disuasivo, porejemplo para evitar la fijación arbitraria de precios por parte de lostitulares de derecho, lo cierto es que no podemos compartir la tesisde quienes cuestionan el sistema de patentes y lo culpan de las de-ficiencias en la salud pública, sin haber realizado al menos el esfuer-zo de aplicar una institución que acercaría a un balance entre losintereses encontrados.

Una vez aplicadas las licencias obligatorias, sin haber consegui-do los resultados esperados, podríamos entonces, con más criterio,hablar de buscar otras soluciones para combatir el desbalance entreEstados a raíz del sistema de patentes.


317LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DELESTADO LEGISLADOR POR NORMAL

FUNCIONAMIENTO O POR SACRIFICIOPARTICULAR

Diego Moya-Ocampos Panzera1

Introducción. 1. En la búsqueda de nuevas técnicas de garantía ala asunción de un nuevo modelo de Estado y de AdministraciónPública. 2. La responsabilidad patrimonial del Poder Legislativo.2.1. Sobre la posibilidad de aplicar el régimen de responsabilidadsin falta o por sacrificio particular por leyes en nuestro Ordena-miento Jurídico. 2.2. El sacrificio particular como condición delrégimen de responsabilidad proveniente de la aplicación de leyes.2.3. Los elementos constitutivos del sacrificio particular. 2.4. Su-puestos de responsabilidad del Estado por su actividad lícita. 2.5.La problemática derivada de las llamadas leyes singulares, leyes decaso único o leyes medida. 3. Conclusiones

Introducción

La Constitución de 1999, ha ratificado de manera mucho másprecisa el régimen de la Responsabilidad Patrimonial del Estadoexistente desde tiempos anteriores a la derogada Constitución de 1961.

Esto implica, en base al orden político y jurídico vigente, replan-tearnos un tema que no ha sido lo suficientemente desarrollado tantopor vía doctrinal como jurisprudencial y con lo cual se ha colocadoal administrado en relación a la esfera de sus derechos subjetivos, enuna situación que requiere hoy más que nunca de un reconocimien-to que constituya una garantía real frente a las inmiscuciones delPoder Público en el ejercicio de su actividad normal, vale decir, porsu normal y necesario funcionamiento.

Tal situación, requiere en principio de un gradual desarrollo yreconocimiento, tanto por los funcionarios al servicio de las distintasAdministraciones Públicas, como de los titulares de los órganos juris-diccionales encargados de administrar justicia para su articulación

1 Director de la Asociación Venezolana de Derecho Público.


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técnica, sin embargo la experiencia en este campo ha exhibido talreticencia por parte de los mismos, que pareciera que al tratar estetema en cualquier oficina pública, se estuviera planteando una radi-cal transformación en cuanto a las prerrogativas del Poder Públicoy no del simple reconocimiento de un precepto consagrado en nues-tra Carta Magna de antigua data.

Esto se intensifica mucho más en relación a la llamada «Respon-sabilidad del Estado legislador», en atención a los postulados tradicio-nales de derecho público, que en principio parecieran no poder sertrasladados a esta esfera de acción estatal.

En efecto, la responsabilidad patrimonial del Estado legisladoraun cuando ha sido prevista en la Exposición de Motivos de laConstitución de 1999, no ha sido recogida con igual claridad en eltexto constitucional, situación que reviste importancia sólo por lasparticularidades que durante el proceso constituyente incidieron ensu publicación y para cierto sector de la doctrina en su vigencia.

Esta situación, en la actualidad ha generado una problemáticaque requiere que se materialice un sistema de responsabilidad delEstado como contraprestación a los posibles daños patrimoniales quepuedan sufrir las personas, como consecuencia de la lícita actividaddesplegada por el Estado de legislar, en sintonía con el ordenamien-to jurídico que procura el establecimiento del pleno desarrollo de unverdadero Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia y nola simple apariencia de tal.

El problema, se presenta con mayor claridad en el plano delintervencionismo que ha asumido el Estado Venezolano en la eco-nomía y que se perfila a agudizarse aún más en los próximos años,lo cual requiere que sean revisadas las consecuencias de las políticasque son recogidas en leyes y su incidencia sobre derechos constitucio-nales tales como el derecho a la propiedad y a la libertad económica,en atención a la influencia que ejercen de forma directa e indirectaen las esferas jurídicas subjetivas de los particulares.

Debe señalarse asimismo, que la poca literatura nacional quehay sobre el tema, el escaso desarrollo jurisprudencial de que ha sidoobjeto este Instituto y más allá, la falta de voluntad política por parte

Diego Moya-Ocampos Panzera

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de los diputados de la Asamblea Nacional, de los miembros de lasdistintas comisiones encargadas de la revisión de los proyectos leyes,de organismos tales como la Procuraduría General de la Repúblicay mucho más grave aún de los tribunales de la República, exigen queesta problemática sea abordada desde una perspectiva de derechopúblico, destacando las bondades y soluciones que en el campo delderecho administrativo han sido desarrolladas para con respecto deotras manifestaciones del ejercicio del poder, aun cuando de formabastante limitada y restringida.

Cabe destacar, con respecto al problema que se plantea que noexiste una verdadera causa que impida el pleno desarrollo de lospostulados que expondremos a los largo del presente trabajo en elordenamiento jurídico venezolano, por el contrario, existen en laConstitución vigente bases sólidas que sustentan los principios a losque haremos referencia, por lo cual el tema está orientado funda-mentalmente hacia el reconocimiento expreso de la responsabilidadpatrimonial del Estado Legislador por normal funcionamiento o porsacrificio particular por parte de los tribunales y demás autoridadesde la República que ejercen el Poder Público.

El presente trabajo, pretende hacer un planteamiento de la for-ma como ha ido superándose en algunos ordenamientos jurídicos elcriterio de que el Estado debe responder patrimonialmente por losefectos que generen la aplicación de leyes, si bien aún de formabastante limitada, estableciendo garantías y reconociendo las debidasindemnizaciones, a aquellos que han sido afectados, como consecuen-cia de la proliferación y el incremento de la intervención del Estado,manifestada a través de actos con rango formal de ley emanados delPoder Legislativo o del Poder Ejecutivo a través de la habilitaciónlegislativa, y de los órganos legislativos de los Estados y Municipios,que han ocasionado perjuicios patrimoniales para los particulares quese encuentran en situación de igualdad en relación con el resto delos miembros de la sociedad.

Tal intromisión, debe ameritar de inmediato una nueva visióndel sistema de responsabilidad del Estado, que resguarde las posibleslesiones que pudiera sufrir en su esfera patrimonial un particular oun determinado sector, como consecuencia de estos daños antijurí-dicos, producto de una actividad lícita por parte del Estado, en su

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO...

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función de legislar, y de su ya prevista solución en nuestro ordena-miento jurídico en el marco de un Estado Democrático y Social deDerecho y de Justicia que propugna entre sus valores superiores lajusticia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidadsocial y en general la preeminencia de los derechos humanos, talcomo lo establece el artículo 2 de la Constitución de 1999.

En Venezuela, esto se intensifica aun más, en virtud del papelordenador exagerado que ha asumido el Estado contemporáneo enel proceso económico, bajo un régimen de intervención en la eco-nomía que se materializa en la actuación de un Estado promotor,regulador, empresario y planificador, y que hace importante y nece-sario revisar ante esta realidad los postulados del Derecho Adminis-trativo y evolucionar hacia una nueva sistematización.

En un momento de la realidad nacional, en que producto de lasituación antes planteada, se han producido en distintas ocasionesgraves confrontaciones entre el actual Gobierno y los gremios queagrupan los sectores productivos del país, como consecuencia de laentrada en vigencia de un conjunto de leyes cuya ejecución podíalesionar la integridad patrimonial de determinados sectores indivi-dualizados, como su actual e inminente aplicación, así como el con-trol de cambio entre otras, hace que el presente tema cobre mayorvigencia y continuidad en el tiempo.

Las reacciones de los representantes de estas agrupaciones, pa-recieran estar orientando esta problemática hacia una posible im-pugnación de estas leyes a través de recursos contenciosoadministrativos de anulación por inconstitucionalidad, sin embargo,y a pesar de que el aspecto medular de la cuestión (dejando de ladoel planteamiento de la falta de consulta de las mismas, en abiertaviolación a los preceptos de democracia participativa consagrados tantoen la Constitución de 1999 como en la Ley Orgánica de la Admi-nistración Pública), es justamente el resguardo de la integridad patri-monial de los agentes que interactúan en estos sectores, no estáplanteado interponer conjuntamente con estas pretensiones, unreclamo de indemnización o a futuro una acción autónoma de da-ños y perjuicios, lo cual es esencial desde la perspectiva e importanciaque pretendemos abordar en el presente trabajo.


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En tal sentido, en relación a la llamada «Teoría de la Respon-sabilidad del Estado legislador», el Derecho Administrativo como re-gulador de la actividad desplegada por una Administración «al serviciode los ciudadanos y fundamentado en los principios de honestidad,transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejerciciode la función pública con sometimiento pleno a la ley y al derecho»(Artículo 141 de la Constitución de 1999) debe necesariamente de-sarrollar las bases que permitan estructurar un sistema de responsa-bilidad del Estado que efectivamente garantice que todas lasactividades desarrolladas por los órganos del Poder Público estén ver-daderamente sujetas a la Constitución de la República.

Esto implica un Estado moderno y civilizado, en el cual existaun reconocimiento expreso por vía jurisprudencial del efectivo siste-ma de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en laConstitución de la República que pueda hacerse extensible a los actosde naturaleza legislativa de intervención económica, o que afectenpatrimonialmente las esferas personales subjetivas de los ciudadanos,tendente a restablecer esos desequilibrios.

Este trabajo, aun cuando en la realidad que vive Venezuela lospostulados que esgrimiremos a lo largo del mismo parecieran estarmuy lejos de poder concretarse se hace con la voluntad que hacemosnuestra de Tomás-Ramón Fernández (1998, 23) según la cual:

«El jurista no puede conformarse nunca, ni puede aceptar sinmás la comodidad de los rellanos en que han venido a colocarlelos esfuerzos de las generaciones (…) precedentes (…) Debe irsiempre mas allá, penetrar en la costa mítica que impide el libredespliegue de la razón, dar mayor solidez a las teorías recibidaso provocar, al menos, mediante la denuncia de sus inconsecuen-cias, el debate colectivo de que pueda salir una nueva luz» pues«la teoría es el mejor antídoto contra la arbitrariedad, el único,si bien se mira» y agrega ya para finalizar que «cuando más tupidasea la malla teórica menos espacio habrá para el abuso del poderpúblico por parte de los gobernantes, de los Legisladores y de losJueces, que es el riesgo permanente del que con toda evidenciano nos pone a cubierto ni la legitimidad de origen de aquellos,hoy indiscutible, ni la independencia, siempre discutida, de és-tos».


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Es importante destacar que no es objeto del presente trabajoprofundizar en los instrumentos y garantías que pueden tener losparticulares frente a la creciente intervención del Estado, sino sóloresaltar una en concreto, cual es la responsabilidad patrimonial delEstado frente a los actos legislativos lícitos, vale decir sin falta o pornormal funcionamiento que en un tiempo y espacio determinadopueden causar un daño anormal y especial (sacrificio particular) aun particular o a un determinado sector, que genere una ruptura delprincipio de igualdad ante las cargas públicas y que en consecuenciaacarree indemnización.

1. En la búsqueda de nuevas técnicas de garantía frente a laasunción de un nuevo modelo de Estadoy de Administración Pública

A partir de la acuñación del concepto de la Daseivorforge o dela Procura existencial, enfatizado por Fortshoff, se produjo la asun-ción de un modelo de Estado y de Administración pública de carác-ter intervencionista en todos los aspectos del desenvolvimiento social,incluyendo de manera primordial la actividad económica (AlonsoGarcía, 1999, 14).

Ante la asunción de este nuevo modelo, se incrementaron engran medida las potestades estatales intensificando las regulacionesde algunas actividades económicas desplegadas para aquellos momen-tos sólo por iniciativa privada, incidiendo también en otras en fo-mento del desarrollo económico, pudiendo afectar a través de lasnormativas dictadas al efecto alguno patrimonios particulares.

Nos referimos a «la reacción frente a las inmisiones patrimonia-les realizadas por vía normativa, la llamada teoría de la responsabi-lidad del Estado legislador» (Santamaría Pastor, 1972, 62). Se trata,según lo expresa Lares Martínez (1990, 514), «de saber si el Estadoestá obligado a reparar los daños causados por la aplicación de leyes».

Tal situación, ha traído como consecuencia la necesidad dereformular en los distintos ordenamientos jurídicos, las Institucionesexistentes, a fin de que se constituyan verdaderas garantías, que seancapaces de responder a los posibles situaciones de vulnerabilidad


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patrimonial, en que podrían encontrarse afectadas las esferas subje-tivas de los particulares y que necesariamente deban ser resarcidas.

Sin embargo, tal como lo señala Jesús González Pérez (1995,53), en la actualidad «la responsabilidad del Estado por actos legisla-tivos está lejos de estar consagrada con carácter general en los Or-denamientos jurídicos. La idea de que el Estado, en su facetalegislativa, está colocado por encima de la ley y, por tanto, única-mente será responsable de los daños que ocasione al legislar cuandola propia ley lo establezca todavía está latente en los distintos Orde-namientos».

Para Santa María Pastor (1977, 62), «la razón es bien elementaly radica en su carácter iconoclasta, en el hecho de presentarse comouna cuña dirigida a los más profundos reductos de la libre decisiónpolítica, de la soberanía». Y señala al efecto que «el proceso históricode expansión de la garantía patrimonial del súbdito, aparentementeincontenible, choca aquí con un sólido valladar que impide a ladoctrina desprenderse de ese temor reverencial que se experimentacuando se enfrenta con la propia medula del poder».

El paradigma del poder inmune y soberano del órgano legisla-tivo, ha colidido con la pretensión de ubicarlo en el mismo escena-rio del desarrollo de la actividad del Estado en su función deadministrar o del proveniente de la prestación de los servicios públi-cos, lo cual nos sitúa en la aplicación de una serie de técnicas que enprincipio parecieran incompatibles con la naturaleza de la actividadde legislar.

Sin embargo, sostenemos con Jesús González Pérez (1995, 53)que «cada día se extiende con mayor fuerza la idea de que tampocoen el ejercicio de la función legislativa el Estado está exento de res-ponder de los daños que ocasiona, muy superiores en cuantía yextensión a los que puede ocasionar al administrar».

A la luz de estos planteamientos, se hace necesario revisar losfactores históricos, que han generado la resistencia de los ordena-mientos jurídicos actuales a reconocer plenamente la responsabili-dad del Estado legislador y, cuáles son, a criterio de algunosrepresentantes de la más calificada doctrina y de algunos sectores


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jurisprudenciales, aquellos que han sentado las bases de evolución ysubsecuente consagración positiva.

A. El principio «The King can do not wrong»

El principio formulado por los juristas ingleses y extendido alresto de los ordenamientos jurídicos de «The king can do not wrong»,implica la exclusión de la Corona de responsabilidad alguna, deriva-da de los actos que se le imputan, con lo cual toda reclamación relativaa los mismos debía dirigirse en los órganos jurisdiccionales hacia losfuncionarios responsables de los daños ocasionados.

Tal como lo señalan García de Enterria y Tomás-Ramón Fer-nández (1998, 353) constituye un producto de la «combinación de lapotestas imperial romana y de la concepción teocéntrica del poderdel monarca». El cual «no disminuyó... con el advenimiento del Es-tado moderno» ni cedió en un principio «ante el poderoso impulsorevolucionario».

Así las cosas, en Francia, con la Declaración Universal de losDerechos del Hombre y del Ciudadano, se sentaron «las bases delInstituto Expropiatorio» pero no se «mencionan los daños no expro-piatorios que siguen siendo un reducto de la soberanía del Estado,que simplemente se subroga en el lugar que correspondía al Prínci-pe, heredando, por ello, los privilegios de este en las esferas noafectadas expresamente por el nuevo orden» (García de Enterria yFernández, 1998, 353).

De tal manera, que una vez logrado el reconocimiento expresode la debida indemnización a través del instituto de la expropiacióncuando la ablación se circunscribía a una cosa en singular, es decir,al estar referida a una causa precisa de despojo, aun no estaba plan-teada la obligación de indemnizar en relación a aquellas ablacionesmaterializadas a través de acto legislativos de carácter general, valedecir, con Santamaría Pastor «frente a los daños no expropiatorios,ni frente a las limitaciones del derecho de propiedad, que siguenconfigurados como ámbitos exentos, en los que el Estado se consti-tuye como heredero directo del King can do not wrong» (1977, 67 y68).


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Sobre el particular, sostiene el distinguido autor que «la contem-plación de estos dos ámbitos de inmunidad no se realiza sobre losmismos puntos de vista. El tema de las limitaciones legales a la pro-piedad resulta, en los comienzos del siglo XIX, inabordable a laspretensiones de indemnización: el poder legislativo, manifestaciónde la voluntad nacional, es por definición, omnipotente, irresistiblee irreprensible» (Santamaría Pastor, 1977, 67 y 68).

Todo esto, en sintonía con el reforzamiento del principio resi-dente en el legislador de ser el titular de la «voluntad general» con-cedida por el pueblo como soberano a través de la democraciarepresentativa.

En cambio, en relación a los daños producidos por actividadesno expropiatorias, señala que Santamaría Pastor (1977, 67 y 68) han«experimentando desde entonces una expansión fulgurante que to-davía no ha llegado a su fin» tendiendo a «la eliminación definitivay total de la inmunidad estatal en el campo de la responsabilidad pordaños». Sin embargo, agrega que aun persiste «el paradigma» de que«el auténtico heredero de la inviolabilidad regia continúan siendo elpoder legislativo».

Ante estas precisiones, pareciera tener plena vigencia lo expues-to por Laferriere (Alonso, 1999, 25) al sostener que:

«Es de principio que los daños causados a los particulares pormedidas legislativas no les confieran ningún derecho a indemni-zación. La Ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propiode la soberanía es imponerse a todos, sin que pueda reclamar deella ninguna compensación. El legislador sólo puede apreciar, te-niendo en cuenta la naturaleza y la gravedad del daño, en con-sonancia con las necesidades y recursos del Estado, si debe acordaresta compensación: las jurisdicciones no pueden situarse en sulugar, no pueden más que evaluar el montante teniendo en cuentalas bases y en la forma previstas en la Ley».

No obstante lo expuesto anteriormente, esta posición no deltodo ortodoxa se va a ir posteriormente atenuando en el derechofrancés a través de algunas decisiones que sentaron jurisprudencia yque han constituido la creación de nuevos cauces hacia la consolida-


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ción de una garantía patrimonial que restablezca efectivamente losdesequilibrios generados por la aplicación de leyes.

B. Hacia nuevos horizontes:El principio de igualdad ante las cargas públicas

Si existe un fundamento, que haga viable la «Teoría de la Res-ponsabilidad del Estado legislador», es el principio de la igualdad antelas cargas públicas. En tal sentido, es necesario analizar la incidenciade este precepto sobre la materia objeto de estudio a fin de plantearcual ha sido la evolución de este Instituto en el derecho francés y enel derecho venezolano desde la perspectiva jurisprudencial, tendentea este reconocimiento.

Como es bien sabido, en Francia el origen del reconocimientode la responsabilidad patrimonial del Estado luego de los anteceden-tes sentados por el arret Rotschild y el arret Pelletier, tuvo lugar conel célebre arret Blanco. Tal como señala Badell (2001, 14) «esta de-cisión, dictada con ocasión del conflicto de competencias planteadosobre una demanda de daños y perjuicios, ejercida contra el Estado,por el padre de una niña arrollada por un vehículo de una empresaManufacturera de Tabacos propiedad de la administración, estable-ció que la responsabilidad del Estado no podía ser regida por losprincipios establecidos en el Código Civil para las relaciones entrelos particular a particular, pues esta responsabilidad tiene reglas es-peciales que varían según las peculiaridades del servicio y la necesi-dad de conciliar los derechos del Estado con los interés privados».

Ahora bien, en cuanto al tema que nos ocupa de la respon-sabilidad patrimonial del Estado Legislador, en Francia con ocasiónde la Ley del 12 de febrero de 1835, se plantea ante el Consejo deEstado una situación hasta entonces poco usual, nos referimos a unaLey destinada a proteger el monopolio estatal de la industria taba-calera que restringió la actividad de diversas industrias hasta el pun-to de llevarlas al cierre de sus actividades y la cual sin embargo, noestableció una indemnización en favor de los afectados por estamedida.


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Sobre el particular, y en virtud de una acción incoada por M.Duchatelier que tenía por objeto una pretensión indemnizatoria elConsejo de Estado francés la desestimo en los siguientes términos:

«Considerando que el Estado no debe ser responsable de las con-secuencias de las leyes, que en atención al interés general, prohí-ben el ejercicio de la industria: que del Estado no puedenreclamarse otros créditos que los nacidos de contratos formali-zados por el Estado o de disposiciones formales de leyes; que,por una parte, M. DUCHATELIER no ha indicado la existenciade contrato alguno con el Estado; que por otra, la Ley de 12 defebrero de 1835, al declarar prohibida la fabricación de tabacfactice no ha abierto derecho alguno de indemnización a favor delos individuos que se hallaban dedicados a esta fabricación; quepor tanto, M. DUCHATELIER no puede exigir indemnización,ni por pérdida de su industria, ni por el cierre de su estableci-miento, ni por los diversos daños derivados de la prohibición...»(Santamaría Pastor, 1972, 70).

Se observa, como el Consejo de Estado rechaza la reclamaciónindemnizatoria con motivo de la inexistencia de una obligación con-tractual y, fundamentalmente, por la ausencia de una norma que enforma expresa establezca el criterio respectivo de indemnización. Antetal omisión, interpreta el Consejo de Estado que aun ante la existen-cia de daños particularizados por la naturaleza de la Ley en cuestión,no procede derecho alguno de indemnización.

Tal sería el criterio, que se convertiría en un reconocimiento dela inmunidad del Poder Legislativo, evidente heredero de la concep-ción del King can do not wrong transpersonalizada ahora a un poderrepresentativo de la soberanía del pueblo y de su voluntad generalconcretizada a través de actos legislativos.

En orden a esto, la indemnización correspondiente va a depen-der del reconocimiento expreso de los daños que la Ley establezca, suomisión debía entenderse como una negativa a resarcimiento alguno.

Este criterio no tardaría en flexibilizarse, pues posteriormenteel Consejo de Estado reconocería «la posibilidad de interpretar elsentido finalista de la norma en el árret PREMIER ET HENRY»(Santamaría Pastor, 1972, 85 y 86), y con el árret SOCIETE AM-


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MANFIRMERY de fecha 16 de marzo de 1934, admitiría «que laejecución de una Ley podría dar lugar en determinados casos, a unaindemnización en beneficio de los particulares perjudicados» (Santa-maría Pastor, 1972, 85 y 86).

Pero sin duda, el derecho de indemnización como remedio delperjuicio sufrido por los daños anormales y especiales derivados dela ejecución de una ley, adquiriría reconocimiento expreso con elárret SOCIETE ANONYME DES PRODUITS LAITIERS LA FLEU-RETTE de fecha 14 de enero de 1938.

Al efecto, Ortiz Álvarez (1995, 188) señala que «se trataba deuna ley relativa a la protección de los productos lácteos la cual pro-hibió la fabricación y el comercio de todos los productos destinadosal mismo uso que el de la crema y no provenientes exclusivamentede la leche. Como consecuencia de esto, la sociedad La Fleurette lacual fabricaba un producto denominado ‘Gradine’ se vio en la obli-gación de paralizar su elaboración».

En este fallo, el Consejo de Estado francés se pronunció decla-rando a favor de la pretensión de indemnización del demandante dela siguiente forma:

«... Considerando que la prohibición impuesta a favor de la in-dustria lechera ha colocado a la sociedad reclamante en la obli-gación de cesar en la fabricación del producto que veníaexplotando bajo el nombre de “gradine”, que encajaba en ladefinición dada por el artículo de la ley citada, sin que se hayaalegado que constituyese un peligro para la salud pública: quenada, ni en el texto mismo de la ley ni en sus trabajos prepara-torios, ni en el conjunto de las circunstancias del asunto permitepensar que el legislador ha querido hacer soportar al interesadouna carga que no le incumbe normalmente; que esta carga,impuesta en interés general, debe ser soportada por la colectivi-dad; que de ello se sigue que la sociedad ‘La Fleurette’ tienederecho a exigir que el Estado sea condenado a abonarle unaindemnización en reparación del perjuicio por ella sufrido...»(Santamaría Pastor, 1972, 87).

Se observa, de lo anteriormente expuesto cómo evoluciona lajurisprudencia, al punto de dejar ampliamente superado el criterio


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sostenido en el árret M. DUCHATELIER, abriendo la posibilidadde admitir un reconocimiento expreso de indemnización ante ausen-cia de norma expresa en la ley generadora del daño que contengael criterio de resarcimiento y con relación al árret PREMIER ETHENRY admite sin mayor condicionamiento la posibilidad de inter-pretar el sentido finalista de la norma.

Así, con este fallo y con el ya referido árret SOCIETE AMMAN-FIRMERY, no caben dudas de que la ejecución de una ley aun enlos supuestos antes mencionados pueden dar lugar en determinadoscasos a indemnizaciones acordadas a favor de los particulares daña-dos por la aplicación de la misma.

En este orden de ideas, la soberanía de la ley cede ante el prin-cipio de igualdad de las cargas públicas, constituyéndose como elfundamento de la responsabilidad del Estado legislador.

Tal criterio, fue ratificado con posterioridad por el Consejo deEstado francés en el árret Bovero de fecha 23 de enero de 1963de la siguiente forma:

«... no obstante, al enervar la ejecución de una decisión judicialdefinitiva, la aplicación de la antedicha ordenanza de 3 de enerode 1959 causa a aquellos en cuyo favor se había dictado la de-cisión judicial inejecutada un perjuicio grave cuya duración lohace particularmente gravoso; que tal perjuicio no se ha produ-cido ni a todos los propietarios de viviendas ocupadas por ter-ceros ni a una categoría de ellos, sino sólo a aquellos cuyasviviendas se hallan ocupadas por un militar en servicio en Áfricadel Norte en el momento de haberse producido la ejecución deuna orden de desahucio dictada en su favor o por las personascuyo padre, que convivía anteriormente con ellas, sirviese en dichomomento como militar en África del Norte; que tal perjuicio cons-tituye, para aquellos que lo experimentan, una carga especialcon relación al conjunto de cargas normales que incumben al con-junto de los propietarios de viviendas ocupadas por terceros; quepor su gravedad y especialidad, tal perjuicio presenta un carácterexcepcional suficiente para determinar, en el silencio de los pre-ceptos legales, la responsabilite sans faute del Estado» (Santama-ría Pastor, 1972, 92 y 93).


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Con esta decisión, se desplaza «el centro de gravedad al princi-pio de igualdad de las cargas públicas, el Conseil d’Etat viene a sub-sumir la responsabilidad del Estado legislador en el marco generalde la responsabilite de droit común, desvinculándolo de todo proble-mático intento de investigación de la voluntas legislatoris, para suje-tarlo a las reglas generales de la responsabilite sans faute» (SantamaríaPastor, 1972, 92 y 93).

Queda claramente descartado, cualquier intento de interpretarla voluntad del legislador a los fines de determinar el criterio deindemnización, para pasar a regirse por los postulados de la respon-sabilidad sin falta o por sacrificio particular, atendiendo directamen-te al daño como condición de reparación. Es pues, la ruptura delprincipio de igualdad ante las cargas públicas un elemento esencialal momento de establecer la procedencia de la lesión antijurídica.

2. La responsabilidad patrimonialdel poder legislativo

En Venezuela, observamos tempranamente la existencia de le-yes que previeron indemnización por los daños derivados de su apli-cación, así Badell (2001,101) señala:

«En el ordenamiento jurídico venezolano la ruptura del princi-pio de irresponsabilidad del Estado encuentra su precedente másremoto en las Leyes de Indias de la época de la Colonia, queconsagraban la figura de la Intendencia como órgano que ejercíauna jurisdicción especial sobre las controversias surgidas en materiade hacienda y economía de guerra, y a quien correspondía cono-cer de los perjuicios causados a los particulares por los funcio-narios de la Colonia».

Por su parte, observamos que Lares Martínez (1990, 515) señalaen relación a las leyes que en Venezuela reconocieron indemnizacio-nes lo siguiente:

«La ley algunas veces prevé el régimen de indemnizaciones por losdaños causados por leyes anteriores. Así, por ejemplo, la ley de24 de marzo de 1854, que declaró abolida para siempre la escla-vitud en Venezuela, dispuso que los dueños de esclavos serían


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indemnizados del valor que tuvieran por la tarifa, con los fondosdestinados o que se destinaren con ese objeto. Asimismo, la leyde 28 de mayo de 1850 reconoció la obligación del Estado ve-nezolano de indemnizar a los acreedores perjudicados por la leyde Espera y Quita, de fecha 9 de abril del año anterior, queacordó una moratoria para el pago de las deudas vencidas yremisión de los intereses».

Adicionalmente, la Ley Orgánica que reserva al Estado la In-dustria y el Comercio de los Hidrocarburos de fecha 29 de agosto de1975, también previó el régimen jurídico de indemnización aplicable.

De tal manera, que podemos sostener que en principio ennuestro país al igual que en el resto de los ordenamientos jurídicos,desde los primeros inicios del planteamiento de este tipo de respon-sabilidad, no se ha presentado mayor problema en relación a lasleyes que prevén supuestos de indemnización por daños, o en aque-llos casos en que otra ley los reconozca a posteriori, salvo que estano sea suficiente para restablecer la integridad patrimonial del lesio-nado, en cuyo caso deberá procederse de igual forma que en rela-ción a aquellas que no prevén indemnización alguna.

Así las cosas, debemos concentrar el objeto de nuestro estudio,en relación a aquellas leyes que causando daños anormales y especia-les, no reconocen ningún tipo de indemnización, con lo cual esnecesario plantearse, si ante tal escenario debe el Poder Legislativoproceder a indemnizar tales conceptos o si por el contrario los inte-resados se deben ver obligados a soportar tales cargas, ante la impo-sibilidad de que el Poder Judicial pueda ordenar al pago de lasindemnizaciones a que haya lugar.

En tal virtud, debemos comenzar por señalar que la escasa ju-risprudencia emanada de nuestro Supremo Tribunal hasta los actua-les momentos ha sido adversa, tal como nos comenta De Grazia (2003,multimedia) quien señala, con respecto a las «Leyes cuya aplicacióncausa lesiones o perjuicios que merecen algún grado de compensa-ción» lo siguiente:

«En este rubro se ubican las disposiciones de rango legal que, sinllegar a ser expropiatorias (no extinguen un derecho preexisten-


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te), ni inconstitucionales, si imponen límites, en el ámbito cons-titucionalmente permitido, a los derechos de los particulares, queimplican una frustración de las expectativas existentes y, en de-terminados casos, perjuicios económicos que merecen ser com-pensados.

El asunto está lejos de ser aceptado pacíficamente en el Derechocomparado.

En nuestro régimen, ha sido expresamente negado por la juris-prudencia. En efecto, la Sala Político-Administrativa de la extin-ta Corte Suprema de Justicia, en diversos fallos se pronunciósobre el particular; así, en fecha 16 de noviembre de 1965, (casoAutomóvil de Francia, C.A.), sostuvo lo siguiente:

«Es conveniente advertir, y así lo ha admitido en términos gene-rales la doctrina y la jurisprudencia, que la legislación monetariaque pertenece a la rama del Derecho Público, atinente a la so-beranía del Estado, puede ser alterada y de hecho lo es, cuandodeterminadas circunstancias de orden económico así lo aconse-jan, pero frente a esa modificación no es posible hacer valerderechos adquiridos, pues ello involucraría desconocimiento delpoder soberano del Estado y a la vez el entrabamiento del desa-rrollo de esa política, con grave perjuicio para la economía na-cional y la colectividad. En el sentido expuesto, el Estado, en eldesempeño de sus gestión, altera la política existente de cambioy sus disposiciones tomadas en el radio de sus atribuciones lega-les, no implican efectos retroactivos».

Posteriormente, en sentencia Nº 514 de fecha 07 de octubre de1993 (caso Laboratorios Sánalo C.A.), la misma Sala Político-Administrativa, dejó sentada su posición sobre el particular, bajolas consideraciones siguientes:

«...el criterio que ha venido manteniendo reiteradamente estaCorte Suprema, y que aquí se ratifica, de que la paridad cambia-ria siempre puede ser modificada por el Estado, siendo contrarioa los principios que informan la actividad pública en materiamonetaria el sostener que las personas naturales o jurídicas afec-tadas pueden invocar, en razón de normas derogadas, un derechoadquirido a comprar divisas al tipo de cambio aplicable antes decada modificación de la paridad cambiaria». «Si las conformida-des de importación otorgadas por el Ministerio de Hacienda y


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los certificados de disponibilidad de divisas emanados del BancoCentral de Venezuela tuviesen por objeto, como lo pretende lademandante, otorgar a sus destinatarios un derecho adquiridode obtener divisas a un determinado tipo de cambio, que no sepuede ver afectado por los ajustes a que haya lugar en las tasasfijadas por el Estado para la compra y venta de moneda extran-jera, entonces dichos actos administrativos serían nulos, pues,como ha quedado dicho, este es un asunto de Derecho Público,atinente a la soberanía del Estado, que implica que este últimopuede modificar la paridad cambiaria cuando lo desee, si estimaque determinadas circunstancias de orden económico así lo acon-sejan en beneficio de la colectividad, no pudiendo ningún órga-no oficial limitar esta facultad, congelando –si se quiere– el tipode cambio para favorecer a ciertas personas, ni tampoco losparticulares hacer valer un derecho adquirido a beneficiarse deltipo de cambio derogado. En las operaciones mercantiles engeneral, el riesgo de cambio lo asume una cualquiera de las partes,según ellas acuerden, y dependiendo del negocio de que se trate;y ésta es una función que no corresponde al Estado, que nodebe ni puede garantizar una determinada tasa fija para la com-pra y venta de divisas. De modo que las conformidades de im-portación otorgadas por el Ministerio de Hacienda y loscertificados de disponibilidad de divisas emanados del BancoCentral de Venezuela, no dan ni pueden dar lugar a un derechoadquirido de obtener divisas a un determinado tipo de cambio;la modificación de la paridad cambiaria, por parte del Estado,no es un hecho ilícito, sino el ejercicio lícito de una facultadsoberana; y, en consecuencia, es contrario a derecho reclamardivisas al tipo de cambio previsto en la normativa derogada, opretender obtener una indemnización por haber tenido derechoa adquirir divisas a un tipo de cambio mayor. Así se declara».

Se deduce de las anteriores decisiones, que –hasta ahora– paraque exista responsabilidad patrimonial del Estado, es necesario quesu actuación –incluso la legislativa– afecte los derechos de losparticulares, de modo que no existe responsabilidad alguna cuandola afectación versa sobre meras expectativas por muy legítimasque estas sean».

La jurisprudencia citada, parece obviar lo señalado por Frosini(1995, 21) en el sentido de que «una ley, la misma ley puede, parecercontener en sí misma diversos significados; mientras que las palabras


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con las que la ley se escribió quedan inmóviles sobre el papel ajus-tadas a la literalidad de sus expresiones» pues como agrega el autor«cuando se somete a examen a una ley para conocerla y valorar susconsecuencias prácticas, poniéndola en relación con el hecho al quedebe unirse en una simbiosis judicial, puede suceder que su aparentecerteza se sustituya por una ambigüedad o plurivalencia de significa-dos, la cual provoca la incerteza sobre el resultado final del juicio».

Ha existido, pues hasta los momentos una clara resistencia porparte del Poder Judicial en reconocer la plena responsabilidad delEstado en su función de legislar, partiendo de una errónea aprecia-ción de derecho que deja a un lado las posibles situaciones que puedeneventualmente afectar patrimonios particulares y que denotan, unaclara tendencia que atenta contra el desarrollo y el progreso quedeben caracterizar la interpretación de los derechos y garantías delos ciudadanos en el marco de una economía social de mercado enel Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

Ahora bien, el tradicional criterio que sostiene la inmunidaddel Poder Legislativo, proviene de la envestidura de la Ley como actode soberanía emanado del órgano titular de voluntad general, y dela idealización de la Ley como creadora de libertades. Tales posturasde antigua data que serían desarrollas y profundizadas a extremosfilosóficos y casi divinos por los ideólogos y partidarios tanto de laRevolución Francesa como de la Revolución Americana, parecieranen la actualidad haber perdido cierta vigencia para sustentar la in-munidad del Poder Legislativo.

Sobre el particular, García de Enterria (2000, 39) ha expresadolo siguiente:

«Si después de esos orígenes luminosos y prometedores de la Leyen sentido moderno nos situamos frente a nuestro tiempo, ¡quésituación más diferente!, ¡qué contraste más llamativo!».

En este sentido plantea que son dos los fenómenos que hanconllevado a tal situación:

«Uno es el resuelto destacamiento sobre su valor normativo, deuna norma supralegal, en la que los revolucionarios franceses no


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habían siquiera parado mientes, aunque sí los revolucionariosamericanos, la Constitución. La idea de la Constitución comouna norma superior, que consagra en una formulación concen-trada y categórica los grandes valores sobre los que se asienta unacomunidad determinada, además de la fórmula sobre la cualasienta sus poderes, procede en América de dos fuentes concre-tas, la de Locke, con su pacto social básico para asegurar la liber-tad, y la idea de un higher Law, un Derecho mas alto, con clarasraíces del derecho natural, capaz de prevalecer sobre leyes ordi-narias e, incluso, de erigirse como canon de validez de las mis-mas... Esta recepción europea de la concepción americana de laConstitución como norma suprema efectiva, invocable ante losTribunales, canon de validez de las Leyes y criterio primero parala interpretación y aplicación de estas, pesó, indubitablemente, laexperiencia de los totalitarismos europeos, en todos los cualeslos dictadores dispusieron de su arbitrio del poder legislativo,haciendo aparecer a la Ley como destructora, y no como protec-tora de la libertad» (García de Enterria, 2000, 39).

En relación al segundo fenómeno, señala lo siguiente:

«la segunda gran crisis de la Ley, y seguramente la más grave, esla producida por la desvalorización que ha seguido a una infla-ción desmedida de las Leyes como consecuencia de su multipli-cación incontenible, que, además, ha sido acompañada de undesarrollo desbocado de normas reglamentarias que complemen-tan o ejecutan las Leyes ... esa idea ha dejado paso a la situaciónactual en que la sociedad se nos aparece inundada de leyes y dereglamentos, no sólo no estables, sino en estado de perpetuaebullición y de cambio frenético» (García de Enterria. 2000. 39).

En virtud de lo antes expuesto, se observa cómo la autoridadlegislativa se ha ido desgastando con el transcurso del tiempo, y hadesembocado en el escenario actual, cual es el reconocimiento deque si bien este órgano reviste características que tanto por la fun-ción como de su carácter representativo de la ciudadanía lo diferen-cia de los demás Poderes Públicos, no es menos cierto que el mismo,puede en un momento determinado y bajo determinadas y rigurosascircunstancias de hecho y de derecho, ser susceptible de responsabi-lidad patrimonial para con determinados sectores a tenor de losprincipios de igualdad y justicia consagrados en nuestra Constitución.


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Así también lo entiende García de Enterria (2000, 42), a cuyoefecto ha señalado que:

«El Poder Legislativo, dominado por los partidos y escenario pre-dominante de sus luchas pugnaces, ha dejado de ser el deposi-tario indiscutido y seguro de una voluntad nacional, y ha sidopreciso situar a su lado otra expresión superior del verdaderopacto social básico, receptor y regulador de los verdaderos valo-res superiores en que una comunidad se funda y sobre los cuales,frente a cualquier otra instancia, ha de funcionar».

Con esto se busca, que la Constitución como norma supremay fundamento del ordenamiento jurídico que es, en los términos delo dispuesto en su artículo 7, sea la llamada a garantizar la estabili-dad política y social lo cual en Venezuela tiene plena eficacia, todavez que tal como lo establece su artículo 2, entre los valores superio-res de nuestro ordenamiento jurídico destacan precisamente la liber-tad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, laresponsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechoshumanos, en el marco de un Estado democrático y social de Dere-cho y de Justicia.

Tal aceptación, relativa al Poder Legislativo, aun cuando hagenerado bastante resistencia por parte de los distintos ordenamien-tos jurídicos, resulta tan razonable como aceptar la posibilidad deque un Tribunal pueda declarar la nulidad por inconstitucionalidadde una Ley.

En tanto, sí le está dado al órgano competente de Justicia eldeclarar la nulidad de los actos emanados por ese Poder cuando seancontrarios a la Constitución, cabe preguntarse, ¿Cómo es que esamisma justicia no puede condenar a ese Poder Legislativo al pago delos daños que genere una ley que atente contra la igualdad protegiday tutelada por esa misma Constitución?

En tal sentido, es lógico sostener, que toda vez que los efectosde la aplicación de una Ley no viciada de inconstitucionalidad, aten-te contra la integridad patrimonial salvaguardada y tutelada por laConstitución de la República hacia un particular o un grupo deter-minado, en beneficio de la mayoría, y a tal efecto no haya sido pre-


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visto indemnización o habiéndose previsto ésta resultare insuficien-te, necesariamente, debe procederse a restablecer tal desequilibriode inmediato, en el entendido que en estos casos, será la jurisdiccióncontencioso administrativa y no la constitucional la competente paradeterminar la reparación de los daños y perjuicios a que haya lugar.

En virtud de lo antes expuesto, un argumento que ha sido es-grimido, como una negación a la procedencia de la ResponsabilidadPatrimonial del Estado por los daños que sufran los particulares ensus bienes y derechos por las lesiones que sean imputables al funcio-namiento de la Administración Pública, es precisamente el relativoa la exclusión del Poder Legislativo de este ámbito, es decir, la im-posibilidad de asimilar lo dispuesto en el artículo 140 de la Consti-tución de la República al Poder Legislativo.

En atención a esta negativa, el Tribunal Constitucional Españolen Sentencias Nros. 127 de fecha 16 de julio de 1987 y 70 de fecha19 de abril de 1988, se pronuncio en relación al artículo 106.2 dela Constitución española, muy similar en nuestro ordenamiento ju-rídico al artículo 140 de nuestra Constitución, en los siguientes tér-minos:

«la actividad legislativa queda fuera de las previsiones del citadoartículo constitucional referentes al funcionamiento de los servi-cios públicos concepto éste en que no cabe comprender la fun-ción del legislador» (Alonso 1999, 65).

En sentido similar, el Tribunal Supremo Español, en sentenciade fecha 03 de noviembre de 1992, mediante la cual desestimó lareclamación de indemnización solicitada por un conjunto de funcio-narios como consecuencia de los daños derivados del adelantamien-to forzoso de su edad de jubilación, se pronunció del siguiente modo:

«Resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los ór-ganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabili-dad derivada de la aplicación de leyes mediante una elaboraciónjurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo»(Garrido Falla, 1993, 5).

En atención a este último fallo, protesta de manera enérgicaGarrido Falla (993, 5) en los siguientes términos:


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«¿Inadmisible para quién? No, desde luego, para el justiciable nipara el jurista que desapasionadamente intenta explicar coheren-temente nuestro ordenamiento jurídico concediendo la obligadavirtualidad que merece el 9.3 de la Constitución».

En Venezuela, el criterio sostenido en los fallos antes citadosqueda fuera de toda interpretación, al haber sido reconocida expre-samente en la Exposición de Motivos de la Constitución de la Re-pública lo siguiente:

«... bajo una perspectiva de derecho público moderna la obliga-ción directa del Estado de responder patrimonialmente por losdaños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes yderechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamien-to, normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquie-ra actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas,ciudadanas o electorales, de los entes públicos o incluso de per-sonas privadas en ejercicio de tales funciones ...».

Sin menoscabo de la posición de cierto sector de la Doctrina, quesostiene que por las particularidades del proceso constituyente dichaExposición de Motivos forma o no parte integrante de la Constitu-ción, debemos entender que es este el sentido, al cual está orientadoel artículo 140 de la Constitución que consagra el Principio de laResponsabilidad Patrimonial del Estado en los siguientes términos:

«Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por losdaños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bie-nes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funciona-miento de la Administración Pública».

En refuerzo de lo anterior, cabe observar que si la postura ex-presada por el Tribunal Constitucional Español, hubiese sido la delConstituyente venezolano, el artículo 140 hubiese sido estructuradoen la sección correspondiente a la «Administración Pública» cual esla sección segunda del Capítulo I del Titulo IV correspondiente alPoder Público, cuando es el caso que en armonía con lo consagradoen la Exposición de Motivos el mismo se ubica en la sección Primeradel mismo Libro y Capítulo correspondiente a las DisposicionesGenerales del Poder Público. Idéntico orden se guarda en la Expo-sición de Motivos de la Constitución, en torno a lo antes señalado.


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En consecuencia, debemos entender que el artículo 140 de laConstitución de la República engloba en sentido amplio la respon-sabilidad patrimonial del Estado para toda actividad desarrollada portodos los Poderes Públicos, sin exclusión alguna, siempre que la le-sión le sea imputable. Es este y, no otro distinto, el sentido que debedarse al Principio de Responsabilidad Patrimonial del Estado, el delPrincipio de Responsabilidad de todos los Poderes públicos.

Responsabilidad ésta, que tal como hemos señalado, deberá serdeterminada mediante una sentencia condenatoria dictada por enjurisdicción contencioso administrativa en los términos de lo dispuestoen el artículo 259 de la Constitución de 1999, la cual expresamenteles otorga la competencia para determinar «la reparación de dañosy perjuicios originados en responsabilidad de la administración».

2.1. Sobre la posibilidad de aplicar el régimen de responsabilidadsin falta o por sacrificio particular por leyesen nuestro ordenamiento jurídico

Se ha visto, cómo la jurisprudencia en el derecho francés haevolucionado, partiendo desde una negativa inicial al reconocimien-to de todo tipo de indemnización como producto de los daños quepudieran derivar de la ejecución de una ley, hasta llegar a un reco-nocimiento amplio y tangible de un sistema de responsabilidad pa-trimonial del Poder Legislativo, que funda sus bases en el principiode igualdad ante las cargas públicas, como remedio ante los desequi-librios que pudieran ocasionar los daños anormales y especiales de-rivados de las mismas.

Visto que la anormalidad y la singularización del daño, deriva-das de un dispositivo legal se esgrimen como el criterio determinan-te para precisar el resarcimiento pecuniario hacia el particularperjudicado, cabe ahora preguntarse si estos postulados, que final-mente encausan la responsabilidad del Estado legislador en aguas dela responsabilidad sin falta o por sacrificio particular pueden o noaplicarse a nuestro ordenamiento jurídico, o si por el contrario talcomo ha sido interpretado por algunos autores, este sistema sólo esaplicable en aquellos ordenamientos que no cuentan con un controlde la Constitucionalidad de las leyes.


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En torno a la negativa de esta asimilación, se ha pronunciadoMaría Consuelo Alonso García (1999, 103 y 104), quien refiriéndoseespecíficamente al caso español señala lo siguiente:

«La particularidad de nuestro sistema de enjuiciamiento de laLey en relación con el parámetro de validez proporcionado porla Constitución, permite atender la reparación de la situacióndañosa desde otra perspectiva, que no se advierte en los Orde-namientos que carecen de la posibilidad de realizar éste. Si efec-tivamente, la disposición legal realiza una imposición singularizadaa un sujeto en relación con el resto de la colectividad, situándoleen una situación de desventaja patrimonial, la norma conculcaráel principio de igualdad consagrado en la Constitución, y deven-dría, por tanto, inconstitucional, arrastrando, en atención a lodescrito más arriba, la obligación de reparar el perjuicio, salvoque el Tribunal Constitucional haya incorporado a su fallo efec-tos prospectivos».

Lo anterior, significa negar la existencia de la aplicación delrégimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular enmateria de daños provenientes de actos legislativos. Pues en tal cri-terio, si una ley ocasiona a un particular o a un grupo individualiza-do dentro del colectivo, un daño anormal y especial, esto la haceinconstitucional y, es de allí que devendría la indemnización queacuerde el Tribunal que conozca de su inconstitucionalidad, delanormal funcionamiento o de la falta del legislador que produjo unaruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

En sentido similar se ha pronunciado Lares Martínez (1990, 517),al comentar los árrets La Fleurette y Cacheteux et Desmont, al se-ñalar lo siguiente:

«...los tribunales franceses, fieles al principio dominante en aquelpaís, según el cual los jueces son incompetentes para declarar lainconstitucionalidad de las leyes, se atienen a lo dispuesto porel legislador.

En Venezuela no tiene la ley ordinaria tanta fuerza sobre la de-cisión judicial. Existe entre nosotros, de una parte, el controlconcentrado de la constitucionalidad de las leyes, ejercido por laCorte Suprema de Justicia, conforme a la propia Constitución,


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en virtud del cual el Alto Tribunal tiene competencia para decla-rar erga omnes la nulidad de las leyes que colidan con la cartafundamental...».

Tal criterio, fundamentado en una solución circunscrita en laexistencia o inexistencia, de una técnica de control de la constitucio-nalidad en un determinado ordenamiento jurídico, pareciera no serel vigente.

En este orden de ideas, y en atención a lo anteriormente seña-lado, en relación al Principio de Responsabilidad del Estado –quedebe entenderse contiene a todos los Poderes Públicos, sin exclusiónde ningún tipo– nos inclinamos más por la posición de Blasco Esteve(1989, 421) que se ha pronunciado en torno al particular de la si-guiente forma:

«...si existe –como se sostiene aquel– un concepto constitucio-nalizado de responsabilidad patrimonial de todos los poderespúblicos, basado en última instancia en la ruptura del principiode igualdad ante las cargas públicas, la Ley que cause daños deeste tipo generará responsabilidad, sin ser por ello inconstitucio-nal (de la misma manera que un acto lícito puede engendrar res-ponsabilidad). Es posible, entonces, la responsabilidad del Estadolegislador en nuestro sistema, figura que puede ser de gran uti-lidad en el caso de las leyes que causen perjuicios especiales y queno se pronuncien expresamente sobre la indemnización».

En este sentido, siguiendo a Santamaría Pastor (1991, 225) paraquien «la singularidad o especialidad del daño o despojo» constituyenel fundamento de la Responsabilidad del Estado legislador, no debe-rá impugnarse la inconstitucionalidad de la Ley (ante la omisión dereconocer la indemnización por los daños que pudiera ocasionar),por no ser este el elemento que configura el desequilibrio, sino que porel contrario el mismo viene dado por el daño anormal y especial,que constituye el elemento antijurídico.

En virtud de lo antes expuesto, no será necesario un pronuncia-miento por parte del más Alto Tribunal, en atención a la validez ono de la norma, sino bastará con buscar el reconocimiento de lasingularización y de la intensidad del daño por parte del órgano


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jurisdiccional competente para determinar de acuerdo a la rupturadel principio de igualdad ante las cargas públicas el criterio de repa-rabilidad del perjuicio.

En nuestro país, Ortiz Álvarez (1995, 189 y 190) señala que «síes posible admitir –y de hecho ello viene impuesto por los principiosy normas constitucionales– la responsabilidad patrimonial del Esta-do Legislador, tanto por falta o funcionamiento anormal (por leyesinconstitucionales) como sin falta o por sacrificio particular (por le-yes constitucionales)». Y al efecto cita una sentencia de la Sala de loContencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia,con ponencia de Avelino Blasco Esteve, que tal como lo señala nuestrodistinguido Profesor por su «fineza y elocuencia» nos hemos permi-tido transcribir a continuación:

«...la llamada responsabilidad del Estado Legislador, responsabi-lidad que hay que entender existente en nuestro sistema jurídi-co, cuando la aplicación de la Ley conforme a la Constituciónproduzca unos graves y ciertos perjuicios... Esta responsabilidadse haya huérfana de regulación específica en nuestro Derecho ysu procedencia o improcedencia debe dilucidarse al amparo delos valores y principios expresamente reconocidos en nuestraConstitución y de los principios generales del Derecho (Senten-cia del Tribunal Supremo 15 de junio de 1987). Por consiguien-te, no puede colegirse que de tal ausencia de regulación derivela exención de responsabilidad para el Estado, ya que si a nadiele es lícito dañar a otro en sus intereses sin venir obligado asatisfacer la pertinente indemnización, menos puede hacerlo elEstado al establecer sus regulaciones generales, mediante normasde cualquier rango, incluso de Leyes; de lo que se infiere que sifácticamente se da perjuicio alguno para ciudadanos concretos,económicamente evaluables, ellos deben ser indemnizados si,además, concurren los restantes requisitos señalados en la Ley(Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia 25 de septiembrede 1987).

(...)

A la anterior conclusión no se le puede objetar que el daño su-frido es un perjuicio justificado al venir establecido en una Ley.La doctrina de la responsabilidad del Estado-legislador encuen-


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tra su fundamento en la producción de un perjuicio anormal yespecial en la esfera jurídica de alguno o algunos administrados,perjuicio que supera entonces el nivel de tolerabilidad de las cargascomunes que implica la convivencia social y que todos debemossoportar. Cuando el daño sufrido adquiere esa dimensión, elperjuicio se convierte en antijurídico, deviniendo una lesiónresarcible... Esta lesión o perjuicio antijurídico se puede causarperfectamente a través de una norma de rango legal».

En virtud de lo anteriormente expuesto, debemos concluir quelos anteriores postulados son compatibles a nuestro ordenamientojurídico sin que se constituya como algo modular la circunstancia desi poseen o no una técnica de control de la constitucionalidad, todavez que el problema se plantea por igual para ambos sistemas en eltema de la responsabilidad proveniente de actos legislativos que noadolezcan de vicios de inconstitucionalidad, pues independientemen-te de un pronunciamiento en sede jurisdiccional sobre la constitucio-nalidad o no del instrumento legal, lo importante del asunto será laintegridad patrimonial, es decir, el pleno reconocimiento de los dañosanormales y especiales que de la Ley pudieran derivar y que deberánnecesariamente ser indemnizables, en atención a la justicia social.

Asimismo, queda claro que no hace falta un desarrollo legisla-tivo que regule la Responsabilidad derivada de leyes, pues de acuer-do a los principios que consagra nuestra Constitución, la ausencia deregulación específica no implica que por ello se constituya un factorde exención.

Es importante destacar, que nos referimos no sólo al principiode igualdad ante las cargas públicas y al de responsabilidad patrimo-nial del Estado, sino también entre otros al principio de supremacíaconstitucional, recogido en nuestra Carta Magna en su artículo 7, enel sentido de que «La Constitución es la norma suprema y el funda-mento del ordenamiento jurídico», lo cual significa (Brewer Carías,2000, 25), que «como fundamento de todo el ordenamiento jurídi-co, a la cual todos los órganos del Estado y todos los individuos estánsujetos y tienen la obligación de respetarla y obedecerla». «Como tal,es una norma directamente aplicable a los individuos, y fuente direc-ta de derechos y obligaciones».


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En consecuencia, en virtud de su supremacía y de su carácterfundamental y primario, existe la obligación de aplicar directamentey sin necesidad de desarrollo legislativo, los preceptos que en ellaestán contenidos.

Por otra parte, en Dictamen de fecha 26 de febrero de 1964,emanado de la Procuraduría General de la República (1984, 237) elPersonero de la República se pronunció reconociendo la existenciade la Responsabilidad del Estado por acto legislativo, en los siguien-tes términos:

«Si no procede la indemnización por acto singular, legítimo oilegítimo, de la autoridad, la reclamación sólo podrá tener lugarpor fundamento al perjuicio producido en el patrimonio del in-teresado por la limitación o restricción de su derecho de propie-dad en virtud de la Ley, y esto nos enfrenta al problema de laresponsabilidad estatal por acto legislativo. Cuestión muy delica-da, que no ha sido resuelta con criterio unánime por la doctrinani la jurisprudencia y que en la mayoría de los países apenas haalcanzado un desarrollo científico incipiente.

En general, para que haya responsabilidad por acto legislativo serequiere que la Ley emane directamente un perjuicio especialmen-te grave y particular –es decir, soportado por un solo individuo opor un grupo muy reducido–, que afecte una actividad, derechoo situación jurídicamente protegidos (V. Sayagues Laso, Enrique:Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, T. I, págs.610-612. Lares Martínez, Eloy: Manual de Derecho Administrativo,Caracas, 1963, pág 352. Forsthoff, Ernst: ob cit págs. 426-454)».

No quedan dudas, de que en los supuestos de los daños ocasio-nados a particulares como consecuencia, de la llamada responsabili-dad del Estado legislador (excluyendo del presente análisis laresponsabilidad patrimonial derivada de la ejecución de leyes vicia-das de inconstitucionalidad) el régimen resarcitorio idóneo para lareparabilidad del mismo, en nuestro ordenamiento jurídico, será elarticulado dentro de la conocida responsabilidad sin falta o por sa-crificio particular, con fundamento al principio de igualdad ante lascargas públicas cuando se ocasione una ruptura que implique que elparticular deba ser sometido a un perjuicio más allá del jurídicamen-te tolerable en relación con el resto de los integrantes del colectivo.


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2.2. El sacrificio particular como condición del régimende responsabilidad proveniente de la aplicación de leyes

El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado «estábasado, en el nivel superior o general ... en la idea objetiva de lalesión, esto es de la lesión o el daño que el particular no tiene eldeber de soportar» (Ortiz Álvarez, 1995, 105). Con esto, se descartaen principio cualquier intento de centrar el origen de la responsa-bilidad desde un punto de vista subjetivo, vale decir, valorando laculpa o la noción de riesgo, sino solamente, estableciéndola en basea la integridad patrimonial, esto es a lo objetivo.

En efecto, en Venezuela es perfectamente aplicable lo dicho porSantamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso (1992, 693), en los tér-minos siguientes:

«...la responsabilidad patrimonial de la Administración se confi-gura en nuestro ordenamiento jurídico como una responsabili-dad directa y objetiva, que obliga a indemnizar “toda lesión quesufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos...siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal oanormal de los servicios públicos”. Nuestra legislación ha pres-cindido, pues, del dato tradicional de ilicitud o culpa del fun-cionario como determinante de la responsabilidad, articulándosetodo el sistema en torno al concepto clave de lesión o dañoantijurídico».

Esto significa, en relación al tema que estamos tratando, quetoda vez que se produzca con la entrada en vigencia de una ley unalesión en los bienes o derechos de un particular o de un grupoindividualizado, que se constituya para los mismos como una cargamayor y de tal intensidad que se diferencie de la soportada por lageneralidad, se dará lugar a un deber de resarcimiento de esa lesión,por parte del Estado, activándose en tanto, el régimen de responsa-bilidad patrimonial del Estado, previsto, en nuestra Constitución ensu artículo 140.

En consecuencia, esa lesión originada en el deber de un parti-cular o de una minoría de soportar una carga mayor y más intensaque la generalidad, producto de la actividad legislativa del Estado, eslo que se conoce como el «sacrificio particular».


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Ese «sacrificio particular», entonces será la obligatoriedad detolerar un perjuicio más allá del que la norma establece para el restode la sociedad, y estará predeterminado por esa carga mayor y másintensa, y que será lo que en doctrina se conoce como «el dañoanormal y especial».

La lesión antijurídica, producto de los efectos jurídicos de lanorma, es lo que va a producir una ruptura del principio de igualdadante las cargas públicas, el cual como ya hemos dicho y así ha sidoreconocido por la doctrina y la jurisprudencia es el fundamento dela responsabilidad del Estado legislador, y en consecuencia lo quedará lugar a la indemnización debida, orientándola hacia el restable-cimiento de ese desequilibrio.

En cuanto al principio de la igualdad ante las cargas públicas,reconocido en la Constitución de la República en sus artículos 21,113 y 316, ha señalado Jean Rivero (1984, 293), refiriéndose entreotros a Berlia, Benoit y Mignon, lo siguiente:

«Desde el punto de vista teórico, un gran número de autoresven, en la responsabilidad de la potestad pública una consecuen-cia necesaria del principio de la igualdad de los ciudadanos antelas cargas públicas. La acción administrativa se ejerce en interésde todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, nofuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sinque nada pueda justificar tal discriminación; la indemnizaciónrestablece el desequilibrio roto en detrimento de ellos».

Por su parte, ha señalado el Profesor Carlos Escarrá Malavé (1987,89) lo siguiente:

«Si el Estado, a través de la Administración tiene por objeto ojustificación la satisfacción y tutela de los intereses colectivos; y,si la administración en ejercicio de sus atribuciones, y por órga-no de una autoridad legítima le origina daños a un particular,éste no puede sufrir individualmente las cargas de una actividaddañosa de la administración. En razón de ello la carga, entendidaaquí como la obligación de reparar el daño debe ser asumida porel Estado como ente colectivo, del cual participan todos los ciu-dadanos, y así se restablece el equilibrio que se había roto aloriginársele daño a un sujeto individualmente considerado».


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Tales palabras, se convertirían en jurisprudencia tras el paso delProfesor Escarrá por el Tribunal Supremo de Justicia como magistra-do, así observamos que en sentencia de fecha 02 de mayo 2000, enSala Político-Administrativa, con motivo del caso ELECENTRO, sepronuncio en los siguientes términos:

«La Responsabilidad extra-contractual de la Administración en-cuentra fundamento expreso en la actualidad en el Principio deIgualdad o Equilibrio ante las Cargas Públicas. Este principio sebasa en que la Administración persigue la satisfacción y tutela delos intereses colectivos; y, si ésta en ejercicio de sus potestades–por órgano de autoridad legítima– causa un daño a un parti-cular, éste no puede sufrir individualmente las cargas de la acti-vidad dañosa de la Administración. No debe en función delcolectivo someterse a un miembro de ésta a una situación másgravosa de la que soportan la generalidad de los que la confor-man y, de ocurrir, el desequilibrio debe restablecerse mediante laindemnización correspondiente. Así independientemente de quela actividad de la Administración fuese lícita o ilícita, con o sinculpa, si ésta le ha causado un daño a un administrado la admi-nistración debe responder patrimonialmente».

El criterio anteriormente expuesto fue ratificado en sentenciade la Sala Político-Administrativa de fecha 15 de junio de 2000, encaso similar (ELEORIENTE) y recientemente en sentencia de lamisma Sala de fecha 04 de octubre de 2001 (Caso HUGO EUNI-CES BETANCOURT ZERPA).

Así las cosas, ha señalado Ortiz Álvarez (1995, 119) que «en loscasos de responsabilidad por sacrificio, el fundamento inmediato estaen la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, lo que hace queal daño insoportable sin una indemnización compensatoria».

En sentido similar, Dromi (1996, 694) ha dicho que «si se pro-duce un sacrificio particular por acto –legítimo o no– de cualquierórgano, debe restablecerse la igualdad de todos los habitantes me-diante una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacri-ficio especial que se ha exigido al damnificado».

En este orden de ideas, el principio de igualdad ante las cargaspúblicas, constituye para Jesús González Pérez (1995, 54 y 55), «el


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fundamento comúnmente aducido a favor de la obligación del Esta-do de indemnizar los daños derivados de la aplicación de una Ley»y al efecto plantea lo siguiente:

«una ley impone a una serie de personas un sacrificio patrimo-nial, hay que suponer –aunque sea mucho suponer– que el pueblosoberano, a través de sus representantes, lo ha impuesto en be-neficio de la Comunidad. Luego si es la Comunidad, toda la Co-munidad, la beneficiaria de los resultados obtenidos por laaplicación de la ley que ocasiona unos daños, ¿por qué estosdaños van a ser soportados solamente por algunos ciudadanos yno por la generalidad a través del sistema tributario?».

En Venezuela, Lares Martínez (1990, 517) ha expresado que «elverdadero fundamento de la responsabilidad del Estado por actoslegislativos se halla en el principio de igualdad ante las cargas públi-cas, que es una consecuencia del principio de igualdad».

De lo antes expuesto, debemos concluir que toda vez que esalesión a la integridad patrimonial se constituya en antijurídica porconstituir una carga de mayor intensidad a la tolerada por el restode la colectividad, generando un perjuicio más allá del que la normadispone para la generalidad, y que en consecuencia ocasione unaruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, va a serdeterminante a los fines de establecer la necesidad de reparar esedesequilibrio, evitando así que el daño producido por la ley sea in-soportable.

Es así como esa desigualdad generada por la norma, va a ma-terializarse en una activación del sistema de responsabilidad del Es-tado, tendente a restituir a ese particular o minoría en todo aquelloen cuanto ha visto disminuido su patrimonio en aras del interés ge-neral.

Ahora bien, cabe ahora definir cómo se quebranta el principiode igualdad ante las cargas públicas. Por cuanto en virtud de la ca-racterización de la ley como general, abstracta y objetiva, no cabríaderecho de indemnización si este principio no viene siendo quebran-tado, vale decir si la lesión no es antijurídica. Nos referimos al su-puesto de que la lesión tenga efectos hacia todos los miembros de la


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colectividad por igual, pues resultaría inútil querer reparar algo quegravararía a todos los por igual.

Es aquí donde cabe referirse al daño anormal y especial por serel aspecto modular sobre el cual debe desarrollarse la articulacióntécnica del sistema de responsabilidad patrimonial de Estado quedescansa sobre la función legislativa y a la cual nos referiremos acontinuación, una vez ya circunscrita la responsabilidad del EstadoLegislador, en los cauces de la Responsabilidad sin falta o por sacri-ficio particular.

2.3. Los elementos constitutivos del sacrificio particular

De lo anteriormente expuesto, queda claro que toda vez que seproduzca una ley que genere un desequilibrio en la integridad patri-monial de un particular o de un sector individualizado, nos enfren-tamos ante el problema de la responsabilidad del Estado Legislador,que tanto la doctrina como la jurisprudencia han orientado comoinserta en el régimen de responsabilidad sin falta o por sacrificioparticular, el cual como hemos dicho tiene su fundamento en laruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Ahora bien, corresponde ahora señalar que esa lesión antijurí-dica debe estar constitutiva no por cualquier tipo de daño, sino poraquellos lo suficientemente graves e intensos como para constituirun hecho generador de responsabilidad que efectivamente produz-can un «sacrificio particular».

De modo que la responsabilidad del Estado por sacrificio parti-cular, en palabras de Badell (2001, 29), «se verifica cuando el Estado,en ejercicio de su actividad lícita, causa un daño que por virtudde su gravedad y especialidad comporta una ruptura del principio deigualdad ante las cargas públicas, desde que impone un sacrificio parael particular que excede de aquel que el común de los administradosdebe normalmente soportar».

En tal sentido, para que se produzca el sacrificio particular alcual nos hemos referido es necesario que concurran dos tipos dedaño: un daño especial y un daño anormal.


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a. El daño especial

La ley está definida en el artículo 202 de la Constitución de laRepública como «el acto sancionado por la Asamblea Nacional comocuerpo legislador», sin embargo a los fines de la materia objeto delpresente trabajo, debemos entender que al referirnos a la Ley, éstaengloba no sólo los actos legislativos emanados de la AsambleaNacional, sino también los decretos con rango y valor de Ley dic-tados por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros,por delegación a través de una ley habilitante, las leyes estatales ema-nadas de los Consejos Legislativos y las ordenanzas municipales dic-tadas por los Concejos Municipales.

Una de las características esenciales de la Ley es su generalidad,en el sentido que está destinado a todos los ciudadanos como unconjunto. Así las cosas, ha señalado García de Enterria (2000, 24)que en «esa generalidad de origen y objeto de la Ley estaría su mi-lagroso mecanismo. Fruto de la voluntad general, se resuelve enmandatos necesariamente generales».

En este sentido, como lo señala Dromi (1996, 694), «la ley queperjudica excepcionalmente a unos pocos, beneficia a la colectividadpor las ventajas generales que procura y obliga al Estado a indem-nizar a aquellos, a fin de restablecer el equilibrio de las cargas pú-blicas».

Así las cosas, para que genere responsabilidad, tal como lo se-ñala Sayagues Laso (1988, 610) «el daño debe ser especial, excepcio-nal...» pues como agrega «si la ley afectara por igual a todos o a ungran número de personas, es decir, si en los hechos sus efectos fue-ran realmente generales, no surgiría derecho de indemnizar».

De tal manera que se producirá un daño especial cuando elmismo esté circunscrito a un individuo o a un grupo individualizadode la sociedad, a un sector determinado, pues no cabría derecho deindemnización si la lesión tiene efectos hacia todos los miembrosde la colectividad por igual, pues resultaría inútil querer reparar algoque gravararía a todos por igual.


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Sin embargo, tal como lo señala Ortiz Álvarez (1995, 147) taldeterminación no debe verse en forma estrictamente nominal ymatemática». Pues como agrega el autor «en algunos casos la especia-lidad puede admitirse a pesar de que una determinación nominal nosería posible o sería muy difícil».

En tal virtud, debe entenderse esa especialidad en el daño, comoque la aplicación de la Ley, afecta a un individuo o a un grupo osector individualizado, por oposición del colectivo que resulta bene-ficiado por sus efectos.

Lo determinante será la posibilidad de aislar ese daño en rela-ción con el resto de la sociedad, vale decir su determinación diferen-cial, que va a afectar sólo a un particular o a una minoría,independientemente, de que esta sea o no cuantificable.

Al efecto, al producirse esa desigualdad lesionando el o lospatrimonios de los afectados, estos deben ser indemnizados en todoaquello en cuanto han sido diferenciados dañosamente por la apli-cación de la Ley en relación con sus conciudadanos.

b. El daño anormal

Adicionalmente a la especialidad del daño, debe concurrir laanormalidad del mismo, la cual está referida a su magnitud e inten-sidad. En este sentido, para que efectivamente se produzca un sacri-ficio particular, debe existir una lesión patrimonial producida no porcualquier tipo de daño sino por aquel que sea lo suficientementegrave e intenso como para resultar insoportable.

En este orden de ideas para que un daño sea anormal se requie-re que constituya una carga más allá del límite de la tolerabilidad.Debe pues exceder tal carga de la normal impuesta por el sistematributario que impera en la sociedad, de tal forma que no sea unasimple molestia o leve perturbación sino que realmente y de maneradesproporcionada merme un derecho, una actividad, o una situa-ción jurídica protegida por el derecho.

Ahora bien, será el Juez de la causa atendiendo al caso en con-creto, el llamado a determinar la anormalidad o no del daño, ele-


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mento por lo demás sumamente delicado tanto para la procedenciao no de dicha acción, como para establecer el quantum de la indem-nización. Pues el daño será resarcible en la medida de su anormali-dad, atendiendo a todas las circunstancia de tiempo y lugar que loirradian.

En este sentido, es conveniente señalar que además de lo ante-rior, el daño debe ser susceptible de ser evaluado económicamentey adicionalmente, es necesario para que se materialice, que la Leyentre en vigencia con posterioridad a la adquisición del derecho odel bien, pues de lo contrario no cabría derecho a indemnización.

Sobre el particular, en dictamen de la Procuraduría General dela República (1984, 237) de fecha 26 de febrero de 1965, se fijo lasiguiente posición:

«Pero además se requiere –y esto es de tal manera evidente quelos tratadistas ni siquiera lo mencionan– que la ley presuntamen-te dañosa sea posterior al derecho, situación o actividad por ellalesionados, pues no se concibe que quien adquiere un derechoya limitado por una norma legal preexistente pueda pretenderque se le indemnice por esa limitación con la cual el derechoadquirido entró en su patrimonio, que en tal caso no se ha vistodisminuido por la actividad del legislador. Si se aceptase locontrario la responsabilidad estatal por acto legislativo se exten-dería en tan gran medida que prácticamente desaparecerían suslímites y se haría ruinosa la función creadora de la ley».

De tal manera, que el derecho a indemnización estará sujeto ala actualidad de la lesión derivada de los efectos de una ley, para quepueda ser clasificada como antijurídica, con lo cual se requiereque ésta sea posterior a la adquisición del título que se ostenta, ubi-cando al interesado en una situación que efectivamente pueda sersusceptible de ser afectada por su aplicación en el tiempo.

Asimismo, es necesario «que la actividad suprimida o la situa-ción que motiva la Ley no sea ilícita, peligrosa, perjudicial o inmo-ral» (Sayagues Laso, 1988, 612) pues de ser esto así no sería susceptiblede generar responsabilidad, toda vez que no existiría daño alguno.


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2.4. Supuestos de responsabilidad del Estadopor su actividad lícita

Debidamente señalado lo anterior, a los fines de formular unaaproximación a los postulados que han sido antes esgrimidos, consi-deramos prudente señalar algunos supuestos de responsabilidad delEstado por su actividad lícita, para lo cual citamos a Badell (2001, 29)quien menciona como tales a los siguientes:

«1. Las limitaciones generales al derecho a la propiedad derivadasde la expropiación por causa de utilidad pública o social, lasservidumbres administrativas, las ocupaciones temporales, la re-quisición de bienes en tiempo de guerra y las limitaciones porrazones urbanizaciones.

2. La revocatoria de actos administrativos por razones de mérito,oportunidad o conveniencia.

3. El rescate o revocación de contratos administrativos por razo-nes de interés público».

2.5. La problemática derivada de las llamadas leyes singulares,leyes de caso único o leyes medida

Desde hace ya algún tiempo, la Doctrina ha venido denuncian-do la proliferación e incremento desmedido de un conjunto de leyesque carecen del tradicional elemento de generalidad y abstracción.A pesar que no es objeto del presente trabajo pronunciarnos en tornoa esta tipología de leyes, es preciso hacer de forma muy breve lossiguientes comentarios:

La Ley «puede ser también un mandato singular o excepcional»(García de Enterria y Fernández, 1998, 112). En tal sentido, se hacenecesario deslindar el hecho de que dicha leyes tengan un objetoespecífico, vale decir, singularizado, con lo antes dicho en relación ala especialidad del daño.

En este sentido, ha expresado García de Enterria (2000, 51) losiguiente:

«La Ley-medida no pretende definir un orden abstracto de jus-ticia y tendencialmente permanente; renuncia deliberadamente a


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las dos y se presenta abiertamente como una norma ocasional,contingente, explicable sólo en función de una situación o pro-blema determinados que se pretende superar, en todo caso con-formar, mediante una determinada política en consideración aun cierto objetivo que se intenta alcanzar en el tiempo, más queen función de una justicia abstracta. Renuncia para ello frecuen-temente a la generalidad, que suele ser un correlato de la abstrac-ción, y en la que Rousseau situaba la marca propia y esencial dela Ley, para concretarse a supuestos singulares y específicos».

En relación al presente tema, representan particular interésaquellas que en palabras de Ariño Ortiz (1972, 71) «suponen inter-vención, limitación, invasión de los derechos de los particulares (de-rechos profesionales, derechos patrimoniales, derechos económicoso sociales)» y que constituyen «medidas de intervención económicaque adoptando la forma de Ley, irrumpen en situaciones jurídicaspreviamente existentes, imponiendo a una determinada persona, oa un grupo de ellas, cargas o sacrificios especiales».

En estos casos de configurarse ese sacrificio particular que con-duzca a una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públi-cas, no cabe duda que esos daños son indemnizables.

El problema se plantea en torno a si esta singularizacion delobjeto atenta contra el principio de igualdad y el de seguridad jurí-dica, entre otros, de forma inmediata o por el contrario en el marcode un Estado social de Derecho se hayan amparadas en la necesidad deque el órgano legislativo en ejercicio de su soberanía parlamentariaadopte estas medidas de considerarlo necesario en atención a lasnecesidades sociales, sin que esto implique una determinación dife-rencial en cuanto a los sujetos a los que está destinado.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional español en sen-tencia Nro. 166/1983 (Alonso, 1990, 108), se pronunció de la si-guiente forma:

«la esencia de la igualdad consiste, no en proscribir diferenciacio-nes o singularizaciones, sino en evitar que estas carezcan de jus-tificación objetivamente razonable, enjuiciada en el marco de laproporcionalidad de medios al fin discernible en la norma dife-renciadora. Esto equivale a decir que la prohibición de desigual-


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dad arbitraria o injustificada no se refiere al alcance subjetivo dela norma, sino a su contenido, y en su virtud, que la Ley singular–supuesto el más intenso de Ley diferenciadora– debe respondera una situación excepcional igualmente singular y que su canonde constitucionalidad es la razonabilidad y proporcionalidad quese proyecta.

(...)

La Ley singular sólo será compatible con el principio de igualdadcuando la singularidad de la situación resulte inmediatamente delos hechos, de tal manera que el supuesto de la norma vengadado por ellos y sólo quepa al legislador establecer las conse-cuencias jurídicas necesarias para alcanzar el fin que propone».

En virtud de lo expuesto, en este fallo el Tribunal admite laposibilidad de que el órgano legislativo pueda dictar leyes singulares,sin que esto implique automáticamente atentar contra el principiode igualdad, con lo cual, se trata según Alonso García (1999, 108),«de una técnica excepcional que no constituye la forma de ejerciciohabitual de la potestad legislativa, y que como tal, queda sometidaa límites, como los derivados de los principios de igualdad y la inter-dicción de arbitrariedad de los Poderes Públicos».

En cuanto al tema que nos ocupa, lo anterior implica que lasimple existencia de una Ley singular, no significa que necesariamen-te se cumpla con los requisitos de especialidad necesarios para gene-rar una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas,pues podría darse el caso de que estas leyes lejos de perjudicar a unparticular o a un grupo determinado los beneficien, o que no legeneren daño alguno.

En todo caso, se deberá de acuerdo al caso en concreto aplicarlas reglas generales que antes hemos expuesto, pues en este casoespecialísimo a diferencia del común denominador de las leyes a quehemos hecho referencia en el presente trabajo, en el cual el dañose singulariza en torno a los afectados en contraposición del colecti-vo que resulta beneficiado por la aplicación de la norma, se trataaquí de textos normativos cuyos efectos están precisamente singula-rizados por voluntad del mismo legislador.


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En consecuencia, se deberán aplicar los mismos criterios quecon relación a las leyes que tienen un objeto general, de tal maneraque si de su objeto se evidencia que efectivamente la aplicación dela misma genera un daño especial y lo suficientemente intenso comopara hacerlo anormal, devendrá la llamada responsabilidad patrimo-nial del Estado legislador.

No obstante lo antes señalado, el tratamiento relativo a estetipo de leyes, debe ser objeto de un trato sumamente prudente porparte del legislador, pues su acercamiento con una eventual presun-ción de especialidad del daño, en determinados casos podría ser casiineludible.

En tal sentido, finalizaremos con las siguientes reflexiones extraí-das del excelente trabajo de García Enterria denominado «Justicia yseguridad en mundo de leyes desbocadas», correspondientes a Rous-seau al señalar que «Toda función que se refiera a un objeto deter-minado no pertenece al poder legislativo» (García de Enterria, 2000,24) y a Diderot al expresar que «las voluntades particulares son sos-pechosas; pueden ser buenas o malas» (García de Enterria, 2000, 24).

3. Conclusiones

1. La ley a pesar de su carácter general, objetivo y abstractoy de que está destinada a beneficiar al colectivo, puede ge-nerar efectos que constituyan daños especiales y anormalescon relación a un particular o a un sector determinado.Con lo cual se genera la llamada responsabilidad del Esta-do legislador, vale decir, cuándo, cómo y porqué deben serindemnizados el o los particulares con motivo de los efec-tos dañosos de la aplicación de esa ley.

2. El fundamento de la responsabilidad del Estado legisladores la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pú-blicas, el cual hace ceder ante la presencia de un dañoantijurídico al principio de soberanía de la ley, esto confundamento a que la Constitución como norma supremay fundamento del ordenamiento jurídico, es la llamada agarantizar en atención a los derechos y garantías que con-


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sagra, tutela y salvaguarda, el restablecimiento de estosdesequilibrios con base a los valores superiores de libertad,justicia, igualdad, que caracterizan a un Estado democráticoy social de Derecho y de Justicia.

3. En Venezuela, el artículo 140 de la Constitución de laRepública consagra el principio de responsabilidad del Es-tado. El cual debe interpretarse en atención a su Exposi-ción de Motivos y a su ubicación en la estructura normativade la misma, como que comprende a todos los PoderesPúblicos, sin exclusión alguna. Así, el Estado responderápatrimonialmente de manera directa y sin necesidad dedesarrollo legislativo alguno, toda vez que un particular sufrauna lesión antijurídica en sus bienes o derechos imputableal funcionamiento normal o anormal del órgano legislati-vo en su actividad de legislar.

4. En los casos en que la ley prevé una justa indemnización enrelación a sus posibles efectos dañosos, o en el caso de queuna ley posterior reconozca la debida indemnización de laprimera, no se presentará problema alguno, salvo que di-cha indemnización sea insuficiente para restablecer la inte-gridad patrimonial de el o los lesionados, caso en el cual,el juez competente, luego de verificar tal situación, en aten-ción al principio de igualdad ante las cargas públicas a es-tablecer el criterio de reparabilidad en la medida del dañoocasionado, a fin de restablecer tal desequilibrio.

5. Cuando la ley no prevé indemnización, el régimen de laresponsabilidad sin falta o por sacrificio particular, será elaplicable en materia de daños antijurídicos provenientes desu aplicación, atendiendo a la anormalidad y especialidaddel despojo o daño. Así toda vez que se produzca una rup-tura del principio de igualdad ante las cargas públicas, losdaños especiales serán indemnizables en la medida de suanormalidad, sin que esta ruptura haga inconstitucional ala ley que obvió incluir el criterio de reparabilidad de losmismos. Con lo cual, carece de importancia a los fines deaplicar los criterios indemnizatorios derivados de la respon-sabilidad sin falta o por sacrificio particular el hecho de


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que en Venezuela, a diferencia de Francia, exista un con-trol de constitucionalidad de las leyes. Pues el aspectomodular del asunto es tutelar y salvaguardar la integridadpatrimonial de los particulares, ante las posibles situacionesde vulnerabilidad en que se pueden encontrar ante losefectos dañosos de una ley que no adolece de vicios de in-constitucionalidad y que beneficia al colectivo.

6. Cualquier tipo de daño derivado de la aplicación de unaley que no adolezca de vicio de inconstitucionalidad nogenera responsabilidad per se, sino que es necesario queademás de afectar a un particular o a un sector individua-lizado, que sea lo suficientemente grave e intenso como paraproducir un sacrificio particular, que conduzca hacia unaruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.Es decir, que para que ocurra un sacrificio particular debenconcurrir dos (2) tipos de daño: un daño especial y un dañoanormal.

7. Existe un daño especial cuando la aplicación de la ley afectaa un particular o a un sector individualizado (independien-temente de que este sector sea o no cuantificable) poroposición al colectivo que resulta beneficiado por los efec-tos de la misma. Es decir, cuando este daño puede ser ais-lado y diferenciado en relación a los efectos generales de laley dañosa.

8. Existe un daño anormal, cuando el mismo es de tal inten-sidad y magnitud que se constituye en una carga más alládel límite de la tolerabilidad impuesto hacia la generalidada través del sistema tributario.

9. Además de la anormalidad y especialidad del daño se hacenecesario que el mismo sea susceptible de ser valoradoeconómicamente y que se materialice con posterioridad ala entrada en vigencia de la ley, es decir que el derecho oel bien haya sido adquirido con anterioridad a la ley y asímismo si se trata de una actividad suprimida que ésta nosea ilícita, peligrosa, perjudicial o inmoral.


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10. En relación a las llamadas leyes singulares, leyes de casoúnico o leyes medida, éstas a pesar de tener un objeto sin-gularizado por voluntad propia del legislador, a diferenciadel común denominador de las leyes a que se ha hechoreferencia en el presente trabajo (en las cuales el daño sesingulariza hacia un particular o un determinado sectorindividualizado, por oposición a la generalidad que resultabeneficiada de su aplicación), no implican de por sí unaespecialidad del daño, por lo cual deben seguirse las reglasaplicables a todas las leyes para determinar en el caso enconcreto, la presencia de un sacrificio particular que con-duzca hacia una ruptura del principio de igualdad ante lascargas públicas, vale decir si de su aplicación se evidencia laexistencia de un daño especial lo suficientemente intensocomo para hacerlo anormal.


360IMPLICACIONES TRIBUTARIAS DERIVADASDEL CONFERIMIENTO A LOS MUNICIPIOS,

DE LA COMPETENCIA PARA ELOTORGAMIENTO DE LAS AUTORIZACIONES

NECESARIAS PARA EL EXPENDIO DEBEBIDAS ALCOHÓLICAS

Abg. Juan Cristóbal Carmona Borjas1

Abg. Karla D’Vivo Yusti

Introducción. 1. Consideraciones generales en torno a la figura deltimbre fiscal. 2. Reparto competencial y distribución del podertributario respecto a las autorizaciones para el expendio de bebi-das alcohólicas. 3. Incidencia de la vigencia del Decreto Ley Nº 363con Fuerza y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Tim-bre Fiscal respecto a los servicios cuya prestación haya sido trans-ferida del Poder Nacional a otro ente político territorial. 4. Ejerciciodel Poder Tributario en materia de Timbre Fiscal por parte de losEstados. 4.1. Consagración y regulación del ramo de timbre fiscalen el ordenamiento jurídico venezolano. 5. Poder Tributario delDistrito Metropolitano de Caracas. 6. Del aparente conflicto decompetencias tributarias respecto a las autorizaciones para el ex-pendio de bebidas alcohólicas. 7. Conclusiones

Introducción

La entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial de la Leyde Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, cuyo artículo 46prevé que las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidasalcohólicas corresponde a las alcaldías, ha suscitado controversias enel ámbito tributario, dada la concurrente pretensión de distintosniveles político territoriales, e incluso, del Distrito Metropolitano deCaracas, de gravar la expedición de tal licencia. Tal problemáticadeviene de que el ejercicio de esa competencia, tradicionalmente en

1 Los criterios emitidos por los autores son estrictamente personales y en ningúnmomento pueden reputarse como posición de la firma KPMG EscritorioJurídico, ni de la AVDT de la que es Presidente el abogado Juan CristóbalCarmona Borjas.


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cabeza del Poder Nacional, iba aparejado del cobro de una tasa porla República conforme al Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal,hecho imponible éste que fue incluido en algunas de las leyes detimbre fiscal dictadas por los Estados a raíz de la entrada en vigenciade la Constitución de 1999, en la que se les atribuyó dentro de supoder tributario al ramo de timbre fiscal. Con la reforma de la Leyde Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, atribuida la com-petencia administrativa en comentarios a los municipios, se ha gene-rado en ellos también la intención de exigir adicionalmente una tasacon ocasión a su ejercicio.

La evaluación de la polémica suscitada ante la múltiple preten-sión en el ejercicio del mismo poder tributario por los distintos entespolítico-territoriales e incluso por los Distritos Metropolitanos, antesu equiparación en el ámbito tributario a los Estados, con miras adarle una solución con fundamento sólido en el ordenamiento jurí-dico venezolano, constituye el objeto central del presente estudio.

1. Consideraciones generales en tornoa la figura del timbre fiscal

Más allá de la controversia que puede suscitar la pretensión quepuedan tener la República, los Estados, los Municipios y los DistritosMetropolitanos, de considerarse titulares de poder tributario conocasión a la tramitación y emisión de licencias para el expendio debebidas alcohólicas, producto de su aparente atribución a cada unode ellos, como supuesto generador del mal llamado tributo de tim-bre fiscal, la problemática a ser analizada, tiene como punto de partida,la calificación, concepción y tratamiento que nuestro Constituyentey Legislador han conferido al ramo de timbre fiscal.

Uno de lo factores que dificulta la búsqueda de una respuestacontundente a la interrogante planteada, la representa el hecho deque la Constitución de 1999 no da luces en cuanto a lo que seentiende por el ramo de timbre fiscal, lo que ha conducido a lareafirmación por parte de los Estados de la tradición en su trato porla ley nacional.

Fue así como, una vez vigente la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela de 1999, la posición adoptada por la gran

IMPLICACIONES TRIBUTARIAS DERIVADAS...

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mayoría de los Estados, por no decir la totalidad, fue la de conside-rar que el ramo de timbre fiscal a ellos atribuido como parte de supoder tributario, comprendía los mismos supuestos previstos en laLey de Timbre Fiscal nacional, en razón de lo cual, en sus leyes detimbre fiscal se contemplaron como hechos imponibles serviciosprestados por el Poder Nacional, situación que si bien ha sido acep-tada por el Tribunal Supremo de Justicia y por la Asamblea Nacio-nal, en buena medida debe ser objeto de nuevas acciones por suparte, dirigidas a armonizar y coordinar el ejercicio de ese ramo deingresos, pues lo por ambas instituciones hecho hasta la fecha, no hasido lo más adecuado, muestra de lo cual lo constituye la Ley Orgá-nica de Hacienda Pública Estadal sancionada por la Asamblea Nacio-nal el 11 de marzo de 2004, y vetada por el Ejecutivo Nacional enabril de ese mismo año, y los varios pronunciamientos hechos sobrela materia por nuestro Máximo Tribunal, como pondremos en evi-dencia a lo largo de nuestro análisis.

El timbre fiscal, como lo señala HUMBERTO ROMERO-MUCI, representa «... la afectación de una suma ya entregada al cum-plimiento de una determinada obligación tributaria. Esta se entiendecumplida, no cuando se entrega el dinero al adquirir el efecto tim-brado, sino cuando se usa, es decir, cuando se afecta la suma que suvalor representa, al pago de la concreta obligación».2

No debe perderse de vista por tanto, como lo destaca MANUELDE JUANO, que la estampilla y el papel sellado, ramos estos queconforman al llamado «Timbre Fiscal», no son más que medios re-caudatorios o perceptivos, no constituyendo por tanto la esencia dela tributación.

Lo anterior es tan cierto, que el Decreto con Fuerza de Ley deTimbre Fiscal del 22 de diciembre de 1999, principal instrumentoregulador de esta materia a nivel nacional, así lo reconoce expresa-

2 ROMERO-MUCI, Humberto. Aspectos Tributarios en la Ley Orgánica de Des-centralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Públi-co. Leyes para la Descentralización Política de la Federación. Colección textosLegislativos Nº 11. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1990, pp. 230 y231.

Juan C. Carmona B. - Karla D’Vivo Y.

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mente en artículos como el 35, en el que hace referencia a los tim-bres móviles (estampillas) como instrumentos de «cobro» de contri-buciones.

De acuerdo con el Diccionario de CABANELLAS, por papelsellado o timbrado se entiende aquél que lleva los símbolos naciona-les y se emplea en las escrituras públicas, diligencias judiciales y otrosinstrumentos sobre todo en los de justicia, que no surtirán sus efec-tos propios de estar extendidos en papel común.

Por su parte, las estampillas son calificadas como timbres móvi-les, que deben ser adheridos a determinados documentos e inutili-zados al momento de su presentación, como condición para sutramitación por las autoridades competentes.

La exigencia del Timbre Fiscal, está íntimamente asociada acierto tipo de actuación pública que, como destaca el jurista argen-tino AHUMADA, puede ser de tipo preventivo o represivo en laactuación del derecho y en la protección social. Aquella contribu-ción, representa una parte o medida del beneficio obtenido de losservicios que el Estado organiza con un fin de interés general. Elramo de ingresos en comento, comprende así las contribuciones par-ticulares pagadas por servicios especiales recibidos de la autoridadpública en la formación o consolidación de actos por los que sereconocen o se aseguran derechos reales o personales, de proteccióno de justicia preventiva. La ingerencia del Estado se hace en amboscasos indispensable, sea entre otros, para asegurar el respeto de for-malidades solemnes exigidas preventivamente para los actos sobrelos cuales eventualmente le pueda tocar intervenir para asegurar elderecho protegido, sea para otorgar concesiones eficaces a los parti-culares, garantizándoles derechos especiales contra cualquier lesión uoposición.

Del tratamiento dado al Timbre Fiscal en Venezuela por partedel Poder Nacional, puede observarse su exigencia básicamente conocasión a servicios y actuaciones de organismos públicos requeridospor los administrados por mandato del ordenamiento jurídico; asícomo por la utilización privativa o el aprovechamiento especial deldominio público, aunque existen casos de excepción, por cierto dedudosa calificación dentro de este instituto, en los que se exige el


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tributo en situaciones totalmente ajenas a una actuación del enteexactor, como son los casos del impuesto de salida del país, y del 1x 1000 con ocasión a la emisión de pagarés y letras de cambio porparte de instituciones bancarias y financieras y de órdenes de pagoemitidas a favor de contratistas de obras y servicios prestados al sec-tor público.

A raíz de la delegación a los Estados en la Ley Orgánica deDescentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias delPoder Público (LODDT) de la competencia de organización, recau-dación, control y administración del papel sellado, surgió la inquie-tud en torno a la posible alteración de la naturaleza jurídica que,tradicionalmente, se le había reconocido a los tributos pagados a travésde esa especie fiscal.

Tal controversia se suscitaba por el hecho de constituirse losEstados en creadores y beneficiarios de un tributo cobrado con oca-sión a servicios prestados por la República, situación que rompía conel carácter propio de la tasa, de ser un tributo contraprestativo deun servicio prestado por el ente exactor, como reiteradamente lohan sostenido la doctrina y la jurisprudencia.

Ante tal inquietud, ROMERO-MUCI sostuvo a la luz de laLODDT que «... si los Estados crearen su propia legislación sobrepapel sellado y definen como imponible los mismos supuestos quehoy grava la Ley de Timbre Fiscal, entonces, el tributo cuya recau-dación acontezca a través del papel sellado, no participaría de la na-turaleza de una tasa, por la prestación de algún servicio público, sinode un impuesto, toda vez que la administración beneficiaria de laexacción no colaboraría ni protagonizaría la acción o situación cuyarealización origina el nacimiento de la obligación que deberá satis-facerse con el papel sellado, esto es, el sujeto activo no realiza con-traprestación alguna con ocasión de la percepción del tributo. Demodo que es inexacto el caracterizar apriorísticamente el tributo quese recauda a través del papel sellado, como una tasa, particularmentecuando los perceptores de la misma sean los Estados».3

3 Ibídem, pp. 233 y 234.


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Como se desprende de lo hasta ahora señalado, el timbre fiscal ha deentenderse como un medio de pago de tributos, es decir, como especies através de las cuales la obligación jurídica tributaria es extinguida mediantela figura del pago. Los tributos generalmente pagados a través de esas es-pecies fiscales, cuyas dos modalidades tradicionales son las estampillas y elpapel sellado, son tasas, aun cuando, como indicamos, nuestra legislaciónen la materia ha incluido también en esa categoría, a impuestos que, comoel de salida del país, 1 x 1000 por emisión de pagarés y letras de cambio,así como de órdenes de pago emitidas a favor de contratistas de obras yservicios prestados al sector público, son pagados, sin embargo, en dineroen efectivo. Al afirmar lo anterior no desconocemos la particular situaciónque se ha exacerbado a raíz de la entrada en vigencia de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en la que los Estadoshan exigido el timbre fiscal con ocasión a un considerable número de ser-vicios prestados por la República, lo que pudiera conducirnos a la utiliza-ción de aquella especie fiscal como medio de pago de impuestos, situaciónésta con serias implicaciones financieras para el Poder Central y que depretender también extenderse por parte de los Estados a actividades llevadasa cabo por los Municipios, como es el caso de la expedición de licenciaspara el expendio de bebidas alcohólicas, agravaría dicha situación aun más.

2. Reparto competencial y distribución del poder tributariorespecto a las autorizaciones para el expendiode bebidas alcohólicas

El artículo 46 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impues-to sobre Alcohol y Especias Alcohólicas, establece que:

Artículo 46. (...)

Las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohó-licas serán otorgadas por las alcaldías, de conformidad con las nor-mas que establezcan las ordenanzas respectivas, sin perjuicio de loestablecido en las leyes que rigen la materia municipal. Hastatanto los organismos municipales competentes dicten las normasrelativas a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohó-licas, las alcaldías se encargarán de hacer cumplir las disposicio-nes contenidas en la presente Ley y su Reglamento. (Destacadonuestro).


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Como se evidencia de la disposición transcrita, la Ley de Refor-ma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohó-licas no sólo traslada a las alcaldías la competencia para el otorgamientode las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohó-licas, sino que también reconoce la potestad de los entes municipalespara establecer las condiciones para su otorgamiento, entre las quenada impide pensar queden incluidas las tasas derivadas de la pres-tación de tal actividad.

Ahora bien, a los fines de determinar si aquella atribución decompetencia comprende el ejercicio de poder tributario por partede los Municipios, resulta pertinente citar los artículos 168 y 179 dela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según loscuales:

«Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad políticaprimaria de la organización nacional, gozan de personalidad ju-rídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución yde la ley. La autonomía municipal comprende:

(...)

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos...».

«Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas admi-nistrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobreactividades económicas de industria, comercio, servicios, o deíndole similar, con las limitaciones establecidas en esta Consti-tución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, es-pectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda ypublicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalíasde las propiedades generadas por cambios de uso o de intensi-dad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los pla-nes de ordenación urbanística». (Negrillas nuestras).

Atendiendo al poder tributario atribuido por la Carta Magna alos Municipios, los artículos 4 y 137 de Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, consagran:


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«Artículo 4. En el ejercicio de su autonomía corresponde al Mu-nicipio:

(...)

7. Crear, recaudar e invertir sus ingresos...»

«Artículo 137. Son ingresos ordinarios del Municipio:

(...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas admi-nistrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobreactividades económicas de industria, comercio, servicios o deíndole similar, con las limitaciones establecidas en la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela; los impuestossobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, jue-gos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; lascontribuciones especiales por mejoras sobre plusvalía de las pro-piedades generadas por cambio de uso o de intensidad de apro-vechamiento con que se vean favorecidas por los planes deordenación urbanística y cualesquiera otros que le sean asignadospor ley». (Negrillas nuestras).

A la luz de las normas transcritas, resulta claro que los Munici-pios se encuentran facultados para dictar la normativa que regule loconcerniente a la creación, modificación y supresión de los tributosque constitucionalmente le han sido asignados; la definición del hechoimponible; la determinación de la materia o acto gravado; la cuantíadel tributo; el modo, término y oportunidad en que éste se cause yse haga exigible; las obligaciones de los contribuyentes; los procedi-mientos constitutivos; los recursos administrativos de impugnación ylas sanciones correspondientes,4 lógicamente sujetándose a lo esta-blecido en la Constitución de la República y en las leyes emanadasde la Asamblea Nacional con fines de armonización.

En consecuencia, vista la transferencia de la competencia parael otorgamiento de las autorizaciones necesarias para el expendio de

4 Sentencia 406 de fecha 8 de marzo de 2002, Caso Constructora Pedeca C.A.vs. Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.


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bebidas alcohólicas, ocurrida con motivo de la Reforma Parcial de laLey de Impuesto sobre Alcohol y Especias Alcohólicas, y, tomandoen consideración que entre los tributos asignados por la Constitu-ción de la República a los Municipios figuran las tasas administrati-vas por la expedición por su parte de licencias y autorizaciones, es deobligatoria conclusión que los Municipios ostentan la competenciapara dictar las Ordenanzas correspondientes a los fines de establecer,tanto las normas que regulen el otorgamiento de tales autorizacio-nes, como las tasas derivadas de ello.

No obstante lo lógico y claro del razonamiento hasta el momen-to efectuado, que nos conduciría al reconocimiento de poder tribu-tario a los Municipios en materia de expedición de licencias para elexpendio de bebidas alcohólicas, nuestro análisis no puede agotarseen él, dado el comportamiento de nuestro legislador y del MáximoTribunal en el tema.

3. Incidencia de la vigencia del Decreto Ley Nº 363con fuerza y rango de Ley de Reforma Parcialde la Ley de Timbre Fiscal respecto a los servicioscuya prestación haya sido transferidadel Poder Nacional a otro ente político territorial

En las Constituciones venezolanas que estuvieron vigentes en-tre 1901 y 1914 se contempló al papel sellado como fuente exclusivade ingresos de los Estados Federados. En el año 1922, la Constitu-ción hizo mención por primera vez al «impuesto de estampillas otimbres fiscales» atribuyéndolo a la competencia federal, es decir, alPoder Central, mientras que el papel sellado siguió en cabeza de losEstados. No es sino hasta el año 1947 cuando se unifica, a nuestromodo de ver, el ramo en comento, atribuyéndosele al Poder Nacio-nal los llamados impuestos de timbres fiscales, que ante la falta dedistinción, abarcaban tanto los susceptibles de ser cancelados medianteestampillas como a través del empleo de papel sellado. Este trata-miento continuó con la Constitución de 1961, hasta que en la CartaMagna de 1999 se atribuyó íntegramente de manera expresa el ramode timbre fiscal a los Estados.


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En virtud de este reconocimiento de poder tributario a los Estados,el Constituyente estableció en la Disposición Transitoria Decimoterceraque: «Hasta tanto los Estados asuman por ley estadal las competenciasreferidas en el numeral 7 del artículo 164 de esta Constitución, semantendrá el régimen vigente». Tal medida pudiera considerarse ex-presión de la intención del Constituyente de asignarle a los Estados unpoder tributario idéntico al que venía ejerciendo la República, de ahíque, consciente de lo inconveniente que resultaría el derogar la nor-mativa nacional dictada en la materia de manera abrupta con la solaentrada en vigencia de la Carta Magna; cuando para el pleno ejerciciode aquel poder se hacía necesaria la sanción de leyes en cada uno delos Estados, optó por tomar tal previsión transitoria.

De una simple lectura de la disposición en comento pudiese concluir-se, en principio, que a partir de la entrada en vigencia de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela de 1999, los Estados, en ejer-cicio del poder tributario que les fue atribuido, se encontraban plenamentefacultados para regular en sus leyes todo lo relativo al ramo de timbre fiscalque venía ejerciendo la República, vale decir, a establecer en tales instru-mentos normativos, todos los elementos de las obligaciones tributarias con-tenidas en la Ley de Timbre Fiscal Nacional, entre ellos, el hecho imponible,la base imponible y la alícuota correspondiente.

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia, en la Sentencia Nº 572 de fecha 18 de marzo de 2003, dictadacon ocasión del Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad intentado contralos artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 de laOrdenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publi-cada en la Gaceta Oficial No. 5.493 Extraordinario, de fecha 19 de oc-tubre de 2000, que será posteriormente analizada, entre otros aspectosrelacionados con el reparto competencial previsto en la Constitución enmateria fiscal, si bien reconoció la posibilidad de que los Estados contem-plaran como hechos imponibles del timbre fiscal servicios prestados por laRepública, consagró respecto de ellos un régimen de armonización provisio-nal, con base en los principios establecidos en los artículos 2, 19, 317 y 318de la Carta Magna, el cual detentaría carácter provisional, en tanto estarávigente hasta tanto fueren sancionadas las leyes de Coordinación Tributa-ria y de Hacienda Pública Estadal previstas en los artículos 156, numeral13 y 157 constitucionales.


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De ahí pues que actualmente el ramo de timbre fiscal, no obs-tante ser parte del poder tributario de los Estados, coexista en suejercicio entre el nivel político-territorial que aquéllos representan yel Poder Central, este último, de aplicación exclusiva en la jurisdic-ción de aquellos Estados que no hayan dictado a la fecha sus respec-tivas leyes estatales de timbre fiscal; y, siguiendo el criterio esbozadopor la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en aquellos Esta-dos en que se hayan dictado las Leyes de Timbre Fiscal, contemplan-do como hechos imponibles, servicios o actuaciones del PoderNacional, casos estos en los cuales, la recaudación está atribuida aellos, pero la determinación de los elementos de la obligación tribu-taria corresponde al Poder Central.

El referido Decreto-Ley Nº 363 publicado en Gaceta OficialExtraordinario Nº 5.416 de fecha 22 de diciembre de 1999, partien-do de la tradicional atribución como competencia nacional del otor-gamiento de las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidasalcohólicas, consagrada en el artículo 45 de la derogada Ley deImpuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas,5 en concordancia conlos artículos 36 y siguientes de su Reglamento,6 contempla en elnumeral 2 del artículo 10, lo siguiente:

«Artículo 10: Por los actos y documentos que se indican a con-tinuación, se pagarán las siguientes tasas:

(...)

2) Otorgamiento de autorización para instalación de expendiode bebidas alcohólicas, transformación, traspasos y traslados delos mismos en zonas urbanas Ciento Cincuenta Unidades Tribu-tarias (150 U.T.) y en zonas suburbanas: Setenta y Cinco Uni-dades Tributarias (75 U.T.). Las autorizaciones previstas en estenumeral deberán renovarse anualmente, lo cual causará una tasade veinte Unidades Tributarias (20 U.T.). No se causará latasa prevista en los numerales primero y segundo de este artícu-lo, correspondiente a otorgamientos de autorizaciones, en los casosde traslados exigidos por las autoridades competentes...».

5 Gaceta Oficial 3.574 Extraordinaria del 21 de junio de 1985.6 Gaceta Oficial 3.665 Extraordinaria del 5 de diciembre de 1985.


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En el contexto normativo y jurisprudencial descrito, resultanecesario determinar si ante la transferencia a los Municipios porparte de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobreAlcohol y Especies Alcohólicas, de la competencia para el otorga-miento de las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas,la precitada disposición mantiene su vigencia, o si por el contrario,ha quedado derogada.

A tales fines debemos recordar que el Decreto con Fuerza de Leyde Timbre Fiscal se dicta bajo la vigencia de la Constitución de laRepública de 1961, la cual otorgaba al Poder Nacional la competen-cia para la organización, recaudación y control de los tributos con-tenidos en dicha Ley, entre ellos, las tasas generadas por servicios decarácter nacional.

En efecto, de la lectura del Decreto con Fuerza de Ley de Tim-bre Fiscal en concordancia con las competencias otorgadas al PoderNacional en la Constitución de la República de 1961, se constata quelos servicios a que alude son prestados en su casi totalidad por entesy órganos de dicho Poder, lo que tiene su fundamento, primero, enque la referida Carta Magna otorgaba a cada ente político territorialel poder tributario para crear las tasas por los servicios que prestarany, segundo, a la naturaleza de los tributos en dicho instrumentocontemplados, cuyos hechos imponibles radican fundamentalmenteen la utilización de un servicio público, un bien del dominio públicoo que esté relacionado con una actividad estatal que beneficie demodo particular al sujeto pasivo de la obligación tributaria, y porende, es a éste a quien corresponde, en definitiva, fijar el elementocuantitativo de los mismos.

Lo anterior, sin embargo, como ya señaláramos, no puede serafirmado de manera absoluta, en tanto, también se contemplabanen dicho Decreto con Fuerza de Ley como supuestos generadores delos tributos, actividades llevadas a cabo por entes político-territoria-les distintos de la República, más específicamente por los Munici-pios, como se constata en el artículo 32 ejusdem, que alude a necesidadde extender en papel sellado las licencias o permisos para espectácu-los o diversiones públicas en los cuales se paguen derechos de entra-da, y a las patentes otorgadas para el ejercicio de cualquier industriao comercio.


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Es así como, si bien luce muy lógico sostener que sólo respectode materias competencia de la República era posible por el PoderNacional exigir el pago del timbre fiscal, normas como la antes ci-tada, y experiencias como las vividas durante la vigencia de la LeyOrgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia deCompetencias del Poder Público sancionada en 1989, en la que sedelegó a los Estados el ramo de papel sellado, el cual era exigidorespecto de actuaciones de la República como las relativas a la admi-nistración de justicia; o más recientemente, el reconocimiento he-cho por el Tribunal Supremo de Justicia de que los Estados puedenexigir sus especies fiscales con ocasión de servicios nacionales, o laactuación de la Asamblea Nacional al sancionar la Ley Orgánica deHacienda Pública Estadal, en la que se reconoció igualmente aquellaposibilidad (Art. 34), debilitan la argumentación desarrollada ante-riormente, sin que con ello le restemos validez, ante la absurdidadque ha caracterizado a nuestro legislador y al Máximo Tribunal enesta materia.

En efecto, si partimos del hecho de que la mayoría de los tri-butos contenidos en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscaltienen carácter de tasas, por lo que el hecho imponible de aquellasnecesariamente consiste en la prestación de servicios por el mismoente con ese poder y potestad tributaria, podría concluirse que aldejar de ser competencia de la República el otorgamiento de las li-cencias para el expendio de licores, quedaría derogado automática-mente el numeral 2 del artículo 10 de dicho instrumento, incluso enaquellos Estados en los que se hubieren dictado leyes estadales en lamateria. No obstante ello, el tratamiento dado al tema por nuestrolegislador e incluso por el Tribunal Supremo de Justicia, no permiterealizar tal afirmación con absoluta rotundidad.

Lo anterior nos conduce entonces al tercer escenario de obliga-torio análisis respecto de la materia central objeto de este estudio,el ejercicio del poder tributario en materia de timbre fiscal por partede los Estados.


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4. Ejercicio del Poder Tributario en materia de timbre fiscalpor parte de los Estados

Como fuera señalado, de acuerdo con el numeral 7 del artículo164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, escompetencia exclusiva de los Estados, la creación, organización, re-caudación, control y administración de los ramos de papel sellado,timbres y estampillas.

La atribución de esta competencia a los Estados ha generado enel corto tiempo de su vigencia innumerables controversias y proble-mas, que derivan tanto de lo inadecuado de los términos de suconsagración constitucional, como de la indefinición que existe en elordenamiento jurídico venezolano de lo que por ese ramo de ingre-sos ha de entenderse.

4.1 Consagración y regulación del ramo de timbre fiscalen el ordenamiento jurídico venezolano

El numeral 7 del artículo 164 de la Constitución de 1999 alconsagrar como competencia de los Estados «la creación, organiza-ción, recaudación, control y administración de los ramos de papelsellado, timbres y estampillas», pareciera estarse refiriendo a tres (3)categorías distintas de ingresos cuando, técnicamente, la primera yla última, no son más que especies de la segunda, habiendo bastadohacer mención únicamente al género, es decir, al ramo de timbrefiscal.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y el iniciodel ejercicio por parte de los Estados del poder tributario que se leshabía conferido en materia de timbre fiscal, fue uniforme la prácticapor ellos asumida de dictar leyes de timbre fiscal que comprendíanprácticamente al calco, la totalidad de disposiciones normativas, in-cluidos los hechos imponibles tradicionalmente contemplados en lasdiversas versiones de la ley nacional de timbre fiscal.

Fue así como los Estados comenzaron a gravar servicios presta-dos por la República, la emisión de pagarés y letras de cambio porinstituciones bancarias y financieras, órdenes de pago por servicios


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y obras públicas emitidas por el sector público, y la salida del país,todos generadores de fuertes controversias que tuvieron que ser eva-luadas por el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de precisar elalcance del poder tributario asignado constitucionalmente a esasentidades político-territoriales, y más específicamente, la viabilidadde su aplicación y exigencia por parte de los Estados, sobre materiascompetencia de la República.

En este orden, nuevamente debemos traer a colación la Senten-cia 572 de fecha 18 de marzo de 2003 dictada por la Sala Constitu-cional, que confirma la posición que venimos sosteniendo desde elaño 2000,7 sin que con ello dejemos de reafirmar lo inadecuado dela medida adoptada por el Constituyente y la posibilidad que existíade corregir a través de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadalel entuerto existente en materia de timbre fiscal, que más que dearmonización, era de reparto de poder tributario, lo que lamentable-mente no se hizo. En el referido fallo la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia, reconoció:

«... esta Sala Constitucional juzga que la inequívoca intencióndel constituyente de 1999 fue atribuir de manera originaria a losEstados de la Federación, así como al Distrito Metropolitano deCaracas, tanto el poder de crear como el poder de recaudartributos en materia de timbre fiscal a fin de dotar a dichas en-tidades político-territoriales de mayores recursos para el financia-miento de sus actividades y para la optimización de los serviciospúblicos cuya prestación les ha sido encomendada por la propiaConstitución o las leyes, ello en el marco de la llamada descen-tralización fiscal, sin la cual la descentralización política y admi-nistrativa del Poder no sería más que una simple aspiración delas regiones, como fue durante buena parte de la vigencia de laderogada Constitución de 1961.

En efecto, estima esta Sala que por voluntad del artículo 164,numeral 7, de la Constitución, que habla de creación y no sólode recaudación, el establecimiento por parte del órgano legislati-

7 Ver ponencia de Juan Cristóbal Carmona Borjas en las V Jornadas Venezo-lanas de Derecho Tributario, intitulada «Viabilidad de la descentralizaciónfiscal estatal en el marco de la Constitución de 1999. Livrosca. Caracas. 1999.


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vo estadal (o por el Cabildo Metropolitano de Caracas) de tri-butos por concepto de timbre fiscal, no se encuentra limitadoa la exacción de tasas por la prestación de servicios públicos quede manera exclusiva y excluyente sean brindados por los órganoso entes que lo integran administrativamente, ya que los entespolítico-territoriales que detentan el Poder Estadal serán los únicoscompetentes para crear, a través de sus leyes estadales, tributos enmateria de timbre fiscal, que en el caso de Venezuela ha com-prendido la creación de una multiplicidad de hechos imponi-bles, a saber, la expedición u otorgamiento de certificaciones,licencias, autorizaciones, concesiones, registros o la realización deciertos actos, pagarés a la orden o letras de cambio, los cualeshan dado lugar al establecimiento por el órgano legislativo nacio-nal no sólo de tasas a ser pagadas a través de estampillas o papelsellado, sino también de impuestos no asociados con ningunaactividad en particular, que deben ser cancelados en efectivo antelos órganos competentes.

Admitir, por el contrario, que los Estados sólo pueden creartributos en materia de timbre fiscal mediante la fijación de tasaspor el aprovechamiento de los servicios y bienes que le son pro-pios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167, numerales2 y 3, de la vigente Constitución, implicaría aceptar que existeuna antinomia o contradicción entre dichas disposiciones y lanorma atributiva de competencias, contenida en el artículo 164,numeral 7, de la Constitución, ya que, fundada en un manifiestodesconocimiento de las modalidades tributarias contenidas en lalegislación nacional de timbre fiscal cuya última reforma data de1999, dicha interpretación terminaría por afirmar que en reali-dad la Norma Fundamental no presenta avance alguno en mate-ria de descentralización fiscal, y que el artículo 164, numeral 7,constitucional sólo puede entenderse dentro de los «límites» quele fijarían las normas contenidas en los artículos 167, numerales2 y 3, que poco progreso implican en relación con el ordena-miento jurídico preconstitucional.

Además supondría reducir la exacción del tributo denominadotimbre fiscal a la modalidad de tasas, cuando lo cierto es que deacuerdo con el vigente régimen nacional en la materia, la obliga-ción tributaria por concepto de timbre fiscal se causa no sólopor la prestación de un servicio público determinado, especiali-zado y exclusivo por parte de la Administración competente para


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recaudar los recursos, como es la expedición de licencias, auto-rizaciones o certificaciones, sino también, (...) con mayor énfasisluego de la transferencia ocurrida en el ramo de papel sellado dela República a los Estados por causa del artículo 11, numeral 1,de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transfe-rencia de Competencias del Poder Público, por el disfrute o apro-vechamiento de servicios prestado por órganos o entes integrantesde otro ente político-territorial distinto al que tiene el poder derecaudar el tributo...» (Negrillas nuestras).

En relación con la inclusión por parte de los Estado en sus leyesde timbre fiscal como hechos imponibles de servicios prestados porel Poder Nacional o materias que como los pagarés y letras de cam-bio compete regular al Poder Central, el Tribunal Supremo de Jus-ticia estableció en dicha sentencia, que:

«... en modo alguno invaden competencias atribuidas por laConstitución al Poder Nacional, ya que la única norma consti-tucional que de manera expresa regula el ramo tributario del tim-bre fiscal es la contenida en el artículo 164, numeral 7, ubicadadentro de las competencias exclusivas de los Estados que inte-gran la República Bolivariana de Venezuela, la cual, por tanto, esevidencia suficiente de la voluntad del constituyente de 1999 dedescentralizar del Poder Nacional al Poder Estadal la competen-cia de crear y recaudar tributos en el ramo del papel sellado,timbre y estampillas, a fin de dotar a las entidades federales demayores recursos...» (Negrillas nuestras).

Establecido lo anterior, la Sala considera que las normas tribu-tarias contenidas en los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,14, 15, 16, 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Dis-trito Metropolitano de Caracas (servicios prestados por el PoderNacional) ... no coliden con ninguna de las disposiciones conte-nidas en los numerales 1, 12 y 32 del artículo 156 de la Cons-titución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y comodenuncian los recurrentes, ya que tales normas contienen com-petencias de regulación y administración atribuidas de maneraexclusiva por el artículo 164, numeral 7, a los Estados, y al DistritoMetropolitano de Caracas por el artículo 24 de su ley de crea-ción.


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Sobre la base de tal consideración, la Sala estimó prudente, mien-tras se dictaba el régimen jurídico nacional a que se refiere elartículo 164, numeral 4, de la Constitución, que incluye a la LeyOrgánica de Hacienda Pública Estadal y a la por ella denominadaLey de Coordinación Tributaria, sujetar el ejercicio de la compe-tencia atribuida constitucionalmente a los Estados a las siguien-tes pautas:

a) Los Estados pueden crear en sus Leyes de Timbre Fiscal, obli-gaciones tributarias bajo la modalidad de tasas por el uso de susbienes y el disfrute de los servicios prestados por los órganos oentes que los integran, sin necesidad de que sea dictado el marcolegal tributario nacional previsto en el numeral 4 del artículo164 de la Constitución.

(...)

d) El Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal perderá pro-gresivamente su vigencia en aquellas materias en las que losEstados creen mediante sus respectivas normas de timbre fiscal,aplicable dentro de sus límites territoriales, tasas por conceptode servicios públicos que eran competencia del Poder Nacional,pero que en la actualidad, por mandato constitucional, le hansido –o le sean en el futuro por ley especial– transferidos a losmencionados entes político-territoriales, así mismo perderá suvigencia dicho régimen nacional en materia de impuestos portimbre fiscal sobre letras de cambio y pagarés a la orden a favorde bancos u otras instituciones financieras, en la medida quedicha competencia sea asumida por los Estados mediante leyesde timbre fiscal.

(...)

f) A fin de lograr una armonización provisional de las competen-cias tributarias existentes entre la República y los Estados querespete los principios contenidos en los artículos 2, 19, 317 y318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-la, la Sala Constitucional, como garante de la correcta aplicacióndel Texto Constitucional y de los derechos fundamentales de loscontribuyentes, establece reglas, las cuales serán estrictamenteobservadas hasta tanto sean promulgadas la Ley Orgánica deHacienda Pública Estadal y la Ley de Coordinación Tributaria,estableció lo siguiente:


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f.1. Cuando el timbre fiscal sea exigido por servicios prestadoso documentos expedidos u otorgados por entes u órganos dela República, los elementos de la respectiva obligación tributariaserán fijados por la Ley Nacional de Timbre Fiscal, hasta tantola actividad reguladora y administrativa de la materia a que estávinculado el servicio o la expedición del documento no sea trans-ferida por el Poder Nacional a los Estados, vía artículo 157 cons-titucional, o por algún otro mecanismo compatible con la CartaFundamental; pero los recursos que se obtengan por la venta deespecies fiscales (estampillas o papel sellado) para el cumplimien-to de dicha obligación, corresponderá al Estado en cuya juris-dicción tenga competencia la oficina de la AdministraciónNacional encargada de prestar el servicio o expedir el documen-to. Cuando la oficina de la Administración Pública Nacionalencargada de prestar el servicio o expedir el documento tengacompetencia en más de un estado, corresponderá a aquél endonde se encuentre ubicada la mencionada oficina».

Como se desprende de la decisión parcialmente transcrita, elTribunal Supremo de Justicia admite la posibilidad de que los Esta-dos cobren timbre fiscal con ocasión de servicios prestados por laRepública, sólo que sujeta aquella posibilidad, por razones de armo-nización y coordinación, a ciertas condiciones.

Cuando en el literal f.1. el sentenciador señala que el ejerciciodel poder tributario quedará en manos del legislador nacional cuan-do el hecho imponible se corresponda con un servicio prestado porla República, no lo ha hecho el Máximo Tribunal en señal de queconsidere que no forman parte de los hechos imponibles de aquellostributos susceptibles de ser pagados a través de especies fiscales esta-dales, sino que simplemente, en reconocimiento del exabrupto co-metido por el Constituyente, que demandaba medidas urgentes dearmonización. Ello sin embargo, encierra una contradicción entre elreconocimiento del poder tributario a los Estados respecto de servi-cios o documentos expedidos por el Poder Nacional, por una parte,y su sujeción a la previa sanción de medidas de armonización, porla otra, cuando las leyes armonizadoras no son ni habilitantes ni dedelegación.

Por su parte, cuando señala el Tribunal en el literal d) que elDecreto con Fuerza de Ley perderá vigencia progresivamente en


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aquellas materias que sean transferidas por la República a los Esta-dos, entendemos que el sentenciador no está negando la posibilidadde que los Estados incluyan servicios en aquel ámbito dentro de loshechos imponibles de sus leyes de timbre fiscal, sino simplementeque, como resulta obvio, aquellos dejarán de ser hechos imponiblesdel Decreto con fuerza de Ley nacional, en aquellos Estados en losque aun permanezca vigente.

Estas medidas fueron recogidas en buena parte por la Ley Or-gánica de Hacienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de2004 y vetada por el Ejecutivo Nacional en abril de ese mismo año.Es así como en su artículo 34 dispuso que:

«Artículo 34. Los Estados podrán exigir el ramo de timbre fiscalestablecido en sus respectivas leyes, conforme a las siguientes re-glas:

(...)

2. En caso de servicios prestados por la República, y hasta tantose dicte la legislación sobre tributos generados por actividades desupervisión, registro y servicios o similares prestadas por órganosdel Poder Nacional, por aquél Estado en cuya jurisdicción la ofi-cina de la administración pública de que se trate tenga compe-tencia (...)».

En el contexto jurisprudencial descrito, sería posible afirmar queno basta con que a los Municipios se les haya asignado la competen-cia de expedir las licencias para el expendio de licores, para que losEstados queden automáticamente excluidos de la posibilidad de exi-gir sus timbres fiscales. Si bien en un caso como éste no aplica eltema de los poderes tributarios implícitos por cuanto, la propiaConstitución reconoce a los municipios el derecho a cobrar tasas porlos servicios que prestan y las licencias que otorgan, a los Estados lesha sido reconocido el derecho de incluir en el ramo de papel selladoservicios prestados por la República, lo que da cabida a preguntarsesi también pueden hacerlo respecto de servicios prestados por losmunicipios, como de hecho lo hizo el Poder Nacional en casos comolos señalados en el artículo 32 del Decreto-Ley Nº 363.


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Lo que sí queda absolutamente claro, es la imposibilidad quetendría la República de exigir timbre fiscal por concepto de serviciosajenos a sus competencias, en aquellos estados en los que no hayasido dictada la Ley de Timbre Fiscal o que habiéndolas dictado noincluyeron ese supuesto como hecho generador.

No obstante que todo lo expuesto conduce a la posibilidad porparte de los Estados de consagrar dentro de los hechos imponiblesdel timbre fiscal a actividades y materias cuya normativa y prestaciónson competencia del Poder Nacional, ello no impide criticar tal pro-ceder del Constituyente, por cuanto al utilizarse fundamentalmenteel timbre fiscal como medio de pago de tributos que califican comotasa, ha debido corresponder a cada tipo de ente político-territorialque conforma el Estado Federal venezolano con respecto a las actua-ciones y servicios de su competencia.

Es por todo lo señalado que, reiteramos nuestro criterio, de queno obstante lo infeliz de la disposición constitucional en comento(Art. 164.7), la intención del constituyente parece haber sido claraen cuanto a que la atribución de tal competencia a los Estados, lofuera de manera exclusiva, comprendiendo su instrumentación in-cluso respecto de actuaciones ajenas a dicho Poder, lo que desde elpunto de vista técnico nos conduciría a un impuesto y a un atentadocontra la descentralización.

Es importante acotar que en fecha 20 de marzo de 2006, la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia admitió un recurso deinterpretación constitucional de los artículos 156 numerales 12 y 13; y164, numerales 4, 7 y 8, así como de la Disposición Transitoria DécimoTercera de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,ejercido por la Procuraduría General de la República, a través del cual sesolicita a la Sala determine si: «¿Corresponde al Poder Público Nacional,en ejercicio de su competencia, la creación, Organización, administración,recaudación y control de los impuestos del 1 por 1000 por emisión de pagarés,letra de cambio y contratación de obras o servicios por el poder público yel impuesto de salida del país?»; si «¿Pueden los Estados y el DistritoMetropolitano de Caracas, en ejercicio de su competencia en materia depapel sellado, timbres y estampillas; crear, organizar, recaudar, administrary controlar, los impuestos del 1 por 1000 por emisión de pagarés, letras de


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cambio y contratación de obras o servicios en el poder público y el impuestode salida del país?»; si «¿Corresponde al poder público nacional, en ejercicio desu competencia, la creación, organización, administración, recaudación ycontrol de los tributos establecidos en la Ley de Timbre Fiscal por los ser-vicios o actos prestados a través de sus órganos?»; si «¿Pueden los Estadosy el Distrito Metropolitano de Caracas, en ejercicio de su competencia crear,organizar, recaudar, administrar y controlar, los tributos en materia de papelsellado, timbres y estampillas, aun por servicios o actos del poder públiconacional o por el contrario únicamente podrán crear, organizar, recaudar,administrar y controlar, los tributos o servicios prestados por los estados através de sus órganos o por el uso de los bienes de su propiedad, o aquellosque le hayan sido transferidos por el Poder Público Nacional?».

Entre los planteamientos esbozados por la República, a los finesde sustentar el referido recurso podemos mencionar, entre otros, lossiguientes: Que hasta la fecha se han dictado una serie de leyes es-tadales de timbre fiscal, que en su mayoría repiten el mismo conte-nido de la Ley de Timbre Fiscal nacional; que esta coexistencia deuna ley nacional y de diversas leyes estadales, que regulan el mismohecho imponible, está generando una situación de incertidumbre, lacual persiste tanto para los órganos que prestan los servicios grava-dos, como para los sujetos pasivos que desean cumplir sus obligacio-nes tributarias, creando conflictos de competencia entre distintospoderes (nacional-estadal), y doble o múltiple imposición a los sujetospasivos; que el problema de cobro de un tributo que está vinculadoen la casi totalidad de sus presupuestos de hecho, servicios o presta-ciones efectuadas por órganos del poder nacional, por un órganodistinto a éste, está afectando el presupuesto asignado a los distintosórganos del poder nacional, por cuanto un gran porcentaje de estarecaudación está destinada al autofinanciamiento del servicio autó-nomo prestador del servicio; que en igual sentido, podría darse elcaso que una ley estadal no prevea el cobro de estos tributos, con locual no lo podría cobrar ni el Estado ni el poder nacional, creandouna distorsión y un trato diferencial para los sujetos pasivos de eseestado, frente a los que efectúan sus trámites en cualquier otro es-tado donde sí se establezca el cobro de ese tributo; que estos hechosvulneran las competencias constitucionales atribuidas al poder públi-co nacional, afectan la tesorería nacional, el presupuesto asignado alos entes prestatarios del servicio y constituye una ingerencia en


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el poder estatal o municipal (Distrito Metropolitano de Caracas)sobre potestades tributarias y competencias originariamente atribui-das al poder público nacional.8

Consideramos que un nuevo pronunciamiento del MáximoTribunal respecto a los aspectos planteados podría eventualmentedilucidar, e incluso corregir, todas las anomalías que ha generado eltratamiento dado al Timbre Fiscal en Venezuela por parte de la le-gislación, e incluso por esa instancia Jurisdiccional, sólo que ello paraarrojar un balance positivo debe ir acompañado de la sanción de laLey Orgánica de Hacienda Pública Estadal que refuerce el poder tri-butario de esas entidades.

5. Poder Tributario del Distrito Metropolitano de Caracas

Con la entrada en vigencia de la Ley sobre el Régimen delDistrito Metropolitano de Caracas, se equiparó desde el punto devista tributario a esa unidad político territorial a un Estado, de maneraque el mismo poder tributario asignado constitucionalmente a losEstados le fue conferido al Distrito, entre ellos, el relativo al timbrefiscal. Tal tratamiento fue igualmente dado al Distrito Metropolita-no del Alto Apure, quedando por tanto éstos, legitimados, entre otras,a ejercer la mencionada competencia a que alude el numeral 7 delartículo 179 de la Carta Magna.

Este poder tributario atribuido a los Estados y a los Distritos Metro-politanos fue objeto de análisis en el caso específico del Distrito Metropo-litano de Caracas, en las antes citadas Sentencias números 572 y 978 defechas 18 de marzo de 2003 y 30 de abril de 2003, respectivamente, enlas cuales el Máximo Tribunal, de manera expresa, dejó sentado que lostimbres debían ser exigidos por los servicios que ellos presten y por los eje-cutados por oficinas del Poder Nacional, ubicadas en el territorio deesa unidad político-territorial. Si bien es cierto que nada señalan esassentencias respecto de servicios prestados por los Municipio; ya existiendoprecedentes como los antes mencionados en materia de papel sellado (Art.

8 Sentencia 564 de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 05-1758), mediante la cualse admitió en Recurso de Interpretación interpuesto por la República.


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32: licencias para el ejercicio de actividades industriales y comerciales),nada extrañaría que un Estado o el Distrito Metropolitano de Caracas,pretendiera exigir su timbre fiscal respecto de aquéllos.

No obstante esta posibilidad, el Distrito Metropolitano de Ca-racas al dictar su Ordenanza de Timbre Fiscal (Gaceta Oficial delDistrito Metropolitano de Caracas de fecha 12 de noviembre de 2003,Extraordinaria Nº 0015), reconoció expresamente que los ingresospor ese concepto previsto en la Ley de Timbre Fiscal le corresponde-rán a dicha unidad político territorial, siempre y cuando la activida-des sean prestadas por el Poder Nacional. En efecto, el artículo 2 dela precitada Ordenanza prevé:

«Artículo 2: Los ingresos por concepto de timbre fiscal a favordel Tesoro del Distrito Metropolitano de Caracas, están integra-dos por el producto de:

1. Los tributos establecidos en la presente ordenanza;

2. Los tributos en el ramo de timbre fiscal establecidos enel Decreto Nº 363 con rango y Fuerza de Ley de Reformade la Ley de Timbre Fiscal, de fecha 22 de octubre de1999, publicado en la Gaceta Oficial de la Repúblicade Venezuela Nº 5.416 Extraordinario de fecha 22 de di-ciembre de 1999, que se originen con motivo de la pres-tación de servicios o por la emisión de documentos,siempre y cuando tales actividades sean ejecutadas por ofi-cinas o autoridades del Poder Nacional ubicadas en la ju-risdicción de Distrito Metropolitano de Caracas» (Negrillasnuestras).

En el contexto normativo y jurisprudencial descrito se evidenciaque el Distrito Metropolitano de Caracas tiene la competencia tri-butaria para recaudar los recursos que se generen por concepto dela inutilización de timbres fiscales metropolitanos por los serviciosque ellos presten y por aquellos ejecutados en oficinas del Poder Na-cional, ubicadas en el territorio de esta unidad político-territorial,mas no por servicios prestados por los Municipios, independiente-mente de que la competencia le haya sido transferida por el PoderNacional a esas entidades.


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Lo anterior sin embargo, es producto de los términos en quefue tratado el tema en la Ordenanza Metropolitana, en tanto, comoya hemos indicado, y sin que con ello respaldemos la manera en quese ha tratado el tema a nivel constitucional y jurisprudencial, aquellada pie para que incluso actuaciones municipales puedan ser gravadascon timbre fiscal, como de hecho, lo han sido en casos excepcionalespor el Poder Nacional.

6. Del aparente conflicto de competencias tributariasrespecto a las autorizaciones para el expendiode bebidas alcohólicas

A lo largo del presente análisis hemos aludido a la aparentecontradicción que existe entre la atribución del ramo de timbre fis-cal como parte del poder tributario de los Estados y la competenciaadministrativa y poder tributario de los municipios, en el caso espe-cífico de la expedición de licencias para el expendio de licores, con-tradicción que no necesariamente deriva de la Constitución de laRepública, sino de las desviaciones que han caracterizado la instru-mentación del llamado timbre fiscal, tanto por el legislador nacionaly estadal, como por el Máximo Tribunal.

Ante tantos absurdos y quebrantamientos de principios consti-tucionales, como el fortalecimiento de la descentralización a travésde principios como los de la autonomía financiera y la suficiencia(Art. 4 CRBV), así como, del reparto de poder tributario bajo elpostulado de que cada ente político territorial tiene derecho al cobrode tasas por los servicios que presta (Arts. 167.2 y 179.2 CRBV), luceinadmisible el que un ente político territorial cobre un tributo res-pecto de materias que conforman el poder tributario de otro, cosaque es distinta a la diferenciación que de la competencia regulatoriay el poder tributario establece el artículo 180 de la Carta Magna.Vale entonces preguntarse, si la postura asumida por nuestro Máxi-mo Tribunal y por el legislador nacional y estadal en cuanto a laposibilidad de que los Estados en ejercicio del Poder Tributario queles ha sido atribuido en materia de timbre fiscal puedan incluir comohechos imponibles servicios prestados por la República, debe consi-derarse inquebrantable o mejor dicho invariable.


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La Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas atribu-ye una competencia administrativa y regulatoria a los Municipios,que aisladamente considerada pudiera en opinión de algunos consi-derarse no incluye el poder tributario, por aquello del rechazo porparte del Tribunal Supremo de Justicia de la tesis del Poder Tribu-tario Implícito, y que de acuerdo con el artículo 180 constitucional,igualmente reforzaría la idea de que no necesariamente comprendela posibilidad de crear tributos con ocasión a ella. Sin embargo, esanorma ha de interpretarse conjuntamente con el artículo 179 nume-ral 2 de la Constitución, en la que se atribuye poder tributario a losmunicipios mediante la creación de tasas por la prestación de servi-cios propios, y por las licencias y autorizaciones por ellos emitidas.

Es así como la aparente contradicción que existe entre la atri-bución del ramo de timbre fiscal como parte del poder tributario delos Estados y la competencia administrativa y poder tributario de losmunicipios, en el caso específico de la expedición de licencias parael expendio de licores, debe ser definitivamente resuelta, bien por ellegislador o bien por el Tribunal Supremo de Justicia, a favor de losMunicipios, pues, el ejercicio concurrente del referido poder tribu-tario por parte de tales niveles político territoriales, traería comoinnegable consecuencia, el establecimiento de dos obligaciones tribu-tarias dirigidas a un mismo sujeto pasivo, generada por un mismohecho imponible (expedición de la licencia para el expendio debebidas alcohólicas), lo cual resulta contrario a los principios funda-mentales que rigen el sistema tributario patrio.

En este sentido, importa citar el criterio sostenido por la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia 978de fecha 30 de abril de 2003, dictada con ocasión del Recurso porcolisión de normas legales, entre las disposiciones contenidas en elartículo 28 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, en el ar-tículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropoli-tano de Caracas, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.493,Extraordinario, del 19 de octubre de 2000, y el artículo 30 de la Leyde Timbre Fiscal del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficialdel Estado Miranda, Número Extraordinario, del 26 de octubre de2000, en la que se sostuvo lo siguiente:


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«Se afirma que dichas conductas jurídicas son distintas entre sí,porque su fuente o causa normativa se halla en normas tributa-rias contenidas en distintos instrumentos legales que no tienenconexión entre sí, de tal modo que obedecer la norma contenidaen el artículo 28 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal,publicado en Gaceta Oficial Nº 5.146, del 22 de diciembre de1999, implica observar una conducta que en modo alguno su-pone obedecer el mandato previsto en el artículo 19 de la Or-denanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas,publicada en Gaceta Oficial Nº 5.493, Extraordinario, del 19 deoctubre de 2000, ni tampoco observar la conducta exigida porel artículo 30 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda,publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda, Número Ex-traordinario, del 26 de octubre de 2000; del mismo modo seafirma que son contradictorias entre sí, ya que, por principio ló-gico, es fácticamente imposible que los sujetos pasivos de la obli-gación tributaria, en este caso Bolívar Banco Universal C.A.,cumplan al mismo tiempo pero en relación a tres (3) sujetosactivos distintos, con el pago de tres impuestos, uno nacional,otro estadal y otro municipal, cuya exigencia simultánea, aun enel supuesto de contar con base legal, contraría de manera fla-grante los principios del sistema tributario consagrados en elTexto Constitucional.

Así las cosas, es evidente para esta Sala Constitucional, que enel presente caso estamos ante un auténtico conflicto por colisiónde normas legales, el cual, según la jurisprudencia antes referidase manifiesta cuando «la aplicación de una de las normas implicala violación del objeto de la otra norma en conflicto; o bien, cuandoimpide la ejecución de la misma», pues están presentes los presu-puestos de dicha concurrencia excluyente o contradictoria que esla colisión, a saber, que «los supuestos de hecho de varias normasjurídicas pueden corresponderse plena o parcialmente, de tal modoque un mismo hecho sea comprendido por ella. Se habla entonces deun concurso o de una concurrencia de normas jurídicas (...). Si lasconsecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dosnormas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentidoque el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A. Portanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normasjurídicas prevalece sobre la otra» (Cfr. Karl Larenz, Metodología dela Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, trad. de Marce-lino Rodríguez Molinero, P. 260)» (Destacado nuestro).


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Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito a la situación bajoanálisis, y ante la imposibilidad constitucional de que ambos nivelespolíticos territoriales exijan en forma concurrente una misma obliga-ción tributaria, estimamos que para aproximarse a una solución a laaparente colisión de normas que se plantea respecto a las tasas porla expedición de las autorizaciones necesarias para el expendio deespecies alcohólicas, se debe tomar en cuenta que el poder tributarioatribuido a los Estados en el ramo de timbre fiscal a nivel constitu-cional, debe considerarse circunscrito al resto de la normativa de laCarta Magna, entre ellas, el artículo 179, numeral 2, y lógicamenteal artículo 316 constitucional, según el cual: «El sistema tributarioprocurará la justa distribución de las cargas publicas según la capaci-dad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio deprogresividad, así como la protección de la economía nacional y laelevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentaráen un sistema eficiente para la recaudación de los tributos».

Así, admitir el cobro de dos tributos, uno estadal y otro muni-cipal, por la prestación del mismo servicio, conllevaría a un doblegravamen que atenta contra los principios constitucionales que orde-nan el sistema tributario, especialmente contra el de la capacidadcontributiva; e igualmente, aceptar que los municipios están vedadosdel cobro de la tasa porque el supuesto que la desencadena formaparte del ramo de timbre fiscal atribuido a los Estados, implica ircontra los principios rectores del proceso de descentralización, comolos de la autonomía financiera y la suficiencia.

En este mismo orden, consideramos que resultaría un contra-sentido interpretar que los Estados y el Distrito Metropolitano, antela transferencia de una competencia en materia de prestación deservicios, pueden fijar las tasas correspondientes al servicio transfe-rido, pero los municipios –en el mismo supuesto– deban considerar-se al margen de obtener de su ejercicio ingresos públicos, entre elloslos de carácter tributario, cuando, como lo ha sostenido la Sala Cons-titucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 572,antes citada, el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal debeperder progresivamente su vigencia en aquellas materias en las quesean transferidos servicios públicos que eran competencia del PoderNacional, a otros entes político-territoriales. La pérdida de esa vigen-


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cia no debe considerarse limitada al Poder Nacional, sino tambiéna la estadal.

En nuestra opinión, no puede la República exigir el tributo encomento respecto de materias que ya no son de su competencia,en aquellos Estados que aún no han dictado sus leyes de timbre fiscal,ni deben poder los Estados que si las han dictado, incluir como hechosimponibles materias de competencia municipal, pues la intencióndel constituyente de 1999, al otorgar a los Estados de la Repúblicay al Distrito Metropolitano de Caracas la competencia en materia deTimbre Fiscal, fue la de dotarlos de mayores recursos para el finan-ciamiento de sus actividades y para la optimización de los serviciospúblicos cuya prestación les ha sido encomendados por la propiaConstitución o las leyes, pero ello no puede entenderse en desmedrode los entes municipales, quienes también tienen atribuidas diversascompetencias en materia de prestación de servicios públicos, para locual requieren igualmente de recursos, entre ellos, los derivados delos tributos que tienen asignados.

De lo anterior se colige que ésta es una materia que amerita serrevisada tanto por el legislador nacional, estadal y por el MáximoTribunal, de manera tal que se regule en principio bajo los siguien-tes postulados:

a) Reconocimiento del timbre fiscal como una especie tributaria,es decir, como un medio de pago de tributos, y no como untributo.

b) Limitación del timbre fiscal como medio de pago empleado porlos Estados únicamente respecto de servicios por ellos prestados.

c) Ampliación del espectro del ramo de ingresos en cuestión adi-cionalmente a los impuestos del 1 x 1000 por emisión de paga-rés y letras de cambio, la emisión de órdenes de pago por serviciosprofesionales no mercantiles al sector público estadal y por lasalida del país, salvo que estos se instituyan como tributos autó-nomos igualmente reconocidos a los Estados, sólo que al mar-gen del timbre fiscal. En tal sentido, lo ideal sería como lopropuso en el año 2001 la Oficina de Asesoría Económica yFinanciera de la Asamblea Nacional, el que se creara en la Ley


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Orgánica de Hacienda Pública Estadal un impuesto a las tran-sacciones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en elque se incluyan los impuestos previstos hoy día en las leyes detimbre fiscal, dejando este último circunscrito únicamente a lastasas por servicios estadales.

e) En el caso específico de la tramitación y expedición de las licen-cias para el expendio de licores, por tratarse de una actuaciónmunicipal, que se traduce en una licencia o autorización, debecorresponder al Municipio de acuerdo con el artículo 179.2constitucional su creación y cobro, quedando al margen del ramode timbre fiscal.

7. Conclusiones

Con fuerza en los razonamientos previamente expuestos se for-mulan las siguientes conclusiones:

a) En atención al poder tributario atribuido constitucionalmentea los municipios para establecer las tasas administrativas por li-cencias y autorizaciones, así como a lo dispuesto tanto en la LeyOrgánica del Poder Público Municipal como en la Ley de Refor-ma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y EspeciasAlcohólicas, se debe necesariamente concluir que estos entespolítico territoriales están plenamente facultados para dictar lasOrdenanzas correspondientes a los fines de establecer las nor-mas que regulen el otorgamiento de tales autorizaciones, comolas tasas derivadas de ello.

b) La intención del Constituyente de 1999, al otorgar a los Estadosde la República y al Distrito Metropolitano de Caracas la com-petencia en materia de Timbre Fiscal, fue la de dotarlos demayores recursos para el financiamiento de sus actividades y parala optimización de los servicios públicos cuya prestación le hasido encomendada por la propia Constitución o las leyes, peroello no puede entenderse en desmedro de los entes municipa-les, quienes también tienen atribuidas diversas competencias enmateria de prestación de servicios públicos, para lo cual requie-ren igualmente de recursos, entre ellos los derivados de los tri-butos que tienen asignados.


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c) Tomando en consideración el poder tributario originario atri-buido a los municipios y el contenido de la disposición conteni-da en el artículo 46 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley deImpuesto sobre Alcohol y Especias Alcohólicas, resulta evidentela derogatoria del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal,pues, su aplicación (conjuntamente con las Ordenanzas Munici-pales) implicaría el cobro de dos tributos por el mismo servicio,conllevando a una doble tributación que atenta contra los prin-cipios constitucionales que ordenan el sistema tributario vene-zolano.

d) Tal y como se desprende de la Ordenanza de Timbre Fiscal delDistrito Metropolitano de Caracas, y de los fallos emanadosdel Tribunal Supremo de Justicia, el Distrito Metropolitano sibien ostenta la competencia tributaria para recaudar los recur-sos que se generen por concepto de la inutilización de timbresfiscales metropolitanos cuando se verifiquen los supuestos dehecho previstos en el Decreto Ley Nº 363 con Fuerza y Rangode Ley de Reforma Parcial de la Ley de Timbre fiscal, tal potes-tad está limitada a que los servicios que generen el cobro de lasreferidas tasas sean ejecutados en oficinas del Poder Nacional,ubicadas en el territorio de esta entidad, mas no por serviciosprestados por los Municipios, independientemente de que lacompetencia le haya sido transferida por el Poder Nacional.

e) No puede la República exigir el Timbre Fiscal respecto de ma-terias que ya no son de su competencia, en aquellos Estados queaún no han dictado sus leyes de timbre fiscal, ni deben poderlos Estados que sí las han dictado, incluir como hechos imponi-bles materias de competencia municipal, pues la intención delconstituyente de 1999, al otorgar a los Estados de la Repúblicay al Distrito Metropolitano de Caracas la competencia en ma-teria de Timbre Fiscal, fue la de dotarlos de mayores recursospara el financiamiento de sus actividades y para la optimizaciónde los servicios públicos cuya prestación les ha sido encomenda-dos por la propia Constitución o las leyes, pero ello no puedeentenderse en desmedro de los entes municipales, quienes tam-bién tienen atribuidas diversas competencias en materia de pres-tación de servicios públicos, para lo cual requieren igualmente


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de recursos, entre ellos, los derivados de los tributos que tienenasignados.

f) Vista la transferencia a las Alcaldías de la competencia paraotorgar las autorizaciones necesarias para el expendio de bebi-das alcohólicas, ya no puede ser exigida la tasa consagrada en elnumeral 2 del artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley deTimbre Fiscal, pues, tal disposición ha quedado derogada, y, porende, corresponde a los Municipios establecer las tasas corres-pondientes, a través de las Ordenanzas correspondientes.


392 LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOSPÚBLICOS Y SUS DIFERENCIAS

CON LOS TRABAJADORES REGIDOSPOR LA LEY DEL TRABAJO

Estudio presentado por la Consultoría Jurídicadel Instituto Autónomo de Tránsito Transporte

y Circulación del Municipio Chacao

Introducción. 1. Régimen constitucional y legal. 2. Comparaciónentre el régimen aplicable a los funcionarios públicos y los trabaja-dores que se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo. 3. Conclusiones.

Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo fundamental desarro-llar las diferencias existentes entre la estabilidad que ampara a losfuncionarios públicos, una vez que han adquirido tal condición envirtud de haber ingresado a la Administración Pública en cumpli-miento de los requisitos que contempla la Ley del Estatuto de laFunción Pública, así como nuestra Carta Magna y; la estabilidadotorgada a los trabajadores amparados y regidos por la Ley Orgánicadel Trabajo, respecto de sus tipos y las formas de adquirirla.

Es nuestro objetivo que una vez concluido este estudio, sirvacomo base para aclarar los tipos de estabilidad, sus semejanzas ydiscrepancias, en vista de que estas materias son de importanciaprimordial para el desarrollo de las competencias municipales siendocomo es que, tanto en la Alcaldía del Municipio Chacao como ensus entes descentralizados, coexisten ambos tipos de estabilidades,concurriendo empleados y funcionarios.

Debemos señalar que en Venezuela la evolución histórica delderecho al trabajo ha sido evidente, enfocada desde el punto de vistade la protección que se le otorga al trabajador en el marco legal.


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1. Régimen Constitucional y legal

Nuestra Carta Magna, en el Capítulo V, contentivo de losDerechos Sociales y de las Familias, contempla en los artículos 87, 88y 89, el «Derecho al trabajo», «Derecho a la igualdad en el trabajo»y «Derecho a la protección del Estado».

De los artículos supra mencionados, se puede claramente inferirque el Estado es garante del derecho al trabajo, pero vale aclarar quela protección a quienes presten un servicio, se ejerce basada en laconcepción del mismo «como hecho social», pues lo que se pretendees que su espíritu de protección alcance a los familiares de los traba-jadores y así proteger otros derechos inmersos en él como: el dere-cho a la educación, vivienda, salud y a un sustento digno del grupofamiliar que convive con el trabajador. Es por ello que, el legisladorprevió una estabilidad a objeto de que no sean vulnerados los dere-chos del trabajador y de aquellos que dependen de éste.

En este orden de ideas, debemos señalar que la estabilidad con-templada en la Ley Orgánica del Trabajo, se adquiere de la si-guiente forma:

«Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servi-cio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedadequivalente a cinco (5) días de salario por cada mes».

El único requisito para que los trabajadores amparados o regi-dos por la LOT, adquieran «estabilidad» es haber superado el perío-do de prueba de tres (03) meses ininterrumpidos de servicio.

Ahora bien, esta estabilidad es relativa, porque la Ley en refe-rencia, establece como principio general que ningún trabajador podráser separado de su cargo, sin que esté incurso en alguna de las cau-sales contempladas en su artículo 102, sin embargo; encontramosque si el patrono o empleador decidiere poner fin a la relación detrabajo por voluntad propia (es decir, sin causas imputables al em-pleado) bastará que se lo manifieste al trabajador, le cancele el prea-viso si no desea que este lo trabaje, pero con la carga económica deindemnizarlo de conformidad con lo estipulado en el artículo 125.

«Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despe-dir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contempla-

LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS...

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do en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios quehubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indem-nización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor detres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad ofracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo deciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitu-tiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en lossiguientes montos y condiciones:

a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fueremayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis(6) meses y menor de un (1) año;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igualo superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superiora dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite ante-rior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no ex-cederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

PARÁGRAFO ÚNICO.–Lo dispuesto en este artículo no impi-de a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de lasacciones que puedan corresponderles conforme al derecho co-mún.

Por otra parte, deberá el patrono participarlo dentro de los cin-co (5) días siguientes a que se produzca el despido al Tribunalde Mediación, Sustanciación y Ejecución de conformidad con elartículo 187 de la Ley Orgánica Procesal Laboral».

Por lo expuesto, es que la Doctrina Administrativa ha estable-cido que la estabilidad de los trabajadores «es relativa».

Consultoría Jurídica del IATTCMC

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De igual manera, es oportuno señalar que los trabajadores quegocen de fuero (protección especial) inamovilidad laboral, sea ésta:Sindical, Maternal o por Decreto Presidencial (como existe en laactualidad), gozan de una estabilidad absoluta mientras persista elfuero y no podrán ser separados de su cargo, sin el previo agota-miento del procedimiento estipulado en el artículo 453, el cual es-tablece:

«Artículo 453. Cuando un patrono pretenda despedir por causajustificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarloo desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la au-torización correspondiente del Inspector del Trabajo de la juris-dicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito quedetermine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter conel cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajadora quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causasque se invoquen para ello. El Inspector citará al trabajadorpara que comparezca a una hora determinada del segundo día há-bil después de su citación para que dé contestación a la solicitudde despido, y en ese acto oirá las razones y alegatos que haga eltrabajador o su representante y exhortará a las partes a la conci-liación. Si el trabajador o el patrono no comparecen a la horafijada se les concederá una hora de espera. La no comparecenciadel patrono al acto de la contestación se entenderá como desis-timiento de la solicitud de despido, a menos que justifique elmotivo de fuerza mayor que haya impedido su asistencia.

En caso de no lograrse la conciliación, se abrirá una articulaciónprobatoria de ocho (8) días hábiles, de los cuales los tres (3)primeros serán para promover las pruebas y los cinco (5) restan-tes para su evacuación. La no comparecencia del trabajador seentenderá como un rechazo de la solicitud de las causales invo-cadas por el patrono. Serán procedentes todas las pruebas esta-blecidas en el Código de Procedimiento Civil. En caso de quese desconozca un documento se hará el cotejo por un expertonombrado de común acuerdo por las partes o, en su defecto,por el Inspector cuyo costo correrá a cargo del patrono si resul-tare contrario al planteamiento de éste, o del Ministerio del ramoen cualquier otro caso.

El segundo día hábil después de la terminación del lapso de eva-cuación de pruebas se oirán las conclusiones de las partes, y den-


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tro de los diez (10) días siguientes el Inspector dictará su Reso-lución. De esta Resolución no se dará apelación, pero ella noprivará a las partes de ventilar ante los tribunales los derechosque les correspondan».

Por otra parte, la Ley prevé la defensa que tiene el trabajadorcon «estabilidad absoluta» cuando es despedido, trasladado o desme-jorado, por el patrono o empleador que no ha cumplido con elprocedimiento supra indicado, tal como lo contempla el artículo 454.

«Artículo 454. Cuando un trabajador que goce de fuero sindicalsea despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalida-des establecidas en el artículo anterior, podrá, dentro de los treinta(30) días continuos siguientes, solicitar ante el Inspector delTrabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior. ElInspector, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, notificaráal patrono que debe comparecer al segundo día hábil, por sí opor medio de representante. En este acto el Inspector procederáa interrogarlo sobre:

a) Si el solicitante presta servicio en su empresa;

b) Si reconoce la inamovilidad; y

c) Si se efectuó el despido, el traslado o la desmejora invo-cada por el solicitante.

Si el resultado del interrogatorio fuere positivo o si quedarenreconocidos la condición de trabajador y el despido, el trasladoo la desmejora, el Inspector verificará si procede la inamovilidad,y si así fuere, ordenará la reposición a su situación anterior y elpago de los salarios caídos».

Asimismo, los trabajadores que no tienen «estabilidad absoluta»sino «estabilidad relativa» y sean despedidos sin causa justa tienen laprotección a través del procedimiento contemplado en el artículo187 de la Ley Orgánica Procesal Laboral.

«Artículo 187. Cuando el patrono despida a uno o mas traba-jadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediacióny Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifi-quen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes;


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de no hacerla se le tendrá por confeso, en el reconocimiento queel despido lo hizo sin justa causa.

Asimismo, el trabajador podrá ocurrir ante el Juez de Sustancia-ción, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de acuerdocon la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin deque el Juez de Juicio la califique y ordene su reenganche y pagode los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justacausa, de conformidad con la ley. Si el trabajador dejare trans-currir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificacióndel despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así losdemás que le corresponden en su condición de trabajador,los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo compe-tente».

Analizado como ha sido el ingreso y la adquisición de la estabi-lidad de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo,pasamos de seguidas al análisis y comparación de esos aspectos par-ticulares, pero en cuanto al Régimen aplicable a los Funcionarios(Ley del Estatuto de la Función Pública).

2. Comparación entre el régimen aplicablea los funcionarios públicos y los trabajadoresque se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo

Debemos comenzar por señalar que durante la vigencia de laLey de Carrera Administrativa, el ingreso de los funcionarios (la ad-quisición de esa condición) se regía por su permanencia en el cargodesempeñado por un período superior a seis (06) meses, contados apartir de su nombramiento, de conformidad con lo que establecía elparágrafo segundo del artículo 36.

Sin embargo, existía la posibilidad de que un trabajador queprestara servicios bajo la modalidad de Contrato, si se le convertíala relación laboral en una relación contractual a tiempo indetermi-nado (renovación sucesiva de 2 o más contratos) y ejercía funcionesanálogas a un funcionario, que previo el requisito de Ley habíaadquirido tal condición, en la misma dependencia o Dirección y conel mismo horario, sin importar el salario que devengara, podía ad-quirir la condición de funcionario, al comprobar en sede judicial los


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supuestos aludidos y es lo que la Doctrina Administrativa a través dediversos fallos denominó «Ingreso Simulado a la Administración VíaContrato».

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela en el año 1999, el Legislador sabiamentedisipó las dudas existentes en cuanto a este criterio y estableció acer-tadamente en el artículo 146 que la única forma para ingresar a laAdministración Pública para desempeñar un cargo de carrera era através de Concurso Público.

Asimismo, estableció en el artículo 144, que la Ley que va aregular el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los fun-cionarios o funcionarias de la Administración Pública es la Ley delEstatuto de la Función Pública.

Así tenemos que, con la entrada en vigencia de la Ley del Es-tatuto de la Función Pública, taxativamente se estableció que nuncahabrá ingreso a la Administración Pública por vía contractual:

«Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse enuna vía de ingreso a la Administración Pública».

De igual forma, se estableció de manera taxativa en el segundoaparte del artículo 19, lo siguiente:

«Artículo 19: Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quie-nes habiendo ganado el concurso público, superado el períodode prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remu-nerado y con carácter permanente».

De igual forma, en el artículo 30, encontramos el derecho a laestabilidad, según sigue:

«Artículo 30: Los funcionarios o funcionarias públicos de carre-ra que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el des-empeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retiradosdel servicio por las causales contempladas en la presente Ley».

Es con el artículo precitado que, por vez primera encontramosen la Ley sub judice lo relativo a la estabilidad, e inclusive, cuando


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se hace referencia a las causales de retiro, no podemos pasar por altoel artículo 78, que establece:

«Artículo 78: El retiro de la Administración Pública procederáen los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria públicodebidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financie-ras, cambios en la organización administrativa, razones téc-nicas o la supresión de una dirección, división o unidadadministrativa del órgano o ente. La reducción de perso-nal será autorizada por el Presidente o Presidenta de laRepública en Consejo de Ministros, por los consejos le-gislativos en los estados, o por los concejos municipalesen los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de esteartículo no podrán ser provistos durante el resto del ejerciciofiscal.

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean ob-jeto de alguna medida de reducción de personal, conforme alnumeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubi-cados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efec-tos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, elfuncionario o funcionaria público será retirado e incorporado alregistro de elegibles».

La Doctrina de los Juzgados Supriores Contenciosos, de las Cortesy de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justi-cia, en diversos fallos, han sostenido que si un funcionario o funcio-


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naria de carrera, ha sido separado de su cargo sin agotar el proce-dimiento establecido en cuanto a reestructuración, reorganizaciónadministrativa o destitución, según sea el caso; los actos que afectenal funcionario (remoción y/o retiro) indefectiblemente serán decla-rados nulos.

En este estado, es oportuno destacar que en el Municipio Cha-cao, siempre se ha respetado el derecho a la estabilidad que amparaa los funcionarios de carrera, así tenemos que en el caso concreto deuno de sus entes descentralizados como lo es el Instituto Autónomode Tránsito, Transporte y Circulación (I.A.T.T.C.), en el cual duran-te el año 2003 se produjo la reducción del presupuesto asignado anuestro representado en una suma cercana a los Dos Millardos deBolívares, que comprensiblemente generó la necesidad imperiosa eimpostergable de suprimir proyectos, recortar programas, prescindirde la adquisición de materiales e insumos necesarios para el cumpli-miento de la función institucional y por último, al resultar insufi-cientes los ajustes supra mencionados, inexorablemente se debióafectar la nómina del recurso humano con que cuenta la institución.

Es allí precisamente, cuando por efecto de la reducción delpersonal, resultó obligante e imprescindible modificar la estructuraorganizacional, con el propósito de adecuar sus dimensiones y carac-terísticas al recurso humano disponible, pero para ello, consideró elestudio que previamente realizó la comisión técnica designada alefecto, con el fin de determinar, cuáles de entre varios cargos de unmismo nivel, presentan un mayor grado de prescindencia para elcumplimiento cabal de los fines específicos de la institución, o lo quees lo mismo, cómo afectaría al servicio público que presta la Institu-ción, la supresión de uno o varios cargos.

Como corolario, es que nos permitimos señalar que el JuzgadoSuperior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, en unfallo reciente de fecha 03 de octubre de 2006, sostuvo lo siguiente:

(...) «Ahora bien, a lo largo de la Motivación del presente fallose ha señalado el procedimiento seguido al efecto, y se observóque el mismo comenzó mediante el Decreto 007-03 de fecha 28de abril de 2003, a través del cual el Alcalde del Municipio ordenóanalizar los programas y metas propuestos para el ejercicio fiscal


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2003; el 03 de junio de 2003 la Junta Directiva del Institutoquerellado declaró el proceso de reducción de personal y conse-cuente reestructuración y reorganización administrativa debido alimitaciones financieras, se creó una Comisión Técnica para talesfines, y la Junta Directiva del Instituto querellado solicitó a laCámara Municipal la autorización para ejecutar dicha reducciónde personal presentando anexo a la misma el informe técnicocontentivo de los fundamentos que justificaban la medida. Enconsecuencia, la reducción de personal es consecuencia directade las limitaciones financieras y presupuestarias (Pág. 3, InformeTécnico).

De todo lo anterior se desprende que la causa que dio origen ala reducción de personal en donde resultó afectado el actor sedebió a limitaciones financieras, siendo cierto también que laCámara Municipal aprobó la reestructuración para el ejerciciofiscal 2003 detallada en el informe técnico, y a su vez, el informetécnico contiene los cargos que se eliminaron para dicho ejerci-cio fiscal. De allí que resulta lógico que en el presente caso unavez que los afectados por dicha medida resultaran removidos sepusiera en práctica una nueva estructura, que indubitablementetendría efectos en el presupuesto del organismo». (Sentenciarecaída en el expediente Nro. 4250, en el caso Randy Vallejo vs.I.A.T.T.C. de Chacao).

Por lo que antecede, el Juzgado concluyó que el procedimientose había realizado por parte del organismo querellado, en cumpli-miento de todos los pasos que establece la ley para ello, garantizán-dole el derecho a la estabilidad de los funcionarios y retirándolos deconformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la FunciónPública, motivo por el cual declaró Sin Lugar, la querella incoadapor el ex funcionario.

3. Conclusiones

En vista de todo cuanto aquí ha sido expuesto, se puede concluirque los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, duran-te el ejercicio de sus funciones tienen una «estabilidad relativa».

Asimismo, existe una excepción en estos tipos de trabajadoresque los equipara a los funcionarios públicos (estabilidad absoluta), y


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se produce en aquellos casos que exista fuero: Sindical, Maternal,por nombrar algunos.

Los funcionarios públicos una vez que adquieren esa condicióntienen durante el desempeño de sus funciones «estabilidad absoluta».

En el Municipio Chacao y sus entes descentralizados, se ha vistocomo los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administra-tivo, así como las Cortes de lo Contencioso Administrativo, han falladoa su favor en los casos de remociones y retiros de sus funcionarios,en virtud de que siempre se ha cumplido con la Ley del Estatuto dela Función Pública, el Debido Proceso y se les ha respetado su dere-cho a la estabilidad.


403EL CONTRATO ADMINISTRATIVOEN VENEZUELA

Dorelis León García1

Introducción. 1. Origen de los contratos administrativos. 2. Nociónde contratos administrativos en Venezuela. 3. Reflexiones finales.

Introducción

Las presentes líneas tienen por objeto realizar un análisis de lanoción de los contratos administrativos, en virtud que en Venezuelase han establecido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmentediversidad de criterios en torno a la definición y sus elementos ca-racterísticos, que nos ha llevado a reflexionar que cualquier contratocelebrado con la Administración Pública podría considerarse comoun «Contrato Administrativo».

En efecto, se ha llegado al extremo de considerar que cualquiercontrato celebrado entre la Administración Pública y un particularrelacionado con el servicio público, es un contrato administrativo envirtud que va a intervenir siempre el interés general y, por tanto,inmiscuido al derecho administrativo.

En ese sentido haremos referencia a los criterios sostenidos porla jurisprudencia venezolana en torno a considerar un contrato comoadministrativo, donde siempre ha prevalecido el criterio que el ob-jeto del contrato esté relacionado con un servicio público indepen-dientemente de que existan o no cláusulas exorbitantes. Ahora bien,veremos en el desarrollo del trabajo que a pesar que el contratoadministrativo está relacionado a la noción de servicio público, esteha sido definido tanto de manera restrictiva como de manera am-plia, estableciendo ciertas dudas para la interpretación de ciertos con-tratos celebrados con la Administración.

A manera de conclusión haremos unas reflexiones finales entorno al tema planteado, en el sentido de establecer una posición

1 Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela.


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personal en cuanto a la noción de los contratos administrativos enVenezuela.

Comentado lo que se pretende abarcar en las presentes líneasy sin que las mismas procuren ser un estudio exhaustivo del tema,esperamos que las mismas contribuyan al esclarecimiento del proble-ma planteado.

1. Origen del contrato administrativo

La teoría del contrato administrativo nace en Francia con lafamosa decisión Terrier, la cual fue dictada por el Consejo FederalFrancés en fecha 6 de febrero de 1903, donde se acogió la opiniónde un abogado del Estado llamado Romieu quien señaló que todolo relacionado con la organización y el funcionamiento de los servi-cios públicos propiamente dichos, nacionales o locales eran de natu-raleza administrativa, por lo tanto, le correspondía el conocimientoa la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta famosa decisión resolvió la controversia presentada a raízde un contrato verbal celebrado entre la Administración Francesacon todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, sería recom-pensado con una cantidad de dinero por cada serpiente eliminada.El señor Terrier solicitó su remuneración por las serpientes que habíapresentado y la Administración le negó el pago alegando razonespresupuestarias. En tal sentido, el Consejo Federal consideró que esteasunto era de su competencia ya que estaba relacionado con la eje-cución de un servicio público. Así se estableció la noción de serviciopúblico para distinguir a los contratos administrativos de los contra-tos civiles.

Esta noción de servicio público para distinguir los contratosadministrativos fue abandonada por el Consejo Federal Francés endecisión de fecha 31 de julio de 1912 por la noción de las cláusulasexorbitantes, la cual fue abandonada nuevamente por el mismoConsejo Federal en la decisión Epoux Bertín de fecha 20 de abril de1956, retomando el criterio de servicio público como elemento ca-racterístico de los contratos administrativos.

Dorelis León García

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Así, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existenciade contratos administrativos bien sea cuando el contrato tenga porobjeto la ejecución de un servicio público o cuando posea cláusulasexorbitantes del derecho común que no son más que prerrogativasa favor de la Administración que de estar insertas en un contrato dederecho común serían nulas. Sin embargo, según el profesor Badell,en la actualidad prevalece el criterio de servicio público sobre la nociónde las cláusulas exorbitantes.2

2. Noción del contrato administrativo en Venezuela

La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspira-da en el Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio unifor-me en cuanto a su definición, ya que como veremos más adelanteha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurispru-denciales.

Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentrandesarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a travésde criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha acep-tado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlosde los contratos de derecho privado.

Así encontramos que la Administración Pública sostiene la tesisque existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio,existen los celebrados para satisfacer el interés general –contratosadministrativos– y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contra-to –contrato privado– o el criterio restringido que establecen quenos encontraremos con un contrato administrativo cuando su fina-lidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contratoprivado cuando no persiga dicha finalidad.

Según el tipo de contrato celebrado la Administración Públicase encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción conten-cioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdic-ción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA

2 Vid. BADELL Madrid, Rafael. Régimen jurídico del Contrato Administrativo.Caracas-Venezuela. 2001. pp. 14.

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Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historiadel nacimiento del derecho administrativo francés donde se separóla Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por motivospolíticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en losjueces civiles, por lo tanto, si la Administración se excluía de la jus-ticia ordinaria debía también excluirse del derecho común.3 De esamanera, si la Administración quedaba excluida del derecho comúny de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativolos contratos celebrados por la Administración quedaban sometidosa la jurisdicción administrativa. Esta tesis fue recogida por primeravez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha5 de diciembre de 1944, la cual afirmó que los contratos administra-tivos son aquellos cuyo objeto es el interés general del funcionamien-to regular del servicio público.

Ahora bien, se llegó a considerar que existía contrato adminis-trativo cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue lue-go abandonada ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estarescritas en el contrato y la Administración puede invocarlas y ejecu-tarlas, por lo que dichas cláusulas son una consecuencia natural delobjeto del contrato que responden a los poderes propios de la Ad-ministración como gestora del interés general. Las cláusulas exorbi-tantes no son pues verdaderas cláusulas contractuales.4

Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuandoestamos en presencia de un contrato administrativo es cuando elcontrato este vinculado a un servicio público o al interés general.

Ahora bien, la doctrina ha señalado ciertas características quedefinen el contrato administrativo como aquel contrato celebradocon la Administración Pública, cuyo objeto es la prestación directade un servicio público que incluye cláusulas exorbitantes que exce-den de las facultades de contratación de los particulares.

3 Vid. HERNÁNDEZ, José Ignacio. Contratos de la Administración y Conten-cioso Administrativo, en libro Los contratos Administrativos «Contratos delEstado». «VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo AISNRandolph Brewer Carías», pp 464.

4 Vid. GARCÍA de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás Ramón. Cursode Derecho Administrativo, Tomo I. pp. 682.


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Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribu-nal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 de junio de2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes términos:

«...que una de las partes contratantes sea un ente público, que elobjeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, comoconsecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantesde la Administración, aun cuando no estén expresamente estable-cidos en el resto de la convención...».

De los elementos que caracterizan el contrato administrativo sepresenta un problema con el objeto del contrato que es que el con-trato debe ser relacionado con el servicio público, en virtud de queno existe en nuestro ordenamiento jurídico un concepto determi-nado de servicio público, lo que dificulta identificar con exactitudcuando nos encontramos ante un contrato administrativo.

La noción de servicio público ha sido definida en sentido ma-terial que va dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hacealusión al órgano o aparato que presta el servicio.

Para la profesora Hildegar Rondón de Sansó el servicio públicoen su sentido amplio, que a su decir es el más específico, «es la ac-tividad destinada a dar satisfacción a las necesidades de la colectividad. Laanterior definición presenta los siguientes elementos:

a.–El servicio público es en sentido sustancial una actividad y ensentido orgánico el conjunto de órganos, la estructura material pararealizar dicha actividad.

b.–La actividad que el servicio implica constituye una prestación,esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determi-nada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación, sinembargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamen-tal es la realización de una determinada actividad, que es lo queconstituye el núcleo de la noción.

c.–La necesidad a la cual se destina la prestación es de natura-leza colectiva, lo cual alude al hecho de que no corresponde a ungrupo limitado de la población sino a la totalidad de la misma.La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable enel tiempo y como tal relativo (...).


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d.–La satisfacción de la necesidad que el servicio implica tiene re-percusión sensiblemente sobre el desarrollo de la vida de la colec-tividad y en el mantenimiento del orden social. De allí que, lainterrupción de la misma o su deficiencia o irregularidad afectanal orden social. (...).

e.–Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e imprescindible, lanecesidad objeto del servicio puede ser cuantificada con relación acada uno de los sujetos de la colectividad y en esa misma formapuede ser cuantificada su satisfacción y es en base a ello que puedeser medida. (...)».

De lo anterior se desprende que el servicio público va dirigidoa la actividad que satisfaga esas necesidades imprescindibles, colectivas,generales y al mismo tiempo, perfectamente cuantificable con respecto a losusuarios.5

Ahora bien, el servicio público en sentido orgánico es entendi-do como la actividad reservada a alguna de las personas político-territoriales: República, Estados o Municipios. En este sentido, sepodría definir al servicio público como aquellas actividades destina-das a satisfacer necesidades colectivas que por su naturaleza se en-cuentran reservadas al Estado mediante Ley.

En sentido material se ha entendido el servicio público como laactividad dirigida a satisfacer el interés general independientementede quien lo realice.

La jurisprudencia venezolana ha señalado que el servicio públicoes sinónimo de interés general, por lo tanto, estaremos frente a uncontrato administrativo cuando sean celebrados para la consecuciónde un interés general. Así lo estableció la Sala Político-Administrativaen sentencia de fecha 19 de junio de 2002, caso Flavio Azael señalan-do que «...un servicio será público, cuando la actividad administrativa bus-que el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo...».

Ahora bien, si partimos de la tesis de que el servicio público esaquel prestado por el Estado y es sinónimo de interés general, todo

5 Vid. RONDÓN de Sansó Hildegard. Las Peculiaridades del Contencioso Admi-nistrativo. FUNEDA. Caracas. 2001. pp. 207 y 208.


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contrato celebrado con la Administración Pública podría considerar-se contrato administrativo, lo que creemos no sería lo más adecua-do. En Venezuela la jurisprudencia se ha pronunciado en ambossentidos, en donde podemos resaltar las siguientes sentencias:

En cuanto a la primera tesis encontramos la sentencia dictadapor la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justiciade fecha 11 de agosto de 1983, caso Cervecería de Oriente que se-ñaló lo siguiente:

«(...)

La evolución de la teoría del contrato administrativo sucintamentenarrada y el hecho evidente de su consagración legislativa ennuestro derecho positivo (art. 42, ord. 14 LOCSJ) conducen ala Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradaspor las administraciones que están sometidas a un régimen dederecho público del cual dimanan importantes consecuenciasjurídicas, siendo una de las más resaltantes, como ya se ha dichoen este fallo, el órgano de competencia jurisdiccional para cono-cer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negocia-ciones.

(...) En otras palabras, si bien la «cláusulas exorbitantes» son im-portantes para identificar un contrato administrativo, no obstan-te ante la ausencia de éstas en una negociación pública, la nociónde servicio público, que lleva implícita la de interés general ocolectivo, recobra su plena y absoluta vigencia. Si se evidencia lapresencia de cláusulas que desborden el ámbito del derechocomún (cláusulas exorbitantes) o en las que prive el interés delservicio público en su realización, la competencia corresponde alos órganos de la jurisdicción contencioso administrativo». (Re-saltado agregado).

Igualmente, la Sala Político-Administrativa en sentencia de fe-cha 3 de agosto de 2000, caso PROVENEXPORT estableció:

«(...) cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebracon otra persona, pública o privada, física o jurídica, un contratoque tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encon-tramos frente a un contrato administrativo, y tal interés generalpuede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La


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noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio deesta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto laprestación de un servicio de utilidad pública, es y debe ser asíadmitirse su naturaleza eminentemente administrativa, y, de esemodo, el objeto vinculado al interés general se constituye como elelemento propio y necesario de la definición en cuestión. (...)».

Asimismo, podemos señalar la sentencia de la misma Sala defecha 11 de agosto de 2005, caso: Jardín Vivero Los Bucares C.A.que indicó que:

«(...) la presencia de expresas cláusulas exorbitantes en un contratocelebrado por la Administración Pública no hace más que revelar lanoción de interés general o colectivo que el servicio público tiene (...)».

En cuanto a la posición de considerar que el elemento delcontrato administrativo –servicio público– debe ser interpretado demanera restringida, ya que si lo acogemos en sentido amplio caería-mos en la posición de que todo contrato celebrado con la Adminis-tración Pública sería un contrato administrativo, debemos señalar lasentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo de fecha 9 de diciembre de 1983, caso Elisa González, que sepronunció al respecto en los términos siguientes:

«(...) Además de adoptarse un criterio amplio de la noción de ser-vicio público, la casi totalidad de los contratos que celebren los entesterritoriales caerían bajo la competencia de la Sala Político-Admi-nistrativa de la Corte Suprema de Justicia, lo que no pudo ser laintención del legislador pues, precisamente, la Ley Orgánica dela Corte Suprema de Justicia quiso reducir el ámbito de competen-cias de la Sala Político-Administrativa en ese campo, al variar laredacción de la derogada Ley de la Corte Federal que le conferíacompetencia –numeral 28 del artículo 7– para conocer de los mismosasuntos a los cuales se refiere la ley vigente, pero con respecto atodo tipo de contratos celebrados por la República.

Al arribar entonces a una concepción amplia del servicio público,como fundamentadora de la noción de contrato administrativo, sellegaría entonces a la misma solución de la Ley Orgánica de laCorte Federal del 2 de agosto de 1953, situación que –interpretaesta Corte– se quiso reducir a una categoría bien restringida decontratos».


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De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que noexiste un criterio claro, constante y reiterado de lo que se debeentender por servicio público para considerar a un contrato comoadministrativo. Los Tribunales han tomado ambos criterios tanto elcriterio amplio como el restringido, sin embargo, consideramos quela jurisprudencia se inclina más por el criterio amplio para identifi-car a los contratos administrativos, lo cual a nuestro modo de ver noes el más acertado o adecuado en virtud de que cualquier contratocelebrado con la Administración sería un contrato administrativo yaque la Administración actúa para proteger el interés general.

En efecto, tendríamos que considerar que el arrendamiento delos puestos fijos de un estacionamiento del Estado sería un contratoadministrativo, ya que el fin del estacionamiento le interesa a lacolectividad, sin embargo, si nos centramos en la verdadera finali-dad del contrato nos podemos dar cuenta que su objeto realmenteno afecta a la colectividad, simplemente interesa a las partes del con-trato y por ende, debe regirse por el derecho común.

3. Reflexiones finales

El contrato administrativo en Venezuela no se encuentra defi-nido por el ordenamiento jurídico, es la doctrina y la jurisprudenciaque se han encargado de encontrar una verdadera definición al res-pecto cuya influencia tiene su origen en el derecho administrativofrancés. No obstante, no se ha establecido una noción clara en vir-tud que existen criterios contradictorios y confusos en cuanto alelemento característico que es la prestación del servicio público.

Lo que parece estar claro son los elementos o las característicasdel contrato administrativo los cuales son: i) que una de las partescontratantes sea un ente público, ii) que el objeto del contrato seala prestación de un servicio público y, como consecuencia de loanterior, iii) la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administra-ción, aun cuando no estén expresamente establecidas.

Ahora bien, en cuanto al elemento del contrato administrativode la prestación de un servicio público consideramos necesario queel objeto del contrato esté vinculado a la prestación directa e inme-


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diata del servicio público, de lo contrario todo contrato celebradocon la Administración Pública tendrían que ser considerado comocontrato administrativo ya que la Administración protege el interésgeneral y por lo tanto conocido por la jurisdicción contencioso ad-ministrativa.

Por lo tanto, a nuestro modo de ver una noción acertada delcontrato administrativo será el siguiente: contrato bilateral celebra-do por la Administración Pública cuya finalidad es la prestacióndirecta e inmediata de un servicio público, lo cual lleva consigo lapresencia de cláusulas exorbitantes.


413APUNTES SOBRE LA CONVENCIÓNCOLECTIVA DE TRABAJO Y SU

CONSIDERACIÓN COMO DERECHODE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

REGIDOS POR LA LEY DEL ESTATUTODE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Carmen Amelia Giménez1

Introducción. 1. Noción de convención colectiva de trabajo. 2.Consagración del derecho a la celebración de la convención colec-tiva de trabajo en la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela y en Convenios Internacionales. 3. Las características ylos efectos más relevantes de la convención colectiva de trabajo. 4.Derecho a la celebración de convenciones colectivas de trabajo porparte de los funcionarios públicos. 5. Conclusión.

Introducción

La intención de este trabajo consiste en vislumbrar, sin preten-siones de ser exhaustivos, la noción, contenido y características deesta fuente prominente del Derecho del Trabajo y cómo logra suinserción dentro del campo de los derechos que asisten al funciona-rio público, sin dejar de señalar la polémica doctrinal que suscita sualcance en el ámbito del régimen estatutario de la función pública.

1.– Noción de Convención Colectiva de Trabajo

La génesis de esta figura laboral, paradigmática del Derecho delTrabajo, la encontramos en el fortalecimiento que la conciencia delos grupos de trabajadores tuvo que experimentar frente al régimende libertad económica, propio de fines del siglo XIX y principios delsiglo XX, que hacía permisible conductas de explotación por partedel sector empleador de la mano de obra, siendo la unión de lostrabajadores la única forma de enfrentarla eficazmente, sin correr el

1 Abogada egresada de la Universidad de Carabobo y Magíster en RelacionesIndustriales de la Universidad Católica Andrés Bello.


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riesgo de despidos o maltratos aún peores si la reclamación o exigen-cia de mejoramiento se hacía individualmente; de allí que concomi-tantemente con la contratación colectiva, crecieron las asociacionessindicales, en principio en forma embrionaria, y que más que todorespondían impulsivamente a situaciones puntuales, pero luego ob-tuvieron la fuerza que hoy las distingue como importantes grupos derepresentación de un sector de gran peso dentro de la sociedad: elsector laboral.

La noción de convención colectiva de trabajo está contempladaen nuestra legislación laboral en el artículo 507 de la Ley Orgánicadel Trabajo, que expresamente señala al respecto:

«La Convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entreuno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicalesde trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatoso asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condicio-nes conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechosy obligaciones que correspondan a cada una de las partes».

Sin embargo, debido al objeto que se persigue con la celebra-ción de la convención colectiva –originalmente denominada Con-trato Colectivo en la Ley del Trabajo de 1936– esto es, la regulacióngeneral y uniforme de condiciones de trabajo a un grupo o sector detrabajadores, la determinación de su naturaleza jurídica ha sido unpunto bastante controvertido en la doctrina laboral.

En nuestro país, entre los autores más emblemáticos dedicadosal estudio de este punto, se encuentra el Dr. Alberto Arria Salas,quien en su obra «Contratación Colectiva, Sistemas de Composición delos Conflictos Colectivos», hace una compilación de las diferentes opi-niones de nuestros más destacados teóricos venezolanos en la mate-ria, entre los cuales se escogieron para estos apuntes, los siguientes:

Caldera Rodríguez, Rafael (Derecho del Trabajo). Nos advierteArria Salas que este autor no desarrolló la parte concerniente alcontrato colectivo en la edición publicada en el año 1960, pero quecuando trata sobre las fuentes del Derecho del Trabajo hace alusiónal contrato colectivo de trabajo y expresa que constituye la ley ema-nada del poder social, integrado por patronos y trabajadores. Nótese

Carmen Amelia Giménez

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como no lo concibe como un simple contrato celebrado entre partescon intereses particulares.

Alfonzo Guzmán Rafael (Estudio Analítico de la Ley del Traba-jo Venezolana Tomo I) en un principio consideró que no es un con-trato ni por los sujetos que lo celebran ni por los efectos que él tiene;pero que tampoco es una ley, puesto que no emana del Poder Públi-co, sino que es «un acuerdo de voluntades que origina una regla, unanorma de actividad, un estatuto, a tenor de la clasificación de Du-guit», y por ello, no origina situaciones jurídicas subjetivas, sino unarelación jurídica objetiva «general y permanente».

Sin embargo, nos advierte el Dr. Arria Salas que Rafael Alfon-zo Guzmán abandona esta tesis, con base en la siguiente reflexión:es un contrato destinado a crear una relación jurídica mediante elconcurso de dos voluntades equiparadas que persiguen regular enel seno de la empresa las condiciones de trabajo de una colectividadprofesional. Al caracterizarlo indica que es un contrato solemne,sinalagmático, del cual derivan obligaciones de hacer, de no hacer ode dar, a cargo de ambas partes y por consiguiente, se aplican lastécnicas propias del Derecho Privado como la excepción non adimple-ti contractus, la acción resolutoria, la aplicación de la teoría de laimprevisión y por último lo identifica por su onerosidad, advirtiendoque la obligación de celebrar el contrato individual sometiéndolo alas estipulaciones del contrato colectivo, no se refiere a los sujetosque lo han celebrado, sino a otras personas que han celebrado ocelebrarán en el futuro contratos individuales de trabajo. Esto se debea que ese efecto no tiene origen convencional, de manera que porvirtud de la norma jurídica que le da fundamento, el contrato colec-tivo se erige en pauta mínima forzosa de todo contrato individual,anterior o posterior al contrato colectivo. Arria Salas resalta la con-clusión de Alfonzo Guzmán según la cual: «La teoría esbozada paten-tiza que la única fuerza capaz de compeler a terceros a cumplir un contratoen cuya formación no participaron, es la del legislador, que logra su pro-pósito mediante la imperiosa declaración de nulidad de toda estipulaciónen contrario, que ningún sujeto de derecho privado tiene la facultad deformular. El contrato colectivo, no obstante el interés que encierra paratoda una comunidad de profesionales, únicamente alcanza a desbordar suefecto relativo entre las partes y la vigencia del principio res inter alios acta,con la intervención del Estado».

APUNTES SOBRE LA CONVENCIÓN COLECTIVA...

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Delgado Ocando (libro Homenaje a Melich Orsini, pp. 447 yss.) indica que como negocio jurídico que es el contrato colectivo, noconstituye una relación jurídica concreta, aun cuando por el carácterprimordialmente privado de la relación que lo origina, viene a serel resultado del ejercicio de una competencia privada. Concluye di-ciendo que «El contrato colectivo es una norma general estatuida, median-te negociación, por quienes tienen competencia privada para integrar elorden normativo laboral, con miras a zanjar, jurídico-imperativamente, lalucha de clases».

El maestro Melich Orsini, desde un punto de vista privatístico,estima que el contrato colectivo, al contrario que el contrato indivi-dual, se celebra entre partes complejas y en relación a ciertas cate-gorías de sujetos, con el objeto de elaborar normas o cláusulasinderogables que se integrarán en los contratos individuales celebra-dos con la categoría de trabajadores dada.

Manifiesta que la oferta y la aceptación del contrato colectivo,como en todo contrato, emanan de una voluntad que en este casoes colectiva. Concluye diciendo que lo que caracteriza al contratocolectivo es que él emana de una colectividad donde la mayoría seimpone a la minoría, lo cual hace necesaria la intervención del Es-tado para proteger y suplir esa ausencia de consentimiento de laminoría.

En la obra ya mencionada, de donde se extraen las opinionesde los ilustres autores arriba citados, el Dr. Arria Salas proponecomo definición del contrato colectivo, la siguiente: «Es un sistemacomplejo de composición de conflictos laborales, que tiene por objeto elestablecimiento de normas jurídicas para fijar mediante la intervención delEstado, de uno o más patronos y de una o más organizaciones sindicales,determinadas condiciones de trabajo y otros beneficios que regularán obli-gatoriamente las relaciones individuales de trabajo».

En nuestra legislación, Ley Orgánica del Trabajo, como ya seindicó, prefirió denominar a esta relevante figura laboral como «con-vención colectiva de trabajo» y no «contrato colectivo de trabajo». Unainterpretación literal de la definición, establecida en el artículo 507,nos podría llevar a la conclusión de que la Ley reserva la titularidad


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del derecho de negociación colectiva a las organizaciones sindicales,excluyendo a los trabajadores no sindicalizados. Sin embargo, se acotaque la misma Ley, en otras disposiciones sí da cabida para que, enaquellas empresas donde no esté constituido un sindicato, grupos delos trabajadores puedan llevar a cabo negociaciones colectivas. Enefecto, en el art. 396 eiusdem, se indica que a los fines de favorecerarmónicas relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, el Es-tado les garantizará a ellos y a las organizaciones que ellos constitu-yan, el derecho a negociar colectivamente y a solucionar pacíficamentelos conflictos.

Esa situación de reservar exclusivamente esa facultad de cele-brar convenciones colectivas de trabajo a las organizaciones sindica-les, llevó al Comité de Libertad Sindical de la OIT a recomendar alGobierno Venezolano, la modificación del artículo 507 para dar cabidaa los grupos de trabajadores cuando no exista organización sindicalque represente a la mayoría de los trabajadores; quizás por ello, elartículo 136 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo(ex 164) establece que en las empresas donde no hubiere trabajado-res sindicalizados o el número de éstos fuere insuficiente para cons-tituir una organización sindical, podrán celebrarse «acuerdos colectivos» (noconvenciones colectivas) sobre condiciones de trabajo entre el grupoo coalición de trabajadores, siempre que sean aprobados por lamayoría absoluta de los trabajadores interesados y que dichos acuer-dos sean depositados ante el Inspector del Trabajo de la jurisdicción;prevé para estos acuerdos una duración que no excederá de los dosaños y que la negociación de los mismos se regirá, en cuanto fuerecompatible, por lo dispuesto en el Capítulo IV del Título VII de laLey Orgánica del Trabajo (Convención Colectiva de Trabajo).

Ahora bien, se observa que el cambio en la denominación decontrato colectivo de trabajo por el de convención colectiva de tra-bajo, es bastante significativo, toda vez que demuestra que el legis-lador patrio consideró definitivamente que la verdadera naturalezajurídica de esta institución es algo más que una fuente contractualde obligaciones, es algo más que un contrato y le dio un valor aná-logo al de una fuente de derecho objetiva, similar a las dictadas porel Estado.


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Esta postura del legislador sigue los pasos de una parte de ladoctrina que ubica a esta importantísima figura laboral entre los actosde naturaleza mixta, puesto que no se puede concebir desde una ópticaexclusivamente contractualista o desde una óptica exclusivamentereglamentaria.

Así mismo, en el Capítulo V de la Ley Orgánica del Trabajo,que se intitula: De la Aplicación de las Normas Jurídicas en Materiadel Trabajo, en su artículo 60 se concibe a la convención colectivacomo fuente de derecho del trabajo, cuando establece el orden je-rárquico para la resolución de un específico caso laboral.

Esa norma establece que además de las disposiciones constitu-cionales y legales de carácter imperativo, se aplicarán en el ordenindicado:

a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, sifuere el caso;

b) El contrato de trabajo;

c) Los principios que inspiran la legislación del trabajo;

d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las dispo-siciones legales ni los principios antes señalados;

e) Los principios universalmente admitidos por el Derecho delTrabajo;

f) Las normas y principios generales del Derecho; y

g) La equidad.

Como puede observarse, jerárquicamente la Convención colec-tiva de trabajo está en un plano superior al contrato individual detrabajo; su efecto automático, por cuya virtud las estipulaciones de laconvención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parteintegrante de los contratos individuales de trabajo celebrados, o quese celebren durante su vigencia –a excepción de los de los empleadosde dirección y de confianza y de los representantes del patrono queautoricen su celebración–, excluye la aplicación de la regla pacta sunt


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servanda, con lo cual se demuestra la parte normativa de su natura-leza, creadora de situaciones objetivas, generales y permanentes, porencima de la voluntad de las partes en ese contrato individual detrabajo.

En consecuencia, la convención colectiva de trabajo no debeconsiderarse como un simple contrato celebrado entre patronos ytrabajadores en el cual el Estado interviene, tanto legislativamentecomo ejecutivamente, para preservar el orden público de las institu-ciones laborales.

Es algo más complejo, es un acto jurídico producido con elconcierto de la voluntad mayoritaria de los trabajadores, y esa fuerzaque transmite la voluntad mayoritaria es la que comporta la sumi-sión de los intereses individuales al interés colectivo. Ahora bien,para preservar esa decisión de la mayoría, ese acuerdo de voluntadcolectivo, debe contar con la fuerza superior del Estado, quien enforma apriorística presta su tutela mediante disposiciones legales, deestricto orden público. No es que los actores privados que intervie-nen en una negociación colectiva tengan facultades legislativas paraproducir un acto de efectos generales y de aplicación imperativa, sinoque es la fuerza de la voluntad de la mayoría la que democráticamen-te se impone sobre la minoría, y el Estado debe velar para que ellosea así.

2.– Consagración del derecho a la convención colectiva de trabajoen la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela y Convenios Internacionales

La importancia que reviste la autonomía colectiva de la volun-tad, cuyo cauce principal se encuentra en la negociación colectiva detrabajo, está recogida en la disposición contenida en el artículo 96constitucional que establece:

«Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público ydel privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntariay a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisi-tos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desa-rrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones


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colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las conven-ciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajado-ras activos y activas al momento de su suscripción y a quienesingresen con posterioridad».

En cuanto a las normas internacionales es menester indicar queVenezuela ha suscrito y ratificado el Convenio 98 de la OIT, «rela-tivo a la aplicación de los principios del derecho a la sindicación yde negociación colectiva» que en su artículo 4 establece:

«Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacio-nales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entrelos empleadores y las organizaciones de empleadores, por unaparte, y las organizaciones de trabajadores, por la otra, el plenodesarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria,con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos,las condiciones de empleos».

Esta disposición contiene dos elementos importantes: a) la con-minación a las autoridades públicas a crear políticas para el estímuloy fomento de la negociación colectiva y b) el carácter voluntario delas negociaciones laborales que implica la autonomía que tienen laspartes en la misma.

Desde el Convenio 98, la OIT ha adoptado otros instrumentosque atañen directamente o indirectamente a la negociación colecti-va, entre ellos, el Convenio Nº 151 y la Recomendación Nº 159sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública (1978);el Convenio Nº 154 y la Recomendación Nº 163 sobre la Negocia-ción Colectiva (1981); la Recomendación Nº 91 sobre los ContratosColectivos y la Recomendación Sobre la Conciliación y el Arbitraje.Debiendo nombrarse muy señaladamente el Convenio 87 sobre laLibertad Sindical y la Protección del Derecho a la Sindicación, porsu íntima relación con la convención colectiva de trabajo, que, comose señaló antes, en nuestra Ley Orgánica del Trabajo está reservadaa las organizaciones sindicales.


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3.– Características y los efectos más relevantesde la Convención Colectiva de Trabajo

Entre las características y efectos más relevantes de la conven-ción colectiva de trabajo, se pueden enumerar los siguientes:

a) La convención colectiva de trabajo consiste en una regula-ción de las condiciones de trabajo impuesta por la mayoría absolutade los trabajadores de una empresa o empresas de una misma ramaindustria, comercial o agrícola. De allí que la obligación que tiene elpatrono a negociar y celebrar una convención colectiva de trabajo,sea con el sindicato que represente la mayoría absoluta de los traba-jadores bajo su dependencia. Si éstos realizan actividades correspon-dientes a profesiones distintas, el sindicato profesional, para ejercerel derecho a celebrar la convención colectiva, deberá representar lamayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva profesión (ar-tículo 514 LOT).

Por lo tanto, el patrono debe tener presente que a tenor de loprevisto en el artículo 519 LOT, que la única oportunidad, (preclu-siva) que tiene para oponer la «excepción de número» (en el camposindical se denomina así a la defensa que esgrime el patrono deimprocedencia de la negociación porque el sindicato no representaa la mayoría absoluta de los trabajadores) es la primera reunión quese efectúe de conformidad con la convocatoria que realice el Inspec-tor del Trabajo según el artículo 517 LOT.

Entonces tenemos que una vez determinada la representativi-dad de la mayoría de los trabajadores por parte de la organizaciónsindical, para la celebración de la convención colectiva existe plenaautonomía de la voluntad de las partes.

b) Contiene normas que regulan las relaciones de trabajo, queson de aplicación general en la empresa o sector de que se trate.

c) Sus efectos son expansivos, es decir, sus estipulaciones se aplicana todos los trabajadores, así no formen parte del sindicato que cele-bró la convención colectiva con el patrono o hubiesen ingresado ala empresa en fecha posterior a la celebración de dicha negociación.


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Esto parte del principio de no discriminación y como medida parapreservar la paz laboral dentro de la empresa.

d) Íntimamente ligado al efecto expansivo antes señalado, estásu efecto automático, por cuya virtud las estipulaciones de la conven-ción colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte in-tegrante de los contratos individuales de trabajo celebrados, o que secelebren durante su vigencia –a excepción de los de los empleadosde dirección y de confianza y de los representantes del patrono queautoricen su celebración–, esto es, que excluye la aplicación de laregla pacta sunt servanda, por cuanto como ya se dijo, las estipulacio-nes colectivas se sobreponen a la voluntad de las partes en ese con-trato individual.

e) Las cláusulas económicas y sociales, es decir, aquellas queingresaron a la esfera subjetiva de derechos de los trabajadores, nopueden ser desmejoradas en negociaciones posteriores, a menos quesean cambiadas por otros beneficios, siempre y cuando la pondera-ción de los mismos no conduzca al desmejoramiento de las condicio-nes anteriores (artículos 511 y 512 LOT).

No obstante lo anterior en el artículo 525 de la LOT, parapreservar a ultranza la fuente de trabajo, se prevé la posibilidad,cuando circunstancias económicas pongan en peligro la actividad oexistencia misma de la empresa, que el patrono proponga a los tra-bajadores aceptar determinadas modificaciones en las condiciones detrabajo. En esta hipótesis el patrono presentará un pliego de peticio-nes ante el Inspector del Trabajo, en el cual expondrá sus planteamien-tos y aspiraciones. El Inspector lo notificará inmediatamente a lostrabajadores o a la organización sindical que los represente, con locual se dará inicio a un procedimiento conciliatorio previsto en laLOT.

f) Las cláusulas económicas, sociales y sindicales, que beneficiena los trabajadores se mantienen vigentes hasta la celebración de unnuevo convenio, aun cuando el período de duración de la conven-ción colectiva hubiese culminado (art. 524 LOT).

g) Como una condición de plena validez de la convención co-lectiva del trabajo está previsto su depósito en la Inspectoría del


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Trabajo de la jurisdicción, para el caso de que hubiese sido celebradapor un sindicato, y en la Inspectoría Nacional del Trabajo, para elcaso de haberse celebrado con una federación o confederación. Esa partir de la fecha y hora de su depósito cuando surtirá todos losefectos legales. Aquí interviene el Estado como garante para que seimponga la voluntad colectiva.

4.– Derecho a la celebración de convenciones colectivasde trabajo por parte de los funcionarios públicos

El artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con-templa la definición de funcionario público cuando establece:

«Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que,en virtud de nombramiento expedido por la autoridad compe-tente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remu-nerada, con carácter permanente».

Ese desempeño de la función pública, debe estar sometido a un«régimen estatutario» conformado por normas preestablecidas pararegular los derechos, deberes, incompatibilidades, potestad discipli-naria , régimen jurisdiccional y en general , para regir todas las si-tuaciones que pudieran presentarse en la prestación de servicios deestos servidores públicos cuyo status los coloca en una situación jurí-dica específica.

Ese régimen del Estatuto de la Función Pública está consagradoen el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela que reserva a la ley su establecimiento, y establece al res-pecto:

«La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediantenormas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro delos funcionarios o funcionarias de la Administración Pública yproveerá su incorporación a la seguridad social.

La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplirlos funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer suscargos».


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De este artículo se desprende que el principio general para laimplementación del régimen estatutario de la función pública es suuniformidad normativa para todos los funcionarios públicos, por lo queaquellas regulaciones especiales deben ser excepcionales.

El artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,observando la consagración constitucional de los derechos colectivosa los funcionarios públicos, reconoce expresamente que éstos pue-den celebrar convenios colectivos, sindicalizarse y ejercer el derechode huelga, de conformidad con la legislación laboral, en cuanto seancompatibles con la índole de sus servicios y con las exigencias de la Admi-nistración Pública, reservándose el control jurisdiccional de los conflictosque pudieran suscitarse a los tribunales de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, se observa que ya la Ley Orgánica del Trabajopublicada en la Gaceta Oficial Nº 4.240 del 20-12-1990, que entróen vigencia el 01 de mayo de 1991 y fue reformada en el año 1997,había reconocido esos derechos colectivos a los funcionarios públi-cos, lo cual fue objeto de gran polémica, sobre todo respecto alderecho a la celebración de contratos colectivos de trabajo, dado elrégimen estatutario al cual deben estar sometidos los funcionariospúblicos. Dependiendo de la óptica del analista, se llegará a la con-clusión de que es una institución que debe ser observada sin corta-pisas por la Administración Pública, como lo conciben la mayoría delos abogados especialistas en Derecho del Trabajo o a considerar quesi bien se ha reconocido constitucional y legalmente el derecho a lacelebración de convenios colectivos a los funcionarios públicos, suejercicio está sometido a restricciones y condicionamientos que noestán presentes en el sector privado, la autora de este trabajo com-parte esta última posición por cuanto ciertamente existen disposicio-nes que contienen limitaciones para la celebración de estasconvenciones colectivas en el sector público, entre ellas podemosmencionar la obligación que tienen las autoridades nacionales, esta-tales y municipales de observar el Principio de Legalidad del GastoPúblico establecido en los artículos 313 y 314 de nuestra Constitu-ción y en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la AdministraciónFinanciera del Sector Público. Igualmente, la obligación establecidaen el artículo 147 de nuestra Carta Magna, dirigida a la Administra-ción Pública, de prever en el presupuesto anual los emolumentos


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correspondientes a los cargos públicos, así como el establecimiento,por vía reglamentaria, de las escalas salariales, señalando además quela Ley Orgánica podrá establecer los límites razonables a estos emo-lumentos que devenguen los funcionarios públicos.

Así mismo, existe un procedimiento especial contemplado en elReglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (arts. 154 al 164) queprevé que los criterios técnicos y financieros que deben observarquienes representen a los organismo públicos en dichas negociacio-nes. Es decir, que el derecho a celebrar convenios colectivos de tra-bajo que le ha sido reconocido a los funcionarios públicos no estotalmente equiparable al derecho que tienen los trabajadores delsector privado, toda vez que privan en estas negociaciones las nece-sidades de la Administración Pública y la necesaria observación delrégimen estatutario del funcionario público.

5. Conclusión

La convención colectiva de trabajo constituye una importantefuente del Derecho del Trabajo, que trasciende el campo contractualy llega a constituir una norma que regula las condiciones generalesde trabajo en una determinada industria, actividad o profesión, deallí que no han faltado autores que le reconocen la categoría de unaespecie de ley industrial y otros, como el maestro Carnelutti, le hanprodigado un trato de excelsa naturaleza. En efecto, este autor la hadefinido como una especie de centauro jurídico con cuerpo de con-trato y alma de Ley.

En nuestra legislación laboral, la convención colectiva de traba-jo está reconocida desde sus inicios, ya la noble y derogada Ley delTrabajo de 1936, la contemplaba. Venezuela suscribió el Convenio96 de la OIT, que la consagra y constituye norma obligatoria paratodos los Estados que lo firmaron.

Respecto a los funcionarios públicos, el primer reconocimientode este derecho se estableció en la Ley Orgánica del Trabajo del año1990, en su artículo 8 que se ha mantenido después de la reformade esta Ley del año 1997. Posteriormente, tuvo su consagración enla Constitución de la República de 1999 y en la Ley del Estatuto de


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la Función Pública que contempla el régimen estatutario aplicableen forma uniforme para todos los funcionarios públicos.

No obstante ello, consideramos que este derecho a la celebra-ción de convenciones colectivas de trabajo por parte de los funcio-narios públicos, no es totalmente equiparable al que asiste a lostrabajadores del sector privado, toda vez que las condiciones técnicasy financieras en el caso de convenciones colectivas de los funciona-rios públicos, son establecidas unilateral y obligatoriamente por laAdministración Pública, que debe observar el principio de legalidaddel gasto público toda vez que priva en estas negociaciones, las ne-cesidades de la Administración Pública y la inderogable vigencia delrégimen estatutario del funcionario público.


427EL FEDERALISMO COMO FORMA DE ESTADODerecho Comparado

Daira Abolins Rojas1

1. Concepto y justificación. 2. ¿Qué es un Estado Federal? 3. Origendel Federalismo como forma de estado. 4. El ejercicio, organiza-ción y estructuras de poder en los Estados Federales. 5. La estruc-tura del Poder Federal. 6. La estructura de los Estados miembrosde la Federación. 7. Autonomía de los entes miembros de la Fede-ración. Sistema de distribución de competencias. 8. Mecanismosde coordinación y relaciones en un Estado Federal. 9. Sistema depreeminencia de normas jurídicas y el proceso de formación de lasleyes. 10. Mecanismos de control o intervención del Estado Federalsobre los Estados miembros. 11. Sistema de relaciones con lasentidades locales. 12. Conclusión

1. Concepto y justificación

Se entiende por Estado «la organización jurídica del pueblo enun territorio determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lacual es una personalidad colectiva que se basta a sí misma».2 Defini-do así el Estado, entendemos por formas de Estado los mecanismosque adopta un Estado para la organización y relación de los elemen-tos que lo componen, es decir, aquellos mecanismos que se empleanpara darle coherencia a la existencia de una población concentradaen un territorio y sujeta a un gobierno.

Existen esencialmente dos formas de Estado: el unitarismo y elfederalismo. El unitarismo hace referencia a un Estado Unitario quese caracteriza por ser uno en su estructura de poder, en su elementohumano y en sus límites territoriales. El federalismo por otra partehace referencia a un Estado Federal, el cual se organiza alrededor devarios centros decisorios políticos, de diversas comunidades territoria-les dotadas de autonomía legislativa y de una personalidad jurídica

1 Abogado, Especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Políticas Pú-blicas.

2 Masci. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. p. 567.


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diferente de la del poder político central.3 Visto así, el federalismo esel mecanismo político de distribución del poder entre un poder centraly los entes que conforman la división político territorial del Estado.

En este orden de ideas, Fernando Badía4 señala algunas impor-tantes diferencias entre estas dos formas de estado. De esta formamientras que en un Estado Federal existe una pluralidad de ordena-mientos constitucionales originarios, pluralidad de titulares de auto-nomía constitucional; pluralidad de poderes constituyentes; en unestado unitario existe un único ordenamiento constitucional, un solopoder constituyente y una sola fuente creadora de leyes formales.

Para algunos el federalismo se equipara en la práctica con la formade un Estado unitario descentralizado, sin embargo estas dos figurasdifieren en elementos básicos, tal como se evidencia a continuación:

Daira Abolins Rojas

3 Delfino, María De Los Angeles. La descentralización en Venezuela. Parámetrosconstitucionales y legales. PNUD-COPRE.

4 Badía, Fernando. Formas de Estado desde la perspectiva del estado regional,Madrid, 1965.

FEDERALISMO

Es un modelo de organización política,y no una mera técnica organizativa, unprincipio de ordenación pública de laestructura del Estado.

Las colectividades componentes delEstado obtienen de la Constitución suscompetencias funcionales

Las competencias funcionales se extien-den hasta la función jurisdiccional yconstituyente

Las unidades territoriales son sobera-nas en las materias que la Constituciónreserva a su competencia

ESTADO UNITARIODESCENTRALIZADO

Es sólo una forma de organización parala estructura escalonada de un Estado.

El conjunto de su régimen deriva de laley y las colectividades locales no tienenpoder para introducir modificaciones.

Sólo cuentan con competencia funcio-nal para decidir, con un cierto gradode libertad, sobre ciertas materias.

La actuación de las unidades territoria-les permanece siempre bajo el controldel Estado que verifica, estrictamente,la legalidad de su acción.

429EL FEDERALISMO COMO FORMA DE ESTADO...

No obstante la distinción clara entre una y otra forma de esta-do, es reconocido por la doctrina que ya no existen formas puras deorganización del Estado, de modo que no encontramos ningún Es-tado absolutamente federal, ni absolutamente unitario.

2. ¿Qué es un Estado federal?

Conforme a la teoría constitucional, la federación es una uniónbasada en el libre convenio y motivada por el servicio del fin comúnde la autoconservación, mediante la cual se cambia el status políticode cada uno de sus miembros en atención al fin común. En talsentido, un Estado federal puede ser definido como un conjunto deestados autónomos, independientes y soberanos que por una deter-minada decisión se unen creando a un ente con personalidad jurí-dica, al cual ceden parte de su soberanía para el ejercicio de ciertascompetencias. De este modo los poseedores iniciales de las compe-tencias para ejercer el poder público son los estados miembros de lafederación, quienes por la vía de la delegación, como excepción ala regla, transfieren el ejercicio de algunas de estas competencias alpoder federal.

Es justamente este elemento de cesión de poderes de los estadosmiembros al poder federal lo que define la naturaleza jurídica de unEstado Federal, por cuanto se defiende la autonomía de los estadosmiembros y su manifestación de voluntad de unirse para desarrollarfunciones políticas o de fines comunes desde un poder central, ga-rantizando que ésta constituye la forma más eficiente de hacerlo yque obedece a los intereses comunes de los estados miembros.

Señala la doctrina que para la configuración de un Estado fede-ral es preciso que se reúnan una serie de requisitos:5

La división territorial del Estado en varias subunidades conpersonalidad jurídica y titulares de un poder constituyenteoriginario, y por ende, de una autonomía política;

Una Constitución como marco jurídico del orden federal;

5 Delfino, María De Los Angeles citando a Klatt, Harmutt.

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Márgenes más o menos amplios de acción política dentrode las respectivas áreas de las subunidades, y entre éstas yel Estado;

Un sistema de distribución de materias y de competenciasfuncionales entre los diferentes niveles;

Coparticipación de los subsistemas en la política del EstadoNacional a través de un órgano institucional a nivel central–una segunda cámara de representación territorial–;

La existencia de una Corte Suprema como garante delorden federal;

La homogeneidad federal e igualdad entre los Estadosmiembros;

La limitación de la soberanía de las subunidades;

Una conducta federal basada en relaciones de cooperacióny coordinación;

La rigidez de la Constitución Federal como garantía parala preservación del carácter federal del sistema.

3. Origen del federalismo como forma de Estado

Tradicionalmente al estudiar el Federalismo como conceptopolítico se busca una identificación con el sistema norteamericano.El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constituciónde los Estados Unidos de América de 1787. El Estado Federal Ame-ricano se formó mediante la unión voluntaria de 13 soberaníasautónomas, anteriormente vinculadas entre sí por los lazos de laConfederación nacida tras la independencia declarada en 1776.

La Constitución los Estados Unidos de América, como el pri-mer ejemplo del federalismo, establece una asociación de Estadosorganizada de tal forma que los poderes están divididos entre ungobierno general, que en ciertas materias es independiente del go-bierno de los Estados asociados y, por otra parte, el gobierno de los

Daira Abolins Rojas

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Estados, que a su vez es independiente del gobierno general en otrascuestiones.

Corwin6 en 1952 planteó como características fundamentalesdel sistema federal norteamericano las siguientes:

1. La unión de Estados autónomos y soberanos que formaronla unión americana, con el ejercicio de un poder originariopor parte de los Estados y un poder derivado (por delega-ción) por parte del gobierno federal.

2. Un sistema constitucional basado en una división de pode-res entre la nación y los Estados. Caracterizado el gobiernofederal por la existencia de poderes taxativamente enume-rados (Kansas vs. Colorado), mientras que el gobierno de losEstados tiene poderes residuales o retiene toda la autoridadno delegada al gobierno nacional (McCulloch vs. Maryland,1819).

3. La competencia de cada uno de estos centros de gobiernose ejerce directamente dentro de la esfera asignada a cadauno de ellos, sobre todas las personas y bienes que esténdentro de su territorio.

4. Cada nivel de gobierno está provisto de un aparato legis-lativo, ejecutivo y judicial para cumplir con sus funciones.

5. Supremacía del gobierno nacional, dentro de la esfera asig-nada, en caso de conflictos con el gobierno de los Estados.

Bajo este esquema, el tema más importante dentro de la histo-ria del estado federal norteamericano ha sido la distribución depoderes entre el gobierno federal y los estados. En tal sentido y noobstante la división de poderes realizada en la constitución con pre-eminencia del poder de los estados miembros de la federación y quefuera ratificada mediante la declaración expresa de una cláusula re-sidual de poderes a los estados miembros a través de la décima

EL FEDERALISMO COMO FORMA DE ESTADO...

6 Edward S. Corwin. The Constitution of de United States of America: Analysis andinterpretation. 1.

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enmienda de la declaración de los derechos de 1791, el sistema políticonorteamericano se caracterizó en una primera época histórica porser centralista, es decir, por concentrar el ejercicio del poder público,especialmente en temas relacionados con pobreza, salud y empleo; ypor el desarrollo de una vasta regulación federal que vio su esplen-dor durante el gobierno del Presidente Richard Nixon.

Todo ello soportado por dos decisiones importantes de la CorteSuprema de Justicia: la primera en 1819 con el caso McCulloch v.Maryland, en donde el juez Marshall estableció que los poderes delgobierno nacional no estaban limitados a aquellos expresamenteseñalados por la constitución y en segundo lugar, la decisión del casoGibbons v. Ogden en 1824, donde se definen ampliamente los pode-res del gobierno federal para regular lo concerniente al comercio.Estas dos decisiones representaron una expansión de los poderes atri-buidos al gobierno federal y una restricción al poder de los estadosmiembros. La doctrina atribuye tal desarrollo a la crisis económicaque caracterizó aquellos tiempos y que se manifestó en la incapaci-dad de los estados de ejercer el poder en esas materias.

No es sino hasta 1980, con el mandato del Presidente Reagan,cuando comienza el proceso de limitar el poder del gobierno federalpara regular las actuaciones de los gobiernos estadales con el movi-miento denominado el nuevo federalismo y que de algún modo sirvede fundamento para la legislaciones emanadas del congreso en losaños 90 en las cuales se trasfirió autoridad y control sobre las polí-ticas sociales, de educación y economía hacia los estados. Sin embar-go, el debate sobre la distribución de poderes entre el gobierno federaly los estados aún no termina.

En todo caso, de manera general el federalismo norteamerica-no ha sido definido por dos teorías. En primer lugar se encuentrael federalismo dual norteamericano, denominado así por la doctrinaclásica como el principio que prevalece en la interpretación judicialde la constitución al momento de definir las competencias para ejer-cer el poder público. El principio de federalismo dual sostiene queel gobierno federal esta circunscrito a unas funciones, los estados aotras, y cada uno de ellos es soberano en su dominio legal y fue elconcepto que prevaleció hasta 1960 cuando una nueva visión apare-

Daira Abolins Rojas

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ció presentada por Morton Grodzins.7 Grodzins señaló que el siste-ma federal norteamericano debía ser visto como un sistema caracte-rizado por la mutua influencia entre los niveles de gobierno y comoun instrumento para dividir las decisiones y funciones de gobierno.Para explicar su concepto, Grodzins desarrollo el modelo de la tortamarmoleada (the marble cake model), que señala que así como loscolores se mezclan en una torta marmoleada, las funciones del go-bierno federal y de los gobiernos estadales son mezcladas en el sis-tema americano federal. Con esta analogía, Grodzins transforma elconcepto tradicional de federalismo que el definió como anticuadoy representó gráficamente como el modelo de la torta de capas (thelayer cake) en el cual existen claras distinciones funcionales entre elgobierno nacional y los gobiernos estadales.

Aunque el Federalismo nace en los Estados Unidos de Nortea-mérica, su expansión como forma de organizar otros territorios ydiferentes sistemas políticos fue una realidad. Como lo ha afirmadoGarcía Pelayo,8 el modelo federal, en parte por necesidades reales yen parte por simple fenómeno imitativo, pasó de los Estados Unidosa varios Estados Latinoamericanos (México, Argentina, Brasil y Ve-nezuela), a Suiza, a Alemania y varios dominios británicos.

Dentro de estos países se encuentra otro modelo, que podríamosllamar clásico del sistema federal, que está representado por Alema-nia, y que constituye un ejemplo de federalismo en un sistema par-lamentario en oposición al sistema presidencialista norteamericano.

Producto de los profundos cambios históricos que han caracte-rizado al Estado Alemán, al momento de establecer su forma deEstado, se buscó proteger y mantener la autonomía lograda porlos Estados y acentuar la necesidad de trabajar bajo principios decoordinación y unión para alcanzar los fines del Estado, y la mejorforma de lograr estos objetivos fue estableciendo un sistema federal.Al respecto señala Harold Zink9 que Alemania representa uno de losintentos más concienzudos de federalismo aplicado de toda la histo-ria política.


7 Grodzins, Morton. The Federal System.8 García Pelayo. Derecho Constitucional. p. 215.9 Harold Zink. Los Sistemas Contemporáneos de Gobierno.

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Continúa el autor señalando que las principales característicasdel sistema alemán son la integración estrecha de los departamentosejecutivo y legislativo en un sistema parlamentario o de gabinete,tanto en el nivel federal como en los estatales y que la autoridad sedividió entre el gobierno central y los Estados, pero a diferencia delos Estados Unidos,10 para el ejercicio del poder se decidió optar porel sistema de unión de poderes.

4. El ejercicio, organización y estructuras de poderen los Estados federales

Un elemento que caracteriza al sistema federal es la existenciade una estructura de poder dual, es decir, un poder nacional o federaly el poder estadal. Tanto en el nivel federal como en el estadal existenestructuras para el ejercicio del poder que bajo un régimen de orga-nización, enmarcado en la perspectiva clásica de Montesquieu de laseparación tripartita de poderes, les permite estar provistos de unaparato legislativo, ejecutivo y judicial para el ejercicio de las compe-tencias constitucionalmente otorgadas. De este modo, se otorga ungrado de independencia a cada nivel, al no tener que depender deotro centro de poder para cumplir las funciones básicas del Estado.11

Un Estado Federal significa, una división del poder político, nosólo desde el punto de vista funcional, sino sobre todo, desde el puntode vista territorial y con arreglo a la cual hay un único poder paraciertas materias y una pluralidad de poderes (regionales) para otras.12

5. La estructura del Poder Federal

La tendencia en los Estados federales bajo sistemas presidencia-listas, es a la existencia de un poder ejecutivo con amplio poder deacción, cuyo representante principal es la figura del Presidente. Elpresidencialismo surge como opuesto al parlamentarismo y comofundamento del equilibrio necesario entre los poderes del Estado; se

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10 Quienes optaron por un sistema claro de separación de los poderes.11 La administrativa, la legislativa y la jurisdiccional representan las tres funciones

básicas que todo Estado debe desarrollar.12 García Pelayo, Manuel. Ob. Cit.

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requería que el representante del ejecutivo estuviese sometido a lavoluntad popular y tuviera los poderes necesarios para actuar de modoindependiente a la voluntad del parlamento, aun cuando se recono-ciera la existencia del principio de colaboración entre los órganos delpoder público; garantizando de este modo la correcta marchadel gobierno y la división del poder, como elemento esencial de todoEstado Federal.

El presidente es elegido por votación popular, bien sea median-te sistemas directos como en el caso venezolano o por sistemas indi-rectos como el caso norteamericano, su llegada al poder estáestrechamente relacionada con las fuerzas políticas que lo acompa-ñen y son electos por períodos que van de 4 a 6 años. Sus poderesdependen del sistema de reparto de competencias que se adopte enel texto constitucional.

En los sistemas federales también conforman el poder ejecutivolos ministros, encargados de materias específicas dentro del ámbitode las funciones del Estado, por ejemplo: economía, salud, educa-ción y seguridad. Además de las funciones individuales que les co-rresponden, los ministros acompañan al Presidente para laconformación de un gabinete de gobierno, el cual a diferencia de lossistemas parlamentarios, es un órgano que ejerce mayormente fun-ciones de asesoría a la Presidencia y de apoyo en las decisiones, quepor la materia y trascendencia, requieren de la responsabilidad soli-daria de quienes están en el gobierno o porque las propias normasconstitucionales exijan la decisión de un cuerpo colegiado.

Para el ejercicio del poder legislativo, se plantea en el Federalis-mo clásico la existencia de un órgano legislativo nacional con formabicameral. Una cámara en la cual están representados en condicio-nes de igualdad cada uno de los Estados miembros, que se denominaSenado, Cámara de Representación Territorial o Cámara Federal yotra cámara en la cual la representación responde directamente alnúmero de habitantes, denominada Cámara de representantes oCámara Nacional. Se protegen los principios de equilibrio e igual-dad entre los Estados miembros.

La existencia de dos cámaras en el poder legislativo es el ele-mento que garantiza la igualdad entre los Estados miembros y el


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poder federal, por cuanto ambos niveles participan en la toma de lasdecisiones políticas y jurídicas trascendentales para la federación. Adi-cionalmente el bicameralismo representa la garantía de equilibrioentre los poderes del Estado, es decir, constituye el contrapeso a lospoderes asignados al ejecutivo y al judicial. De este modo, el Senadoactúa como el órgano que establece la ecuanimidad en las relacionesejecutivo-legislativo, y garantiza que la voluntad de los Estados seaconsiderada en las decisiones importantes.

Como lo señala Brewer Carías13 en una Cámara Federal oSenado es, en realidad, que tiene sentido la disposición que declaraa los Estados como entidades políticas iguales. Esa igualdad sólo puedeser garantizada en una Cámara Federal, donde haya igual represen-tación de cada uno de los Estados, independientemente de su pobla-ción, para participar igualitariamente en la definición de las políticasnacionales. El senado se presenta en la relación de poderes como laCámara de ponderación y ecuanimidad, tanto por su composicióncomo por el sistema de elección.

Finalmente, dentro de la estructura del poder federal está pre-sente el Poder Judicial, conformado por un tribunal federal condeterminadas competencias, según materias y personas, que le co-rresponde entender de las litis entre los Estados miembros, entreéstos y la federación y en los asuntos suscitados por la aplicación delderecho federal. Bajo este tribunal supremo existen otros tribunalesfederales subordinados o de materias especiales, como por ejemplo,administrativas.

En todo caso, este sistema judicial está encabezado por la Corteo Tribunal Supremo de Justicia, cuya función primordial es la dehacer respetar la cláusula de supremacía, como elemento centralde la Constitución y fundamento del sistema federal, al constituirseen el instrumento que hace exigible el texto constitucional, trascen-diendo el carácter de simple declaración o manifiesto político. Por lotanto, ejerciendo el principio de supremacía mediante la actividadjudicial, la Corte o Tribunal Supremo de Justicia actúa como juez

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13 Brewer Carías, Allan. La Constitución de 1999. p. 106; Instituciones Políticasy Constitucionales. Tomo I. p. 469.

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final del sistema federal. De allí la importancia del carácter impar-cial que este órgano debe tener.

La suprema corte en los sistemas federales no constituye unárbitro entre el poder federal y el poder de los Estados, muy por elcontrario su existencia se justifica en la medida que su labor se orien-ta a garantizar el Estado de derecho y la independencia de cada unode los niveles de gobierno. Así cuando conoce de los conflictos delos Estados lo hace para velar por la uniformidad del derecho y laprotección de los principios constitucionales, y no bajo un esquemade jerarquía del poder federal sobre el estadal. Ejerce así su doble rolcomo jurisdicción constitucional y tribunal de apelación dentro delsistema judicial federal.

En este sentido, De Tocqueville14 destacó la importancia de lospoderes de la Corte Suprema y el alto puesto que le correspondedentro de las autoridades del Estado, cuando dijo: «...a ellos es a quie-nes apela el poder ejecutivo para resistir las usurpaciones delPoder Legislativo; la Legislatura, para defenderse de las obras del PoderEjecutivo; para hacerse obedecer de los Estados; los Estados pararechazar las pretensiones exageradas de la Unión; el interés públicocontra el interés privado; el espíritu de conservación contra la ines-tabilidad democrática». De allí, señala Brewer,15 «que todo el sistemade frenos y contrapesos en la separación de los poderes de los Esta-dos Unidos descansó y aún descansa en la Corte Suprema y en elpoder de los jueces para controlar la constitucionalidad de las leyes».

Otros sistemas como el alemán y el canadiense funcionan comoimportantes referencias al derecho comparado en cuanto a la estruc-tura del poder federal en sistemas parlamentarios. En el caso Ale-mán, encontramos un parlamento bicameral,16 como centro delpoder, compuesto en primera instancia por un «Bundestag» que re-presenta al pueblo y sobre el cual recae la responsabilidad legislativaprincipal, y constituye el organismo ante el cual el gabinete tiene


14 Citado por Brewer Carías, Evolución Histórica del Estado. p. 240.15 Brewer Carías, Allan. Evolución Histórica del Estado. p. 240.16 Que tiene su justificación histórica en la importancia que tuvieron las cámaras

bajas en la historia política de Alemania.

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que rendir cuentas17 y en segunda instancia un «Bundesrat» que estácompuesto por representantes de los Estados de la República Fede-ral. A cada Estado se le adjudica un número concreto de escaños,más o menos en proporción con su población y sus miembros sonseleccionados por los gobiernos de los Estados a quienes representany pueden ser llamados por ellos en cualquier momento.18

Por otra parte, el Poder Ejecutivo es el encargado de la actividadde gobierno y administración del Estado. Generalmente los órganos,a través de los cuales se ejerce son el Presidente y los Secretarios deEstado o Ministros, los cuales se unen bajo la figura del gabinete,que es un ente que rinde cuentas al parlamento. La doctrina Alema-na señala que el Gabinete tiene la siguiente estructura:19

El presidente: Es el símbolo del Estado; firma distintos docu-mentos públicos, toma parte en numerosas solemnidades y recibe alos representantes internacionales. Para ejercer una autoridad másque teórica, el Presidente de la República debe contar con la apro-bación por escrito del canciller o de algún ministro que tenga quever con el caso. El presidente federal es elegido en una convenciónfederal, no por sufragio popular, integrada por miembros del Bun-destag y por un número igual de personas elegidas por las legislaturasestatales según un sistema de representación proporcional.

El canciller: La posición constitucional del canciller parece seralgo más fuerte que la de un primer ministro o jefe de gobiernoordinario. La Ley Básica dispone que el canciller «debe determinary asumir la responsabilidad de la política general». El canciller operaen relación directa con el Bundestag, el cual puede destituirlo, eli-giendo a su sucesor por mayoría absoluta y rogando al presidenteque lo declare cesante. De conformidad con la Ley Básica, el canci-

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17 Este elemento constituye una diferencia importante entre los sistemas presiden-cialistas y parlamentarios bajo la forma de un Estado federal, por cuanto enel primero el gabinete rinde cuentas al Presidente y trabaja es una situaciónquizás de subordinación hacia este funcionario; mientras que en el segundocaso, por la prevalencia del parlamento, corresponde el gabinete la rendiciónde cuentas ante esta instancia.

18 Harold Zink. Ob. Cit.19 Harold Zink. Ob. Cit.

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ller «es elegido sin discusión por el Bundestag, a propuesta del Presi-dente Federal». Después de haber recibido el voto mayoritario delBundestag, el canciller es nombrado jefe supremo del ejecutivo porel presidente. Si el Bundestag no acepta la propuesta del presidente,puede proceder en un lapso de 14 días, a elegir canciller por unavotación superior a la mitad del número de sus miembros. Si no selogra, la persona que recibe el número más alto de votos en elBundestag es declarada elegida. El presidente tiene que nombrar alinteresado en un plazo de siete días si ha tenido una votación ma-yoritaria en el Bundestag. De no ser así, el presidente tendrá quenombrarlo o disolver el Bundestag.20

Por otra parte, el Gabinete está conformado por los ministros,quienes, junto con el canciller, constituyen «el gobierno federal» deconformidad con lo dispuesto en la Ley Básica, son nombrados ydestituidos a propuesta del canciller. En realidad, es él quien selec-ciona a los ministros, después de negociar con los líderes de lospartidos políticos que han formado la coalición. Juntos los Ministrosy el canciller conforman al gabinete, el cual es responsable ante elBundestag, sin embargo no está bien definido su cometido. En cuan-to al número de ministros y ministerios tal decisión se deja en manosdel Bundestag o del canciller.

La experiencia del Canadá, varía principalmente en cuanto a laconformación del Ejecutivo. De este modo en el modelo canadienseencontramos en el ámbito nacional a un poder ejecutivo represen-tado por un Gobernador General, quien ejerce mayormente funcio-nes de representación del gobierno, particularmente en ocasionessolemnes, pero no ejerce ningún poder verdadero en cuanto a laadministración del Estado. Para ello existen las figuras del PrimerMinistro y el Gabinete.

En el caso del Primer Ministro desempeña un papel muy impor-tante, es a él a quien corresponde negociar con el parlamento laconformación del gabinete, para que sus miembros sean posterior-mente designados por el Gobernador General. Este gabinete funcio-


20 Resulta interesante destacar que este mecanismo de control del ejecutivo sobreel Parlamento lo recoge la Constitución de 1999 en su artículo 240.

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na bajo un sistema de responsabilidad colectiva que responde antela Cámara de los Comunes.

Como centro del poder encontramos un Parlamento bicameral,conformado por una parte por el Senado y por la otra, la cámarabaja, denominada Cámara de los Comunes, en la cual se encuen-tran representadas todas las provincias en proporción a la población,a diferencia del sistema norteamericano en el cual se plantea unarepresentación geográfica.

En cuanto al poder judicial sólo existe un organismo federal dejusticia: La Suprema Corte cuyo funcionamiento se rige por una leyaprobada por el parlamento.

6. La estructura de los Estados miembrosde la Federación

Al igual que en el Poder Federal, los Estados miembros de lafederación se caracterizan por tener una división tripartita del po-der, conformada por una estructura de órganos que ejercen lospoderes ejecutivo, legislativo y judicial.

En primer lugar, el poder ejecutivo está constituido por órganossimilares al poder federal, su principal representante es el Goberna-dor, quien es elegido por elección popular y es a quien correspondeel gobierno y administración de cada Estado; tiene además poderesde veto sobre la legislación estadal. Junto a él se presenta la figura delos secretarios, organizados de acuerdo a materias de importanciapara el desarrollo del Estado. Adicionalmente, existen agencias ad-ministrativas estadales cuyas funciones están orientadas principalmentea la prestación de los servicios públicos.

En el caso de Alemania el jefe del ejecutivo estadal recibe elnombre de Ministro Presidente, el cual está al frente de un gabinetecompuesto por un número de miembros que varía entre 12 y 15según el Estado de que se trate. Los miembros tienen entre susfunciones ayudar al Ministro Presidente en sus decisiones y supervi-sar la labor legislativa, ocupan generalmente los puestos de jefes dedepartamentos administrativos, en lo relativo a fianzas, asuntos eco-nómicos, enseñanza y otros por el estilo.

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En segundo lugar, hay todo un sistema de tribunales estadalespara que los Estados miembros ejerzan el poder judicial. De estemodo, cada Estado tiene un sistema establecido por su Constitucióny sus leyes propias, organizado bajo una política de descentraliza-ción del sistema tribunalicio y de multiplicación de tribunales.

En la cúspide del sistema estadal se encuentran las Cortes deApelaciones del Estado, compuestas por un número de jueces queoscila entre 5 y 9 miembros, organizados bajo la figura de un pre-sidente y jueces asociados. Asimismo, existen tribunales de apelacio-nes intermedios (courts of appeal) entre los tribunales de competenciageneral y la Corte de Apelaciones.

Hay tribunales de competencia general, que reciben nombrestales como tribunales superiores, de distrito, de circuito, o cortes deasuntos comunes (courts of common pleas); son presididos por un únicojuez pudiendo existir o no un jurado y por lo general tienen com-petencias sobre todos los casos civiles o penales que no estén asigna-dos a tribunales o divisiones especiales (como criminal, familia,menores o testamentarias). Además, hay juzgados inferiores que tratande asuntos menores como policía y tránsito; originalmente y enalgunos Estados se le denominaban juzgados de paz.21

En tercer lugar, el poder legislativo estadal es ejercido en cadauno de los Estados por cuerpos legislativos que se denominan Legis-latura o Asamblea General. Estos adquieren la forma bicameral enla mayoría de los casos, manteniendo la denominación de las Cáma-ras que se tiene en el nivel federal. Sus miembros varían en unnúmero entre 20 y 400 legisladores, y son elegidos por períodos entre2 y 4 años. A diferencia de los miembros del poder judicial federal,a nivel estadal sus miembros no se dedican de manera exclusiva a lafunción legislativa. Al igual que la legislación federal, las leyes esta-tales están sometidas a la revisión judicial.

La actividad legislativa del órgano se manifiesta a través de lapromulgación de normas jurídicas tales como: las Constituciones


21 E. Allan Farnsworth. Introducción al sistema legal de los Estados Unidos. p. 57y ss.

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Estadales, Leyes estadales y los reglamentos administrativos estada-les. Toda esta actividad normativa está sujeta de algún modo a lalegislación federal, y sobre todo al texto Constitucional.

Al nivel de las provincias canadienses se encuentra un sistemacompleto de administración de justicia encabezado por una CorteSuprema Provincial y un conjunto de tribunales (juzgados de distri-tos, juzgados de primera instancia y tribunales locales), cuyos repre-sentantes son de carácter vitalicio y son nombrados por el gobiernocentral, a pesar de la importancia que tienen las provincias comomiembros de un Estado federal. Por su parte, el ejercicio del gobier-no está a cargo de Tenientes Gobernadores, pero al igual que suequivalente en el poder federal no ejerce reales poderes de gobier-no. Existe un gabinete presidido por un premier que representa algobierno provincial, tiene competencias en numerosas áreas y ejercecontrol sobre la actividad legislativa y el funcionamiento de la admi-nistración.

En cuanto al parlamento en las provincias, se diferencia delfederal, al ser unicameral; sus miembros son elegidos popularmentey su funcionamiento se rige por la Constitución de cada provincia.

7. Autonomía de los entes miembros de la Federación.Sistema de distribución de competencias

La autonomía de los entes miembros de la Federación consisteen la aptitud de darse sus propias normas de gobierno y administra-ción dentro de los límites fijados por el pacto fundamental.22 CadaGobierno está limitado en su propia esfera y dentro de la misma esindependiente.

Con esta definición se destaca el elemento fundamental quedescribe la tenue línea que existe entre la autonomía propia de cadaEstado miembro de la federación y la autonomía, que también debetener, el poder federal, que no es más que el contenido de las dis-posiciones constitucionales. Como bien lo señala Giannini, la auto-nomía se presenta como «una potestad excepcional que se otorga a

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22 Así lo define el Dr. Lares Martínez. Manual de Derecho Administrativo.

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ciertos entes públicos no soberanos, que exige que el poder otorgadodeba constar en forma expresa por una norma superior del ordena-miento jurídico general (Constitución o Ley Formal)».23

De lo anterior se desprende, la gran responsabilidad que tieneel legislador al crear un Estado federal, por cuanto es a través de lasnormas que se dicten que se establece el sistema de distribución decompetencias, el cual requiere de la delimitación clara del ámbitode actuación de cada uno de los centros de poder. Como la señalaGarcía Pelayo las funciones estatales son distribuidas con arreglo aun principio corporativo territorial entre la federación y los Estadosmiembros, de modo que su cumplimiento se lleva a cabo por la accióncoordinada de los organismos de ambos. Así, pues, para ciertasmaterias existe un solo poder para la totalidad del territorio y de lapoblación, mientras que para otras existe una pluralidad de poderes.

Continúa este autor señalando que es esencial a toda Constitu-ción federal establecer una delimitación de competencias entre laFederación y los estados miembros, lo que significa, por otra parte,una garantía de la existencia política del estado miembro, que seexpresa en su propia Constitución.

La distribución territorial del poder público implica la estructu-ración, en forma descentralizada, de las entidades políticas, las cualespor esencia gozan de autonomía. Esta autonomía, por supuesto, espolítica (elección de sus autoridades), organizativa (se dictan su Cons-titución), administrativa (inversión de sus ingresos), jurídica (no re-visión de sus actos sino por los tribunales) y tributaria (creación desus tributos); y sus límites deben ser los establecidos por la Consti-tución.

Para determinar el sistema de distribución de competencias, desdeel punto de vista de su contenido, la doctrina introduce los concep-tos de materias exclusivas y materias concurrentes. Las primeras sonaquellas cuya legislación y ejecución, o simplemente una de estasactividades, pertenecen enteramente a una de las partes, sea la Fe-deración, sean los Estados. Por su parte, las materias concurrentes


23 Citado por Rondón de Sansó, Hildegard.

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son aquellas que pueden ser reguladas tanto por la Federación comopor los estados miembros.24

Siguiendo los criterios formales para el sistema de distribuciónde competencias en un Estado Federal, Lares Martínez25 señala queel reparto de competencias entre el Poder Nacional y el poder de losEstados es el problema más importante para resolver a la hora deorganizar un Estado federal, consciente, como lo señala LinaresQuintana que las atribuciones políticas esenciales están distribuidasen dos órdenes gubernativos diferentes: el gobierno central y losgobiernos locales, que coexisten, armónica y coordinadamente den-tro del mismo territorio. Los criterios seguidos para el establecimien-to del deslinde de competencias han sido los siguientes:

1. Enumeración de todas las materias sobre las que se confie-re competencia al Poder Nacional por un lado, y a losgobiernos estadales por el otro. Un ejemplo de este sistemaes el caso venezolano, aun cuando es matizado en su rigidezpor una cláusula residual.

2. Enumeración de las materias atribuidas al gobierno nacio-nal, y reserva de los poderes remanentes a los gobiernosestadales. Constituye el ejemplo clásico de este sistema elmodelo norteamericano.

3. Enumeración de las materias que corresponde al gobiernode los Estados y reserva de las materias no enumeradas algobierno nacional. Tal es el caso del Canadá.

Ahora bien, al momento de seleccionar uno u otro sistema dereparto de competencias y determinar cuál es el sistema relacionadocon la esencia misma del federalismo, es importante tomar en cuen-ta las ventajas y desventajas en cada uno de los casos señalados.

En primer lugar, la enumeración de todas las materias quecorresponden tanto al nivel federal como al estadal constituye unatécnica cuya principal ventaja viene dada por la precisión del ámbito

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24 Vid. Ob. Cit. García Pelayo, p. 234.25 Lares Martínez. Manual de Derecho Administrativo. p. 560 y ss.

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de actuación de los dos niveles de gobierno; de este modo cada entedel Estado federal tiene su esfera propia de competencias constitu-cionalmente establecidas. Sin embargo, al igual que como sucede encualquier actividad normativa, mediante un sistema de enumeracióntaxativo se corren dos grandes riesgos: el primero representado porla posibilidad de dejar por fuera materias que pueden ser importan-tes para alcanzar los fines del Estado y el segundo, en estrecha rela-ción con el primero, viene dada por la rigidez que se establece alprecisar el campo de actuación de cada ente. En todo caso, el dere-cho no puede ser visto como algo estático, muy por el contrario elproceso de formación de la norma jurídica es un proceso dinámicoque exige la adaptación permanente a la sociedad y sus necesidades.

Como ejemplo de este sistema señalamos el caso venezolano,sin embargo es necesario advertir que éste no se ajusta del todo almodelo según el cual se establecen competencias expresas para losdos niveles de gobierno, pues nuestro texto constitucional prevé quelos Estados tendrán competencias en todo lo no atribuido al PoderNacional y municipal, con lo que se consagra también la cláusula decompetencias residuales a favor de los Estados, como el sistema queanalizaremos a continuación.

En segundo lugar, el sistema que establece competencias expre-sas al poder federal y competencias residuales a los Estados miem-bros de la federación, constituye quizás el sistema más cercano a laesencia misma del federalismo, por cuanto son los Estados miem-bros quienes detentan el poder en todas sus manifestaciones, quie-nes por un acto de voluntad deciden ceder parte de esos poderes alnivel federal, consagrando en el texto constitucional de maneraexpresa la competencias que le otorgan a ese nivel de gobierno, li-mitando de este modo la actuación del poder federal a la voluntadde los Estados miembros.

De modo pues, que la enumeración taxativa se realiza paraimpedir la expansión excesiva del Poder Nacional; sin embargo, valedestacar que la experiencia de sistemas como el norteamericano y elnuestro en algunos casos demuestran que muy al contrario de seruna ventaja, la enumeración de los poderes federales puede ser tanamplia que limite la existencia de poderes reales al nivel de los Es-


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tados miembros. Hecho que se agrava bajo la perspectiva de la doc-trina de los poderes implícitos, que de algún modo extiende el ámbitode actuación del poder federal.

En torno a este tema, el constituyente norteamericano buscólimitar el poder del gobierno federal mediante una relación exhaus-tiva de las facultades indispensables para su efectivo funcionamiento,reservando las competencias restantes a los Estados como entes so-beranos e independientes, que por la vía de la delegación cedieronsus poderes a ese gobierno federal.

Este carácter autónomo, propio del federalismo, ha sido reco-nocido de modo reiterado por la Corte Suprema de los EstadosUnidos de Norteamérica y como muestra de ello encontramos lossiguientes casos: En 1976 National League of Lities vs. Usery señalabaque «la Constitución contempla, claramente, la existencia separadae independiente de los Estados». En 1868, Texas vs. White previó «...la perpetuidad e indisolubilidad de la Unión no implica en absolutoque los Estados dejen de tener una existencia propia e individual,o que pierdan el derecho de autogobierno... bajo este régimen consti-tucional, a pesar de que los poderes de los Estados resultaron restrin-gidos en cierta forma, todos los poderes no delegados al gobierno federal(ni prohibidos a los Estados) quedan reservados a los Estados».

Para evitar cualquier duda sobre la naturaleza de las competen-cias del nivel federal señaló la Corte Suprema en 1936 en EEUU vs.Butler que los Estados Unidos son un gobierno de poderes delega-dos... y la 10ma enmienda de la Constitución de Norteamérica así loratificó.

No obstante estar taxativamente reconocidas las competencias delpoder federal, la doctrina ha reconocido que esa taxatividad no estáminuciosamente descrita, por lo tanto el gobierno nacional ostentatambién los poderes que sean necesarios para el ejercicio ejecutivode dichas facultades expresas.26 Siguiendo esta posición y con ocasióndel fallo McCulloch vs. Maryland, 1819, el Juez John Marshall desa-rrolló la denominada Doctrina de los poderes implícitos.

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26 Willougmby. Principies of the Constitution Law of USA.

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Señala Bernard Schwarstz que «esta doctrina tuvo gran impor-tancia para el funcionamiento efectivo del nuevo gobierno federal,en virtud de la vaga redacción de las delegaciones contenidas en laConstitución... El funcionamiento eficaz del gobierno federal hubie-re resultado muy difícil si se interpretara literalmente el alcance delos poderes delegados y no se extendiera a los poderes que resultennecesarios y adecuados para ejercerlos».

En todo caso, la delimitación de las competencias que le corres-ponden en la práctica, tanto al poder federal como el poder de losEstados miembros, ha sido, en el sistema norteamericano productode largos años de discusiones de la doctrina y resultado de la activi-dad jurisprudencial de los órganos judiciales.

En tercer y último lugar, encontramos un sistema de distribu-ción de competencias fundamentado en el otorgamiento de poderesexplícitos a los Estados miembros y poderes residuales al nivel fede-ral. Bajo este sistema quizás se evite la desventaja planteada en elcaso anterior, de un acaparamiento del Poder Nacional de un grannúmero de competencias, por cuanto mediante una extensiva enu-meración de los poderes estatales se limitaría su rango de actuación,pero al igual que como lo señaláramos en el primer sistema se podríacorrer el riesgo de rigidizar el ámbito de actuación de los Estados, yeso estaría en contra de la esencia misma del federalismo. Vale co-mentar, que en el sistema canadiense, el federalismo surge de lamixtura de dos sistemas de gobiernos: del parlamentarismo propiodel common law y del presidencialismo norteamericano, por lo quetoda su estructura constituye una manifestación especial del federa-lismo que adquiere consistencia en la visión integral de las caracte-rísticas que lo definen.

A título de conclusión el sistema de distribución de competen-cias que podríamos denominar ideal, por darle algún calificativo, seráaquel que reconozca la esencia del sistema federal de unión de Es-tados soberanos, bajo un esquema de competencias definidas en am-bos niveles de gobierno, con mayor libertad, por supuesto, a nivel delos Estados (quizás mediante la cláusula residual) y que limite, por víadel propio texto constitucional la posibilidad de una expansión delos poderes federales, todas desarrolladas en un esquema de coope-ración en las relaciones intergubernamentales.


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8. Mecanismos de coordinación y relacionesen un Estado federal

El Federalismo, como la organización política de un Estado, haceposible que entes autónomos con necesidades comunes se unan parallevar a cabo las actividades que le permitan satisfacer esas necesida-des. Esta unión se fundamenta en relaciones de igualdad entre susmiembros y no en relaciones de supra y subordinación como semanifiesta en las clásicas jerarquías. Bajo este esquema de paridadentre miembros es necesario definir los mecanismos de actuaciónbajo una serie de principios fundamentales para la continuidad yexistencia de la unión misma.

De este modo, los principios que caracterizan el sistema derelaciones en un Estado federal son:

El principio de unidad referido a la unidad territorial comoun solo Estado soberano, como sujeto exclusivo de sobera-nía vinculada con su existencia política en la comunidadinternacional. Asimismo, hace referencia a que el EstadoFederal se expresa en un solo y único orden jurídico.

El principio de cooperación entre cada uno de los órganosy los diferentes niveles de poder, mediante una técnica decooperación que trae consigo la no-subordinación jerárqui-ca; manteniendo y reconociendo la autonomía de cada unode los entes. Este principio alude a una acción coordinada delos órganos de los diferentes niveles del Estado; consagradode manera expresa en nuestra Constitución en el artículo136.

El principio de solidaridad manifestado en el apoyo técni-co, jurídico y económico entre diferentes niveles políticoterritoriales y entre los órganos propios de cada nivel.

El principio de concurrencia y corresponsabilidad represen-tado por el enfoque de que todos los componentes delEstado Federal deben estar orientados hacia la satisfaccióny búsqueda del fin esencial de su existencia que es el biencomún.

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El principio de independencia entre el gobierno federal yel gobierno de los Estados. Cada uno de ellos tiene unámbito de actuación propio sobre el cual no tiene injeren-cia el otro nivel de gobierno, es un principio asociado a laautonomía que le es característica tanto al nivel federal comoa los Estados miembros.

9. Sistema de preeminencia de normas jurídicasy el proceso de formación de las leyes

Dentro de un sistema federal cada individuo está sometido a lasnormas de los dos niveles de gobierno, por ello resulta importantereconocer e identificar los mecanismos que permitan la coordina-ción eficaz del texto normativo, a fin de evitar conflictos posteriores.

La coexistencia de dos maquinarias gubernamentales en unmismo espacio territorial plantea la inevitable conflictividad entrelas mismas. Si no existen mecanismos de control y medios adecuadospara resolver los conflictos se tiende a la quiebra del sistema federal.

La solución que se ha dado es la aplicación de la doctrina de laSupremacía del Gobierno Federal o «supremacía nacional» que pos-tula la idea según la cual los mandatos del gobierno federal preva-lecen a menos que sean declarados inconstitucionales. De esta forma,esta doctrina tiene como objetivo impedir que el poder federal quedesubordinado a los Estados, evitando que éstos interfieran en el fun-cionamiento del gobierno central; consagrando de este modo elprincipio de la unidad que caracteriza a los Estados Federales.

Este sistema de control, a través del principio de supremacía delgobierno federal está relacionado con uno de los pilares de la teoríapura del derecho postulada por Kelsen como lo es la jerarquizaciónde las normas jurídicas que componen el ordenamiento jurídico deun país. Partiendo de la concepción del derecho como un orden total,que va desde los actos individuales hasta los actos de aplicación di-recta e inmediata de la Constitución (ley), y son justamente éstosúltimos los que prevalecen ante un desajuste entre los distintos gra-dos jerárquicos de los mismos y la necesidad de anularlos. Se consa-gra así el principio de supremacía constitucional, que es protegido,


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en el caso venezolano, por un sistema mixto para el control de laconstitucionalidad, representado por dos tipos de control de la cons-titucionalidad: un control concentrado y un control difuso.

El control judicial de la Constitucionalidad en el derecho nor-teamericano se estableció por primera vez con relación a las leyesfederales, en el Caso Marbury vs. Madison de 1803, en el cual elprincipio de la supremacía de la Constitución fue el argumento prin-cipal para el ejercicio de tal poder de control judicial de la constitu-cionalidad de las leyes por parte de la Suprema Corte. Esta fue claraal afirmar que la Constitución como norma escrita tiene un papelpreponderante sobre los demás actos que deriven del poder público,especialmente sobre los legislativos, los cuales, en caso de transgredirla normativa constitucional, deberán ser tenidos como inválidos porcualquier juez de la nación y, en consecuencia, desconocidos para elcaso concreto en que su aplicación se solicite.

En este sistema se le atribuye a los jueces el poder de declararla inconstitucionalidad de cualquier disposición legislativa cuya apli-cación le sea solicitada y obviarla al momento de emitir su fallo. Locual supone no sólo la vigencia del principio de supremacía de laConstitución sino también la garantía de su nulidad absoluta, inclu-so en juicios en los cuales se dan decisiones meramente declarativas,que tienen efectos únicamente para las partes que intervienen enestos y no un carácter general.

El juez Marshall buscando determinar si de conformidad con laConstitución, la Suprema Corte podía ejercer la autoridad que lehabía sido conferida por la ley judicial de 1789 (de dictar mandatos[«writs of mandamus»] a los empleados públicos) y considerando queello no estaba previsto en la Constitución, desarrolló la doctrina dela supremacía de la Constitución basándose en la pregunta de si unacto incompatible con la Constitución podía o no llegar a convertir-se en Ley de la Nación. Para dar respuesta a esto siguió un razona-miento lógico argumentando esa supremacía en la idea de un derechooriginal del pueblo de fijar los principios que han de regir su futurogobierno, los cuales serían fundamentales y permanentes. Su conclu-sión fue que la Constitución era la ley suprema y soberana de laNación, en consecuencia aceptó el postulado según el cual un acto

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de la legislatura incompatible con la Constitución es nulo, conside-rando como la esencia misma del deber judicial, el determinar lasnormas que rigen el caso, cuando una ley está en oposición a laConstitución.

Como derivación de este principio de supremacía constitucio-nal, surgen los mecanismos para resolver el conflicto entre las nor-mas dictadas por el poder federal y aquellas provenientes del poderlegislativo estadal. Al respecto señala García Pelayo que el derechofederal tiene primacía sobre el de los Estados miembros; las normasestablecidas por los Estados pierden validez si están en contradiccióncon las normas jurídicas establecidas por la federación. El EstadoFederal se expresa, pues, en un solo orden jurídico, cuya validezdescansa en la Constitución Federal.

Sin embargo, esta primacía de la norma federal encuentra lími-tes en los casos en que la materia que regulan no sea de competenciafederal y se invada de algún modo la competencia propia de losEstados, con lo cual se fundamentaría la nulidad del texto legislativofederal. Ejemplo de ello fue el caso «United States vs. López» en el cualla Corte limitó el uso de la cláusula de comercio por el poder federalen protección de la autonomía estatal para regular la materia.

En todo caso, es a la Corte Suprema a la que le correspondetrazar la línea que separa al poder federal del de los Estados, median-te el ejercicio de un poder de coacción legal. El juez norteamericanoejerce un control de la constitucionalidad incidental (en un casoconcreto puede considerarse la inconstitucionalidad de una ley). EnEstados Unidos se ha considerado que más que anular es preferibleinterpretar la norma para irla adaptando a la realidad («Living Cons-titution»), esto representó un gran logro del constitucionalismo nor-teamericano. (Sentencia de 1958, caso Cooper vs Aaron de la CorteSuprema de Justicia, en el cual la Corte declaró por primera vez queella misma era la intérprete final y suprema de la Constitución).

En otro orden de ideas, un elemento importante del federalis-mo es el sistema de formación de leyes. Partiendo de la existencia deun poder legislativo en los dos niveles que conforman el Estado surgela noción de autonomía legislativa, entendida como «la potestad delente federal para dictar sus propias normas, es decir, las leyes que


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regulan las materias de su competencia»,27 y cuyo límite está dadopor las normas constitucionales.28

Como elemento esencial del federalismo, tal como lo señalára-mos con anterioridad, se encuentra la existencia, en el ámbito fede-ral, de un órgano bicameral en el cual se encuentran representadostodos los Estados miembros de la federación. Este órgano es el prin-cipal responsable del proceso de formación de leyes y dentro de supropia estructura se pone de manifiesto el principio de cooperaciónentre los diferentes niveles de poder por la existencia de una accióncoordinada entre Estados y poder federal en la elaboración del ré-gimen jurídico que ordenará las actuaciones de la federación.

Daira Abolins Rojas

27 Ayala Corao. Ob. Cit. p. 87.28 En el caso alemán señala Harold Zink que la Ley Básica dispone: «Las leyes

federales deben ser aprobadas por el Bundestag. Después de su adopción,tienen que someterse sin ninguna demora al Bundesrat». El Canciller y suscolegas de gabinete tienen que dar cuenta de sus actividades al Bundestag, quetiene la iniciativa en cuestiones legislativas, mientras el Bundesrat las confirmao las veta. Los proyectos gubernamentales de ley son primero sometidos a laconsideración del Bundesrat para explorar su opinión, y luego pasan alBundestag, quien debe aprobarlos, para luego volver al Bundesrat para estu-diarla con carácter definitivo.En la sumisión preliminar, el Bundesrat manifiesta al Bundestag su opinióngeneral respecto a la propuesta en cuestión. Esto puede influir en la decisióndel Bundestag, pero cuando la cámara inferior insiste en algo que no aceptael Bundesrat, éste puede ejercer su veto. En algunos campos, la Ley Básicadispone que este veto se considere absoluto; pero, cuando se trata de unalegislación ordinaria, el veto está condicionado. Antes de ejercerlo, el Bundes-rat tiene derecho a presentar sus objeciones a un Comité Conjunto de Con-ferencia, formado por representantes de los dos organismos. Si este comitépropone un cambio en el proyecto de ley discutido, el Bundestag tiene quevolverlo a estudiar. Si el Bundesrat ejerce el veto por una votación mayori-taria, el Bundestag puede rechazar el veto por otra votación ordinaria mayo-ritaria. Si el veto se ha impuesto por dos terceras partes de los votos delBundesrat, el Bundestag tiene que obtener también una votación de dos terciospara rechazarlo.Hay algunos campos en que no se necesita la aprobación del Bundesrat, aunquehay cierta divergencia de opiniones en cuanto a la extensión de estos campos.En general, el Bundesrat defiende celosamente sus prerrogativas y toma susresponsabilidades muy en serio. El hecho de estar integrado el Bundesrat poraltos funcionarios experimentados de los gobiernos estatales indican que es-tudian las leyes a la luz de su aspecto práctico, sobre todo cuando puedecorrer peligro la autoridad de los estados».

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Adicionalmente, se considera que una de las características re-levantes en un Estado federal es la necesaria participación de lasentidades federales en los procedimientos formales de enmienda oreforma constitucional. En efecto, si la Constitución es producto delpacto federal, sus miembros deben retener la facultad de pronun-ciarse con relación a sus modificaciones.29 Ello encuentra su funda-mento en el respeto al principio de corresponsabilidad, manifestado,entre otros aspectos, en el proceso de formación de las leyes.

Estos dos últimos aspectos son identificados por García Pelayocomo los elementos que permiten hablar de relaciones de inordina-ción, es decir, la participación de los Estados miembros en la forma-ción de la voluntad federal, a través de la Cámara de losRepresentantes de los Estados, y la participación en la reforma cons-titucional, a través de la iniciativa de la Cámara Federal o por laratificación por los Estados de las reformas propuestas.

10. Mecanismos de control o intervencióndel Estado federal sobre los Estados miembros

Es condición necesaria para la existencia de un Estado Federalque el cuerpo normativo que lo regula le otorgue poderes de inter-vención sobre los Estados miembros con el objeto de preservar elorden constitucional, o como la plantea García Pelayo, con el fin demantener, asegurar y garantizar su propia existencia. Sin embargo,el ejercicio de este poder de intervención debe estar limitado por elrespeto hacía la autonomía de los Estados miembros y por la nece-saria actuación bajo los principios de cooperación e independenciaentre el gobierno federal y el gobierno de los Estados.

La justificación clásica de la existencia de mecanismos de inter-vención y control sobre la actuación de los Estados miembros es laintervención por razones de orden público, seguridad y defensa. Asícuando la actuación de los Estados miembros resulta insuficiente paragarantizar la integridad de los ciudadanos, bajo un Estado de dere-cho, y la protección del orden público, entonces el poder federaldebe necesariamente intervenir para recuperar el Estado de norma-


29 Ayala Corao, Carlos. Ob. Cit. p. 92.

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lidad. Así lo ratifica Ana Elvira Araujo30 cuando señala que la fede-ración o poder central tiene la potestad de reprimir insurreccionesy restaurar el orden público, bajo el principio de coordinación ma-nifestado en la supremacía del Poder Federal en algunas materias.

Como bien lo señala García Pelayo31 el Poder Federal tiene tantoel derecho a ejecutar por sí mismo los acuerdos confederales que porsu fondo y forma obliguen a los Estados participantes, como el de-recho a la intervención federal, cuando en el orden interno de cadaEstado se han producido situaciones que contradicen la esencia o losfines de la federación, intervención que deriva del hecho mismo deque uno de los objetivos confederales es la seguridad interna de cadauno de sus miembros.

Bajo estas premisas, resulta claro que el gobierno federal, en lasmaterias de su competencia, ha sido investido de autoridad sobre losEstados miembros y también sobre sus propios ciudadanos. El go-bierno federal no depende del gobierno de los Estados para cumplirsus funciones, sus mandatos recaen directamente sobre las personasy propiedades que se encuentren en el territorio de la unión, y debenser cumplidos de igual forma como se obedecen las leyes de los Estados.

Asimismo, conforme al principio de supremacía del poder fede-ral, el juez Marshall señaló que «Los Estados no pueden retardar,impedir, gravar o controlar de ninguna manera la actuación y apli-cación de las leyes constitucionales del Congreso para llevar a cabolos poderes atribuidos al Gobierno Federal». Este principio de supre-macía implica también que los poderes legislativos, ejecutivos y judi-ciales de los Estados deben respetar las leyes nacionales en ejerciciode las potestades constitucionales (Gibbons vs. Oyden, 1824).

Otro mecanismo de control del nivel federal sobre los niveleslocales, se manifiesta en el rechazo que pueden realizar las autorida-des nacionales de las propuestas legislativas por parte de los Estadoso provincias; sin embargo, encontramos casos como el de Canadá enel que tal inherencia se evita en respeto por la autonomía legislativa

Daira Abolins Rojas

30 Ana Elvira Araujo. Descentralización Política y Servicios Públicos. p. 23.31 García Pelayo. Ob. Cit. p. 214.

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estadal. En todo caso tal control esta sujeto a los propios límites cons-titucionales.

En último lugar, es característico de los sistemas federales, auncuando no ha sido ejercido de igual modo por los Estados que hanadoptado esta forma, llevar a cabo un control por parte del poderfederal sobre el poder estatal, a través del sistema de revisión judi-cial, llevado a cabo principalmente por los supremos tribunales.

11. Sistema de relaciones conlas entidades locales

Si bien es cierto que una de las características del federalismoes la división dual del poder, no lo es menos que en la mayoría delos Estados Federales existe un conjunto de figuras cercanas al ciuda-dano, que de algún modo ejercen actividades, básicamente de pres-tación de servicios públicos y que son englobadas bajo la denominaciónde gobiernos locales. En algunos casos son producto del propio textoconstitucional, mientras que en otros casos provienen de leyes, bá-sicamente estadales.

El federalismo asume que pueden coexistir en una Nación oEstado, diferentes niveles de gobierno, incluyendo el nivel local,aunque cada nivel de mayor o menor autonomía, tiene competen-cias para formular y ejecutar las políticas públicas. Este aspecto esabsoluto, independientemente que las diferentes unidades localeshayan sido creadas por el sistema federal o hayan existido por símismas.32

Entre los gobiernos locales encontramos figuras como los Mu-nicipios, los condados y los distritos; cada una de ellas varía tanto ensu concepción como en sus poderes. A pesar que la numeración deellas no es extensa, el principal problema que se presenta en el es-tudio de las entidades locales en los Estados Federales es que las ca-racterísticas particulares de las unidades de gobierno local son muydiversas, no sólo en países diferentes, sino dentro de un mismo te-rritorio.


32 Escarrá, Carlos. Las Entidades Federales. p. 13.

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Adicionalmente, se ha considerado que lo concerniente a estosgobiernos locales sólo corresponde al nivel estadal, por cuanto eséste el que tiene el poder, en la mayoría de los casos, de crearlos,organizarlos y por supuesto regularlos. Sin embargo, bajo la visiónintegral de un Estado, entendido éste como todos los entes políticoterritoriales o niveles de gobierno que lo conforman, para alcanzarlos fines de satisfacción del ciudadano y el logro del bienestar públi-co, se necesita reconocer la importancia de estos gobiernos locales ydefinir, a su vez, reglas de juego claras que permitan establecer unmodelo de relaciones intergubernamentales.33

Muestra de lo anterior fue la posición sostenida por la teoríatradicional del federalismo norteamericano, durante los primeros añosdel siglo XX, de considerar que el gobierno federal no tenía ningunarelación directa con los gobiernos locales, por cuanto dichas relacio-nes debían limitarse a los Estados, quienes tienen la facultad decrearlos y organizarlos. Sin embargo, a partir de 1924 algunos auto-res como William Anderson reconocen la importancia de la existen-cia de relaciones federal-locales para el progreso de las instituciones,de este modo nacen relaciones orientadas hacia la colaboración enla prestación de servicios en las ciudades, básicamente vivienda ydesarrollo urbano. Sin embargo, es en 1932 cuando se dio el cambiopolítico que estableció la verdadera existencia de relaciones directascon los gobiernos locales al establecerse un amplio plan para com-batir la depresión económica que definió un nuevo rol del gobiernofederal con los gobiernos locales. Los gobiernos locales, comenzarona emerger como socios de un sistema de federalismo cooperativo.34

En el ámbito de estas nuevas relaciones se han desarrollado ungran número de programas federales en áreas tales como: defensa

Daira Abolins Rojas

33 Señala Carlos Escarrá que cuando dentro de la estructura del Estado vene-zolano nos planteamos la problemática de los entes locales, lo hacemos conla finalidad de buscar un equilibrio en el poder, un acercamiento racional yjusto entre el ciudadano y los órganos del Estado. Ese acercamiento será posibleen la medida en que los Estados, sus Constituciones, sus poderes y órganosreflejen nítidamente la realidad de cada uno de ellos y así el ciudadano sesienta más que obligado por una norma de derecho positivo, se sienta, sí,responsabilizado en su condición de integrante de una comunidad geofísicadefinida.

34 George S. Blair. p. 92.

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civil, vivienda, renovación urbana, asistencia para la planificación,construcción de hospitales y de obras públicas para el tratamiento deaguas servidas, programas escolares, control del cáncer, etc. Paradesarrollar esta serie de programas se han creado órganos federalescomo la Agencia Financiera de Casas y Viviendas, y la ComisiónAsesora de Relaciones Intergubernamentales, entre otros.

La extensa participación del gobierno federal se justifica básica-mente por razones de índole financiera, representando un apoyoeconómico que trae como consecuencia que se experimente una ciertapérdida de la autonomía municipal, al tener que cumplir una seriede requisitos federales de equiparación de fondos y otras condicio-nes, pero la cual están dispuestos a aceptar como única posibilidadde cumplir sus cometidos de satisfacción de la ciudadanía.

Así dentro de un sistema de federalismo cooperativo, el mejorsistema de relaciones intergubernamentales está sustentado en unaestrategia de cooperación, que reconoce en primer lugar la autono-mía de los entes en relación. Este principio de cooperación susten-tado en la coordinación, sustituye a los principios de jerarquía y tutelacomo instrumentos de vertebración del Estado.

De modo que la cooperación requiere de una coordinaciónvoluntaria de los actores del proceso pues se hace referencia a lasactuaciones de entidades territoriales orientadas a facilitar el ejerci-cio de competencias determinadas de otras entidades o a la realiza-ción de acciones conjuntas y voluntariamente aceptadas para el logrode fines e intereses comunes.

Entre las formas de manifestarse este principio de cooperaciónencontramos las siguientes:35

Intercambio de información horizontal y vertical.

Asistencia técnica y/o jurídica.

Colaboración de un nivel territorial a otro en la formula-ción de decisiones, lo que se denomina cooperación subsi-diaria.


35 FIDES. El siguiente paso: hacia una inversión coordinada. Ponencia de LuisSupelano. p. 96.

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Asistencia financiera.

Creación de órganos colegiados con la participación dedistintos niveles de gobierno, bajo lo que se ha denomina-do formas organizadas de cooperación participativa.

Participación de distintas instancias territoriales para reali-zar actividades de gestión de servicios de interés común,bajo órganos de gestión participativa como mancomunida-des.

Participación en convenios de actuación cooperativa entorno a materias o servicios determinados, en el marco deuna cooperación negociada que surja de relaciones vertica-les de colaboración.

12. Conclusión

El federalismo como forma de Estado es el instrumento, y noun fin en sí mismo, destinado a organizar y distribuir el poder entrelos gobiernos que por mandato del pueblo ejercen el poder públicoy cuya existencia está dada por la norma fundamental. La estructurade un Estado federal está diseñada para acercar el poder decisorio alciudadano, cuyo beneficio al final es la esencia de la actividad delgobierno en un sistema de política pública organizado bajo concep-tos de eficiencia, autonomía, cooperación y coordinación.

La historia ha demostrado que el tema más importante dentrodel desarrollo de un Estado federal es el de las relaciones interguber-namentales y el equilibrio del poder entre ellos. No puede un estadofederal desarrollarse en la esencia del federalismo si bien el gobier-no federal o el gobierno de los estados concentran el poder de modotal que la igualdad que tienen como entes en ejercicio del poderpúblico desaparezca y da paso a relaciones de jerarquías formales oinformales (por la vía económica por ejemplo) que atentan contrael equilibrio propio del sistema.

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461ÍNDICE LEGISLATIVO

Recopilación efectuada por la UnidadLegislativa de la Sindicatura Municipal

Introducción. Ordenanzas: 1. Administrativas. 2.1. Entes Munici-pales y Servicios Públicos. 2.2. Organizativas. 2.3. Procedimentales.3. Ambientalistas. 4. Urbanísticas y Afines. 5. Funcionarial. 6.Tránsito. 7. Sociales. 7.1. Educacionales y Culturales. 7.2. Protec-ción e integración ciudadana. 8. Tributarias y Afines.

Introducción

Propicio con la relevancia y trascendencia de la publicación delprimer volumen de la Revista de la Sindicatura del Municipio deChacao, surge el presente Índice Legislativo el cual es el resultadode la iniciativa y ardua labor de este órgano asesor, de presentar deuna manera ordenada y sistematizada el conjunto de ordenanzasvigentes en el Municipio Chacao.

La intención es brindar un instrumento idóneo para dinamizarel mejor desenvolvimiento de todas las actividades efectuadas portodos lo ciudadanos que hacen vida en el Municipio.

En efecto, este Índice Legislativo pretende convertirse en unaherramienta accesible que facilite la ubicación de las ordenanzasaplicables en nuestra jurisdicción, permitiendo al lector conocer elobjeto y los datos de publicación de cada una de ellas.

El Índice Legislativo al igual que la Revista aspiran ser objeto deconsulta obligada no sólo por parte de los administrados, sino tam-bién por parte de los juristas sobre la normativa vigente en nuestromunicipio.

La Guía que hoy presentamos es parte de nuestro alto compro-miso, dentro de una gestión eficiente, eficaz y transparente cónsonacon las necesidades actuales de nuestra comunidad.


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El Índice Legislativo muestra todo el repertorio de las ordenan-zas vigentes en el Municipio Chacao, clasificadas según la materiaque regulan, así encontramos la relativa a los diferentes tipos instrumen-tos jurídicos municipales, a las de naturaleza administrativa, ambien-tales, urbanísticas, funcionariales, de tránsito, sociales y tributarias.

Además el Índice Legislativo indica de manera suscita el objetode cada una de ellas y los datos de publicación en la Gaceta Municipal.

Es un documento que recoge la valiosa actividad legislativa queha desarrollado el actual Concejo Municipal, en ejercicio de su po-testad normativa, dentro de la cual se encuentra la recién promul-gada Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos Municipales.

La Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos Municipales se haerigido sobre la base de una innovadora participación de la comuni-dad en el proceso de formación de ordenanzas y demás instrumen-tos jurídicos, cumpliendo así con los máximos postulados que enmateria de participación ciudadana consagran la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal.

Así establece la consulta pública durante el proceso de discusióny aprobación de los proyectos de ordenanzas a los fines de incorpo-rar las propuestas de la comunidad, adaptándose a las nuevas ten-dencias de participación de la sociedad en la formación de las leyesque la rigen.

En la referida Ordenanza, los instrumentos jurídicos son clasi-ficados en dos tipos los de carácter normativo (ordenanzas, regla-mentos y decretos reglamentarios) y los de carácter no normativo(acuerdos, decretos, resoluciones y demás actos de uso corriente dela práctica administrativa) cuyos procedimientos de formación fue-ron establecidos en aras de unificar y agilizar los mismos a los finesde obtener un instrumento jurídico altamente eficiente acorde conlas necesidades de la comunidad.

Como elemento de suma importancia, la Ordenanza de Instru-mentos Jurídicos ha sido adaptada a las últimas tendencias de técnicalegislativa para lograr de esta manera que las decisiones que se pre-

INTRODUCCIÓN

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tenden implementar a través de ellos lleguen por la simple lecturade la norma de forma inteligible dentro de un orden lógico y cohe-rente a sus destinatarios.

Podemos afirmar que la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídi-cos se constituye como la normativa fundamental innovadora localpara la formación de todos los instrumentos jurídicos que se dictenen el Municipio.

Estamos seguros que en poco tiempo, este Índice Legislativodeberá ser objeto de una actualización, en vista de la dinámica acti-vidad que despliegan tanto el Ejecutivo como el Legislativo Munici-pal, de crear y adecuar instrumentos jurídicos acordes a las nuevasrealidades y retos que impone la comunidad.

Margarita Cumare BeltránCoordinadora Unidad Legislativa Sindicatura Municipal

Recopilación:Sindicatura Municipal - Unidad LegislativaNayibe Rosales, Jefe de UnidadMargarita Cumare, CoordinadoraRicardo Da Silva, Asistente

ORDENANZAS:

Instrumentos Jurídicos Municipales:

Tipos y Publicación

Ordenanza Sobre Instrumentos Jurídicos Municipales. Pu-blicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.540, de fecha 29/09/2006.

Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer losprincipios y formalidades, así como, regular los procedimien-tos para la formación de los instrumentos jurídicos dicta-dos en jurisdicción del Municipio Chacao del EstadoMiranda.

ÍNDICE LEGISLATIVO

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Ordenanza de Reforma a la Ordenanza Sobre GacetaMunicipal. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.751,de fecha 17/10/2003.

Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular todo lorelativo a la publicación periódica en la denominada Gace-ta Municipal.

1. Administrativas:

2.1. Entes Municipales y Servicios Públicos.

Ordenanza de la Policía Municipal. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 022, de fecha 12/03/1993.

Objeto: Regular la prestación del servicio de Policía Muni-cipal en la jurisdicción del Municipio Chacao del EstadoMiranda.

Ordenanza de Creación, Organización y Funcionamientodel Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud(IMCAS). Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.738,de fecha 25/09/1997.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto la regula-ción sobre la creación, organización y funcionamiento delInstituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud(IMCAS)

Ordenanza de Contraloría Municipal. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 1.740, de fecha 25/09/1997.

Objeto: La regulación sobre el control y la fiscalización delos Órganos de Gobierno de la Administración Local.

Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre la Crea-ción del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civily Ambiente (IPCA). Publicada en Gaceta Municipal Nro.Ext. 5.441, de fecha 09/12/2004.

Objeto: Creación del Instituto Autónomo Municipal deProtección Civil y Ambiente (IPCA) como ente de seguri-

ORDENANZAS

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dad ciudadana con carácter de Instituto Autónomo Muni-cipal, con personalidad jurídica y patrimonio propio e in-dependiente del Fisco Municipal, el cual gozará de lasfacultades, privilegios y prerrogativas constitucionales y le-gales correspondientes.

Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Crea-ción, Organización y Funcionamiento de la Oficina Localde Planeamiento Urbano. Publicada en Gaceta MunicipalNro. Ext. 490, de fecha 17/10/1994.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear yregular la organización y funcionamiento de la Oficina Localde Planeamiento Urbano.

Ordenanza de Reforma a la Ordenanza Sobre el Régimende Concesiones de Obras y Servicios Públicos en el Muni-cipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.191,de fecha 05/04/2006.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto establecerel régimen jurídico aplicable a las concesiones de obras yservicios públicos municipales en la jurisdicción del Muni-cipio Chacao.

Ordenanza Reforma de la Ordenanza Sobre Funcionamien-to del Mercado Municipal de Chacao. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 5.308, de fecha 24/09/2004.

Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular el funcio-namiento del Mercado Municipal de Chacao.

2.2. Organizativas.

Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipaldel Municipio Chacao. Publicado en Gaceta Municipal Nro.Ext.6.010, de fecha 05/12/2005.

Objeto: Este reglamento tiene por objeto promover y re-gular la Organización y el Funcionamiento del ConcejoMunicipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, así

ÍNDICE LEGISLATIVO

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como también establecer las reglas de orden aplicables asus deliberaciones.

Ordenanza de la Junta Parroquial. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 6.023, de fecha 20/12/2005.

Objeto: La presente ordenanza tiene por objeto regular laorganización, funcionamiento y administración de la JuntaParroquial de la Parroquia Chacao, de conformidad con loprevisto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre el ConsejoLocal de Planificación Pública del Municipio Chacao delEstado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext.6.187, de fecha 04/04/2006.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular laOrganización y Funcionamiento del Consejo Local de Pla-nificación Pública del Municipio Chacao del Estado Miran-da, así como, la elección de sus representantes para hacereficaz su intervención en la planificación que conjuntamenteefectuará con el Gobierno Municipal y el concurso de lasComunidades Organizadas.

2.3. Procedimentales

Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Licita-ciones. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.636, defecha 23/08/2001.

Objeto: Regular los procedimientos de selección de contra-tistas por parte de los sujetos a que se refiere el artículo 2de esta Ordenanza, para la ejecución de obras, la adquisi-ción de bienes muebles y la prestación de servicios distintosa los profesionales y laborales.

3. Ambientalistas:

Ordenanza sobre Contaminación por Ruido. Publicada enGaceta Municipal Nro. Ext. 4.905, de fecha 19/12/2003.

ORDENANZAS

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Objeto: Regular las actividades que producen ruidos sus-ceptibles de contaminar el ambiente mediante normas yprocedimientos dirigidos a prevenir, controlar y sancionarlas fuentes generadoras de ruido en la jurisdicción delMunicipio Chacao.

Ordenanza sobre Tenencia, Control, Circulación y Protec-ción de Animales. Publicada en Gaceta Municipal Nro.Ext. 5.363, de fecha 03/12/2004.

Objeto: Regular las normas para la tenencia, el control,registro, protección, permanencia y circulación en lugaresde uso público y privado de las especies animales, así comosancionar las infracciones especificadas en el presente ins-trumento en jurisdicción del Municipio Chacao.

Ordenanza sobre Instalación de Antenas Parabólicas y Si-milares en el Municipio Chacao. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 712, de fecha 30/05/1995.

Objeto: Regular la instalación y fijación de antenas parabó-licas y similares en terrenos, edificaciones, casas y construc-ciones en general, ubicados en el ámbito territorial delMunicipio Chacao.

Ordenanza sobre Limpieza y Conservación de Terrenos yParcelas sin Edificaciones o con Edificaciones Paralizadas oAbandonadas. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext.6.330 de fecha 21/06/2006.

Objeto: Regular la limpieza y conservación de terrenos sinedificaciones, así como definir cuáles son las direccionescompetentes para el control en el Municipio Chacao.

Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Re-colección de Desechos y Residuos. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 2.627 de fecha 17/11/1999.

Objeto: Regular las actividades dirigidas a la limpieza de losespacios públicos y recogida de desechos y residuos sólidos,como condiciones indispensables de preservación de la salud

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de los vecinos del Municipio Chacao y pulcritud y ornatourbano.

Ordenanza sobre Plantación, Transplante, Poda y Tala deÁrboles del Municipio Chacao. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 1.187, de fecha 15/08/1999.

Objeto: Regular todo lo relacionado con la plantación,transplante, poda y tala de árboles en áreas urbanas delMunicipio Chacao del Estado Miranda.

Ordenanza sobre Protección del Ambiente en el Munici-pio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.269de fecha 10/11/2002.

Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer losprincipios básicos en materia de gestión ambiental en lajurisdicción del Municipio Chacao, a los fines de la conser-vación, defensa y mejoramiento del ambiente, así como lacooperación en el saneamiento y educación ambiental enbeneficio de la calidad de vida de los ciudadanos.

4. Urbanísticas y Afines

Ordenanza para la Regulación de Construcciones y Obrasen las Vías Públicas que afecten los Bienes del DominioPúblico del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Muni-cipal Nro. Ext. 3.888, de fecha 04/02/2002.

Objeto: Establecer las normas, condiciones, especificacionestécnicas y procedimientos para la regulación, inspección,control y fiscalización de las obras que se ejecuten en lasvías públicas que afecten los bienes del dominio público delMunicipio Chacao, a fin de asegurar su restitución cuandoresultaren deteriorados, garantizando así la preservación delornato, limpieza, sanidad ambiental y reducción del impac-to que dichos trabajos tengan sobre la colectividad.

ORDENANZAS

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Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras enEdificación. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext.4.552, de fecha 03/06/2003.

Objeto: Regular lo concerniente al procedimiento para elcontrol y la fiscalización de las obras de edificación por partede la Dirección de Ingeniería Municipal en el MunicipioChacao, así como establecer las sanciones a las que hayalugar.

Ordenanza que Regula el Uso de Plazas en el MunicipioChacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.650,de fecha 24/11/1999.

Objeto: Regular y determinar el uso permitido a las PlazasPúblicas del Municipio Chacao.

Ordenanza Urbanismo, Arquitectura y Construcciones enGeneral. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.796,de fecha 01/12/1999.

Objeto: Organizar las actividades relacionadas con los pro-cesos de Planificación del Desarrollo Urbano del Munici-pio Chacao y reglamentar todo lo concerniente a laasignación de competencias, materia impositiva y sancionesen los procesos de ejecución de edificaciones en el ámbitodel Municipio Chacao.

Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonifi-cación del Municipio Sucre en Jurisdicción del MunicipioChacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.585,de fecha 13/04/2005.

Objeto: Regular la división y distribución de los terrenoscomprendidos en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Ordenanza de Zonificación del Sector Popular Bello Cam-po del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta MunicipalNro. Ext. 2.226 de fecha 06/10/1998.

Objeto: Regular todo lo concerniente al uso e intensidadde ocupación del suelo, retiros, porcentajes de construcción,

ÍNDICE LEGISLATIVO

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alturas y demás variables urbanas fundamentales para eldesarrollo de Edificaciones dentro del ámbito del SectorPopular Bello Campo del Municipio Chacao.

Ordenanza de Zonificación del Sector Popular La Cruz delMunicipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro.Ext. 2.130, de fecha 08/07/1998.

Objeto: Regular todo lo concerniente al uso e intensidadde ocupación del suelo, retiros, porcentajes de construcción,alturas y demás variables urbanas fundamentales para eldesarrollo de edificaciones dentro del ámbito del SectorPopular La Cruz del Municipio Chacao.

Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial deZonificación de la Urbanización El Rosal del MunicipioSucre, vigente en el Municipio Chacao. Publicada en Ga-ceta Municipal Nro. Ext. 1.979, de fecha 03/03/1998.

Objeto: Regular el uso a que se destinará la tierra, así comolas estructuras y edificaciones que se permitirán en el sec-tor, determina la localización de los comercios, las indus-trias, las viviendas, la localización de usos y actividadesespeciales y el tipo de edificación o estructura correspon-diente: regula la densidad de población y la intensidadde utilización del suelo, mediante las áreas de ubicación y deconstrucción, espacios abiertos y retiros.

Ordenanza sobre Áreas Verdes Públicas Municipales. Publi-cada en Gaceta Municipal del Distrito Sucre, vigente en elMunicipio Chacao de fecha 19/08/1981.

Objeto: Establecer el régimen de conservación, defensa ymejoramiento de las áreas verdes de carácter público.

Ordenanza Especial para las Parcelas con Zonificación R-3de la Urbanización La Floresta. Publicada en Gaceta Muni-cipal Nro. Ext. 98-3/92, de fecha 20/03/1992.

Objeto: Regular las características de desarrollo de las par-celas con zonificación R-3, ubicadas en la Urbanización La

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Floresta, las cuales en lo sucesivo se zonifican R3-E, erigién-dose por las características descritas en esta Ordenanza.

Ordenanza de Zonificación de Campo Alegre y San Mari-no. Publicada Gaceta Municipal Nro. Ext. 332-9/92, defecha 16/09/1992.

Objeto: Regular el uso a que se destinará la tierra y lasedificaciones a construir en el sector donde se aplica.

Ordenanza sobre el Uso de los Espacios Públicos por partede Comercios aledaños a Plazas y Bulevares del MunicipioChacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.443,de fecha 22/01/1997.

Objeto: Regular la instalación, funcionamiento y utilizaciónde toldos, mesas y sillas, con fines comerciales, por parte deaquellos establecimientos de carácter permanente, aledañosa las plazas.

Ordenanza sobre Catastro Urbano en el Municipio Cha-cao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro.Ext. 302, de fecha 28/03/1994.

Objeto: Regular la organización, funcionamiento, desarro-llo y conservación del catastro urbano en el territorio delMunicipio Chacao, así como establecer las normas queregirán las relaciones entre propietarios y poseedores deinmuebles y el Municipio en razón de las actividades regu-ladas por esta Ordenanza y sus reglamentos y por las quesean conexas.

Ordenanza sobre Reforma Parcial de la Ordenanza sobreÁreas Comerciales del Municipio Chacao. Publicada enGaceta Municipal Nro. Ext. 443, de fecha 22/08/1994.

Objeto: Regular las Áreas Comerciales en el MunicipioChacao del Estado Miranda.

Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre laDefensa y Conservación del Patrimonio Histórico del

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Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro.Ext. 4.054, de fecha 15/05/2006.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto, normary regular todo lo relacionado con la defensa, preservación,fomento y conservación del patrimonio y acervo histórico,artístico y cultural en todas sus manifestaciones, en elMunicipio Chacao del Estado Miranda.

Ordenanza de Zonificación del Centro Cívico de Chacaodel Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada enGaceta Municipal Nro. Ext. 5.229, de fecha 29/07/2004.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular lazonificación de las parcelas que comprenden el ámbitoespacial del Plan Especial Mercado Libre de Chacao, deconformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Orde-nación Urbanística.

Ordenanza Sobre el Servicio de Estacionamientos Contro-lados en las Vías Públicas del Municipio Chacao del EstadoMiranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.518,de fecha 06/05/2003.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regulartodo lo concerniente a la instalación, operación, uso, man-tenimiento y vigilancia del Servicio de EstacionamientosControlados en las vías públicas del Municipio Chacao, asícomo las sanciones derivadas del incumplimiento de lasobligaciones aquí previstas.

5. Funcionarial

Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para losFuncionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao.Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.022, de fecha18/02/2002.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto establecerel estatuto de personal que rige a los funcionarios policialesal servicio del Instituto de Policía Municipal del Municipio

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Chacao del Estado Miranda, así como todo lo relativo alretiro y régimen disciplinario aplicable a estos.

6. Tránsito

Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Trán-sito, Transporte y Circulación en el Municipio Chacao delEstado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext.2.782, de fecha 29/11/1999.

Objeto: Regular el tránsito de vehículos y personas en elMunicipio Chacao.

Ordenanza de Sanciones al Incumplimiento de las Dispo-siciones Nacionales sobre Aparcamiento de Vehículos deMotor. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 18/02/1993.

Objeto: Permisar a la Alcaldía del Municipio Chacao asancionar a los conductores de vehículos de motor queabusivamente aparquen en los sitios descritos en la Orde-nanza.

Ordenanza sobre Normas de: Tránsito, Transporte y Circu-lación en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Ofi-cial Nro. Ext. 16/08/1995.

Objeto: Regular todo lo relacionado con el transporte, trán-sito y circulación de personas y vehículos en el MunicipioChacao.

7. Sociales:

7.1. Educacionales y Culturales

Ordenanza sobre la Condecoración. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 1.825, de fecha 10/11/1997.

Objeto: Se crea la Condecoración denominada bajo «DonJosé Solano y Bote», con el propósito de enaltecer el traba-jo productivo de eminentes ciudadanos y/o instituciones que

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ejerzan o hayan ejercido una labor orientada al progreso ybienestar del Municipio.

Ordenanza sobre la Bandera, el Escudo y el Himno delMunicipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro.Ext. 534, de fecha 22/09/1994.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear losSímbolos del Municipio Chacao y establecer los requisitosy condiciones para su uso.

Ordenanza sobre el Premio Municipal de Educación «Ró-mulo Gallegos». Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 597,de fecha 28/12/1997.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear elPremio Municipal de Educación «Rómulo Gallegos Freire»y regular el proceso relativo a su otorgamiento.

Ordenanza sobre Becas de Estudio. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 1.302, de fecha 15/10/1996.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear yregular un sistema de apoyo educacional a través del otor-gamiento por concurso de becas de estudio a la poblaciónestudiantil residente en el Municipio Chacao.

Ordenanza que Regula la Actividad Turística en el Muni-cipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext.5.007, de fecha 22/03/2004.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular laactividad turística en el Municipio Chacao como factor dedesarrollo económico y social, a través de los principios ybases tendentes a organizar, coordinar, promover, fomen-tar, proteger y estimular el turismo.

7.2. Protección e integración ciudadana

Ordenanza para la Protección Integral de los Niños, Niñasy Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda.

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Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.710, de fecha01/10/2001.

Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto determinar lacompetencia, organización, procedimientos y mecanismosde los órganos del Sistema de Protección de los Niños, Niñasy Adolescentes que se encuentran en el Municipio Chacao,con la finalidad de asegurar a éstos el ejercicio, disfrute plenoy efectivo de sus derechos y garantías.

Ordenanza Electoral de Justicia de Paz. Publicada en Gace-ta Municipal Nro. Ext. 3.711, de fecha 01/10/2001.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regulartodo lo relativo a la materia electoral, atinente a la Justiciade paz, en Jurisdicción del Municipio Chacao de Estado Mi-randa.

Ordenanza Sobre Atención Integral a la Juventud Prolon-gada. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.777, defecha 23/10/2003.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto la promo-ción y apoyo en la elaboración de políticas, planes y progra-mas cuyo objetivo persiga el mejoramiento continuo de lacalidad de vida de la juventud prolongada en el MunicipioChacao.

Ordenanza sobre Normas para la Integración Social de losCiudadanos con Impedimentos Físicos. Publicada en Gace-ta Municipal Nro. Ext. 1.824, de fecha 10/11/1997.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto lograr laintegración social, independencia productiva e igualdad deoportunidades de los ciudadanos con impedimentos físicos.

Ordenanza del Gobierno Municipal Juvenil de Chacao.Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.765, de fecha05/08/2005.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto constituirel Gobierno Municipal Juvenil de Chacao, regular su orga-nización y funcionamiento.

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8. Tributarias y Afines

Ordenanza Especial de Recuperación de Créditos FiscalesMorosos. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 2.269, defecha 17/11/1998.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto normarla recuperación masiva de la cartera de créditos fiscales afavor del Municipio Chacao.

Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Pu-blicidad Comercial. Publicada en Gaceta Municipal Nro.Ext. 5.370, de fecha 09/11/2004.

Objeto: Regular la publicidad comercial que sea editada,instalada, transmitida, exhibida o distribuida en el Munici-pio Chacao.

Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Ac-tividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción delMunicipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gace-ta Municipal Nro. Ext. 2.024, de fecha 07/04/1998.

Objeto: Regular en jurisdicción del Municipio Chacao, elejercicio de la actividad comercial informal, por parte depersonas naturales quienes deberán cumplir con sujeción alos requisitos previstos en la presente Ordenanza y los es-tablecidos en las normativas legales que regula la materia.

Ordenanza sobre Actividades Económicas del MunicipioChacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 15/12/2005.

Objeto: Regular las actividades económicas de industria,comercio, servicios o de índole similar que se realicen eno desde la jurisdicción del Municipio Chacao del EstadoMiranda, así como la licencia para ejercer tales actividades.

Ordenanza Sobre Juegos y Apuestas Lícitas. Publicada enGaceta Municipal Nro. Ext. 4.972, de fecha 26/02/2004.

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Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer el im-puesto sobre los juegos y apuestas lícitas con motivo de lacelebración de rifas, loterías y demás juegos.

Ordenanza de reforma de la Ordenanza de Impuestos so-bre Inmuebles Urbanos del Municipio Chacao. Publicadaen Gaceta Municipal Nro. 5.249, de fecha 13/08/2004.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto establecerla aplicación del Impuesto sobre Inmuebles Urbanos pre-visto en el ordinal 2º del artículo 179, de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela.

Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos y Diversiones. Pu-blicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.638, de fecha 06/08/2004.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regularlos espectáculos públicos o diversiones que se ofrezcan enjurisdicción del Municipio Chacao, así como el impuestogenerado por la presentación de los mismos.

Ordenanza de Impuesto de Vehículos. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 4.316, de fecha 22/10/2002.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular elimpuesto de vehículos y las obligaciones que deberán cum-plir las personas naturales o jurídicas en jurisdicción delMunicipio Chacao.

Ordenanza Sobre Tasas por Servicios Administrativos. Pu-blicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.539, de fecha29/09/2006.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular elpago de las tasas por concepto de servicios administrativosmunicipales, que a solicitud de parte interesada sean pres-tadas por el Municipio, de acuerdo con el ordenamientojurídico vigente.

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La presente edición de la revista Erga Omnes, se terminó de imprimir el día 5 de juliode 2007, en los talleres gráficos de Tipografía Principios, ubicados de Toro a Cardones,

Edif. Res. Toro, P. B. - Telefax: 058-212-860.73.05 - Caracas, Venezuela.e-mail: [email protected]

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